Gizli Soruşturmacı Nedir? (CMK 139)

Gizli soruşturmacı; örgütlü suçlar, silah kaçakçılığı, uyuşturucu madde ticareti vb. suçlara ilişkin yapılan soruşturmada kimliği gizlenerek gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisidir.

Gizli soruşturmacı “kışkırtıcı ajan” ile karıştırılmakta ise de; gizli soruşturmacı hukuki statüsü nedeniyle kışkırtıcı ajan olarak nitelenemez. Gizli soruşturmacının kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, suça azmettirmeye yönelik fiiller icra etmemesidir. Gizli soruşturmacı, görevini icra ederken suç işleyemeyeceği gibi suça dair telkin, teşvik ve tavsiyede de bulunamaz.

Gizli soruşturmacının kolluk görevlisi (polis, jandarma vs.) olması şart değildir. Herhangi bir kamu görevlisi de gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

Gizli soruşturmacı, 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesi hükümleri çerçevesinde görevlendirilmektedir.

Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin Şartları

Gizli soruşturmacı sadece soruşturma aşamasında görevlendirilebilir. Kovuşturma aşamasında hakim veya mahkeme gizli soruşturmacı görevlendiremez. Gizli soruşturmacı işlenmekte olan suç ile ilgili görevlendirilir. MİT, Jandarma veya polisin kolluğun önleyici mahiyetteki tedbirleri kapsamında gizli soruşturmacı kullanma yetkisi yoktur. Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için suç şüphesinin mevcut olması gerekir. Örneğin, somut bir suç şüphesi olmadığı halde suç işlenme ihtimaline binaen kalabalık caddelerde gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için şu şartların bir arada gerçekleşmesi gerekir:

1. Suç Şartı: İşlenmekte olan her suç için gizli soruşturmacı koruma tedbirine başvurulamaz. Gizli soruşturmacı tedbirine şu suçlarla ilgili başvurulabilir:

• Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (TCK m.188)
• Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, TCK m.220),
• Silahlı örgüt (TCK m.314) veya bu örgütlere silah sağlama (TCK m.315).
• Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
• Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.
• 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanunu’nun 17/3. maddesine göre, aklama suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın gizli soruşturmacı görevlendirilebilir.
• 7258 sayılı yasadışı bahis suçları.

2. Kuvvetli Şüphe Sebebi Bulunması Şartı: Yukarıda açıklanan suçların işlendiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunmadan gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine başvurulamaz.

3. Başka Yollardan Delil Elde Etme İmkanının Bulunmaması Şartı: Gizli soruşturmacı tedbiri tali nitelikte bir tedbirdir. Soruşturmayı yapan makamın başka yollardan delil elde etmesi mümkünse, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirine başvurulamaz. Örneğin, arama kararı uygulanarak delil elde edilmesi mümkün ise gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

4. Görevlendirme Kararı Şartı: Gizli soruşturmacı ancak hakim kararıyla görevlendirilebilir. Savcılığın gizli soruşturmacı görevlendirme yetkisi yoktur. Sadece soruşturma aşamasında başvurulabilecek olan gizli soruşturmacı tedbirine sulh ceza hakimliği tarafından karar verilebilir.

Gizli soruşturmacı kamu görevlileri arasından seçilebilir. Ancak, görevlendirme kararında usulsüzlük bulunması veya görevlendirme kararının olmaması halinde dahi adli kolluk görevlisi olan gizli soruşturmacılar CMK m.160 vd. hükümleri gereği delil toplayabileceğinden tanık olarak dinlenebilirler. Adli kolluk görevlisi olmayan kamu görevlisi gizli soruşturmacıların görevlendirme kararlarında usule aykırılık varsa, Yargıtay’a göre “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” yetkileri olmadığından toplanan deliller hukuka aykırı kabul edilecektir.

Gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olmadığının tespiti halinde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunamayacaklarından bu yöntemle elde edilen bilgilerin delil olarak değerlendirilemeyeceği (Y20CD-K.2019/3929).

Hâkim, soruşturmacının uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti bakımından kamuya açık yerlerde ve işyerlerinde delil toplamak amacıyla ses veya görüntü kaydı yapmasına izin verebilir (TCK m.188/4).

Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Usulü

Cumhuriyet savcısı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair koşulların varlığı halinde, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri tarafından kendisine bildirilen gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin bilgi ve belgeleri de ekleyerek karar vermesi için hâkimden talepte bulunur (E.Yön. m.23). Gizli soruşturmacı kullanılmasına ilişkin talep ve kararlarda aşağıdaki hususlar yer alır (E.Yön. m.24):

• Soruşturma numarası,
• Aidiyet numarası,
• Kararın hangi suçun soruşturulması için istendiği, bu suça ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin neler olduğu,
• Gizli soruşturmacının araştırmada bulunacağı örgüt veya kişilerle ilgili bilgiler,
• Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmadığı hakkındaki açıklama, bilgi veya belgeler.

Verilen karar Cumhuriyet başsavcılığına teslim edilir ve mahkeme kaleminde kalan suretinin gizli tutulması için ilgili hâkim tarafından gerekli tedbir alınır. Söz konusu kararlar tedbir süresince değişik iş kartonuna takılmaz. Tedbirin sona erdiği öğrenildiğinde ilgili kartonuna ilave edilir. Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet başsavcılığında muhafaza edilir.

Gizli Soruşturmacı Görevini Nasıl Yapar?

Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgütsel veya bireysel suça ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür (CMK m.139/4). Gizli soruşturmacı; gerektiğinde örgüte veya ortama sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve suçlarla ilgili diğer delil, iz, eser ve emareleri toplamakla yükümlüdür.

Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz (CMK m.139/5). Örgütün işlediği suçlardan sorumlu tutulmaması için gizli soruşturmacının örgütün suç teşkil eden fiillerine iştirak etmemesi gerekir. Gizli soruşturmacı görevi esnasında işlediği suçlardan cezalandırılır. Örneğin, silahlı örgüt içine sızdıktan sonra bir yerin bombalanmasına bizzat yardım eden gizli soruşturmacı suç faili gibi cezalandırılır.

Gizli soruşturmacı olan adli kolluk veya kamu görevlisi hiç bir surette “kışkırtıcı ajan” gibi hareket etmemelidir. Soruşturma altında olan suç failinde suç işleme kastı yaratmaya dönük fiillerden kaçınmalı, faili suça azmettirmemelidir.

Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir. Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur (CMK m.139/2-3).

Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz. Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir (CMK m.139/6).

Aynı soruşturmayla ilgili olarak birden fazla gizli soruşturmacı görevlendirilebilir.

Gizli soruşturmacı görevi sırasında ilgili kolluk birimine gerektikçe rapor verir. Bu raporların ne şekilde verileceği gizli soruşturmacı ve sorumlu kolluk görevlisi tarafından belirlenir. Bu raporlarda gizli soruşturmacının elde ettiği bilgiler ile topladığı delil, iz, eser ve emarelere yer verilir. Düzenlenen rapor kolluk tarafından Cumhuriyet başsavcılığına sunulur. (E.Yön. m.28)

Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, CMK m.139’da yer alan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir. (E.Yön.m.30)

Gizli Soruşturmacı Tedbirinin Süresi

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi tedbirinin uygulanması açısından herhangi bir süre sınırlaması yoktur. Hakim tedbir kararı verirken görev süresine dair bir kayıt koyamaz.

Gizli soruşturmacı tedbiri, soruşturmanın amacı ile uyumlu bir süre için uygulanmalıdır. Örneğin, aynı yerde uyuştucu satımına ilişkin delil toplama faaliyeti için yıllarca gizli soruşturmacı kullanılamaz. Çünkü, belli bir süre uygulanan tedbirle elde edilen bilgiler kullanılarak kolluğun genel araştırma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde faillerin yakalanması mümkündür.

Koruma tedbirleri uygulanırken genel ilkeler olan orantılılık, geçicilik ve dürüst işlem ilkesi dikkate alınarak makul bir süre için gizli soruşturmacı tedbirine başvurulmalıdır.

