Tacir, Şirket Yöneticisi veya Şirket Adına Hareket Edenlerin İşledikleri Dolandırıcılık Suçu Nedir? (TCK m.158/1-h)

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işledikleri dolandırıcılık suçu; TCK m.158/1-h bendinde bir nitelikli dolandırıcılık suçu türü olarak düzenlenmiştir. Bu nitelikli dolandırıcılık suçunun cezası, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h-son bendinde 3 yıldan 10 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası şeklinde belirlenmiştir.

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçu ve cezası, 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h-son bendinde şu şekilde düzenlenmiştir:

TCK m.158/1-h’de düzenlenenen diğer bir suç olan kooperatif dolandırıcılığı suçu ayrı bir yazıda değerlendirildiğinden, bu yazımızda kooperatif dolandırıcılığı suçuna değinilmeyecektir.

Tacir, Şirket Yöneticisi veya Şirket Adına Hareket Edenlerin Nitelikli Dolandırıcılık Suçunun Unsurları

5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için; failin tacir olması veya bir şirkette şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması gerekir. Özellikle belirtelim ki; bir kimse şirket ortağı, yetkilisi veya müdürü olmasa bile, fiilin şirket adına hareket ederek ticari faaliyette bulunuyorsa “şirket adına hareket eden” sıfatını kazanır ve TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun faili olabilir:

Söz konusu şirkette sanıklar… ve sanık …’in eşi olan …’nın resmi ortak olarak görünmesine rağmen, sanık …’in, katılanlar, tanıklar Carl, Sheila beyanlarıyla şirket işleriyle ilgilendiği, kendisini mimar olarak tanıttığı, katılanların eviyle ilgili projeyi gösterdiği, şirketin kartvizitinde sanıklar… ve …’in ismi ve numarasının yer aldığı, sanığın şirket adına hareket ettiği anlaşıldığından sanık TCK’nın 158/1-h. maddesinde düzenlenen tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılığı suçundan cezalandırılması gerekirken salt şirket ortağı olmadığı gerekçesiyle yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde suç vasfında hataya düşülmesi, bozma nedenidir (Y15CD-K.2020/5228).

“Şirket adına hareket edenler” terimine, ticari mümessiller, ticari vekiller veya acenteler de dahildir.

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında nitelikli dolandırıcılık suçunun vücut bulması için, suçun şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesi gerekir. İşlenen fiil şirket faaliyeti kapsamında değilse, TCK m.158/1-h’deki nitelikli dolandırıcılık suçu oluşmaz. Örneğin, iki ticari şirketin ortağı ve yetkili temsilcisi olan bir kimse, şirket arabaları için değil de, kendi özel arabasını sattığından bahisle sahte bir ilan verip mağdurlardan para aldığında TCK m.158/1-h bendindeki nitelikli dolandırıcılık suçu oluşmaz. Fail, bu örnekte bilişim yoluyla dolandırıcılık suçu işlemiş olur.

Failin, TCK 158/1-h bendinden cezalandırılabilmesi için yaptığı faaliyetin ticari faaliyet olması gerekir. Esnaf faaliyeti, ticari faaliyet olarak kabul edilemeyeceğinden bir esnafın hileli hareketlerle başkasına aldatarak haksız menfaat temin ettiği hallerde TCK m.158/1-h bendi uygulanamaz. TTK m.12’ye göre; biir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur. Esnaf ise; TTK m.15’e göre, ister gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişidir. Yargıtay’a göre; ticaret siciline ya da Oda’ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Bu nedenle sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalıp kalmadığının belirlenmesi gerekir.

Şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü vb. sıfatlara sahip olmayanlar TCK m.158/1-h’deki dolandırıcılık suçuna müşterek fail olarak iştirak edemeseler bile, şerik olarak suça iştirak etmeleri mümkündür. Yani, bu sıfatları olmayanlar suça azmettirme (TCK m.38) veya yardım etme (TCK m.39) şeklinde şeriklik halleriyle suça iştirak edebilirler.

