Teknik Araçlarla İzleme Nedir? (CMK m.140)

Teknik araçlarla izleme, diğer bir deyişle teknik takip; şüpheli veya sanığın kamuya açık alanlardaki faaliyetlerinin ve işyerinin izlenmesi, ses veya görüntü kaydına alınmasıdır (CMK m.140). “Ortam dinlemesi” veya “teknik takip” terimleri uygulamada Yargıtay tarafından teknik araçlarla izleme koruma tedbirini ifade etmek üzere kullanılmaktadır.

Teknik araçlara izleme, kanunda belirtilen suçlardan biri dolayısıyla yapılan soruşturmalarda, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses veya görüntü kaydına alınmasıdır (Yön. m.15).

Teknik araçlarla izleme terimi yerine uygulamada yanlış bir şekilde “fiziki takip” deyiminin de kullanıldığı görülmektedir. Teknik araçlarla izleme sırasında şüpheli veya sanığın fiziken takip edilmesi mümkündür. Bu gibi durumlarda fiziki takip tutanağı da düzenlenmektedir. Ancak, fiziki takip deyimi, Yargıtay tarafından kolluğun CMK 160 vd. maddelerinde yer alan genel delil toplama yetkileri kapsamındaki faaliyetleri için kullanılmaktadır. Kolluk, genel yetkileri kapsamında bir şüpheliyi teknik araçlar olmadan izleyebilir, takip edebilir ve fiziki takip tutanağı tutabilir. Kolluğun bu faaliyeti koruma tedbiri mahiyetinde olmadığından hakim veya savcı kararı gerekmez. Halbuki teknik araçlarla izleme hukuki niteliği itibariyle bir koruma tedbiridir. Kolluk CMK 160 vd. maddelerinde yer alan genel yetkileri kapsamında fiziki takip yoluyla delil toplama yetkisine sahiptir. Teknik araçlarla izleme sırasında fiziki takip yapılarak fiziki takip tutanağı düzenlense bile, yapılan faaliyetin hukuki niteliği “fiziki takip” değil, bir koruma tedbiri olan “teknik araçlarla izleme” faaliyetidir.

Teknik araçlarla izleme (teknik takip veya ortam dinlemesi) koruma tedbiri 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesi ve “Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı Ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik” hükümleri çerçevesinde uygulanmaktadır.

Kamuya Açık Alandaki Faaliyetlerin ve İşyerinin İzlenmesi

I.Konutta Teknik Araçlarla İzleme Yapılamaz: Teknik araçlarla izleme tedbiri, CMK m.140’a göre şüpheli veya sanığın konutunda kesinlikle uygulanamaz. Ceza hukukunda konut; kişilerin, devamlı veya geçici olarak yerleşmek ve barınmak amacıyla oturmalarına elverişli yerler olarak tarif edilmektedir (YCGK-K.2014/272) Örneğin yayla, orman veya sahilde geçici konaklanan çadır, karavan, yazlık ev de konut olarak kabul edilmektedir.

II. İşyerine Teknik Takip Mümkündür: CMK m.140’a göre, şüpheli veya sanığın işyerinin teknik araçlarla izlenmesi mümkündür. İşyeri, kişinin mesleki ve ticari faaliyet yürüttüğü yerdir. Yargıtay uygulamasına göre, işyeri, girilmesi olağan yerler veya girilmesi sahibinin açık rızasını gerektiren yerler olmak üzere iki ayrılır:

• Girilmesi sahibinin açık rızasını gerektiren yerler şirket binası, doktor muayenehanesi, avukatlık bürosu, emlak bürosu, mimarlık bürosu, işyerlerinin üretim yapılan atölyesi gibi yerlerdir.

• Girilmesi olağan olan yerler süper marketler, mağazalar, dükkanlar, pasta salonları, restoran ve lokantalar, sinema, otel, bar, manav, kasap, alışveriş merkezi, tiyatro, kahvehane, hastane, banka şubesi gibi yerlerdir.

