Tefecilik Yapma Suçu Nedir? (TCK 241)

Tefecilik suçu, kazanç sağlamak maksadıyla bir kimseye “doğrudan ödünç para verme”, “senet kırdırma” veya “kredi kartıyla pos cihazından para çekme” yollarıyla ödünç para verilmesiyle oluşan ekonomik bir suçtur (TCK md.241).

Tefecilik yapma suçu, TCK’nın “Ekonomi, Sanayi ve Ticarete İlişkin Suçlar” bölümünde düzenlendiğinden hem mali finansmana ihtiyacı olan genel ekonomik hayatı hem de mali sıkıntı içinde olan bireyin sömürülmesini korumaktadır.

Suçun tanımından da anlaşılacağı üzere tefecilik suçu üç şekilde işlenebilir:

• Doğrudan Ödünç Para Verme Yoluyla Tefecilik Suçu: Bir kimseye kazanç sağlamak için ileriki bir tarihte faizli bir şekilde geri ödenmek üzere doğrudan ödünç para verme yoluyla işlenir.

• Senet veya Çek Kırdırma Suretiyle Tefecilik Suçu: Kazanç elde etme amacıyla ileriki tarihli bir senedi veya çeki vadesinden önce belli bir iskonto uygulamak suretiyle kırdırmaktır.

• Pos Cihazı Tefeciliği: Pos tefeciliği suçu, kazanç sağlamak amacıyla kredi kartıyla pos cihazından para çekerek belli bir meblağı komisyon olarak alma şeklinde işlenir.

Tefecilik Suçunun Unsurları

Tefecilik Suçunun Konusu: Ödünç olarak verilen her şey tefecilik suçunun konusunu oluşturmaz. Tefecilik suçunun konusu paradır. Paranın Türk parası (TL) ya da yabancı para olmasının hiçbir önemi yoktur. Örneğin, bir kimse 1000 dolar veya euro parayı kazanç elde etmek amacıyla ödünç verip karşılığında 1200 dolar veya euro çek-senet aldığında tefecilik suçu meydana gelir. Özellikle belirtmek gerekir ki, takı, altın, gümüş ve benzeri değerli madenler tefecilik suçunun konusu olamaz. Ancak, uygulamada bazı kuyumcuların altın satıyormuş gibi yapıp senet veya çek aldığı, gerçekte satmadığı altını faturalayarak daha sonra ikinci el altın (hurda altın) olarak aynı kişiden satın aldığı görülmektedir. Bu durumda, gerçek bir altın alışverişi olmadığı için tefecilik suçu vücut bulmaktadır. Suçun ispatı için şikayetçinin iddiası doğrultusunda vergi incelemesi yapılarak vergi inceleme raporu düzenlenmektedir.

Tefecilik Suçunda Kazanç: Tefecilik suçunun oluşabilmesi için tefecinin kazanç sağlamak maksadıyla hareket etmesi gerekir. Kazancın fiilen elde edilmesi suçun tamamlanması için şart değildir. Tefecilik yapma suçunun konusu olan paranın kazanç elde etmek üzere ödünç verilmesiyle suçun unsurları tamamlanmış olur. Tefecilik suçunda kazanç, faiz olabileceği gibi başka bir malvarlığı değeri de olabilir.

Tefecilik Suçunda Hareket Unsuru: Yargıtay 765 sayılı eski TCK döneminde ve 5237 sayılı TCK’nın ilk yıllarında tefecilik suçunun meydana gelmesi için birden fazla kimseye ödünç para verilmesini ve suçun meslek edinilmesini şart koşmaktaydı. Ancak, bugünkü Yargıtay uygulaması tefecilik suçunun oluşması için sadece bir kişiye ödünç para verilmesini yeterli görmektedir. Birden fazla kişiye ödünç para verilmesi halinde TCK md. 43 gereği zincirleme suç hükümleri uygulanarak failin cezası belli oranlarda arttırılacaktır. Tefecilik suçunun hareket unsuru, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme işlemidir. Bu suçun oluşması için öncelikle ikrazatçılık (ödünç para verme işlemi) yapmak üzere kanunen yetkili organlardan izin alınmamış olmalı ya da verilen iznin iptal edilmiş olması gerekir. İzin alınarak faiz karşılığında ödünç para verilmesi eylemi suç olmayacaktır. Tefecilik suçunun oluşması için, fail tarafından başka birisine ödünç olarak para verilmiş olması gerekmektedir. Ayrıca verilen bu paranın da kazanç elde etmek amacıyla verilmiş olması gerekir. Bir kimsenin paraya ihtiyacı olan kişiye yardımcı olmak amacıyla para verip bir süre sonra geri alması suç oluşturmayacaktır.

Suçun Mağduru: Esasen tefecilik suçu iki taraflı bir karşılaşma suçudur. Yani, bir tarafta kazanç elde etmek amacıyla ödünç para veren, diğer tarafta ödünç para alan kişi vardır. Ancak, kanun suç politikası gereği ödünç para alanı cezalandırmamaktadır. Yargıtay uygulamasında da faiz karşılığı ödünç para aldığı iddia edilen kişi tefecilik suçunun mağduru olarak kabul edilmektedir (Yargıtay 5.CD- Karar: 2014/5447). Mağdur, şikayetçi olarak ceza davasına müdahil olabilir.

Senet veya Çek Kırdırma Yoluyla Tefecilik: Kambiyo senetleri (çek, bono-senet vb…) Ticaret Kanunu’na göre birer ödeme aracıdırlar. Ticari hayatta kambiyo senetlerinin ödeme aracı olması işlevi dışında kullanıldığı da bilinmektedir. Örneğin, bir çek veya senet, doğmuş veya doğacak bir borcun teminat olarak da verilebilir. Çek veya senedin icra yoluyla borçludan tahsil edilmesindeki kolaylık nedeniyle tefecilik suçunda çok sık kullanıldığı bilinmektedir. Uygulamada, çek veya senet ciro edilerek tefeciye verilmektedir. Yani, gerçek bir borç ilişkisine dayanan ileriki tarihli (vadeli) çek veya senedin alacaklısı; tefeciye gitmekte, tefecinin talep ettiği belli miktarda bir iskontoyla söz konusu çek veya senetteki alacağını adeta satmaktadır. Tefeci, senet veya çek alacaklısına iskonto ettiği para miktarını düşerek geri kalanını vadesinden önce ödemekte; kendisi de kambiyo senetlerinin vadesi geldiğinde alacağı senet veya çek üzerinde borçlu gözüken kişiden talep etmektedir. Yargıtay uygulamasında bu işleme “çek veya senet kırdırma yoluyla tefecilik suçu” denilmektedir. Örneğin, 100.000 TL’lik bir alacağını 3 ay vadeli senede bağlayan kişi bu senedi tefeciye kırdırarak karşılığında 80.000 TL nakit almışsa tefecilik suçu işlenmiş olur.

Kredi Kartı Kullanarak Pos Cihazı Tefeciliği: Pos cihazı, ticari hayatta en yaygın ödeme aracıdır. Uygulamada tefecilik yapan kişi, paraya ihtiyacı olan kişiye “borç para” olarak nitelediği belli bir miktarda parayı vermekte, parayı alan kişiyle yaptığı anlaşma çerçevesinde verdiği paraya belli bir miktarda faiz ekleyerek toplam miktarı pos cihazından çekmektedir. Böylece, parayı alan kişi nakit ihtiyacını karşılamakta, tefeci ise kredi kartını kullanarak pos cihazından “faizli” para çekmek suretiyle kazanç elde etmektedir. Yargıtay, bu şekildeki tefecilik suçuna “pos cihazı tefeciliği” demektedir.