Failin şirket faaliyetleri kapsamında gerçekleşmeyeceğini bildiği halde bazı vaatlerde bulunması, yapmayacağı halde yapacakmış gibi hareket etmesi TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçuna vücut verir.

Sanığın baştan itibaren hileli eylemler ile inşaat ve konut yapılamayacağını, devredemeyeceğini bildiği taşınmazlara inşaat ve konut yapacağını, devredeceğini vaat ederek katılanlardan menfaat temin ederek TCK’nin 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçlarını işlediğinin sübut bulmasına rağmen mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi, bozma nedenidir (Y11CD-K. 2022/6825).

Ortakların şirkete ait malları kaçırmak, gizlemek veya devretmek amacıyla yaptıkları faaliyetler, TCK m.158/1-h’deki nitelikli dolandırıcılık suçunu değil, güveni kötüye kullanma suçunu oluşturur.

5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen tacir veya şirket yöneticileri ile kooperatif yöneticilerinin dolandırıcılığı suçunun oluşabilmesi için suçun tacir ve şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişinin ticari faaliyetleri sırasında işlenmesi gerektiği, incelemeye konu olayda ticari faaliyet bulunmadığı, sanığın kendi ortağından mal kaçırmak için hileli hareket ile şirkete ait taşınmazı üçüncü şahsa sattığının anlaşılması karşısında; eylemin, hükümden sonra 24/10/2019 tarih ve 30928 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma kapsamında kalan 5237 sayılı TCK’nın 155/2. maddesinde düzenlenen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, suç vasfında hataya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi, bozma nedenidir(Y15CD-K.2020/6877).

Teşebbüs Hükümleri

Ceza hukukunda suça teşebbüs, işlenmesi amaçlanan bir suçun kanunda yazılı icra hareketlerine başladıktan sonra failin iradesi dışındaki sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır (TCK md.35). Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun teşebbüs aşamasında kalması mümkündür. TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunun teşebbüs aşamasında kalması halinde, faile verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir (TCK m.35/2).

Etkin Pişmanlık

Etkin pişmanlık, kişinin işlediği suçtan dolayı özgür iradesiyle sonradan pişman olması, suç teşkil eden fiilin meydana getirdiği olumsuzlukları gidermesi ve ceza adaletine olumlu davranışlarıyla katkı sunması halinde indirim hükümlerinin uygulanmasını sağlayan bir ceza hukuku kurumudur.

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında nitelikli dolandırıcılık suçunun tamamlanması halinde fail hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir. Etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için failin suçtan zarar gören veya mağdurun zararını gidermesi gerekir. Ancak, TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu teşebbüs aşamasında kalmışsa zarar giderilse bile fail hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz.

TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir (TCK m.168/1). Yani, soruşturma aşamasında zararın giderilmesi halinde cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmeden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir (TCK m.168/2).

Görevli Mahkeme

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçunun yargılaması ağır ceza mahkemesi tarafından yerine getirilmektedir.

Suçun Şikayet Süresi, Zamanaşımı, Uzlaştırma

Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işledikleri nitelikli dolandırıcılık suçu takibi şikayete bağlı suçlar arasında değildir. Suç resen soruşturulur. Suçun mağduru, şikayet hakkını en geç dava zamanaşımı süresi içinde kullanılmalıdır. Bu suçtan dolayı dava zamanaşımı süresi 15 yıldır.