Teknik araçlarla izleme tedbiri, her türlü işyeri bakımından uygulanabilir. CMK m.140, işyerinin mahiyeti açısından tedbirin uygulanmasına herhangi bir kısıtlama getirmemiştir.

III. Kamuya Açık Alanlardaki Faaliyetler İzlenebilir: Şüpheli veya sanığın kamuya açık alanlardaki faaliyetleri hakkında teknik araçlarla izleme tedbiri uygulanabilir. Kamuya açık alan, kişinin sosyal yaşam içerisinde diğer bireylerle birlikte vakit geçirdiği herkese açık alanlardır. Örneğin, parklar, bahçeler, yollar, sahiller, alışveriş merkezleri, mağazalar, restaurantlar, cafeler vb. yerler kamuya açık alanlar olarak kabul edilmektedir.

Teknik Araçlarla İzleme (Teknik Takip) Şartları

Teknik araçlarla izleme (teknik takip) tedbiri hem soruşturma hem de kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanık hakkında uygulanabilen bir koruma tedbiridir. Teknik araçlarla izleme tedbiri için şu şartların gerçekleşmesi gerekir:

1. Suç Şartı: İşlenmekte olan her suç için “teknik araçlarla izleme” koruma tedbirine başvurulamaz. Yine de teknik araçlarla izleme tedbiri oldukça geniş kapsamlı bireysel ve örgütlü suçlara uygulanabilmektedir. Teknik araçlarla izleme kararı ile elde edilen deliller sadece CMK m.140’da yer alan aşağıdaki katalog suçlar kapsamında delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç için elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması mümkün değildir. Örneğin, uyuşturucu ticareti için alınan teknik takip kararı sırasında fuhuş suçuna dair “tesadüfi delil” mahiyetinde delil elde edilmesi halinde, elde edilen delilin kullnılması mümkündür. Çünkü hem uyuşturucu ticareti hem de fuhuş suçu katalog suçlar arasındadır. Teknik araçlarla izleme tedbirine şu suçlarla ilgili olarak başvurulabilir:

• Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (TCK m. 79, 80) ile organ veya doku ticareti (TCK m. 91),
• Kasten öldürme (TCK m. 81, 82, 83),
• Nitelikli hırsızlık (TCK m. 142) ve yağma (TCK m. 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (TCK m. 158),
• Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
• Parada sahtecilik (madde 197),
• Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK m. 220, fıkra üç),
• Fuhuş suçu (madde 227)
• İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
• Tefecilik suçu (madde 241),
• Rüşvet suçu (madde 252),
• Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
• Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302),
• Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (4)
• Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337), Suçları.
• Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
• Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren kaçakçılık suçları.
• Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
• 7258 sayılı yasadışı bahis suçları.

2. Kuvvetli Şüphe Sebebi Bulunması Şartı: Yukarıda açıklanan suçların işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunmadan teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulamaz. “Kuvvetli şüphe sebebi” kavram olarak “kuvvetli şüphe” ifadesinden farklı bir anlam taşımaktadır. Ancak, uygulama ve doktrinde kuvvetli şüphe sebebinin tam bir tarifi yapılamadığından kanun metnine “somut delillere dayanan” ibaresi eklenerek tedbirin uygulanması için “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri” aranmıştır.

3. Başka Yollardan Delil Elde Etme İmkanının Bulunmaması Şartı: Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması, soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak teknik araçlarla izleme tedbiriyle ulaşılabilecek olmasını ifade eder (Yön.4). Kişi özgürlüğüne esaslı bir müdahale içerdiğinden teknik araçlarla izleme tedbiri tali (ikincil) nitelikte bir koruma tedbiri olarak düzenlenmiştir. Teknik araçlarla izleme tedbiri talep ve kararında hangi delillerin niçin yetersiz kaldığı ve bu tedbire başvurulmasının zorunlu nedenleri açıklanmalıdır. Soruşturma veya kovuşturma yapan makamın başka yollardan delil elde etmesi mümkünse, teknik araçla izleme tedbirine başvurulamaz. Örneğin, şüpheli veya sanık hakkında gözaltı kararı alınarak üstünde bulunan uyuşturucu madde elde edilebilecekse teknik araçla izleme tedbirine başvurulamaz.