Gizli Soruşturmacının Topladığı Delillerin Yargılamada Kullanılması

Gizli soruşturmacı, görevi süresinde elde ettiği her türlü delil, bilgi ve belgeyi soruşturma makamı olan savcılığa iletmelidir. Gizli soruşturmacının tuttuğu tutanak, rapor ve diğer kayıtların da soruşturma dosyasına ibraz edilmesi gerekir. Yargılamayı yapan mahkeme bu belge ve delilleri değerlendirerek karar verecektir. Ancak, yargılamada tartışılmayan bir delil hükme esas alınamaz. Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (CMK m.217). Bu nedenle, gizli soruşturmacının elde ettiği her türlü delil, düzenlediği tutanak veya rapor mahkeme huzurunda taraflarca tartışılmadıkça hükme esas alınamaz.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları ile gizli soruşturmacılar tarafından yapılan güven alımına ilişkin tutanağın, gizli soruşturmacı raporunun ve sesli kayıt var ise kayıt dökümünün dosya içerisinde bulunmadığı anlaşıldığından, anılan kararların, tutanak ve raporların aslı ya da onaylı örneklerinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisine konularak okunup diyecekleri sorulduktan sonra sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Y20CD-K.2019/4051).

Gizli soruşturmacı raporunun veya tuttuğu tutanakların sanıklar tarafından kabul edilmemesi halinde gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi gerekir. Gizli soruşturmacının dinlenmesi gereken hallerde, beyanı gizli tanık olarak alınabilir. Kimliğinin açığa çıkmaması için gerekli önlemler alınır. Ancak, tarafların soru sorma hakkı güvenceye alınır.

Gizli Soruşturma Yapan Kolluk ile Gizli Soruşturmacının Farkı Nedir?

Gizli soruşturmacı, CMK m.139 hükümleri gereğince görev yapar, gizli soruşturmacı tedbirine şartları oluştuğunda hakim tarafından karar verilir.

Gizli soruşturma yapan kolluk görevlileri ise, CMK m.160 ve devamı maddeleri gereğince kolluğun genel yetkileri kapsamında Cumhuriyet savcısının emirlerini yerine getirir. Cumhuriyet savcısına bilgi verilmeden icra edilen her türlü gizli kolluk faaliyeti hukuka aykırıdır.

Kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden sanığın kendisine kadın temin etmesini istemesi mümkündür. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. (AİHM Ludi/İsviçre) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. (AİHM Teixeira de Castro/Portekiz) (Y18CD K.2018/7717)

Kolluk, savcılığın yazılı ve acele hallerde sözlü emriyle, suç failini belirlemek ve suç delillerini elde etmek için uygun bir kılığa girerek görev icra edebilir. Örneğin, uyuşturucu satıcısı olan kişinin yakalanması için alıcı kılığına girerek alım-satım ilişkisi kuran kolluk görevlisi “gizli soruşturma yapan kolluk görevlisi”, uyuşturucu satıcısını yakalamak için örgüt içine sızarak güvenlerini kazanıp delil toplayan kolluk görevlisi “gizli soruşturmacı” olan kolluk görevlisidir.

Gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanıklara atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmi sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi 5271 sayılı CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nun 139. maddesi gereğince değil, aynı kanunun 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 gün ve 207-96 ile 09.06.2015 gün ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır….Kolluk görevlilerinin, sanıkları suça azmettirmeden veya teşvik etmeden, 5271 sayılı CMKnun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suçu önlemek, suç ve failini belirlemek için hukuka uygun şekilde delil topladıkları, kolluk tarafından düzenlenen tutanakta CMKnun 139. maddesindeki koruma tedbirine münhasıran kullanılan “gizli soruşturmacı” kavramına yer verilmesinin bu koruma tedbirine başvurulduğu anlamına gelmeyeceği gibi Cumhuriyet savcısı tarafından CMK`nun 160. maddesi uyarınca yapılan görevlendirmeyi de usule aykırı hâle getirmeyeceği ve bu kapsamda sanıklar hakkında toplanan delilleri, sanık … hakkındaki hukuka aykırı şekilde elde edilmiş görüntü kayıtlarını değerlendirme dışında bırakarak karar yerinde gösterip tartışan yerel mahkeme hükmünün, Özel Dairece yapılacak temyiz incelemesinde suçların sübutunu değerlendirme bakımından yasal ve yeterli gerekçeye sahip olduğu kabul edilmelidir.(YCGK-K.2018/319).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları ve CMK’daki düzenlemeler uyarınca, “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi”nin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmalıdır (Y18CD-K.2019/11113):

• Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket etmemeli, önceden failde bulunmayan suç işleme kastı oluşturularak, fail suç işlemeye azmettirilmemeli.

• CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

• Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde, diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı verilmelidir.

“Gizli soruşturma yapan” kolluk görevlisi veya “gizli soruşturmacı” şüpheliyi suç işlemeye yönlendiremez. Şüphelinin cezasının artması veya hukuki durumunun daha ağırlaşması için bazı fiiller de icra edemez.

Gizli Soruşturmacı ile Teknik Araçla İzleme Tedbirinin Birlikte Uygulanması

Gizli soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür (CMK m.140). Soruşturmacı araştırma yaparken CMK m.140 gereğinde usulüne uygun alınmış bir “teknik takip kararı” olmadan teknik araçlarla izleme yapamaz. Teknik araçlarla izleme, görüntüleme ve ses alma işlemi gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak yapılamaz.

Gizli soruşturmacı, ayrıca CMK m.140 gereği teknik araçlarla izleme kararı alınmadan, şüpheli veya sanığın ses ve görüntü kaydını alırsa alınan kayıtlar hukuka aykırı delil mahiyetinde olacaktır. Hukuka aykırı deliller hükme esas alınamaz (CMK m.217/2).

Gizli Soruşturmacının Korunması

Gizli soruşturmacının korunması, 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 22. maddesinde düzenlenmiştir. Maddeye göre, Tanık Koruma Kanunu hükümleri gizli soruşturmacılar hakkında da uygulanacaktır.

3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 20. maddesinde, bu kanun çerçevesinde görev yapan kolluk görevlilerinin nasıl korunacağı düzenlenmiştir. Bu kanun kapsamında bir suç ile ilgili görev yapan gizli soruşturmacı hakkında Tanık Koruma Kanunu’na ilişkin tedbirler uygulanabileceği gibi bu kanun hükümleri de uygulanabilir.

Gizli soruşturmacının tanık olarak dinlenmesi halinde CMK m.58/2 hükümleri uygulanır. CMK’nın 58/2 maddesi” “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükmünü içermektedir. Gizli soruşturmacı, bu madde ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre tanık olarak dinlenmelidir.

Tanık Koruma Kanunu gereğince gizli soruşturmacı hakkında uygulanabilecek koruma tedbirleri şunlardır (Tanık Koruma Kanunu m.5):

• Kimlik ve adres bilgilerinin kayda alınarak gizli tutulması ve kendisine yapılacak tebligatlara ilişkin ayrı bir adres tespit edilmesi.

• Duruşmada hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenmesi ya da ses veya görüntüsünün değiştirilerek özel ortamda dinlenmesi.

• Tutuklu veya hükümlü olanların durumlarına uygun ceza infaz kurumu ve tutukevlerine yerleştirilmesi.

• Fizikî koruma sağlanması.

• Kimlik ve ilgili diğer bilgi ve belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi:

  • Adlî sicil, askerlik, vergi, nüfus, sosyal güvenlik ve benzeri bilgi ve kayıtlarının değiştirilmesi ve düzenlenmesi.
  • Nüfus cüzdanı, sürücü belgesi, pasaport, evlilik cüzdanı, diploma ve her türlü ruhsat gibi resmî belgelerin değiştirilmesi ve düzenlenmesi.
  • Taşınır ve taşınmaz mal varlığıyla ilgili haklarını kullanmasına yönelik işlemlerin yapılması.

• Geçici olarak geçimini sağlama amacıyla maddî yardımda bulunulması.

• Çalışan kişinin iş yerinin ya da iş alanının değiştirilmesi veya öğrenim görenin devam etmekte olduğu her türlü eğitim ve öğretim kurumunun değiştirilmesi.

• Yurt içinde başka bir yerleşim biriminde yaşamasının sağlanması.

• Uluslararası anlaşmalara ve karşılıklılık ilkesine uygun şekilde, geçici olarak başka bir ülkede yerleştirilmesinin sağlanması.

• Fizyolojik görünümün estetik cerrahi yoluyla veya estetik cerrahi gerektirmeksizin değiştirilmesi ve buna uygun kimlik bilgilerinin yeniden düzenlenmesi.

Yukarıda yazılı olan tedbirlerden biri veya birkaçı aynı anda uygulanabilir. Bununla birlikte aynı sonuç daha hafif bir tedbir ile elde edilebiliyor ise bu durum da göz önünde tutulur.