TCK m.158/1-h bendi nitelikli dolandırıcılık suçunun bir türü olduğundan taraflar arasında uzlaştırma prosedürü uygulanmasını gerektiren suçlardan değildir. Uzlaşma kapsamında olan suçlarda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında öncelikle uzlaştırma prosedürünün uygulanması, uzlaşma sağlanmazsa soruşturmaya veya yargılamaya devam edilmesi gerekir. Bu suç uzlaşma kapsamında olmadığından uzlaştırma prosedürü uygulanmaz.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), sanığın 5 yıl gözlenmesi ve sanık hakkında verilen hükmün bu süre boyunca hiçbir sonuç doğurmaması, sanığın bu sürede yeni bir suç işlememesi halinde hakkındaki davanın düşmesi olarak tanımlanabilir.

HAGB kararı verilmesinin önemli şartlarından biri mağdurun uğradığı zararın giderilmesi şartıdır. Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık suçunda zararın giderilmesi halinde nitelikli hallerde bile suçun cezasının HAGB kararı verilebilmesi için gerekli olan miktara düşmesi mümkündür. Suçtan zarar gören veya mağdurun zararının giderilmesi halinde mahkemenin hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı vermesi mümkündür.

Cezasının Ertelenmesi veya Adli Para Cezasına Çevrilmesi

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. TCK m.158/1-h bendinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle sanık hakkında verilen ceza 1 yılı aşacağı için, hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir. Ancak, daha az cezayı gerektiren haller (TCK m.144) ve bazı akrabalık hallerinin mevcut olduğu durumlarda (TCK m.167/2) cezanın miktar itibariyle 1 yıl veya daha altı bir miktara inmesi söz konusu olabileceğinden, bu hallerde hükmedilen hapis cezası adli para cezasına çevrilebilir.

Cezanın ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. TCK m.158/1-h’de düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçu nedeniyle, şartları varsa, hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi de mümkündür.

Tacir veya Şirket Yöneticisi Olan ya da Şirket Adına Hareket Eden Kişilerin Ticari Faaliyetleri Sırasında Nitelikli Dolandırıcılık Yargıtay Kararları

TCK 158/1-‘deki Nitelikli Dolandırıcılık Suçunda Failin Şirket Adına Hareket Edip Etmediğinin Araştırılması

Sanığın, suç tarihi itibari ile beyanına göre eşine ait olduğu anlaşılan “… İş Sağlığı Güvenliği Danışmanlık …” adlı şahıs firması adına hareket ettiği, katılanın yetkilisi olduğu şirket ile sanık arasında, firma tarafından üretilen emniyet kemeri için uluslararası bir kurumdan CE belgesi alınmasında gerekli olan teknik dosyanın hazırlanması ve bu belgenin katılan şirkete verilmesi hususunda anlaşmaya varıldığı, sanığın Finlandiya’da bulunan bir kurumdan bu belgenin alınmaya hak kazandığını bildirdikten sonra 11.05.2009 tarihinde sahte olan CE belgesini 2.000.TL bedel karşılığında katılana verdiği, seri üretime başlandıktan sonra alınan belgenin sahte olduğunun tespit edildiği, bu surette sanığın üzerine atılı suçu işlediği şeklinde gerçekleşen olayda; TTK’nin 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur” hükmünün, anılan Kanun’un 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nin 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için ise, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, bu açıklamalar ışığında dosya kapsamında, sanığın eşi adına kayıtlı olduğu anlaşılan firma adına hareket edip, katılan şirkete sahte CE belgesi vermek suretiyle haksız menfaat temin ettiği anlaşılmakla; sanığın eyleminin vasfı yönünden sanığın adına hareket ettiği “… İş Sağlığı Güvenliği Danışmanlık…” isimli firma hakkında mahkemece ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak söz konusu firmanın sicilde kayıtlı olup olmadığı, bu haliyle sanığın bu firmanın yetkilisi/ temsilcisi olup olmadığının sorulması, ayrıca sanığın suç tarihi öncesinde firma adına hareket edip etmediğinin araştırılması, sonucuna göre sanığın tacir veya şirket yetkilisi olması halinde TCK’nin 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulması, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin tircari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, TCK’nin 157/1. maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da göz önünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD Esas : 2021/19321, Karar : 2022/5116).

