İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Nedir? (TCK 235)

İhaleye fesat karıştırma suçu, kamu adına yapılan alım-satım, kiraya verme, kiralama ve yapım işlerindeki ihale sürecine veya kamu kurumları aracılığıyla yapılan ihale süreçlerinde (Örn, icra iflas kanunu gereği yapılan ihaleler) hileli davranışlar, gizliliği ihlal, anlaşmalar yapma, cebir ve tehdit kullanarak veya hukuka aykırı diğer davranışlar sergilenerek ihalenin usulüne uygun yapılmasının veya sonuçlanmasının engellenmesi ile oluşur (TCK md.235).

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yarar kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunmasıdır. Suç, doğrudan zarar suçu değil, soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğundan, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterlidir.

Kamu ihaleleri konusunda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu temel mevzuat olarak kabul edilir. Bu iki kanun çerçevesinde yapılan tüm ihaleler ve bazı kurumların özel kanunlarına göre yaptığı ihaleler de ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabilirler.

İcra ve iflas daireleri tarafından İcra-İflas Kanunu md. 114 vd. maddeleri gereği uygulanan icra ve iflas ihaleleri de ihaleye fesat karıştırma suçuna konu olabilirler. TCK md.235’te düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu hükümleri; kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

İhale sürecinin tamamlanıp sözleşmenin imzalanmasından sonra gerçekleşen bazı hukuka aykırılıklar TCK md. 236’da “edimin ifasına fesat karıştırma suçu” olarak düzenlenmiştir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları

İhale süreci, ihale yetkilisi kamu görevlisinin onayı ile başlayıp uygun teklifi veren istekli ile idare arasında sözleşme imzalanana kadar geçen süreci ifade etmektedir. Bu süreçte, TCK md.235’e aykırı fiiller ihaleye fesat karıştırma suçunun konusu olabilir. İhaleye fesat karıştırma suçu, seçimlik ve bağlı hareketli bir suçtur. Bu nedenle, ihale süreçlerindeki her usule veya hukuka aykırı davranış ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaz. Ancak, TCK md.235’te sayılan seçimlik ve bağlı hareketlerden biri işlenirse suç meydana gelir.

İhaleye fesat karıştırma suçu teşkil eden fiiller şunlardır:

Hileli Davranışlarla İhaleye Fesat Karıştırma (TCK 235/a)

Hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma, ancak kamu görevlileri (örneğin, ihale komisyonu üyesi) tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır. İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.

Hile, ihmali veya icrai surette aldatıcı davranışlar sergilenerek kişilerin iradesinin yanıltılmasıdır. İhaleye fesat karıştırma suçunda hile, ihaleye katılma yeterliliği ilgili olgulara veya teklif edilen malların vasfı ile ilgili hususlarda aldatıcı davranışlar sergilenmesiyle ortaya çıkar. Örneğin, teklif edilen malların vasfı veya bir firmanın ihaleye katılma yeterliliği ile ilgili olumsuz gerçeklerin gizlenmesi hileli davranış olarak kabul edilir.

İhaleye katılma yeterliliği ve şartları, genel bir çerçeve olarak mevzuatta düzenlenmiştir (Devlet İhale Kanunu md. 16 ve Kamu İhale Kanunu md.10). Ayrıca, bazı kamu kurumlarının kendi kanunlarında ve İcra- İflas Kanunu’nda ihaleye katılma yeterliliği ve koşulları konusunda hükümleri mevcuttur. İlgili mevzuata göre, ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip bir isteklinin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere iştirak etmesinin hileli davranışlarla engellenmesi ihaleye fesat karıştırma suçunun işlenmesine neden olur. İhale sürecindeki işlemlerden kast edilen; ihalenin yapılmasından önce, yapılması sırasında ve yapıldıktan sonra idare ile sözleşme imzalanmasına kadar yürütülen işlemlerdir. Tüm bu işlemlerde TCK md. 235’e aykırı yapılan hileli davranışlar ihaleye fesat karıştırma suçunu meydana getirir.