Gizli Soruşturmacı Yargıtay Kararları (Örgütlü Suç, Uyuşturucu Ticareti, Silah Kaçakçılığı)

Gizli Soruşturmacı Kışkırtıcı Ajan Gibi Delil Toplayamaz

Gizli soruşturmacı, adli kolluk görevlisi de olsa, delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun (2559 sayılı Kanun) ek 6 ncı maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecek olup, görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacaktır. Somut olayda, olay günü gizli soruşturmacıların sanığın yanına giderek uyuşturucu maddeyi nereden ve nasıl bulabileceklerini sormaları üzerine, sanığın uyuşturucu maddenin kendinde bulunduğunu ancak madde olarak sadece metamfetamin bulunduğunu söylemesinin akabinde uyuşturucu ticareti suçunun gerçekleştiğinin olay tutanağı, görüntü kayıtları ve tutanak mümzii gizli soruşturmacıların beyanlarından da sabit olması karşısında, soruşturma yapan gizli soruşturmacıların suç teşkil eden fiili yalnız pasif davranışlarla izleyip tespit etmek yerine, delil üretmek ve soruşturma başlatmak için kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etme yönünde davranışlar sergilemiş oldukları, bunun da gizli soruşturmacı sınırlarını aştığı, kışkırtıcı ajan gibi hareket ederek faili suça teşvik etmiş olduklarının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10CD - Esas : 2021/16507, Karar : 2023/4120).

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar, gizli soruşturmacı alım tutanağı ile tüm dosya kapsamına göre; alıcı olarak davranan gizli soruşturmacıların sanığı sokakta görmeleri üzerine, kendilerine suça konu uyuşturucu maddeleri temin etmesi için sanığın yanına giderek bir müddet konuşulduktan sonra malzeme olup olmadığını sordukları, varsa alacaklarını söylemesi üzerine sanığın üzerinde malzeme olarak met (metamfetamin) olduğunu söylemesini müteakiben alıcı görevlilerin sanığı araca davet ettikleri ve sanığın aracın sağ ön yolcu kapısını açarak koltuğun üzerine beyaz poşete sarılı haldeki metamfetamini bıraktığı ve 100,00 TL parayı gizli soruşturmacılardan aldığı olayda gizli soruşturmacıların yalnızca pasif bir şekilde suç teşkil eden eylemi incelemekle sınırlı kalmayıp bir sonuca ulaşmak için yani kanıt toplamak amacıyla sanığın suç teşkil eden bir eylem hazırlığında olmadığı aşamada suça teşvik edecek nitelikte uyuşturucu madde isteyerek sanığın iradesi üzerinde etkili oldukları ve bu nedenle elde edilen delillerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu, hukuka aykırı delillerin de hükme esas alınamayacak olması nedeniyle sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 10CD Esas : 2021/16961 Karar : 2023/5881).

Polisin Savcıdan Talimat Almadan Soruşturma Yapması

Gizli soruşturmacı kanundaki şartlara uyarak örgüt faaliyeti çerçevesinde veya örgütlü olup olmadığına bakılmaksızın uyuşturucu ticareti suçlarında görev yapan kişilerdir. Somut olayda sanıklara atılı fuhuş suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması nedeniyle gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. Ancak bu durum kolluk görevlisinin resmî sıfatını gizleyerek işlenen suçun tespiti, önlenmesi ve delillerin toplanması amacıyla soruşturma yapmasını da engellemeyecek, kolluk görevlisi CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilecektir. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin CMK’nın 139. maddesi gereğince değil, aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir (Yener Ünver- Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s. 474). Nitekim bu husus Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 13.03.2018 tarihli ve 207-96 ile 09.06.2015 tarihli ve 313-195 sayılı kararları başta olmak üzere pek çok kararında vurgulanmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatları uyarınca CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeksizin veya teşvik etmeksizin bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;