4. Savcılık veya Hakim Kararı Şartı: Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Soruşturma aşamasında tedbirin uygulanmasına sulh ceza hakimliği karar verir. Kovuşturma aşamasında yargılamayı yapan ve talepte bulunulan mahkeme hangisiyse o mahkeme tedbire karar verecektir. Yargıtay’a göre teknik araçlarla izleme kararı şu hususları içermelidir:

• Teknik takip kararının kime ilişkin olduğu,
• Teknik takip kararının hangi suça ilişkin olduğu,
• Hangi tarihte başladığı hangi tarihe kadar geçerli olduğu,
• Hangi ihtiyaç çerçevesinde hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiği,
• Suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığı.

Teknik Araçlarla İzleme (Teknik Takip) Süresi

Teknik araçlarla izleme kararı, kurala olarak en çok üç haftalık süre için verilebilir. Bu süre gerektiğinde bireysel suçlarda bir hafta daha uzatılabilir. Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi hâlinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir haftadan fazla olmamak ve toplam dört haftayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir. Yani bireysel suçlarda en fazla 4 hafta süreyle, örgütlü suçlarda 8 hafta süreyle teknik araçlarla izleme tedbirine başvurulabilir.

Teknik araçlarla izleme tedbiri ile birlikte gizli soruşturmacı görevlendirilmesi halinde bu fıkrada belirtilen süreler bir kat artırılarak uygulanır. (CMK m.140/3).

Teknik araçlarla izlemeye hâkim, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir (CMK m.140/2).

Teknik araçla izlemenin uzatılması halinde uzatma kararında genel gerekçelerin yanı sıra ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gerekçelendirilmesi gerekir. Gerekçesiz verilen uzatma kararları ve uygulanan teknik araçla izleme tedbirleri hukuka aykırı hale gelecektir.

Teknik Araçla İzlemede (Teknik Takip) Tanık Dinlenmesi

Teknik takip yapan polis veya jandarmanın tanık olarak dinlenmesi gerektiğinde, CMK’nın 58/2 hükümleri uygulanmaktadır. Buna göre tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir (CMK m.58/2).

Tanık Koruma Kanunu 5. madde hükmü gereği her türlü tedbir alınarak teknik takip yapan kolluk duruşmada dinlenmektedir.

Tarafların teknik takip yapan ve tanık olarak dinlenen kolluk görevlilerine soru sorma hakkı saklıdır. Çünkü, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3-d maddesine göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sorma veya sordurmak hakkına” sahiptir.

Gizli Soruşturmacı ile Teknik Takiple İzleme Tedbirinin Birlikte Uygulanması

Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür (CMK m.140). Soruşturmacı araştırma yaparken CMK m.140 gereğinde usulüne uygun alınmış bir “teknik takip kararı” olmadan teknik araçlarla izleme yapamaz. Teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak yapılamaz.

Gizli soruşturmacı, ayrıca CMK m.140 gereği teknik araçlarla izleme kararı alınmadan, şüpheli veya sanığın ses ve görüntü kaydını alırsa alınan kayıtlar hukuka aykırı delil mahiyetinde olacaktır. Hukuka aykırı deliller hükme esas alınamaz (CMK m.217/2).

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:
1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,
2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,
3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,
4- Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.
Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. Alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme yapılmış, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır. Mahkemece 1.-9. olayların sübutu tamamen teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle sübuta gidilmesi mümkün değildir. (Y10CD-K.2013/1225).

Teknik Araçlarla İzleme (Teknik Takip) Nasıl Yapılır?

Teknik araçlarla izleme (teknik takip), ortam dinlemesi yapma veya görüntü kaydı alma şeklinde çeşitli biçimlerde yapılmaktadır:

• Uygulamada polisin izlenecek yere gizlice girerek böcek veya gizli kamera yerleştirdiği ve elde edilen delilleri kullandığı görülmektedir. Ancak, teknik araçlarla izleme tedbiri uygulanırken kişinin konutuna veya işyerine girilemez. Girilerek elde edilen delil hukuka aykırı delildir.