Şahıs İşletmesi Ticari Şirket Olmadığından TCK 158/1-h’deki Dolandırıcılık Suçu Oluşmaz

5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, öncelikle bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, sanık savunmaları, tanık anlatımı, müşteki beyanları, Maslak Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün cevabi yazısı ve tüm dosya kapsamından, sanık …’ın işlettiği iş yerinin TCK’nin 158/1-h maddesi kapsamında ticari şirket olmayıp, şahıs işletmesi olması karşısında, sanıkların eylemlerinin TCK’nin 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturur (Yargıtay 11CD Esas : 2021/12607, Karar : 2022/265).

Şirket Yöneticisinin Ticari Faaliyeti Olan Daire Satışı Sırasında Nitelikli Dolandırıcılık Suçu

Şir­ket yö­ne­ti­ci­si olan sa­nık Sa­dun Y.’nın ti­ca­ri fa­ali­ye­ti sı­ra­sın­da, ka­tı­la­na sat­ma­yı vaat et­ti­ği da­ire­yi mü­ker­rer ola­rak baş­ka­ca şa­hıs­la­ra sa­ta­rak hak­sız men­fa­at elde et­ti­ği, sa­nık Al­tuğ Y.’nın ise, ti­ca­ret si­cil ka­yıt­la­rı­na göre şir­ke­tin yet­ki­li­si ve or­ta­ğı ol­ma­dı­ğı bil­di­ril­miş ise de, sa­nık­la­rın baba-oğul ola­rak ti­ca­ri fa­ali­yet gös­ter­dik­le­ri, sa­nık Al­tuğ’ın sa­tış­ta biz­zat ha­zır ol­ma­sı, ta­nık sı­fa­tıy­la söz­leş­me­yi im­za­la­ma­sı, boz­ma ön­ce­si alı­nan 18.01.2010 ta­rih­li sa­vun­ma­sın­da bah­se konu şir­ke­tin ku­ru­cu­su ve bü­yük or­ta­ğı ol­du­ğu şek­lin­de sa­vun­ma­da bu­lun­du­ğu­nun an­la­şıl­ma­sı kar­şı­sın­da, sa­nık Sa­dun’in ey­le­mi­ne asli fail sı­fa­tıy­la iş­ti­rak et­ti­ği ka­bul edi­le­rek sa­bit olan ni­te­lik­li do­lan­dı­rı­cı­lık su­çun­dan mah­ku­mi­yet hük­mü usul ve yasaya uygundur (Yargıtay 11. Ceza Dairesi Esas No : 2021/13659 Ka­rar No : 2023/522).

Şirketin Ticari Faaliyeti Sırasında Sahte Bono Vermek

Sanıkların katılandan aldıkları delik tezgahına karşılık sahte bonoları verdikleri somut olayda, şirket sahibi olan sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen “tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık” suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle TCK’nın 157 nci maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükümlerinin tesisi, hukuka aykırı bulunmuştur (Yargıtay 11CD - Esas : 2022/8754, Karar : 2023/226).

Hediye Kazandığını Söyleyerek Karşı Taraftan Para Almak

Sanıklardan …’‘nun “… Ticaret” ünvanlı şirketin temsilcisi olduğu, diğer sanık …’ın da eylemlerini sanık …’in bilgisi ve isteği doğrultusunda yürüttüğü, bu kapsamda sanıkların müştekilere hediye kazandıklarını, hediyeyi alabilmek için ürün almaları gerektiğini söylemek suretiyle menfaat temin ettikleri iddia edilen olayda; sanıkların eyleminin 5237 sayılı TCK’nin 158/1-h maddesinde düzenlenen “tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında dolandırıcılık” suçunu oluşturup oluşturmayacağını belirleme ve delilleri değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla zamanaşımı nedeniyle düşme hükümleri verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD Esas : 2021/32287, Karar : 2022/15912).