Dosya içerisinde bulunan 31.08.2015 tarihli “Olay, Tespit, Yakalama, Elkoyma ve Savcı Görüşme Tutanağı” ile tanık sıfatıyla ifadelerine başvurulan tutanak düzenleyicilerin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, bu hususun Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine hareket edildiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmeyen aynı tarihli “Önceden Para Seri No Tespit Tutanağı” ile de desteklenmesi, olay tarihinde sanık ile mağdurların birlikte bulundukları evden elde edilen delillerin rızayla teslim alındığına dair gerek “Olay, Tespit, Yakalama, Elkoyma ve Savcı Görüşme Tutanağı” gerekse aynı tarihli “Para Geri Alma Tutanağı”nda herhangi bir ifadenin bulunmaması, her ne kadar “Olay, Tespit, Yakalama, Elkoyma ve Savcı Görüşme Tutanağı”nda polislerin arama yapmadan evden ayrıldıklarına yer verilmiş ise de yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK’nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması, söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen, Yerel Mahkemece iyi Türkçe konuşamadıkları duruşma tutanağına kaydedilen ve yargılama evresinde Mahkemeye sundukları noter yeminli mütercim onaylı dilekçelerinde yeterince Türkçe bilmedikleri hâlde tercüman bulunmaksızın polis baskısı altında vermiş oldukları kolluk ifadelerini kabul etmeyen mağdurlara ait beyanlar ile CMK’nın 148. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan, ancak mahkeme huzurunda doğrulanmayan sanığa ait kolluk ifadesinin hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir (Ceza Genel Kurulu-K.2021/72).

Gizli Soruşturmacı Delilinin Değerlendirilmesi Şartları

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez. Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12/05/2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, Veli Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK’nın kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1- Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu nedenle amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No: 44/1997/828/1034) Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine ilişkin delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2- CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı’nın gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısı’nın yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısı’na bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz.Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.” AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi nedeniyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3- Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu nedenle adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Somut olayda; yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde, Cumhuriyet Savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, ihbar üzerine tutanak mümzi polisin “Bey”ce isimli masaj salonuna gittiği, burada sanığın yönlendirmesi sonrası bir odaya alındığı ve odaya gelen mağdur …’le fuhuş konusunda anlaşmaları sonrası mağdurun soyunmaya başladığı sırada kolluk görevlisinin kimliğini açıkladığı, ardından sanık hakkında işlem yapılmak üzere Cumhuriyet Savcılığı’na haber verilerek diğer işlemlerin gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın, yukarıda açıklanan eylem nedeniyle fuhuş suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılıp bu eylem nedeniyle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, yukarıda belirtilen ilkelere uygun bir gizli soruşturma için adli kolluk görevlendirmesi yapılarak elde edilmiş bir delil bulunmadan, kolluk görevlilerinin müdahalesi olmaksızın sanığın fuhuş suçunu işlemiş olduğuna yönelik delillerin nelerden ibaret olduğu ve suçu ne şekilde işlediği kararda tartışılıp sanığın fiiline ilişkin hukuki nitelendirme de yapılmadan, herhangi bir gerekçe göstermeksizin salt olaya ilişkin kabul ile mahkûmiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi-Karar:2020/7048).

Gizli Soruşturmacının İki Kez Uyuşturucu Madde Satın Alması

Gizli soruşturmacı sivil giyimli kolluk görevlilerinin; sanıktan 11/01/2014, 15/01/2014 ve 08/02/2014 tarihlerinde uyuşturucu madde satın aldıklarının anlaşılması karşısında; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.04.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; kolluk görevlilerinin gerçek iradesinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyecek suç delilini elde etme olduğu,sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir “alım - satım” söz konusu olmadığı, sanıkların hareketlerinin bütünüyle “uyuşturucu maddeyi satışa arzetme” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanığın birden fazla uyuşturucu madde sattığı kabul edilerek sanık hakkında zincirleme suçla ilgili TCK. 43. maddesinin uygulanması suretiyle sanığa fazla ceza verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2019/5153).

Gizli soruşturmacı olan kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel görevi kapsamında, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etme amacıyla kimliklerini gizleyerek sanıktan uyuşturucu madde almaları mümkün olup, asıl amaçları uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak olmayıp, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek olup, sanıktan ilk defa uyuşturucu madde almaları üzerine uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunun ve failinin belirlendiği, delillerin elde edildiği ancak böyle bir durumda gerçek anlamda bir alım - satım ilişkisinden söz edilemeyeceği, dolayısıyla ilk alımdan sonra kolluk görevlilerinin, sanıktan yeniden uyuşturucu madde almaları şeklinde gerçekleşen eylemlerinin, delil elde etme faaliyeti kapsamında olduğu ve TCK’nın 43. maddesi anlamında ayrı bir suç oluşturmayacağı gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK’nın 43/1. maddesi uygulanarak fazla ceza tayin edilmesi; bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/21302 E. , 2022/160 K.).