TCK md. 235/a bendine göre, “hileli davranışlarla” sergilenen aşağıdaki fiiller ihaleye fesat karıştırma suçu olarak kabul edilir:

• İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
• İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
• Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
• Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

Tekliflerle İlgili Gizli Bilgilere Başkalarının Ulaşmasını Sağlamak (TCK 235/b)

Tekliflerle ilgili gizli bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlama şeklindeki fiil de ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilecek özgü suçlardandır. İhale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir. İhale sürecinde, ortaya çıkması halinde rekabeti engelleyecek hususlarda gizlilik esastır (Kamu İhale Kanunu md.5, Devlet İhale Kanunu md.36).

Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilir (TCK md.235/b).

Yapılacak ihalelerde tekliflerle ilgili gizli tutulması gereken bilgiler varsa, bu bilgilerin katılımcılarla veya herhangi bir üçüncü kişi ile paylaşılmaması gerekir. Çünkü, teklifler ile ilgili gizli bilgilerin paylaşılması, ihale sürecini maniplasyonlara açık hale getirir. Kamu İhale Kanunu’na göre, mal ve hizmet alımı veya yapım işleri ile ilgili kamu idaresi tarafından belirlenen “yaklaşık maliyet” (md.9) ve ihale sürecinde yapılan teklifler (md.30, 36) gizli tutulmalıdır. Bu gizliliğe riayet edilmemesi, suçun vücut bulmasına neden olur.

Hemen belirtelim ki, ihaleye katılan kişi veya firmaların isimleri, mali durumları, iş potansiyellerine ilişkin bilgiler teklifler ile ilgili gizli kaması gereken bilgilerden değildir.

İhaleye veya İhale Sürecindeki İşlemlere Katılımı Engellemek (TCK 235/c)

Bu fiil de, ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişiler tarafından işlenebilir, onun dışındaki kişiler ancak azmettiren veya yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulabilir.

Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek ihaleye fesat karıştırma suçunu meydana getirir (TCK md.235/c). Örneğin, ihaleye katıldığı takdirde öldürüleceği şeklindeki bir tehdit, suça vücut verir. Cebir veya tehdit kullanılmasına rağmen, isteklinin ihaleye katılması engellenememiş ve istekli ihaleye katılım sağlamışsa “ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçu” işlenmiş olur.

Tehdit, belli bir kişiye karşı gelecekte muhtemelen bir kötülük yapılacağının bildirilmesidir. Cebir ise, bir şeyi yapması veya yapmaması ya da bir şeyin yapılmasına müsaade etmesi için fiziksel güç uygulanmasıdır. Tehdit veya cebir doğrudan ihaleye katılan kişiye karşı işlenebileceği gibi, katılımcının yakınlarına veya ihaleyle ilgili çalışanlarına karşı da işlenebilir. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu dışında ayrıca bu suçlar dolayısıyla da cezaya hükmolunur.

İhale Şartlarını veya Fiyatı Etkilemek İçin Anlaşma Yapma

İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur (TCK md.235/d). Yapılan anlaşmanın ihale şartlarını ve fiyatı etkilemeye dönük olmaması halinde ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olmaz.

İhaleye katılmak üzere şartname alan kimselerin kendi aralarında anlaşarak bazılarının ihaleye katılmaması veya ihalenin bir kişide kalmasını sağlayacak şekilde teklif verilmesi konusunda anlaşmaları halinde suç gerçekleşir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Cezası

İhaleye fesat karıştırma suçunun temel cezası;

• Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.235/1)

İhaleye fesat karıştırma suçunun cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde (TCK md.235/3-a);

• İhaleye fesat karıştırma suçunun temel ceza alt sınırı 5 yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

Aşağıdaki surette işlenen ihaleye fesat karıştırma suçu nedeniyle kamu kurumu veya kuruluşuna herhangi bir zarar gelmemişse fail 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır (TCK md.235/3-b):

• Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak,
• Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

İcra İflas İhalesine Fesat Karıştırma Suçu

İcra dairesinde yapılan herhangi bir ihaleye fesat karıştırılması halinde de TCK md.235’te düzenlenen yukarıda açıklanan fiiller ve norm dikkate alınarak uygulama yapılır.