Şirket Yetkilisinin Nitelikli Dolandırıcılık Suçu

Sanık …’un … - vet şirketi yetkilisi, diğer sanık …’un ise …’ün kardeşi ve Gaziantep ili sığır yetiştiricileri birliği başkanı olduğu, şirket faaliyeti çerçevesinde hizmet sundukları, sanıkların hayvan alımıyla ilgili ihaleyi Güney-vet şirketi adına kazandıkları, ihale şartnamesine uygun şekilde holstein cinsinde suni tohumlama ve şap aşısı taşıyan hayvanları teslim etmeleri gerekirken, bir kısım hayvanların farklı cinsten olduğu ya da bu şartları taşımadığı, dolayısıyla hayvanları kalite, nitelik ve değerlerine göre yüksek göstermek suretiyle menfaat temin ettikleri iddia edilen olayda; sanıkların eyleminin iştirak halinde 5237 sayılı TCK’nin 158/1-h maddesinde düzenlenen “Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlenen dolandırıcılık “ suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delillerin takdirinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD - Esas : 2021/19893, Karar : 2022/15791).

Şirket Faaliyeti Kapsamında Dolandırıcılık Suçunda TCK m.158/1-h Uygulanır

Katılanın 08/02/2010 tarihli adi satış sözleşmesi ile ev satın aldığı ‘‘…İnşaat Taahhüt Emlak’’ isimli firmanın TCK’nin 158/1-h maddesi kapsamında suç tarihi itibariyle şirket vasfında olup olmadığı, adı geçen firmanın şirket olduğunun belirlenmesi halinde de sanığın suç tarihi itibariyle bu şirketi temsil ve ilzama yetkili ya da şirket adına hareket eden kişilerden olup olmadığının ticaret sicil müdürlüğünden sorularak, katılana ev satan firmanın ticari şirket olması ve sanığın da şirket adına hareket ettiğinin belirlenmesi halinde eyleminin TCK’nın 158/1-h maddesindeki nitelikli dolandırıcılık suçunu, aksi takdirde sanığın eyleminin uzlaştırma kapsamında kalan basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ile nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD Esas : 2021/14094, Karar : 2022/15375).

TCK 158/1-‘deki Nitelikli Dolandırıcılık Suçunda Failin Şirket Adına Hareket Edip Etmediğinin Araştırılması

Sanığın, suç tarihi itibari ile beyanına göre eşine ait olduğu anlaşılan “… İş Sağlığı Güvenliği Danışmanlık …” adlı şahıs firması adına hareket ettiği, katılanın yetkilisi olduğu şirket ile sanık arasında, firma tarafından üretilen emniyet kemeri için uluslararası bir kurumdan CE belgesi alınmasında gerekli olan teknik dosyanın hazırlanması ve bu belgenin katılan şirkete verilmesi hususunda anlaşmaya varıldığı, sanığın Finlandiya’da bulunan bir kurumdan bu belgenin alınmaya hak kazandığını bildirdikten sonra 11.05.2009 tarihinde sahte olan CE belgesini 2.000.TL bedel karşılığında katılana verdiği, seri üretime başlandıktan sonra alınan belgenin sahte olduğunun tespit edildiği, bu surette sanığın üzerine atılı suçu işlediği şeklinde gerçekleşen olayda; TTK’nin 12. maddesinde “Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten kişiye tacir denir. Bir ticari işletmeyi kurup açtığını, sirküler, gazete, radyo, televizyon ve diğer ilan araçlarıyla halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline tescil ettirerek durumu ilan etmiş olan kimse, fiilen işletmeye başlamamış olsa bile tacir sayılır. Bir ticari işletme açmış gibi, ister kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket adına ortak sıfatıyla işlemlerde bulunan kimse, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı tacir gibi sorumlu olur” hükmünün, anılan Kanun’un 11. maddesinde “Ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır ibaresi, Cumhurbaşkanı kararıyla belirlenir” 15. maddesinde de “İster gezici olsun ister bir dükkanda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan ve geliri 11’inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