Gizli Soruşturmacının Adli Kolluk Görevlisi Olması Halinde Dinlenmesi

1-Suçun sübutunun tespiti için sanıktan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise CMK’nın 139/3. maddesi hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28/04/2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı kararlarında da bahsedildiği üzere; gizli soruşturmacı tarafından sanıktan birden fazla kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanığın cezasının TCK. 43. maddesi ile arttırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20 Ceza Dairesi - Karar : 2019/3891).

Gizli Soruşturmacı Raporunun Kabul Edilmemesi

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanıkların kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve 11.10.2011 tarihli olayda ise, gizli soruşturmacıya uyuşturucu maddeyi teslim eden açık kimlik ve adres bilgileri tespit edilmeyen x şahsın söz konusu uyuşturucu maddeyi aldığı kişinin sanık … olup olmadığı hususunda kolluk görevlilerine teşhis işlemi yaptırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2019/4155).

Kolluk Görevlisi Polis/Jandarma ile Gizli Soruşturmacının Farkı

Kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür. Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. Somut olayda; sanıklar M. ve Y.e isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır. (YCGK-2015/136).

Kolluğun (Polis, Jandarma) Birden Fazla Kere Uyuşturucu Madde Satın Alması

Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanıkların bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıklardan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince, şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, Esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.(YCGK-2015/135).

Gizli Soruşturmacının Tanık Olarak Dinlenmesi

Suç tarihindeki CMK’nın 139. maddesi uyarınca, gizli soruşturmacı örgütle ilgili her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamak için görevlendirilir. Oysa mevcut olayda örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçu bulunmamaktadır ve suç tarihinde CMK’nın 139/4. maddesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi mümkün değildir. 02/12/2016 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 6763 sayılı Kanun’un 27. maddesiyle yapılan değişiklikle örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğine bakılmaksızın uyuşturucu madde ticareti yapma suçu CMK’nın 139. maddesindeki katalog suçlar arasında yer almıştır. Dosya içinde CMK’nın 140. maddesine uygun olarak teknik araçlarla izlemeye ilişkin bir karar da bulunmamaktadır. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kaydı alma işlemi yapıldığı anlaşılmış olup, mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır.

CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

Mevcut olayda, gizli soruşturmacılar tarafından düzenlenen raporu ve atılı suçu sanık …‘ın kabul etmemesi karşısında, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 20.Ceza Dairesi - Karar : 2019/1225).

Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Şartları

Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Antalya Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Antalya ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysa ki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar : 2016/121).

Gizli Soruşturmacının Hukuka Aykırı Delil Elde Etmesi

Olay tutanaklarına göre; sanığın uyuşturucu madde satışı yaptığı bilgisi edinilen bölgeye gizli soruşturmacıların sivil bir araçla gittikleri, bölgede bir müddet bekledikten sonra sanığın yanına giderek … verdikleri, sanıkla konuşmaya başladıkları ve sonrasında sanığı araca davet ettikleri, araçta sanığa uyuşturucu madde olup olmadığını sorduklarında, sanığın eroin olduğunu söylemesi üzerine sanıktan 400 TL karşılığında 1 paket eroin satın alınması şeklinde gerçekleşen somut olayda, ilgili kolluk görevlilerinin suç teşkil eden fiili yalnızca pasif davranışlarla izlemedikleri, delil üretmek ve bir soruşturma başlatmak için kişiyi başka türlü işlemeyeceği bir suçu işlemeye sevk etmek yönünde davranışlar sergiledikleri, bu şekilde gizli soruşturmacı sınırlarını aşmış oldukları, 08.12.2020 tarihli gizli soruşturmacı alım tutanağı, 08.12.2020 tarihli cd çözüm tutanağı, 23.01.2021 tarihli yakalama, üst arama ve ev arama tutanakları, 12.04.2021 tarihli gizli soruşturmacıların mahkeme beyanları, sanık savunması ve tüm dosya kapsamından anlaşılmakla; sanığı suça sevk etmek suretiyle elde edilen delillerin hukuka aykırı yasak delil kapsamında olduğu ve Anayasanın 38/6 ncı ve CMK’nın 206/2-a maddeleri uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmeden sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/17496 E. , 2022/13453 K.).