Özellikle belirtelim ki, tefecilik suçu nedeniyle yapılan yargılamalarda hazineye mutlaka bildirimde bulunularak ceza davasına müdahil olma hakkını kullanması imkanı verilmelidir.

Tefecilik Suçunun Cezası (TCK 241)

Tefecilik suçunun cezası şu şekildedir:

• Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır (TCK 241/1).

• Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır (TCK 241/2).

Tefecilik suçunun işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (TCK 242)

Kanun maddesinde suçun cezası, hapis cezası ile adli para cezasının birlikte uygulanması suretiyle düzenlenmiştir. Yani, fail hem hapis cezasına hem de işlenen suçun vehametinin derecesine göre miktarı belirlenmek üzere adli para cezasına mahkum edilecektir.

Tefecilik Suçu ile Yağma Suçu Arasındaki İlişki

Tefecilik yapan kimsenin, tefecilik kapsamında mağdura ödünç olarak verdiği parayı tehdit veya cebir kullanarak geri istemesi halinde yağma suçu oluşur. Tehdit ve cebir uygulayarak ödünç verdiği parayı geri isteyen fail hem tefecilik suçu hem de yağma suçu (gasp suçu) nedeniyle cezalandırılacaktır. Bu durumda, bir hukuki ilişkiya dayanan alacağı tahsil amacıyla yağma suçunu düzenleyen TCK m.150’deki daha az cezayı gerektiren hal hükümleri de uygulanamaz. Çünkü, mağdur ile tefeci arasındaki ödünç ilişki, hukuk düzenince korunan bir hukuki ilişki değildir.

Sanıkların katılana tefecilik yolu ile verdikleri ödünç paraları tahsile yönelik 09.10.2010 ve 10.10.2010 tarihlerindeki eylemlerini aynı malvarlığına yönelik olarak aynı kasıt altında gerçekleştirmeleri nedeniyle eylemlerin bütün halinde tek bir yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeyerek yazılı şekilde iki ayrı yağma suçundan mahkumiyet hükümleri kurulması, bozma nedenidir (Y6CD-K.2023/9981).

Tefecinin mağdura ödünç verdikten sonra parayı geri almak için senet istemesi, senedi alırken de cebir ve tehdit uygulaması halinde TCK m.148/2‘de düzenlenen senet yağması suçu meydana gelir. Bu durumda gerçek içtima kuralları gereği fail hem tefecilik suçu hem de senet yağması suçundan cezalandırılmalıdır.

Sanık ve suç arkadaşının tefecilik yoluyla para verdikleri mağdurdan tehdit yoluyla senet alıp para tahsil etmye yönelik eylemlerinin bir bütün halinde yağma suçunda aranan cebir ve şiddet boyutuna ulaştığı anlaşılmakla yağma suçunun unsurları oluşmuştur (Y6CD-K.2023/9239).

Tefecilik Suçu Nasıl İspat Edilir?

Tefecilik suçunun ispatı konusunda en önemli nokta, hayatın olağan akışı içerisinde suçun mağduru ile faili arasında para alışverişi dışında bir ilişki olup olmadığının belirlenmesidir. Bu çerçevede fail ile mağdur arasında yakın akrabalık ilişkisi, uzun yıllara dayanan arkadaşlık veya komşuluk ilişkisi olup olmadığı araştırılır.

Faile ait işyerlerinde başkaları tarafından imzalanmış senetler veya çekler elde edilmesi halinde; çek veya senetlerin neden bulundurulduğu faile sorulmalı, çek ve senet üzerinde borçlu gözüken kişilerin beyanı alınmalı, gerekirse vergi dairesine başvurularak bir vergi inceleme raporu düzenlenmesi istenmelidir.

Tefecilik Suçunda Şikayet, Uzlaşma, Zamanaşımı ve Görevli Mahkeme

Tefecilik suçu takibi şikayete bağlı suçlar arasında değildir. Suç, savcılık tarafından resen soruşturularak kamu davası açılır. Şikayetten vazgeçme, ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz.

Uzlaşma, suç isnadı altındaki şahıs ile suçun mağduru olan şahsın bir uzlaştırmacı aracılığıyla iletişim kurarak anlaşmasıdır. Tefecilik yapma suçu, uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.

Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. Tefecilik suçunun dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Söz konusu suç, 15 yıllık dava zamanaşımı süresi içerisinde her zaman soruşturulabilir ve fail hakkında kamu davası açılabilir.

Tefecilik suçu hakkında yargılama yapma görevi, asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Tefecilik yapma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası, ceza miktarı ve adli para cezasının hapis cezası ile birlikte yaptırım olarak düzenlenmesi nedeniyle adli para cezasına çevrilemez.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Tefecilik yapma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilmesi mümkündür. Tefecilik suçlarından kurulan hükümlerde Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 231. maddesinin (hükmün açıklanmasının geri bırakılması) uygulanmasında, aynı Yasa’nın 231/6-c maddesindeki “Zararın giderilmesi” koşulunun aranması olanaksızdır (Y9CD-K.2021/3171). Bu nedenle, tefecilik suçunda zararın giderilmesi şartı aranmadan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi gerekir.

Cezanın ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Tefecilik yapma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi de mümkündür.

Tefecilik Suçu (TCK 241) Yargıtay Kararları

Tefecilik Suçunda Zincirleme Suç

TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun kazanç elde etmek amacıyla borç para verilmesiyle oluşacağı, bunu meslek haline getirmenin suçun unsurları içerisinde yer almadığı, birden fazla kişiye, birden çok kez kazanç karşılığı ödünç para verilmesi halinde ise zincirleme tek tefecilik suçunun oluşacağı nazara alındığında; dosya kapsamına göre sanık hakkında tefecilik suçundan … 4. Asliye Ceza Mahkemesine açılan davada 29.12.2010 gün ve 2010/90 Esas, 2010/1180 Sayılı Karar ile mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmakla, anılan dosyanın sonucunun araştırılarak derdest olması halinde her iki dosyanın birleştirilmesi, aksi halde onaylı suretinin temin edilip eklenmesi, davaya konu eylemler arasında irtibat bulunup bulunmadığı, mükerrer yargılama ya da zincirleme suç hükümleri açısından dava tarihleri itibariyle hukuki kesinti olup olmadığının tespit edilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2016/5786)

Tefecilik suçunun oluşması için sanığın yalnızca bir kişiye ödünç para vermesi yeterli olup, bu işi meslek haline dönüştürüp dönüştürmemesinin öneminin bulunmadığı, tefecilik suçunun ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar bölümü içerisinde yer aldığı, bu bölümün de topluma karşı suçlar kısmı içinde bulunduğu, 5237 sayılı Yasanın 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanunun 6. maddesi ile anılan madde ve fıkraya eklenen “Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği, bu nedenle suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesinin olanaklı olduğu gözetilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2015/17184).