Ayrıca, İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde özel norm niteliğinde olan TCK md.345/b hükmü de bulunmaktadır. 2004 sayılı İcra İflas Kanunu md.345/b’ye göre; İcra İflas Kanunu uygulanarak yapılan ihalelerde kendisine veya başkasına vaat olunan veya sağlanan yarar karşılığında artırmadan çekilen veya artırmaya katılmayan kimseye bir yıla kadar hapis ve bin güne kadar adli para cezası verilir. Aracılara da aynı ceza verilir.

İcra İflas Kanunu’na göre yapılan ihalelerde, TCK md.345/b’ye uyan durumların gerçekleşmesi halinde bu madde hükümleri; bu maddenin kapsamı dışında kalan fiillerde yukarıda anlattığımız TCK md.235 hükümleri uygulanacaktır.

Cezanın Ertelenmesi, Adli Para Cezasına Çevirme ve HAGB

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde verilen hapis cezası miktarı itibariyle adli para cezasına çevrilebilir. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiillerinden dolayı verilen hapis cezalarının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde, sanık hakkında verilen hapis cezası miktarı itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiilleri nedeniyle verilen hapis cezaları hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararıverilmesi mümkün değildir.

Erteleme, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. TCK md. 235/3-b maddesi gereği kamu kurumu veya kuruluşları aleyhine bir zarar doğmadığı takdirde, sanık hakkında verilen hapis cezasının ertelenmesi mümkündür. TCK md. 235/3-b hükmü dışındaki diğer tüm ihaleye fesat karıştırma fiilleri nedeniyle verilen hapis cezalarının ertelenmesi mümkün değildir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Zamanaşımı ve Şikayet

İhaleye fesat karıştırma suçu takibi şikayete bağlı suçlar kategorisinde olan suçlardan değildir. Bu nedenle, suçun takibi için herhangi bir şikayet süresi yoktur. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek şartıyla her zaman soruşturma ve kovuşturma konusu yapılabilir.

Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde ceza davası kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise davanın düşmesine yol açan bir ceza hukuku kurumudur. İhaleye fesat karıştırma suçu için dava zamanaşımı süresi 15 yıldır.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçunda Görevli Mahkeme

İhaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili yargılama yapma görevi asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir.

İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları

İcra Müdürlüğünde İhaleye Fesat Karıştırma

Sanık A.’ın borcu nedeniyle başlatılan icra işlemleri sonucunda satışa çıkarılan taşınmazlarının icra dairesinde açık artırma yoluyla satışı sırasında alacaklı vekili olarak orada bulunan ve pey süren katılan avukata yönelik olarak “ihaleye katılırsan seni Kırıkhana yetiştirmem, buradan çıkamazsın, bunun faturası ağır olur, sen mafya avukatısın, zaten sen mafya avukatlığı yaptın, terbiyesiz” şeklinde sözler söylemesi ancak daha sonra polis marifetiyle sanığın oradan uzaklaştırılması, katılanın da ihaleye girmesi şeklinde gelişen olayda eylemin TCK’nın 235/5. maddesi yollamasıyla aynı maddenin 2/c fıkrasında düzenlenen “cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykın diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek” suçuna teşebbüs fiilini oluşturacağı kabul edilmelidir (Yargıtay 5.Ceza Dairesi - Karar: 2013/878). Sanıklar E. G. ve H. T.’in fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ederek, Sivas 1. İcra Müdürlüğünün 2007/2574 Esas sayılı icra dosyasında borçlu sanık E. adına hacizli gayrimenkullerin 26/04/2010 tarihli 2. satış ihalesine katılmak üzere gelen Ş. B.’yı kasten yaralamak suretiyle ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engelledikleri hususunun sübuta erdiği ve TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun bu kişiler yönünden tüm unsurlarıyla oluştuğu, sanıkların katılanı basit şekilde yaralama eyleminin bu suçun unsuru niteliğinde olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/2870).