• Şüpheli veya sanığın işyerinin yakınında konumlanarak teknolojik aletler vasıtasıyla ortamın dinlenmesi, yani ortam konuşmalarının ses kaydına alınması, klasik bir ortam dinleme yoluyla izlemedir.

• Toplu iğne başı kadar küçük mikrofonlar aracılığıyla ortam dinlemesi yapmak, başka bir izleme metodudur.

• Yüklenecek aplikasyonla cep telefonları üzerinden kişinin bulunduğu ortamın dinlenmesi mümkündür.

• Teknik takip gerektirdiği takdirde şüpheli veya sanık hakkında fiziki takip de yapılabilir.

Teknik Takip veya Ortam Dinlemesi Yargıtay Kararları

Teknik Araçlarla İzleme ve Fiziki Takip Tutanağı

Şu durumda, hakkında başka delil bulunmayan sanık hakkında, TCK’nun 140. maddesi uyarınca verilmiş ve daha sonra süresi uzatılmış olan “Teknik Araçlarla İzleme” kararının icrası kapsamında düzenlenmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı”na istinaden mahkumiyet kararı verildiği görülmektedir.

CMK’nun 217. maddesine göre; yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Bu nedenle, sanığın suçunun hukuka uygun delillerle ispat edilip edilmediğinin, dolayısıyla da verilen “Teknik Araçlarla İzleme Kararı”nın hukuka uygun olup olmadığının incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır:

Ceza yargılamasının sağlıklı biçimde yürütülebilmesi için öngörülen koruma tedbirlerine kanunda belirlenen ölçüler içinde başvurulması ve tedbirlerin bu çerçevede ortaya konan koşullara uygun olarak yerine getirilmesi gerekir. Koruma tedbirlerine başvurmakla ortaya çıkan özgürlük kısıtlamaları ile suçların önlenmesi ya da suç delillerinin ortaya çıkarılması arasında bir denge olması gerekir.

Özel hayata müdahale niteliği taşıyan teknik araçlarla izleme tedbirlerine ise CMK’nun 140. maddesi uyarınca yalnızca bu maddede liste halinde sayılan suçlar bakımından, bu suçların işlendiği hususunda “somut delillere dayanan kuvvetli şüphe” sebepleri bulunması durumunda ve özellikle başka suretle delil elde edilememesi hâlinde başvurulması kabul edilmiştir.

CMK’nun 140. maddesi uyarınca, alınan teknik bir araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen deliller sadece bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabilir. Katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılması, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında mümkün değildir. Daha da ötesi, kanundaki ölçülere uygun olarak alınmış olan bir teknik araçlarla izleme kararının özgü kılındığı soruşturma ve kovuşturmaya delil toplama amacına hasredilmesi gerekir.

CMK’nun 138. maddesinin “teknik araçlarla izlemeyi” kapsamaması ve yasada teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmemiş olması nedeniyle, teknik izleme sırasında tesadüfen elde edilen bulguların, CMK’nun 217. maddesi anlamında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Nitekim, benzeri yaklaşım Ceza Genel Kurulu’nca ortaya konulmuş ve 03.07.2007 gün ve 101/3 sayılı kararda, CMK’nun yürürlüğe girdiği 01.06.2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, somut olayda 01.06.2005 tarihinden önce tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verilmiştir. Kanundaki düzenleme karşısında, Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in “tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 22. maddesinden de “tesadüfen elde edilen delillerin” hükme esas teşkil edebileceği şeklinde bir yoruma gidilemez.