5237 Sayılı Kanun’un 43/1. maddesi, suçun mağdurunun aynı kişi olmasını suçun zorunlu unsuru haline getirmiş iken, 08.07.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5377 Sayılı Kanun’un 6. maddesiyle anılan madde ve fıkraya eklenen “Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır.” hükmü ile zincirleme suçun kapsamının genişletildiği ve mağduru aynı kişi olsun ya da olmasın maddenin son fıkrasındaki istisnalar dışındaki tüm suçlarda zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün hale getirildiği, bu sebeple suçun temadi ettiğinden ve birden fazla kişiye ödünç para verilmesinin tek suç oluşturduğundan bahsedilemeyeceği, ancak suçun zincirleme olarak işlenmesinin mümkün olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2016/3800).

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında değişik zamanlarda birden fazla kişiye kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermek suretiyle zincirleme şekilde tefecilik suçunu işleyen sanık hakkında TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik ceza tayini, bozma nedenidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi - Karar: 2020/1501)

Katılan … ve müşteki …‘nin sanık …‘ten, müştekiler … ve …‘nın ise sanık …‘dan faiz karşılığı borç para aldıklarına dair aşamalardaki benzer beyanlarına, sanıklardan faiz karşılığı borç para aldıklarını belirten tanık anlatımlarına, alacaklı oldukları icra dosyaları ve kolluk araştırma tutanağı ile adli emanetteki senetler ve tüm dosya kapsamına göre, sanıkların kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermek suretiyle atılı tefecilik suçunu işlediklerinin sübut bulduğu, keza tefecilik suçunda suç tarihinin, kazanç elde etmek amacıyla ödünç paranın verildiği tarih, zincirleme suçlarda ise son suçun işlendiği gün olduğu ve UYAP sisteminden yapılan sorgulamada sanık …‘in tefecilik suçundan … 16. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/38 E. 2013/48 K. sayılı dosyasında 2010 yılı ve öncesinde tefecilik yaptığı iddiasıyla yargılandığının anlaşılması karşısında, tefecilik suçunun zincirleme biçimde işlenebileceği nazara alınarak, söz konusu dosyanın akıbetinin araştırılması, derdest ise birleştirilmesi, karara çıkmış ve kesinleşmiş ise onaylı örneğinin getirtilerek incelenmesinden sonra eylemler arasında hukuki kesinti oluşup oluşmadığının ve zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının saptanmasından sonra sanık …‘in hukuki durumunun tayin ve takdiri ile haklarında mahkumiyet hükümleri kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2018/290).

Çek Kırdırma Suretiyle Tefecilik Suçu

Çek kırdırma suretiyle tefecilik suçunu işlediği iddiasıyla cezalandırılması talep edilen sanığın, atılı suçlamaları kabul etmeyerek işyerinde yapılan aramada ele geçen çeklerin sattığı mallar karşılığında aldığı müşteri çekleri olduğunu ileri sürdüğü, ele geçen çeklerin hamillerinden B. E. ile A. Ö.’in aşamalarda aynı yönde anlatımda bulundukları ancak sanık tarafından ibraz edilen fatura içeriğinde tanık B. E.’e satılan madde PVC levha olarak gösterildiği halde tanığın, sanıktan koli bandı aldığını beyan ettiği ayrıca tanık A. Ö.’in sanıktan satın aldığını söylediği sac levhanın sanığın ticari faaliyet alanı ile ilgisiz olduğu nazara alınarak; sanığın, işyerinde yapılan aramada ele geçen diğer çeklerin yetkili hamillerinin araştırılıp dinlenmeleri, tefecilik yapıp yapmadığı hususunda kolluk araştırması yapılması ve vergi inceleme raporu alınması, bundan sonra hasıl olacak sonuca göre hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme ve yetersiz gerekçe ile yazılı şekilde beraet kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5.Ceza Dairesi - Karar: 2015/7673).

Faiz Karşılığı Ödünç Para Verme ve Senet Alma

TCK’nın 241. maddesinde tanımlanan tefecilik suçunun oluşabilmesi için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli oluşu, ayrıca birden fazla kişiye sistemli olarak faiz karşılığı ödünç para verilmesinin suçun unsuru olarak aranmaması ve aralarında yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşulları nazara alındığında yüksek sayılabilecek miktarda paranın karşılıksız verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması, bu bağlamda katılanın sanıktan 15.000 TL borç alıp karşılığında 30.000 TL bedelli senet verdiğini iddia etmesi, sanığın da 29.09.2011 tarihli mahkeme huzurunda verdiği beyanında 4.000 TL ve 5.000 TL olmak üzere iki kez borç para verdiğini karşılığında da senet aldığını savunması ve bu senetlerin Avukat A. Anıl’da olduğunu ifade etmesi karşısında, adı geçen avukatın tanık olarak beyanına başvurularak suça konu senetlerin aslının istenmesi ile maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanığın faiz karşılığı borç para verip vermediğinin kesin olarak belirlenebilmesi amacıyla kolluk marifetiyle araştırma yaptırılması, alacaklı olduğu icra takip dosyalarının tesbitiyle varsa takip borçlularının tanık sıfatıyla dinlenilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde beraat hükmü kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2016/6425)

Şikayetçinin Beyanı ve Akrabalık veya İş İlişkisi Bulunmayanların Para Alışverişi

Müştekinin aşamalardaki birbiriyle uyumlu ve özde değişmeyen beyanları, bunu doğrulayan tanık anlatımları, sanığın katılana para verdiğini kabul etmesi, herhangi bir ticari ilişki bulunmamasına rağmen ödünç olarak verilen para miktarının fazla olması, ödünç verilen para karşılığında tarla devredilmesi, yine aralarında yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşulları nazara alındığında önemli miktarlardaki paranın karşılıksız verilmesinin hayatın olağan akışına aykırı bulunması hususları birlikte değerlendirildiğinde yüklenen tefecilik suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2016/5665).

Tefecilik Suçunda Vergi İncelemesi ve Delil Araştırması

Katılan U.’un; sanıktan 30.000 TL faizle para aldığını, karşılığında bono ve kendisine ait aracın satışı için sanığa vekaletname verdiğini belirtmesi karşısında, sanığın ise aracın başka bir şahsa satışını sağlamak amacıyla vekaletname aldığını savunması, işyeri ve çevresinde yapılan kolluk araştırmasında da sanığın tefecilik yaptığının tespit edilmesi, müşteki S.. A..’nun beyanları ile hakkında sanığın başlattığı icra takibi nazara alındığında, sözü edilen vekaletnamelerin ve aracın trafik kaydının getirtilmesi, aracın satıldığı kişi belirlenip satış tutarını kime ve ne şekilde ödediği konusunda tanıklığına başvurulması, sanık hakkında vergi incelemesi yapılıp yapılmadığının araştırılması, yapılmamışsa ilgili vergi dairesine bu inceleme yaptırılıp, bundan sonra oluşacak sonuca göre hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği halde, eksik inceleme ve yeter siz gerekçeyle yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2015/10039).