İhaleye Katılma Yeterliliği Bulunmayan Kişilere Karşı Tehdit ve Cebir

Sanıkların suç tarihinde Diyarbakır Çocuk Hastalıkları Hastanesinde yapılacak olan 24 aylık 34 kişiyle koruma ve güvenlik hizmetleri işi ihalesine katılmak için D… isimli özel güvenlik şirketi adına ihale evraklarıyla birlikte hastaneye geldikleri, aynı ihaleye girmek maksadıyla çalıştıkları Z… Güvenlik Koruma Hizmetleri şirketini temsile yetkili mağdurların da geldikleri hastanede ihale dosyasını satın alma komisyonuna ibraz edecekleri sırada, sanıkların mağdurların kollarından çekiştirerek odaya girmelerine engel oldukları, sanık Mehmet’in mağdurlara hitaben “Bu ihaleye teklif vermeyin, gelin sizinle tatlı tatlı anlaşalım, bize problem çıkartmayın, yoksa sizin canınızı yakarız, eğer bu ihaleye girecek olursanız sizin kafanıza sıkarız.” dediği, Z… Güvenlik Koruma Hizmetleri şirketinin Kamu İhale Kanunun ve ihale şartnamesine göre bilanço ve eşdeğer nitelikteki belgeyi ihale evrakına eklemediği ve böylece ihaleye katılma yeterliğini taşımadığından dolayı teklifinin geçersiz sayıldığı eylemde, sanıkların cebir ve tehdit kullanarak ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu işlediklerinden bahisle mahkûmiyet kararı verilmiş ise de; mağdurların yetkilisi olduğu şirketin ihaleye katılma yeterliğine sahip olmadığından 5237 sayılı TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2013/1316).

Sanıkların suç tarihinde Akkuş Orman İşletme Şefliğinde yapılacak olan dikili ağaç kesimi ihalesine iştirak etmek isteyen ve ihalenin yapılacağı orman sahasına gelen katılana, cebir ve tehdit kullanarak katılımına engel oldukları anlaşılmış ise de; katılanın ihaleye katılma yeterliliğinin bulunmaması halinde eylemlerinin tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturacağı nazara alınarak, ihaleye ait idari ve teknik şartname, sözleşme ve müştekinin katılma koşullarına sahip olup olmadığını gösteren tüm bilgi ve belgelerin temin edilmesi, gerektiğinde ihale konusunda uzman bilirkişilerden de rapor alınmasından sonra, iddia ve savunma birlikte değerlendirilerek katılanın ihaleye katılma yeterliliğinin bulunup bulunmadığı kesin olarak belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2015/15458).

İhaleye Fesat Karıştırma ve Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Tüm dosya kapsamına ve iletişim tespit tutanaklarının içeriğine göre, Malatya İl Milli Eğitim Müdürlüğünce 21/04/2008 tarihinde yapılan 32 derslikli lise ihalesiyle ilgili olarak 6459 sayılı Yasayla değişik TCK’nın 235/2-d maddesinde yer aldığı şekilde ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için S. Ö. Mimarlık Müteahhitlik Ltd. Şirketi sahibi olan S. Ö., bu firmanın ihale işlemlerini fiilen yürüttüğü anlaşılan kardeşi Y. Ö., Yıldızlar İnşaat Ltd. Şirketi sahibi B. Y., Meşe İnşaat Ltd. Şirketi ortağı O. C., Biser İnşaat Ltd. Şirketi ortağı K. B. ile şartname alıp ihaleye katılmayan Güngör İnşaat Şirketi ortağı İbrahim Güngör’ün aralarında anlaşma yaptıkları sabit olmasına rağmen ihaleye fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetleri yerine dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi;
Malatya İl Milli Eğitim müdür yardımcısı olarak görev yapan C. A.’ın Erzurum’a gitmek için talep ettiği otomobili 05/07/2008 tarihinde imzaladığı araç kiralama sözleşmesiyle temin edip parasını ödemek şeklinde Y. Ö. tarafından sağlanan menfaatin, 21/04/2008 tarihinde yapılan 32 derslikli lise ihalesinin S. Ö.’in sahip olduğu şirkette kalmasını sağlayacak şekilde hareket etmesi karşılığı olduğuna dair dosyada yeterli delil bulunmadığı, ancak ihale komisyon başkanlığını yapan Cebrail’in, ihaleyi alan şirket adına hareket eden Yusuf’un araç kira bedelini ödemesine rıza göstermesi şeklinde gerçekleşen eyleminde görevi kötüye kullanma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu, kamu görevlisi tarafından işlenebilen ve özgü suçlardan olan bu suçun işlenişine iştirak eden, ancak kamu görevlisi olmayan Yusuf’un ise TCK’nın 39. maddesi uyarınca yardım eden sıfatıyla mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat hükümleri kurulması (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/13010).