Özgürlüklere ağır şekilde müdahale edilmesi sonucunu doğurması itibarıyla; teknik araçlarla izleme kararının, kime ve hangi suça ilişkin olduğunun, hangi tarihten hangi tarihe kadar geçerli olduğunun, hangi ihtiyaca binaen ve hangi deliller değerlendirildikten sonra verildiğinin, suçun işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphenin hangi somut delillere dayandığının, ilk kararın icrası suretiyle elde edilen delillerin neler olduğunun ve uzatma kararına niçin ihtiyaç duyulduğunun açık ve hiçbir duraksamaya neden olmayacak şekilde belirtilmesi gerekir.

Buna göre somut olayda;

1- Soruşturmanın CMK’nun 140/1-a-1 bendinde gösterilen ve karar tarihi itibarıyla katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan başlatılmış olmasına rağmen, “örgütün varlığını ortaya koyan kuvvetli suç şüphesinin bulunup bulunmadığı ile bulunduğu kabul ediliyorsa buna dayanak teşkil eden “somut deliller”in nelerden ibaret olduğunun kararda belirtilmemiş olması,

2- Özgürlüklerin ağır şekilde kısıtlanmasına sebep olması nedeniyle soruşturmada “son çare” olarak başvurulması gereken, “teknik araçlarla izleme” tedbirine; hangi deliller niçin yetersiz kaldığı için başvurulduğunun açıklanmaması,

3- “Fiziki Takip Tutanağına” esas teşkil eden teknik araçlarla izlemenin uzatılmasına ilişkin kararda, uzatmaya ilişkin karara temel teşkil eden ilk kararın icrası kapsamında hangi delillere ulaşıldığının ve niçin uzatmaya gerek duyulduğunun gösterilmemesi,

4- Gerek ilk kararda, gerekse uzatma kararında, teknik araçlarla izleme yapılmasının sebebi, “örgüt kurulduğuna dair bilgi alınmış olup, bu durumun ve olayın aydınlatılması için teknik araçlarla izlemeye gerek duyulması” olarak gösterilmiş ve buna bağlı olarak örgütün varlığı konusunda duyum dışında hiçbir delil bulunmadığı açıkça belirtilmiş iken, kararların daha sonraki bölümünde “suç işlendiğine dair kuvvetli şüphenin bulunduğunun” belirtilmesi suretiyle çelişkiye neden olunması,

5- Teknik araçlarla izleme kararının icrası sırasında tesadüfen elde edilen ve “resmi belgede sahtecilik ile suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarına ilişkin olan delillerin kullanılması,

6- 2009/1838 sayı ile verilen ilk teknik izleme kararma tarih yazılmayarak, kararda belirtilen 4 (dört) haftalık sürenin ne zaman başlayacağı hususunda tereddüte neden olunması,

7- Münhasıran katalogda yer alan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçundan alınan” teknik araçlarla izleme kararının”, katalogda ve kararda yer almayan “resmi belgede sahtecilik ve suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi” suçlarıyla ilgili olarak da kullanılmış olması,

Nedenleriyle, sanık hakkında verilmiş bulunan “teknik izleme kararı” ile buna bağlı “uzatma kararı” hukuka aykırı olduğundan, hukuka aykırı olan kararın icrası kapsamında elde edilmiş bulunan “Fiziki Takip Tutanağı” da hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delil olması itibarıyla CMK’nun 217. maddesi bağlamında hükme esas alınamaz (Yargıtay 21. Ceza Dairesi - Karar : 2015/4063).

Ortam Dinlemesi Ses Analizi

Sanıklar … ve …’in ortam dinlemesi neticesinde tutanaklarla tespit edilen konuşmaları yapmadıklarını beyan ettikleri ve ses analizi açısından alınan bilirkişi raporunun … Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünde çalışan kolluk görevlisince düzenlendiği anlaşılmakla; sanıkların mukayese için alınan ses kayıtları ile toplantılardan ortam dinlemesi neticesinde elde edilen ses kayıtlarının Adli Tıp, TÜBİTAK veya TRT gibi uzman kuruluşlara mensup bilirkişilere gönderilip ses analizleri yaptırılarak; suça konu konuşmaların sanıklar tarafından yapılıp yapılmadığının kuşkuya yer vermeyecek biçimde kesin olarak saptanmasından sonra hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi -Karar : 2019/5007).