İddianameden Sonra İşlenen Fiiller Yeni Bir Tefecilik Suçudur

TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun, kazanç elde etmek amacıyla borç para verilmesiyle oluşacağı, bunu meslek haline getirmenin suçun unsurları içerisinde yer almadığı da gözetilerek, değişik zamanlarda ve farklı kişilere karşı tefecilik eylemini zincirleme olarak işleyen sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanması gerektiği, bu itibarla hukuki kesinti oluşturan iddianame tarihinden evvel sanık hakkında dava konusu olsun ya da olmasın tüm eylemlerin teselsülün içerisinde değerlendirilmesi, iddianame tarihinden sonraki eylemlerin ise gerçek içtima hükümleri ve varsa kendi içinde teselsül hükümleri değerlendirilmek suretiyle karara bağlanması gerekir. Dava konusu somut olayda ise, tanık sıfatıyla beyanları tespit edilen şahısların 2005, 2006 ve 2007 yıllarında sanıktan faiz karşılığı borç para aldıkları, dolayısıyla bu tarihlerin daha önce karara bağlanan ve tefecilik suçundan kesinleşen mahkumiyet hükmüne konu eylemlere ilişkin iddianame tarihlerinden önceye tekabül ettiği ve temyize konu davadaki 07.02.2011 günlü iddianamenin de hukuki kesinti oluşturmadığı, sadece Salihli 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2008/280 Esas sayılı dosyasında yargılama konusu yapılan eylemlerin teselsülü mahiyetinde olduğu, keza kesinleşen bahse konu dosyadaki mağdurlar farklı olup, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmadığı ve Yargıtay onama ilamında da bu eksikliğin eleştiri konusu yapıldığı tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, TCK’nın 3/1, 61/1. maddeleri de gözetilerek sanığa aynı Kanunun 241/1. maddesi gereğince verilecek cezada 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapıldıktan sonra kesinleşen dava dosyasından verilen cezanın bu cezadan mahsubu ile cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2015/15450).

Kuyumcunun Altın Satmış Gibi Çek ve Senet (Bono) Düzenlemesi

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.05.2015 gün ve 2014/4-655 Esas, 2015/152 sayılı Kararında da açıklandığı üzere; kuyumculuk yapan sanığın, kendisinden ödünç para isteyen mağdurlardan, herhangi bir altın alım satımı olmadığı halde, altın satmış gibi çek ya da bono aldıktan sonra, bu kez sattığı altını hurda altın olarak geri alıyormuş gibi hesap yaparak, çek ya da bono bedelinden daha az bir parayı mağdurlara verme biçimindeki eyleminde, senedin el değiştirmesi kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmayıp, kazanç elde etmek amacıyla senedin kendisi satın alınarak ödünç para verilmesi, ayrıca aralarında yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşulları nazara alındığında bu miktar paraların karşılıksız verilmesinin de hayatın olağan akışına ve genel hayat tecrübelerine uygun düşmediği nazara alındığında; katılan ve mağdurların aşamalarda özü değişmeyen beyanları ile bu nitelikteki borç para verme eylemlerinin tanık anlatımları ve icra dosyalarının içerikleriyle doğrulanması, sanığın mağdurlara borç para verdiğine ilişkin ikrarı ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın birden fazla kişiye değişik zamanlarda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermek suretiyle yüklenen zincirleme tefecilik suçunu işlediği sabit olduğu halde dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2015/14943).

Tefecilik Suçunda Hazinenin Müdahil Olma Hakkı

Sanık hakkında tefecilik suçundan kamu davası açıldığı, katılan sıfatı alabilecek surette suçtan zarar gördüğü anlaşılan Hazinenin bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233, 234. maddeleri gereğince duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK’nın mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 5.Ceza Dairesi - Karar: 2015/12237).

Sanık hakkında tefecilik suçundan kamu davası açıldığı, Hazinenin bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233, 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için Maliye Bakanlığı Başhukuk Müşavirliği ve Muhakemat Genel Müdürlüğünün duruşmadan haberdar edilerek davaya müdahale haklarını kullanması sağlanmadan karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/5010).

Türk Ceza Kanunu’nun 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçu kanunun “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenmiş olup suçun mağduru tüm toplumdur. Tefecilik ilişkisinde faiz karşılığı ödünç para alan kişi, iradi olarak faiz ilişkisinin tarafı olmakta olup gerçek anlamda suçun pasif failidir. Ancak kanun koyucu izlediği suç siyaseti gereği tefecilik fiilinin aktif failinin kolayca tespitini sağlamak amacıyla ödünç para alan kişiyi cezalandırmamıştır. Bu halde tefecilik fiilinin pasif faili konumunda bulunan faiz karşılığı ödünç para alan kişinin suçun mağduru olarak kabulüne olanak yoktur. Bu kişilerin fail hakkında şikayetçi olmaları halinde açılan bir kamu davasındaki konumları ihbar eden niteliğindedir ve suçun doğrudan mağduru olmadıklarından davaya katılma hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık hakkında tefecilik suçundan açılan kamu davalarına Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 237. maddesine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müşteki …‘nun katılma hakkı olmadığı, bu itibarla hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından müşteki H.O.’nun temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 317. maddesi gereğince REDDİNE, karar verilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2021/749 E. , 2021/3171 K.).

Tefecilik Suçunda İcra Takibi, Tanık ve Müşteki Beyanı

2006 yılında muhtelif tarihlerde müşteki H. H.’in, sanık M. aracılığıyla diğer sanıklardan borç para aldığı ve karşılığında daha yüksek miktarda çekler verdiğinin, müştekilerin aşamalarda değişmeyen iddiaları, tanık H. K.’ın ayrıntılı ifadeleri, dosyada mevcut icra takibine ilişkin belge fotokopileri, dosya inceleme tutanakları, sanık M.’ün kollukta ve Cumhuriyet Savcılığında verdiği ifadeler, sanıkların evlerinde ve işyerlerinde yapılan aramada ele geçen senetler kapsamından anlaşılması karşısında, sanıkların sübut bulan zincirleme şekilde tefecilik suçundan mahkumiyetleri yerine yanılgılı ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/6883).

Para Karşılığında Çek Alma Suretiyle Tefecilik

Müşteki A.’in anlatımında sanıktan 20.000 TL faizle para aldığını, karşılığında çek verdiğini belirtmesi, tanık M.’in de bunu doğrulaması, sanığın da borç alışverişini kabul edip ancak faiz istemediğini savunmasında ileri sürmesine karşın, çek tutarının 21.500 TL olması, yakın akrabalık bağı veya ticari ilişki bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşullarına göre önemli miktardaki bu paranın karşılıksız verilmesinin hayatın olağan akışına ve genel hayat tecrübelerine uygun düşmemesi gözetildiğinde, sanığın müştekiye kazanç elde etmek amacıyla borç para vermesi şeklindeki eyleminin sübuta erdiği halde, dosya içeriğine uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle beraetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/6216).

Pos Tefeciliği Suçunda Araştırma

Sanığın, işyerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartı ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak geriye kalan kısmı nakit olarak ödeme biçimindeki eylemlerinin, bankaya komisyon ödememesi veya kredi kartı sahiplerinden aldığı komisyon miktarından az ödemesi halinde, kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, öncelikle adına olan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesinden, suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödeyip ödemediği, ödemiş ise miktarlarının sorulmasından, hesap dökümlerinde adı geçen kişilerin tanık sıfatıyla dinlenilerek, gerçekten alışveriş yapıp yapmadıklarının öğrenilmesinden ve tefecilik yapıp yapmadığına dair kolluk marifetiyle detaylı araştırma yaptırılmasından sonra hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar:2019/3291).