Cebir Uygulayarak İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Teşebbüs

Sanık Z. A.’ın, Kocaali Devlet Hastanesince 16/12/2008 tarihinde düzenlenen temizlik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen katılanın “siz ihaleye girmeyin, size istediğiniz kadar para veririm” şeklindeki teklifi kabul etmemesi üzerine Z. T.’yla birlikte saldırıp basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde kasten yaralayarak ihale sürecindeki işlemlere katılmasını engellemeye çalışmalarına rağmen katılanın ihaleye katılarak kazanması şeklinde gerçekleştiği anlaşılan olayda; eylemin TCK’nın 235/2-c,35. maddelerinde düzenlenen cebir kullanmak suretiyle ihaleye fesat karıştırmaya teşebbüs suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza dairesi - Karar: 2014/8838)

Tehdit Yoluyla İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Hatay Gümrük Müdürlüğü Antakya Tasfiye Şube Müdürlüğünce 16/06/2011 tarihinde yapılan ihalesi öncesinde, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle mağdurlar M. O. ve İ. G. E.’ı sözkonusu aracın ihalesine girmemeleri, girseler de pey sürmemeleri hususunda uyardıktan sonra “ihaleyi kazansalar bile oradan çıkamayacakları, aracı bulunduğu park yerinden alamayacakları, il sınırları dışına çıkamayacakları” şeklinde sözler söyleyerek tehdit ettikleri, bunun sonucunda mağdur M.’un ihale yerini terkettiği, İ.’ın ise bu aracın ihalesine katılmayacağını söyleyerek salona girdiği, M.’un patronu olan H. Y.’ın durumu telefonla yetkililere bildirmesi nedeniyle ihale başlamadan önce komisyon başkanının tehdit edilip edilmediklerini sorması üzerine tanık A. M.’nun “araç sahibi biziz, baba yadigarı, biz alacağız” denildiğini söylemesi ve mağdur İ.’ın da kendini belli etmemek için baş hareketiyle tehdidi doğrulamasının ardından komisyon kararıyla aracın ihale satış listesinden çıkarıldığı, böylelikle sanıkların TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen (tehdit yoluyla) ihaleye fesat karıştırma suçunu aynı Yasanın 43/2. maddesi kapsamında kalacak şekilde hukuksal anlamda tek bir fiille birden fazla kişiye karşı zincirleme şekilde işledikleri kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/6538).

İhaleye Katılma Yeterliliği ve Koşulları Olmayan Şirketin İhaleyi Kazanması

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42, 62. maddelerine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik primi ve vergi borcu bulunması nedeniyle ihaleye katılma yeterliliğine ve koşullarına sahip olmayan İstem Isparta Taşımacılık, Turizm, Temizlik ve Mühendislik Hizmetleri Ticaret Ltd. Şti’nin 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına (SSK prim ve vergi borcu bulunmadığına) dair taahhütnameleri ihale komisyonlarına verdiği ve ihaleleri kazandığı, ancak bu şirketle sözleşmeleri imzalamadan önce ihale tarihleri itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeleri imzalaması gerekirken, herhangi bir belge ibraz edilmemesine rağmen sözleşmeleri imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemlerinin 6459 sayılı Kanunla değişik TCK’nın 235/2-a-2, 43/1. maddelerinde yer alan zincirleme şekilde ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını taşıdığı kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/5120).