Hükme esas alınan ve sanık hakkında uygulanan teknik araçlarla izleme tedbiri kapsamında sanığın da katıldığı iddia edilen toplantılarda ortam dinlemesi suretiyle elde edilen ses kayıtlarının kendisine ait olmadığını savunması karşısında, sanığın ses örnekleri alınarak Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması gerektiği düşünülmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 16. CD-Karar : 2016/343).

Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Kararları Ayrı Alınmalıdır

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Sanık dosya içinde yer alan basılı görüntülerin uyuşturucu madde ticareti yapma eylemine ilişkin olmadığını beyan ederek, atılı suçu kabul etmemiştir.

Yapılan soruşturma işlemleri kovuşturma kapsamı ve tüm dosya içeriğine göre sonuç olarak;

Dosya içerisinde CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar bulunmadığı anlaşılmakla; sanık hakkında … sayılı CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izlemeye ilişkin verilmiş bir kararın bulunup bulunmadığı, bulunuyor ise hukuki denetime olanak sağlayacak şekilde aslı veya onaylı örneği getirtilerek bu dosya içine konulması; yoksa bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2019/3397).

Teknik Teknip Kararı Bulunmadan Gizli Soruşturmacı

Maddeye göre; şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2015/2691).

Suç tarihindeki CMK’nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK’nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK’nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK’nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanık …‘ın kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2015/2691).

Teknik Araçlarla İzleme Kararının Usulü

Mahkemece, suçların sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. Sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca alınan karara istinaden “Teknik Araçlarla İzleme” faaliyeti kapsamında elde edilen delillerin hükme esas alınabilmesi için sanıkların kimlik bilgilerinin anılan kararda yer alması gerekmektedir. Aksi halde “Teknik Araçlarla İzleme” faaliyeti kapsamında elde edilen deliller hukuka aykırı olarak elde edilmiş olacaktır. 5271 sayılı Kanun’un 217 nci maddesine göre sanıklara atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Ancak, alınan görüntü kayıtları hükme esas alınmasa da yapılan soruşturma işlemleri, kovuşturma kapsamı, tüm dosya içeriği, Güven Alım Tutanakları, Fiziki Takip Tutanakları ve gizli soruşturmacı tutanak tanıklarının mahkemede alınan beyanları karşısında; İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla sanıklar… ve … müdafileri ile sanık …‘in temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, hükümlerde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/17087 E. , 2023/2156 K.).

Teknik Araçlarla İzleme Sırasında Tesadüfen Elde Edilen Delilin Akıbeti

5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği, diğer yandan CMK’nın “Teknik araçlarla izleme” başlıklı 140. maddesinin “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve iş yeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir” hükmü uyarınca sanıklar hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı, buna karşılık CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasa’nın 140. maddesi ise Kanun’un Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi teknik araçlarla izlemeyi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı nazara alındığında; ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından verilen kararlara dayanılarak uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirleri uygulanmak suretiyle elde edilen görüşme kayıtları ile teknik takiplerin, CMK’nın 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında sayılmayan resmi belgede sahtecilik ve görevi kötüye kullanma suçları ile 02/12/2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 135. maddeye eklenen ve suç tarihlerinde katalog suçlar arasında yer almayan nitelikli dolandırıcılık suçu yönünden yasal delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanarak mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2021/5889 E. , 2022/10165 K.).