5237 sayılı TCK’nin 158/1-h maddesinde yer alan suçun oluşabilmesi için ise, öncelikle failin yukarıda açıklandığı şekilde tacir olması veya bir şirketin olması, failin ise o şirketin yöneticisi veya şirket adına hareket etmeye yetkili temsilcisi, şirket müdürü olması ve suçun, şirketin faaliyeti sırasında ve yine bu faaliyetle ilgili olarak üçüncü kişilere karşı işlenmesinin gerektiğinden hareketle, bu açıklamalar ışığında dosya kapsamında, sanığın eşi adına kayıtlı olduğu anlaşılan firma adına hareket edip, katılan şirkete sahte CE belgesi vermek suretiyle haksız menfaat temin ettiği anlaşılmakla; sanığın eyleminin vasfı yönünden sanığın adına hareket ettiği “… İş Sağlığı Güvenliği Danışmanlık…” isimli firma hakkında mahkemece ilgili Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak söz konusu firmanın sicilde kayıtlı olup olmadığı, bu haliyle sanığın bu firmanın yetkilisi/ temsilcisi olup olmadığının sorulması, ayrıca sanığın suç tarihi öncesinde firma adına hareket edip etmediğinin araştırılması, sonucuna göre sanığın tacir veya şirket yetkilisi olması halinde TCK’nin 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyet hükmü kurulması, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin tircari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, TCK’nin 157/1. maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da göz önünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD Esas : 2021/19321, Karar : 2022/5116).

Şirketin veya Tacir Sıfatının Kullanılmayarak Haksız Menfaat Temini

5237 sayılı TCK’nin 158/1-h maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin dolandırıcılık suçunu ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olmasının gerektiği, dosya incelenmesinde ise sanığıın faaliyetini bir şirket kuruluşu olmaksızın icra ettiği ve somut olayda; taraflar arasındaki satış sözleşmesi ve gayrimenkul satış vaadinde şirketin veya tacir sıfatının kullanılmayarak haksız menfaat temin edilmiş olması nedeniyle sanığın eyleminin 02.12.2016 tarih ve 29906 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 253. ve 254. maddeleri gereğince uzlaştırma kapsamına giren 5237 sayılı TCK’nin 157/1. maddesinde düzenlenen basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 11CD Esas : 2021/34593 Karar : 2021/10684).

Daha Önce Sattığı Daireyi Tekrar Satarak Dolandırıcılık Suçu

sanığın katılanlardan …’dan sattığı dairenin bedelini tamamen almasına rağmen kat irtifakı tesis edilen daireyi satmış olması, diğer katılanlardan da daire bedellerinin bir kısmını almış olmasına rağmen kendileri ile irtibata geçmeyerek satış sözleşmelerinden kısa bir süre sonra daireleri …’a satmış olması karşısında, sanığın baştan itibaren dolandırıcılık kastıyla hareket etmiş olduğu anlaşılmakla; sanığın eyleminin vasfı yönünden sanığın yetkilisi olduğu … İnşaat ve Taahhüt İşleri isimli firma hakkında mahkemece Edirne Ticaret Sicil Müdürlüğü’ne müzekkere yazılarak söz konusu firmanın sicilde kayıtlı olup olmadığı bu haliyle sanığın bu firmanın yetkilisi olup olmadığının sorulması ile sanığın tacir veya şirket yetkilisi olması halinde TCK’nın 158/1-h maddesi gereğince mahkumiyet hükümleri kurulması, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nin 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile beraat hükümleri kurulması, bozma nedenidir (Y11CD Esas : 2021/25529 Karar : 2021/9579).