Nitelikli İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ve Kamu Zararı

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, eylem nedeniyle kamunun temin edeceği mal veya hizmet alımlarında ya da yapım işlerinde bedelin olması gerekenden yüksek tutulması, kamu adına kiralama ya da satımlarda ise bedelin düşük kalması nedeniyle serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı bir zararın doğması halinde TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanabileceği, başka bir anlatımla ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak, yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğundan ve bu itibarla da TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/2198).

İhaleye Fesat Karıştırma, İştirak, Azmettirme

Suç tarihinde Üsküdar Hasan Tan Çocuk Yuvasına ait genel temizlik işlerinin gördürülmesi amacıyla pazarlık usulüyle yapılan ihale komisyonundaki görevliler tarafından tek teklif veren Yalçın….San. Tic. Ltd. Şti’nin Kamu İhale Kanununun 10/2.a maddesine istinaden idari şartnamede aranan iş deneyim belgesinin bulunmamasına rağmen ihaleye kabul edildiği, kurumda müdür vekili olarak görev yapan sanık S. G.’ın da yapılan ihaleye onay vererek şirket ile sözleşme imzaladığı anlaşılan olayda; sanık S. G.’ın eyleminin ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan şirketin ihale sürecindeki işlemlerine onay vermek suretiyle TCK’nın 235/2-a-2. maddesinde belirtilen özgü suç niteliğindeki ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturduğu, şirket yetkilisi sanık S. Ayan’ın ise talep edildiği halde ihaleye katılmak için sunduğu evraklara iş deneyim belgesini eklemediği, şirketin ihale tarihi itibariyle temizlik işinin faaliyet alanında bulunmadığı da nazara alındığında sanığın eyleminin diğer sanık S. G.’ın eylemine TCK’nın 40/2. maddesi kapsamında azmettiren olarak iştirak niteliğinde olabileceği gözetilerek sanıkların ihaleye fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/1961).

İhaleye Katılma Koşulları Olmayan Şirketin İhaleyi Kazanması

Medikal ……Ltd. Şti’ni ihale dışı bırakmaları gerekirken bunu yapmayıp ihaleyi bu şirkete veren ihale komisyonu başkan ve üyeleri F.A., N. E., D. N.A., C. E., K. Y.’le ihale yetkilisi sanık O. F. K.’un, 4734 Sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının ( a ), ( b ), ( c ), ( d ), ( e ) ve ( g ) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ( ssk prim ve vergi borcu bulunmadığına ) dair 13.11.2007 tarihli taahhütnameyi komisyona veren ve ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına dair belgeleri isteyip alarak, incelemesi ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalaması gerekirken, şirket tarafından 17.12.2007 tarihi itibarıyla vergi borcu bulunmadığına dair belgeyi sunan yüklenici firma ile 26.12.2007 tarihinde sözleşme imzalamak şeklinde gerçekleşen eylemleri 6459 Sayılı Yasayla değişik T.C.K.nın 235/2-a-2. maddesinde yer alan ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarını oluşturmuştur ( Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/326).

İzale-i Şuyu Satış Memurluğunda İhaleye Fesat Karıştırma

Olay günü katılanın İzale-i Şuyu Satış Memurluğu tarafından Çumra Adliyesi duruşma salonunda açık arttırma usulüyle satışı ayrı ayrı yapılan 5 taşınmazdan sonuncusuna ait ihaleye katılmak için Adliye önüne geldiği sırada sanıkla yanında kimliği tespit edilemeyen bir kaç kişinin saldırısına uğrayıp basit tıbbi müdahaleyle giderilebilecek şekilde yaralandığı dosya kapsamı, katılan ve tanık anlatımları, adli rapor, son taşınmazın satışının bu eylemden sonra saat 11.10’da yapıldığına dair ihale evraklarıyla sabit olduğu ve T.C.K.nın 235/2-c maddesindeki ihaleye fesat karıştırma suçunun tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2013/8973).