Pos Cihazıyla Tefecilik Suçu

Katılan M. K.’ın duruşmada ve vergi müfettişine verdiği ifadelerinde aylık % 10 faiz ödeme karşılığında sanıktan 2007 yılında 35.000 TL, 2008 yılında 25.000 TL borç para aldığını, karşılığında bir adet senet ve iki adet çek verdiğini, borcunu faiziyle birlikte geri ödediği halde icraya verildiğini beyan ettiği, sanığın duruşmadaki savunmasında arkadaşı olan katılana POS cihazında kendisine ait kredi kartlarını kullanması suretiyle 60.000 TL borç verdiğini, karşılığında 35.000 TL bedelli senet ve 25.000 TL bedelli iki çek aldığını, çeklerin karşılıksız çıktığını, senedin bedeli de ödenmeyince icraya koyduğunu söylediği, C. Başsavcılığınca alınan 17/06/2010 tarihli ifadesinde ise katılanın kendisine ait kredi kartını kullandığı gibi kendisine elden de para verdiğini beyan ettiği, 16/10/2010 tarih 2010/1800-29 sayılı basit raporda sanığa ait iki adet kredi kartı ile katılanın POS cihazından herhangi bir mal ve hizmetin karşılığı olmadan 2007-2008-2009 yıllarında yapılan işlem tutarının toplam 442.670,95 TL, katılanın EFT ve havale ile iade ettiği toplam miktarın 330.558,50 TL olduğu, faiz geliri elde edilmediğinin belirtildiği, hükümden sonra dosyaya giren 30/05/2012 tarih 2012-A-2203/18 sayılı vergi tekniği raporunda ise POS cihazında yapılan işlemlerden bahsedilmeksizin 60.000 TL borç para verildiği kabulü ile katılanın EFT ve havale yapmak suretiyle sanığa toplam 228.374,50 TL ödeme yaptığı, aradaki farkın faiz geliri olduğu, ayrıca sanığın C. S., S. B., H. U., T. B., M. B., S. N. A., F. K. isimli kişilerden de faiz geliri elde ettiğinin belirtildiği anlaşılmakla;

Öncelikle katılan M. K.’ın kendisine ait POS cihazında sanığın kredi kartlarını kullanmak suretiyle borç para alıp almadığı, bunun haricinde elden nakit olarak borç alıp almadığı, borç aldığı esnada faiz uygulanmasını kararlaştırıp kararlaştırmadıkları hususlarında ayrıntılı beyanının alınması, katılan vekilinin bildirdiği tanıklar T. A. ve H. G.’nın adresleri tespit edilerek olaya ilişkin bilgi ve görgülerinin tespit edilmesi, vergi tekniği raporunda adı geçen diğer kişilere yönelik eylemleri nedeniyle sanık hakkında dava açılıp açılmadığının araştırılması, dava açılmışsa karara çıkmadığının anlaşılması halinde dosyaların birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi, 2010/2778 sayılı icra dosyalarına borçlu katılan tarafından ödeme yapılıp yapılmadığının ilgili icra müdürlüğünden sorularak tespit edilmesinden sonra dosyanın serbest muhasebeci mali müşavir bir bilirkişiye tevdii edilerek sanığın vermiş olduğu ödünç paralar karşılığında faiz geliri elde edip etmediği hususunda rapor alınmasından ve tefecilik suçunun kazanç elde etmek amacıyla bir başkasına ödünç para verilmesiyle tamamlanacağı, faizin veya anaparanın ödenip ödenmemesinin suçun oluşumunda etkisinin bulunmadığı da dikkate alınarak tüm bu hususlar bir bütün olarak gözetilip değerlendirilmek suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme sonucu yazılı şekilde beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/5151).

Tefecilik Suçunda Vergi İncelemesi

TCK’nın 241. maddesinde tanımlanan tefecilik suçunun oluşabilmesi için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesinin yeterli oluşu, ayrıca birden fazla kişiye sistemli olarak faiz karşılığı ödünç para verilmesinin suçun unsuru olarak aranmaması, kişiler arasında doğmuş bir alacak borç ilişkisine dayanmayan kazanç elde etme amaçlı ödünç para verme eylemlerinin tefecilik suçu kapsamında bulunması ve aralarında yakın akrabalık bağı veya iş ilişkisi bulunmayan kişiler arasında günün ekonomik koşulları nazara alındığında yüksek sayılabilecek miktarda paranın karşılıksız verilmesinin hayatın olağan akışına uygun olmaması; bu bağlamda, maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortaya çıkarılması açısından, sanığın tefecilik yapıp yapmadığı hususunda kolluk araştırması yaptırılması, sanığın vergi kaydının bulunup bulunmadığı tespit edilerek gerektiğinde hakkında vergi incelemesi yaptırılması, icra dosyalarında borçlu gözüken kişilerin sanıktan faiz karşılığında ödünç para alıp almadıkları hususunda tanık olarak beyanlarına başvurulması ve bu kapsamda TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılarak sonrasında hasıl olacak sonuca göre bir karara varılması gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi - Karar : 2020/182).

Pos Tefeciliği Suçu ile 5464 Sayılı Kanun Gereği Harcama Belgesi Düzenleme Suçu İçtima

Mahkeme, sanık hakkında kuyumcu dükkanında bulunan POS cihazı vasıtasıyla müştekilerin kredi kartından çekim yaparak alışveriş yapmış gibi gösterdiği ancak herhangi bir altın satışı gerçekleşmeden paranın üzerinden komisyon aldıktan sonra müştekilere para ödemesi yaparak faiz elde ettiği ve tefecilik suçunu işlediği, bu işlemleri gerçekleştirirken ticari amaçla verilmiş olan POS cihazını kullanmak suretiyle 5464 sayılı Yasaya aykırı hareket ederek müsnet suçu işlediği, bu suretle sanığın eylemlerinin iki ayrı suç oluşturduğu kabulü ile hem TCK’nın 241 ve hem de 5464 sayılı Kanun’un 36. maddesine muhalefet suçundan iki ayrı cezaya hükmetmesi karşısında, çözülmesi gereken ilk sorun sanığın POS cihazından komisyon karşılığı gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme eylemlerinin tek bir suç mu, iki ayrı suç mu oluşturduğu; çözümü gereken ikinci sorun ise, POS tefeciliği eyleminin TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen “Tefecilik” suçunu mu yoksa 5464 s. BKKKK m. 36’da düzenlenen ve maddede sayılan seçimlik hareketlerden gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemek suretiyle de işlenebilen “Sahte belge düzenlenmesi” suçunu mu oluşturacağı hususuna ilişkindir.

İlgili mevzuat incelendiğinde;

Tefecilik fiilinin suç tarihinde 5237 s. TCK m. 241’de “Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlendiği görülmektedir.