Gizli Soruşturmacı Kışkırtıcı Ajan Gibi Hareket Edemez

1- Suçun sübutunun tespiti için sanıklardan uyuşturucu madde alma - temin etme eylemini gerçekleştiren gizli soruşturmacılar kolluk görevlisi ise “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda faaliyette bulunabileceklerinden, öncelikle gizli soruşturmacıların adli kolluk görevlisi olup olmadığının sorulması, adli kolluk görevlisi ise 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinin üçüncü fıkrası hükmü de gözetilerek tanık olarak dinlenilip sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir.

2- Gizli soruşturmacı, adli kolluk görevlisi de olsa delil toplama faaliyetlerini 5271 sayılı Kanun’un 2 nci maddesinin (e) bendi ve 161 inci maddesinin ikinci fıkrası ile 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine uygun bir biçimde gerçekleştirmesi halinde ele geçirilen deliller hükme esas alınabilecek olup, görevlilerin kışkırtıcı ajan sayılabilecek şekilde faili suç işlemeye teşvik ettiği hallerde de ele geçirilen deliller hükme esas alınamayacak olması karşısında, gizli soruşturmacıların tanık olarak dinlenilerek sanıkla tanışma, irtibat kurma ve alışveriş hususlarının ayrıntılı bir biçimde belirlenmesi suretiyle sanığın önceden suç işleme kastının bulunup bulunmadığı, soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin kışkırtıcı ajan gibi gibi hareket edip etmediği hususu belirlenmeden eksik araştırma ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi, nedenleriyle hüküm hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/15406 E. , 2023/447 K.).

Kolluk Görevlilerinin Savcılık Görevlendirmesi Olmadan Delil Toplaması

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik içtihatlarına göre CMK`nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin aynı Kanun’un 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delil toplamak için suça azmettirmeden veya teşvik etmeden bilgi toplayabilmeleri mümkün ise de;

Dosya içerisinde bulunan 07.01.2013 tarihli “Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı” ile tutanak düzenleyicisi olan tanık Ercan Baki’nin beyanlarından açıkça anlaşılacağı üzere kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısı tarafından yapılan yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın olaya el koyup delil toplama faaliyetine girişmeleri, bu hususun, Cumhuriyet savcısının talimatı üzerine hareket edildiğine ilişkin herhangi bir ibareye yer verilmeyen 06.01.2013 tarihli “Önceden Para Seri No Tespit Tutanağı” ile de desteklenmesi;

Olay tarihinde sanık ile mağdurların birlikte bulundukları evden elde edilen delillerin rızayla teslim alındığına dair, gerek “Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı” , gerekse 06.01.2013 tarihli “Para Geri Alma Tutanağı”nda herhangi bir ifadenin bulunmaması;

Her ne kadar “Olay Tespit Yakalama ve Cumhuriyet Savcısı Görüşme Tutanağı”nda polislerin arama yapmadan evden ayrıldıklarına yer verilmiş ise de yapılan işlemlerin esasen arama ve el koyma niteliğinde olup CMK`nın 116 ve devamı maddeleri ile aynı Kanun’un 123 ve 127. maddelerine aykırı olması;

Söz konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delillerden hareketle kolluk tarafından tespit edilen beyanların da hükme esas alınamayacağının anlaşılması karşısında; anılan deliller değerlendirme dışında bırakıldığında tanık Fevzi’nin yargılama evresindeki soyut anlatımları haricinde tüm aşamalarda suçlamaları reddeden ve Cumhuriyet Başsavcılığınca ifadelerine başvurulan mağdurlar tarafından kendisine herhangi bir suçlama yöneltilmeyen sanığın, yüklenen fuhuş suçunu işlediğine ilişkin mahkûmiyetine yeterli delillerin bulunmaması nedeniyle beraatine karar verilmesi gerekmektedir (Yargıtay CGK - Esas : 2018/338, Karar : 2021/246).

Avukat Baran Doğan