Doğrudan Temin Usulü ve İhaleye Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları

Suç ile korunan hukuki değerle ilgili olarak madde gerekçesinde; “Bu hükümle korunmak istenen hukuki değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı bir çok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 170).

22.01.2008 tarihli ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddenin (d) bendinde belirtilen 9.624 TL olan eşik değer 10.195 TL olarak, düzenlenmiştir.

Doğrudan temin usulü, idarenin duyduğu ihtiyaçlar nedeniyle idare tarafından davet edilen isteklilerle, teknik şartların ve fiyatların görüşüldüğü yöntemdir. Bu usul, idarenin vakit kaybetmeksizin, acil ihtiyaçlarının karşılanması için getirilmiş olup ihale yöntemiyle teminin uzun süre aldığı ve beklemenin mümkün olamayacağı durumlarda uygulanmaktadır. Söz konusu yöntemde, idarece bir piyasa araştırması yapılmakta, yapılan piyasa araştırmasına göre, yeterli sayıda firmadan veya kişiden temin için teklif vermeleri istenmektedir. Söz konusu yöntem ile idarenin açık bir ihale yapma zorunluluğu olmaksızın, uygun fiyatı belirleyebildiği daha esnek bir alım düzeni öngörülmektedir.

Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar KİK’nun 22. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların yorum ve örnekseme yoluyla genişletilmesi veya çoğaltılması söz konusu değildir. Anılan maddede sayılan ihtiyaçların temini, belirli bir parasal limit bakımından geçerli olup bu limit aşıldığında ihale yöntemine başvurulması gerekmektedir. Eksiltme veya artırma yöntemi öngörülmeyen doğrudan temin usulü, idarece yapılan piyasa araştırmasına dayalı bir alım biçimini ifade etmektedir (Cüneyd Altıparmak, İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 27).

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunlu olduğundan, ihalenin tabi olduğu mevzuatta ihale usulleri kapsamında değerlendirilemeyecek yöntemlerle yapılan işler ile ihaleye konu edilmeyen veya edilmesine gerek olmayan alım satımlara fesat karıştırılması hâlinde, suça konu olabilecek bir ihale mevcut olmadığından, fail TCK’nun 235. maddesi uyarınca cezalandırılamayacaktır (Çetin Arslan, a.g.e, s. 170). Bu doğrultuda, doğrudan temin usulü, bir ihale olmadığından suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince TCK’nun 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir (Ersan Şen-Ertekin Aksüt, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 31-33).

KİK’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi ile “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde kamu ihalelerine ilişkin ilke ve esaslar düzenlenerek ihaleye katılmak için aranan yeterlik koşulları ile ihaleye katılamayacak olanlar belirtilmiştir. Bir ihale yöntemi olmayan doğrudan temin usulünde tipik bir ihale yöntemi izlenmediğinden, bu maddelerde sayılan yeterlik koşulları ve katılım sınırlamaları doğrudan temin usulünde uygulanmayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Isparta Belediyesi Meclis Üyesi olan sanığın, aynı zamanda Isparta…Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve …Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin üstlenmesi suretiyle görevi süresince belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüt altına girmemesi gerektiği hâlde, görevli olduğu dönem içerisinde belediyenin belirtilen hizmet alım işlerini üstlenerek 5393 sayılı Belediye Kanununun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; gezi düzenlenmesine ilişkin dava konusu hizmet alımı işlerinde sanığın idare adına görev almadığı, belediye tarafından yapılan piyasa araştırması sonrasında söz konusu hizmet alım işlerinde farklı firmalardan alınan teklifler arasında en düşük teklifin sanığın ortağı olduğu şirketlerce verildiği ve hizmetin yerine getirildiği, buna ilişkin aksi bir iddianın bulunmadığı ve sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliğinde düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/336)