Yasada serbest hareketli bir suç tipi olarak düzenlenen tefecilik suçunun -Somut olayda olduğu gibi- POS cihazının kullanım amacı ve sözleşme koşulları dışında kullanılarak, faiz, komisyon vb. adlar altında alınan bir bedel karşılığında kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması (POS tefeciliği) şeklinde işlenmesi de olanaklıdır. Hukuki konusu “Para” olan tefecilik suçu ancak “Kazanç elde etme” özel kastı ile işlenebilir. “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısım dokuzuncu bölümde düzenlenen suçun mağduru tüm toplum, yani devlet olup, davaya katılma hak ve yetkisi hazineye aittir. Korunan hukuksal değer, ekonomik yaşamın güvenilirliğidir. Tefecilik fiilinden dolayı bir kısım gelirler sistem dışına çıktığından, devlet vergi gelirinden yoksun kaldığı gibi, faizin kamu otoritesinin denetimi dışına çıkması, ekonomik istikrarı da tehdit edecek niteliktedir.

Sahte Belge Düzenlenmesi Suçu ise 5464 s. BKKKK m. 36’da “Gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ya da alacak belgesi düzenlemek veya bu belgelerde ne surette olursa olsun tahrifat yapmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayanlar, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılırlar” şeklinde hüküm altına alınmıştır.

Suçun oluşabilmesi için maddede seçimlik olarak gösterilen hareketlerden herhangi birinin gerçekleştirilmesi yeterli olmayıp, ayrıca fail bu hareketleri kendisine veya bir başkasına “Yarar sağlama” özel kastı ile gerçekleştirmelidir. Sözlük anlamı ile “Yarar” kavramı maddi ve ekonomik nitelikteki çıkarların yanında maddi olmayan çıkarları da kapsamaktadır ve bu anlamda üye işyeri sahibinin, üye olmayan bir başka işyeri sahibinin yapmış olduğu mal ve hizmet satışına ilişkin satış bedelini -Herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın- kendi işyerinde kurulu POS cihazından çekme eylemi ile yine faiz, komisyon vb. adlar altında herhangi bir bedel karşılığı olmaksızın, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı yapmadığı halde, mal ve hizmet satılmış gibi POS cihazından işlem yaparak kişilere finansman sağlanması eylemlerinde, bir başkasına “Yarar” sağlama gerçekleştiğinden maddede tanımlanan suç oluşacaktır. 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen suçla korunan hukuksal değer, Yasanın 1. maddesindeki kanunun amacı ile birlikte değerlendirildiğinde, bankacılık sektöründeki kartla ödeme sisteminin amaca uygun şekilde ve etkin çalışmasını sağlamaktır. Suçun hukuki konusu ise gerçeğe aykırı olarak düzenlenen ya da tahrifat yapılan”Harcama belgesi, nakit ödeme belgesi ve alacak belgesi”dir. Suçun mağduru üye işyeri sözleşmesinin diğer tarafı olan ilgili banka veya finans kuruluşu olup, Yasanın 36. maddesinden kaynaklanan davalarda, davaya katılma hakkı, üye işyeri anlaşmasının tarafı olan ilgili banka ve finans kuruluşudur. Bu anlamda somut olayın sağlıklı bir çözümü için taraflar (Ödünç para alan ile tefecilik yapan üye işyeri sahibi) arasındaki ilişkinin borçlar hukuku ve ceza hukukuna göre nitelendirilmesi faydalı olacaktır.

Borçlar Hukukuna göre yapılan nitelendirmede;

POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; 6098 s. TBK’nın 19.maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olup, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temelde gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Ceza Hukukuna göre yapılan nitelendirmede;

Kredi kartlarının, üye işyerlerindeki POS cihazlarında kullanımı sonucu düzenlenen harcama belgelerinin (Slip) üzerinde “…tutarında mal veya hizmeti teslim aldım” ibaresinin yer alması nedeniyle, bu belgeler üye işyeri tarafından belgeye konu tutar kadar mal ve hizmetin satıldığını gösteren bir fatura/senet mahiyetindedir. Gerçekte her hangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, üye işyeri sahibi tarafından POS cihazı üzerinden kredi kartından çekim yapılması halinde, buna ilişkin harcama belgesinin gerçeğe aykırı harcama belgesi niteliğinde olacağı kuşkusuzdur. Dolayısıyla böyle bir durumda 5464 s. Yasa’nın 36. maddesinde tanımlanan suçun seçimlik hareketlerinden olan “Gerçeğe aykırı belge düzenlemek suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak” suçu, üye işyeri sahibinin, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile kazanç (Faiz, komisyon vb.adlar altında) karşılığı ödünç para anlaşması (Karz akdi) yaparak, gerçekte herhangi bir mal ve hizmet satışı olmadığı halde, faiz kazancı ile kart hamilinin istediği ödünç para toplamından oluşan bedeli üye işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından çekerek, ödünç para tutarını kart hamiline nakit olarak vermek suretiyle faiz geliri elde etme eyleminde aynı zamanda TCK’nın 241. maddesi kapsamında “Tefecilik” suçu işlenmiş olacaktır.

Bu halde POS cihazı kullanılmak suretiyle gerçekleştirilen davranışta olaya uygulanması söz konusu olan 2 ayrı norm bulunmaktadır. Suç oluşturan bir eylemin, aynı anda birden fazla normu ihlal etmiş olması veya ihlal ediyor görünmesi halinde, olaya hangi normun uygulanacağı sorunu ancak suçların içtimaı müessesesi ile çözülebilecektir.

İçtima Hükümleri Işığında Uyuşmazlığın Çözümü:

Gerek TCK m. 241’de, gerekse 5464 s. BKKKK m. 36’da, aynı tür ve miktarda (Suç tarihi itibariyle) cezai yaptırım öngörülmesi nedeniyle, hangi yasa maddesi ile uygulama yapılırsa yapılsın ceza miktarı itibariyle fail açısından sonucu değiştirmeyeceği akla gelebilir ise de; af, şikayet, katılma hakkı ve görevli temyiz dairesinin belirlenmesi gibi hususlar yönünden suç tipinin ve uygulanacak yasa maddesinin doğru olarak belirlenmesi zorunludur. 5237 s. TCK’da “Gerçek içtima” ilkesi benimsendiğinden kural olarak “Kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusudur. Bu kuralın istisnaları ise, TCK’nın 5. bölümünde “Suçların içtimaı” başlığı altında düzenlenmiştir. TCK m. 44’ün başlığı “Fikrî içtima” olmakla birlikte, yasada fikri içtima müessesine, aynı neviden içtima (TCK 43/2) ve farklı nev’iden içtima (TCK 44) olmak üzere iki ayrı maddede yer verilmiştir. Failin gerçekleştirdiği tek hareketle aynı Kanun hükmünü ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 43/2) aynı neviden fikri içtima, failin gerçekleştirdiği tek hareketle farklı kanun hükümlerini ihlal eden birden fazla suçun ortaya çıkması halinde (TCK 44) ise farklı neviden fikri içtima söz konusu olacaktır. “Görünüşte içtima”, çeşitli normların aynı fiille ilgili görünmelerine rağmen, aslında bunlardan yalnız birinin olaya uygulanabilme kabiliyeti bulunduğundan diğer normların ihlali sadece görünüştedir.