Kooperatif Yöneticisinin ve Şirket Yetkilisinin Nitelikli Dolandırıcılık Suçu

Sanıklardan … ve …’in…Yapı Endüstrileri İnşaat isimli şirketin yetkilileri olup diğer sanık …’un ise S.S. … Konut Yapı isimli kooperatifin yönetim kurulu başkanı olduğu, sanıkların katılanın sahibi olduğu arsalar üzerine daire yapma konusunda kat karşılığı inşaat sözleşmesi yaptıkları ancak kendisine 6 daire vereceklerini vaad etmelerine rağmen bir daire ve bir dairenin yarı hissesiyle bir dükkanı katılan adına kaydettikleri bu şekilde atılı suçu işledikleri iddia edilen olayda; sanıkların ticari faaliyetleri sırasında şirket ve kooperatif adına hareket etmeleri nedeniyle TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen “Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatif faaliyeti kapsamında dolandırıcılık” suçunu oluşturup oluşturmayacağına ilişkin delilleri takdir ve değerlendirmenin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesi’ne ait olduğu gözetilerek görevsizlik kararı verilmesi gerekirken yargılamaya devamla yazılı şekilde hükümler kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 15CD Esas : 2017/30086, Karar : 2020/12194).

TCK 158/1-h Hükmünün Uygulanabilmesi İçin Esnaf veya Tacirliğin Tespiti

Ticaret siciline ya da Oda’ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez. Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar nazara alınmak suretiyle, sanığın faaliyetinin esnaf faaliyeti olup olmadığı, işin hacmi itibariyle ticari muhasebeyi gerektirip gerektirmediği, ticari faaliyet boyutuna erişip erişmediği araştırılarak, sanığın eyleminin tacir veya şirket yöneticisi olan kişilerin ticari faaliyetleri sırasında işlemiş olduğu dolandırıcılık kapsamında kalmadığının belirlenmesi halinde, sanığın eyleminin TCK’nın 157/1 maddesinde yer alan uzlaşmaya tabi basit dolandırıcılık suçunu oluşturacağı da gözönünde bulundurularak, toplanan tüm deliller birlikte değerlendirilip, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde sanığın nitelikli dolandırıcılık suçundan mahkumiyetine hükmedilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 15CD Esas : 2017/29399 Karar : 2020/12033).

Şirketin Mali Durumunu Bilmelerine Rağmen Yerine Getiremeyecekleri Sözleşmeler İmzalamak

Sanıkların savunmaları, katılanların beyanları, tanık anlatımları, gayrimenkul satış vaadi sözleşmeleri, tahsilat makbuzları, ticaret sicil kayıtları, bilirkişi raporu ile tüm dosya kapsamına göre, sanıkların sözleşmede belirlenen tarihler geçmesine rağmen herhangi bir inşaat faaliyetine başlamadıkları; proje, inşaat izni gibi işlemlerin yapılmadığı, sözleşmede belirtilen arsaların başka şahıslar adına kayıtlı olduğu gibi şirketin borçlarından dolayı yükümlülüklerini yerine getiremeyecek durumda olduğunu bilmelerine rağmen katılanlarla gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi imzalayıp para tahsil ederek sonrasında ortadan kaybolmaları şeklinde sübut bulan eylemlerinin, TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, atılı suçtan mahkumiyetleri yerine delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde sanıkların beraatlerine hükmedilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 15CD - Esas : 2019/5292, Karar : 2020/11483).

Sigorta Acentesi Şirket Adına Hareket Eden Kişidir

Sigorta acentesi olan sanığın, işi karşılığında aldığı belgeler için Vergi Usul Kanunu gereğince serbest meslek makbuzu yerine fatura düzenlemek zorunda olması nedeniyle, sigorta acenteliği sıfatının serbet meslek kavramı içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmaması karşısında, şirket adına hareket eden sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 158/1-h maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin, suç vasfında hataya düşülmek suretiyle hüküm kurulması, sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır (Yargıtay 15. Ceza Dairesi - Esas : 2017/12135, Karar : 2020/924).