İhale Yapılmadan Önce İşin Zaten Yapılıp Bitirilmiş Olması

Dairemizce de kabul gören Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07/02/2006 tarihli ve 2005/11-119 Esas, 2006/15 sayılı Kararı uyarınca; önceden alınan hizmet için sonradan şeklen yapılan ihalenin hukuka aykırılığı ve ortada gerçek bir ihalenin bulunmaması nedeniyle ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşmayacağı, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için kanunlarda öngörülmüş ihale usullerinden biriyle usulüne uygun yapılmış ya da yapılacak bir ihale ve iş olmasının zorunlu olduğu, ihalenin şeklen yapılıp ihaleye konu işin daha önceden icra edildiğinin anlaşılması halinde, ihale komisyonu kararı öncesinde alım işlemlerini yapan daha sonra buna ilişkin olarak mevzuata aykırı belge düzenleyerek fiili durumu hukukileştirmeye çalışan kamu görevlilerinin görev gereklerine aykırı hareket ederek alımın gerçekleştirildiği kişiye yarar sağladığının, ihaleye girme olanağı bulunan kişilerin bu olanaktan yoksun bırakılmaları suretiyle de onların mağduriyetine neden olduklarının, bu suretle görevi kötüye kullanma suçunun, işler yapılmadan üçüncü kişi lehine yarar sağlama kastıyla ödeme yapıldığının anlaşılması halinde diğer koşulların da varlığı halinde zimmet suçunun, daha önce ödemeleri yapılmış işe veya alıma ilişkin yeniden belge düzenlenip ödeme yapılması halinde ise, para görevin normal fonksiyonu gereği verilmiş olmadığından, koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmayan kişiler yönünden yasal tevdi unsurunun gerçekleşmemesi nedeniyle kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği ve kamu kurumu zararına dolandırıcılık suçlarının işlendiğinin kabul edilmesi gerekeceği gözetildiğinde, sanıklardan … tarafından mali hizmetler müdür vekili sıfatıyla Mülkiye Başmüfettişliğine yazılan 03/08/2011 tarihli cevap yazısında, yüklenici firmaya ödenmiş olan 708.285,00 TL’lik ihale bedelinin 345.895,00 TL’sinin geri alındığının belirtildiği ancak bu hususta bir belge sunulmadığı, ayrıca sanıkların da soruşturma aşamasındaki savunmalarında dava konusu öğlen yemeği hazırlama ve dağıtım işinin yerine getirilmediğini ve ihale bedelinin belediye personeline yemek ücreti olarak elden verildiğini beyan ettikleri nazara aldığında, maddi gerçeğin ortaya çıkartılabilmesi için söz konusu ihaleler kapsamında yemek hakkı olan personelin beyanlarının alınmasını müteakip, suç dönemine ilişkin yüklenici firmanın ve belediyenin tüm defter, belge, denetim ve banka kayıtlarının temin edilerek dosyanın tüm ekleriyle birlikte Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak yeni bir bilirkişi heyetine tevdi edilip, yasal kesintilerden sonra kalan miktardan belediye veya personele ödenmeyip, sanıkların uhdesinde kalan para bulunup bulunmadığı, varsa miktarının ne olduğu hususlarında ayrıntılı ve gerekçeli rapor alınmasından sonra suç vasfının ve sanıkların hukuki durumunun ayrı ayrı takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Esas : 2021/1506, Karar : 2023/2431).

İhaleye Fesat Karıştırma Suçuna Teşebbüs ve Suçun Tamamlanması

5237 sayılı Kanun’un 235 inci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendindeki ‘‘İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları’’ şeklindeki düzenlemeye nazaran ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için anlaşma yapılmasıyla suçun tamamlandığı göz önüne alındığında sanık hakkında tamamlanmış suçtan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken ihaleyi kazanamadıkları şeklindeki yasal olmayan gerekçe ile suçun teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edilerek eksik ceza tayin edilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 5CD Esas : 2019/1173, Karar : 2023/410).

Avukat Baran Doğan