Fikrî içtima hallerinde fail, tek bir eylemle iki ayrı normda tanımlanan suç tipini açıkça ihlal etmekte olup bu ihlal, normlardan her biri yönünden salt görünüşte kalan bir ihlal değil, gerçek bir ihlaldir, ortada gerçekten suçların çokluğu söz konusudur. Görünüşte içtima halinde ise suçların çokluğu sadece görünüşte olup, gerçekte ortada fiile uygulanacak tek bir norm bulunmaktadır. Bir fiilin ihlal ettiği birden fazla ceza normundan birisinin uygulanması, fiilin haksızlık içeriğini karşılıyorsa, diğerlerinin uygulanmasından kaçınılacaktır. Bu hallerde, failin gerçekleştirdiği fiil birkaç soyut suç tipine uygun (Tipiklik) görünmektedir ancak ortada uygulanması gereken tek bir suç tipi vardır. Görünüşte içtima kuralları ile bu normlardan hangisinin somut olaya tatbik edileceği tespit edilir. Görünüşte içtima hallerinde olaya hangi kanunun uygulanması gerektiği, “Özel normun önceliği”, “Tüketen-tüketilen norm ilişkisi” ve “Yardımcı (Tali) normun sonralığı” ilkelerine göre tespit edilir. (Yargıtay CGK’nın 26/11/2019 T., 2015/208 E. , 2019/666 K., 10/06/2014 tarih ve 2012/6-1336 E., 2014/323 K. ve 14/01/1985 tarih ve 1984/1-491 E., 1985/8 K. sayılı kararları) TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtimanın uygulanabilmesi için öncelikle, aynı olaya uygulanması söz konusu olan normlar arasında -Niteliği itibariyle bir yorum tekniği olan- görünüşte içtima ilişkisinin bulunup bulunmadığının tespiti zorunlu olup, görünüşte içtima ilişkisinin bulunması durumunda fikri içtima hükmünün uygulanması olanaklı değildir.

Görünüşte içtima hallerinde, olaya uygulanması söz konusu olan her iki normun da aynı hukuki değeri koruması zorunludur. TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen “Tefecilik” suçu ile korunan hukuki değer ekonomik yaşamın güvenilirliği iken, 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen “Sahte belge düzenlenmesi” suçu ile korunan hukuki değer, kartla ödeme sistemidir. Bu nedenle “Tefecilik” suçunun mağduru hazine, 5464 s. Yasa m. 36’da tanımlanan suçun mağduru ise ilgili banka ve finans kuruluşudur. POS tefeciliği eylemlerinde olaya uygulanması söz konusu olan TCK’nın 241. maddesi ile korunan hukuki değerle, 5464 s. Yasanın 36. maddesi ile korunan hukuki değerin farklı olması, yine her iki suçun mağdurlarının farklılığı göz önüne alındığında, uyuşmazlığın görünüşte içtima ilkelerinden olan “Özel normun önceliği” ilkesi ışığında çözümü olanaklı değildir.

Diğer yandan, TCK’nın “Fikri İçtima” başlıklı 44. maddesinde farklı neviden fikri içtima olarak ta kabul edilen hükmün uygulanabilmesi için, hukuksal anlamda tek fiille kanunun birden fazla farklı hükmü ihlal edilmeli, bu birden fazla farklı suçlardan en ağırından cezai sorumluluk yoluna gidilmelidir. POS tefeciliği olayında fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekte olup, tefecilik amacı ile gerçekleştirdiği bu eylemler sırasında her ne kadar birden fazla hareket yapılmakta ise de, söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamdaki “Tek bir fiili” oluşturmaktadır. POS tefeciliğinde fail, finansman ihtiyacı için kendisine müracaat eden kart hamili ile faiz anlaşması yaparak, istenen ödünç para miktarı ile faiz tutarının toplamından oluşan bedeli kendi işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden ve kart hamilinin kredi kartından çekmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleyerek alacağını teminatlı hale getirdikten sonra ödünç para tutarını kart hamiline ödemekle, hukuksal anlamda tek bir fiil ile farklı hukuki değerleri koruyan ve mağdurları farklı olan TCK’nın 241. maddesi ile 5464 s. Yasan’ın 36. maddesini birlikte ihlal etmekte olup, olayda bu koşulun da gerçekleştiği anlaşılmaktadır. POS tefeciliği olayında uygulanması söz konusu olan ve karşı karşıya gelen TCK’nın (Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan) 241. maddesi ile 5464 s. BKKKK m. 36’da aynı tür ve miktarda cezalar (İki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası) öngörülmesi nedeniyle, bu aşamada hangi yasa ile uygulama yapılması gerektiği sorunu karşımıza çıkmaktadır. TCK’nın 241. maddesinde 15/04/2020 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7242 s. Yasa’nın 14. maddesi ile yapılan değişiklikle, maddedeki adli para cezasının alt sınırı beşyüz gün, hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı ise 6 yıl olarak değiştirilmiş olup, bu tarihten sonra işlenen POS tefeciliği eylemlerinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca en ağır cezayı öngören TCK’nın 241. maddesi ile uygulama yapılması gerekeceği açıktır.

Somut olayda suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan TCK m. 241 ile 5464 s. BKKKK m. 36’da aynı tür ve miktarda cezalar öngörülmesi nedeniyle hangi yasa ile uygulama yapılması gerekeceği sorununa ilişkin olarak; POS tefeciliği olayında, her ne kadar görünürde bir satım akdi mevcut olsa ve suçun işlenmesinde kredi kartı araç olarak kullanılsa da, tarafların gerçek niyeti bir faiz anlaşması yapmaktan ibarettir. Üye işyeri sahibi olan fail, kart hamili ile yapmış olduğu faiz anlaşması üzerine işyerinde kurulu POS cihazı üzerinden kart hamilinin kartından -Faiz ve anlaşmaya konu ödünç para miktarının toplamından oluşan- bedeli çekerek alacağını teminat altına almakta, sonra çektiği tutardan daha azını (Anlaşmaya konu ödünç para miktarını) kart hamiline nakit olarak ödemektedir. Ödünç paranın verilmesi, görünürdeki muvazaalı bir satım akdine dayanmaktadır. Buradaki muvazaa, nispi muvazaa olup; TBK’nın 19. maddesi uyarınca nispi muvazaa hallerinde görünürdeki işlem, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından geçersiz olacak, tarafların gerçek iradelerini yansıtan alttaki gizli işlem hukuki sonuç doğuracaktır. POS tefeciliğinde tarafların gerçek iradelerini (Kastlarını) yansıtmayan görünürdeki satım işlemi geçersiz olmakla birlikte temel de gerçekleştirilmek istedikleri gizli işlem (Karz akdi/ödünç sözleşmesi) varlığını muhafaza edecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; POS tefeciliğinde failin kastı, tefecilik suretiyle yarar sağlamaya dönük olup, amaç suç tefeciliktir. Fail, amaçladığı bu suçu işleme yolunda birden fazla hareket gerçekleştirmekte ve bu hareketlerden alacağını teminatlı hale getirmeye dönük bir kısım hareketlerle 5464 s. Yasa’nın 36. maddesinde tanımlanan suçu da işlemekte ise de; söz konusu birden fazla hareket, hukuksal anlamda “Tek bir fiili” oluşturmaktadır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06/07/2010 tarih ve 2010/8-51 E., 2010/162 K. sayılı kararında vurgulandığı üzere “TCK 44 maddesi ile kanun koyucu ‘Erime sistemini’ benimsemiş olup”, POS tefeciliğinde failin suç yolunda gerçekleştirdiği bir kısım hareketlerle işlediği 5464 sayılı Yasanın 36.maddesine muhalefet suçu, kastının dönük olduğu tefecilik fiilindeki teklik nedeniyle, bu fiilin içinde erimektedir.