MOBESE Kameralarından Takip Yapılarak Delil Elde Edilemez

Kent Güvenlik Yönetim Sistemi’nin (KGYS), kamu düzeni ve güvenliği ile kişilerin can ve mal emniyetinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, trafik güvenliği ve kontrolünün sağlanması amacıyla meydan, karayolları, cadde, sokak ve park gibi kamuya açık alanlarda kurulan görüntüleme ve plaka tanıma sistemi olduğu; bu sistem içerisinde, genelde halkın yoğun olarak bulunduğu cadde, sokak, meydan vb. yerler ile yerleşim alanına giriş ve çıkış yerleri gibi kamuya açık alanlarda kurulan bir düzenek üzerine sabit veya hareketli kamera cihazlarının yerleştirilmesi ve görüş alanına giren tüm görüntülerin, bu işle ilgili kurulan merkeze aktarılması ve belli süre muhafaza edilmesi işlemlerinin yapıldığı; bahse konu sistem kapsamında görüntü alma, kaydetme, muhafaza etme ve elde edilen verilerin kullanılması hususlarına ilişkin yasal düzenleme bulunmasa da, kamu güvenliğinin sağlanması ve kamu düzeninin korunması amacı yanında suç işlendikten sonra delil elde edilmesi amacıyla bu kayıtlardan yararlanmasında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Bununla birlikte 5271 sayılı Kanun’un “teknik araçlarla izleme” koruma tedbirini düzenleyen 140 ıncı maddesi uyarınca, maddede belirtilen suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kaydı alınmasına, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer taraftan 5271 sayılı Kanun’un 161 inci maddesi ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (2559 sayılı Kanun) Ek 6 ncı maddesi uyarınca, edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması zorunludur. Buna göre kolluk görevlileri el koydukları olayı derhal Cumhuriyet savcısına bildirip aldığı talimatlarla hareket edip, kamu güvenliği ve düzeninin sağlanıp korunması amacıyla kurulan kamuya açık KGYS kameralarının, suç işlenmesinden önce kullanılması gerektiği durumlarda suç işlediği şüphesiyle takip altına alınan şüphelinin izlenmesi amacıyla 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca hâkim veya Cumhuriyet savcısından karar alınması gerekmektedir.

Somut olayda; 26.10.2020 tarihli Olay ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı içeriğine göre uyuşturucu madde ticareti yaptığına dair bilgiler bulunan ve cezaevinden birkaç gün önce çıktığı tespit edilen sanık, kolluk tarafından, ikametinin önünü gösterir KGYS kameraları vasıtası ile Cumhuriyet savcısına haber verilmeden doğrudan izlemeye alınmış, bu sırada daha önce hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma yapılmış olması nedeniyle kolluk görevlileri tarafından tanınan M. Bayram’ın sanığın ikametine kısa süreli girip çıktığı tespit edilmiş, KGYS kameralarında görevli memur tarafından soruşturmada görevli kolluk görevlilerine bu hususun bildirilmesi sonucu M. Bayram yakalanmış ve üzerinde suça konu uyuşturucu madde ele geçmiştir.

Yukarıdaki açıklamalar ve somut olay birlikte değerlendirildiğinde; sanık hakkında suç şüphesi oluştuktan sonra 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca hâkim veya Cumhuriyet savcısından teknik araçlarla izleme kararı alınmaksızın KGYS kameraları ile sanığın ikametinin önüne odaklanarak gizli olarak izlenmesi, görüntülenmesi ve kayda alınması suretiyle elde edilen görüntü kayıtları ile M. Bayram’dan ele geçen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, bu şekilde elde edilen delillerin Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası, 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/1846 E. , 2023/8954 K.).

Başka Kişiler Hakkındaki Teknik Araçlarla İzleme Kararıyla Ortamda Bulunan Diğer Kişilerin İzlenmesi

Kanun’un “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, olay tarihi itibariyle sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, başka şahıslar hakkındaki karara dayanılarak sanık hakkında da teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Dosyada mevcut olan 11.04.2014 tarihli tutanağa göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı sabit olup, bu şekilde elde edilen delil hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Bu itibarla; hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen bilgilerin Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrası ile 5271 sayılı Kanun’un 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, 217 nci maddesinin ikinci fıkrası ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka aykırı yolla elde edilen delil ile bu delillerden hareketle elde edilen delillerin de, zehirli ağacın meyvesinin de zehirli olacağı olgusuyla hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; bu nedenlerle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2023/9234 E. , 2023/6015 K.).