Bu halde sanık hakkında işlemeyi amaçladığı, diğer bir ifade ile kastının dönük olduğu tefecilik suçundan uygulama yapılmalıdır. Kaldı ki borçlar kanunu hükümleri de nazara alındığında maddi gerçeği hedefleyen ceza hukukunun, eylemin nitelendirilmesinde görünürdeki işleme değil, tarafların nihai olarak gerçekleştirmek istedikleri (Kast) gizli işleme (Ödünç sözleşmesi) göre sonuca gidilmelidir. Aktarılan bu açıklama ve değerlendirmeler ışığında somut olayda sanığın tefecilik suretiyle kazanç sağlamaya yönelik kastı ve atılı suçlara ilişkin eylemlerin korudukları hukuki yararlar dikkate alındığında hukuksal anlamda fiilin sadece tefecilik suçuna vücut vereceği gözetilerek, 5464 s. Yasa m. 36’da düzenlenen suç yönünden ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ve oluşa uygun düşmeyen gerekçelerle yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi -Karar: 2020/2693).

Kuyumcunun Çek Kullanarak Tefecilik Yapması

Tefecilik suçu, kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verme eylemiyle tamamlanır. Kasten işlenen bir suç olup suçun tamamlanması için fiilen kazanç elde edilip edilmediğinin ve ödünç verilen paranın geri ödenip ödenmediğinin bir önemi bulunmamaktadır.

Tefecilik suçu, madde gerekçesinde de açıklandığı üzere “senet kırdırma” denilen yöntemle de işlenebilir. Örneğin henüz vadesi gelmemiş bir bononun vadesinden önce başkasına verilerek karşılığında bono üzerinde yazılı meblağdan daha az bir paranın alınması durumunda tefecilik suçu oluşur. Çünkü, bu durumda bononun el değiştirmesi, kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmamaktadır. Bu gibi durumlarda, birer ödeme aracı olan bononun veya çekin kendisi satılmakta ve satın alınmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Mağdurların mahkemede kısmen farklılık gösterse de özünde değişmeyen istikrarlı anlatımları, sanığın çevredekilere sürekli borç para verdiğine ilişkin araştırma tutanağı, bu tutanağı doğrulayan tanıklar C ve Y.’nin beyanları, sanığın yakın akrabalık ve iş ilişkisi bulunmayan kişilere karşılıksız olarak sürekli borç para verdiğine ilişkin savunmasının hayatın olağan akışına ve genel hayat tecrübelerine uygun düşmediği dikkate alındığında; kuyumculuk yapan sanığın, mağdurlar Z., B. ve D. A.’nın ödünç para talep etmeleri üzerine, herhangi bir altın alım satımı olmadığı halde, altın satmış gibi mağdurlardan çek aldıktan sonra, bu kez sattığı altını hurda altın olarak geri alıyormuş gibi hesap yaparak, çek bedelinden daha az bir parayı mağdurlara verme biçimindeki eyleminde, çekin el değiştirmesi kişiler arasında doğmuş olan bir alacak borç ilişkisine dayanmayıp, kazanç elde etmek amacıyla çekin kendisi satın alınarak ödünç para verildiğinden TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunun tüm unsurlarının oluştuğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu - Karar : 2015/152).

Tefecilik Suçunda Zarar ve HAGB

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17/02/2015 tarih ve 2014/7-297 E., 2015/3 K. sayılı İlamında vurgulandığı üzere; mahkemece, failin işlediği suç nedeniyle mağdurun veya kamunun zararı tespit edilerek, ödeme iradesini ortaya koyup hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini talep eden sanığa bu miktar bildirilerek zararı karşılayıp karşılamayacağı açıkça sorulduktan sonra sonucuna göre hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılmayacağına karar verilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 E., 2015/163 K. ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 E., 2009/13 K. sayılı kararlarında vurgulandığı üzere; CMK 231 maddesinin uygulanmasında, suçun işlenmesi nedeniyle mağdurun oluşan zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararların esas alınması, manevi zararların bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği kabul edilmiştir.

Tefecilik suçunda; tefecilik yapan failden faiz, komisyon veya başka adlar karşılığında ödünç para alan kişiler, suçun doğrudan mağduru olmadıklarından, CMK 231. maddesinin uygulanmasında bu kişilerin maddi zararlarının göz önüne alınamayacağı açıktır. Nitekim 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Kesin hükümsüzlük” başlıklı 27.maddesi karşısında yasanın emredici normlarına aykırı olarak düzenlenen bir tefecilik sözleşmesi nedeniyle, sözleşme taraflarının doğrudan veya dolaylı olarak hukuki korumadan yararlanmaları olanaksızdır.

Tefecilik suçu nedeniyle kamunun zararına ilişkin olarak ise; yukarıda vurgulanan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/05/2015 tarih ve 2013/3-546 E., 2015/163 K. ve 03/02/2009 tarih ve 2008/11-250 E., 2009/13 K. sayılı kararları karşısında, tefecilik fiili nedeniyle oluşan kamunun maddi zararının, kanaat verici basit bir araştırma ile tespit edilebilecek nitelikte olmadığından CMK 231.maddesinin uygulanmasında göz önüne alınamayacaktır. Sonuç olarak; tefecilik suçlarından kurulan hükümlerde CMK 231.maddesinin uygulanmasında, aynı yasanın 231/6-c maddesindeki “zararın giderilmesi” koşulunun aranması olanaksızdır (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2020/452 E. , 2020/1246 K.).

Tefeciden Faizle Para Alan Kişi Mağdur Değil, Pasif Faildir

TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçu kanunun “Topluma Karşı Suçlar” başlıklı üçüncü kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenmiş olup suçun mağduru tüm toplumdur. Tefecilik ilişkisinde faiz karşılığı ödünç para alan kişi, iradi olarak faiz ilişkisinin tarafı olmakta olup gerçek anlamda suçun pasif failidir. Ancak kanun koyucu izlediği suç siyaseti gereği tefecilik fiilinin aktif failinin kolayca tespitini sağlamak amacıyla ödünç para alan kişiyi cezalandırmamıştır. Bu halde tefecilik fiilinin pasif faili konumunda bulunan faiz karşılığı ödünç para alan kişinin suçun mağduru olarak kabulüne olanak yoktur. Bu kişilerin fail hakkında şikayetçi olmaları halinde açılan bir kamu davasındaki konumları ihbar eden niteliğindedir ve suçun doğrudan mağduru olmadıklarından davaya katılma hak ve yetkileri bulunmamaktadır. Bu nedenle sanık hakkında tefecilik suçundan açılan kamu davasına CMK’nın 237. maddesine göre suçtan doğrudan zarar görmeyen müştekinin katılma hakkı olmadığı, yine mahkemece usulsüz olarak verilen katılma kararının da hükmü temyiz hakkı vermeyeceği, bu itibarla hükmü temyiz yetkisi bulunmadığından müşteki … vekilinin temyiz talebinin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 317. maddesi gereğince REDDİNE, İncelemenin suçtan zarar gören Hazine vekilinin tefecilik suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2020/4923 E. , 2021/1130 K.).

Avukat Baran Doğan