Suça Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme Nedir? (TCK 35-36)

Ceza hukukunda suça teşebbüs, işlenmesi amaçlanan bir suçun kanunda yazılı icra hareketlerine başladıktan sonra failin iradesi dışındaki sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır (TCK md.35).

TCK md. 35’te “genel hükümler” arasında düzenlenen suça teşebbüs iki şekilde meydana gelir:

• Fail, icra hareketlerine başlamış, ancak elinde olmayan nedenlerle icra hareketleri yarıda kalmış ise suça teşebbüs edilmiş olur. Örneğin, hırsızlık yapmak için bir eve merdiven dayadığı sırada ev sahibinin görmesi üzerine kaçan kişinin fiili yarıda kaldığından hırsızlık suçu teşebbüs aşamasında kalmıştır.

• Fail, icra hareketlerini tamamlamasına rağmen failin iradesi dışındaki engel bir sebepten neticenin meydana gelmemesi halinde suça teşebbüs söz konusu olur. Örneğin, silahla mağdurun vücuduna doğru hedef gözeterek 7-8 el ateş edilmesine rağmen mağdurun ölmemesi halinde suç teşebbüs aşamasında kalır ve fail kasten adam öldürmeye teşebbüs suçu nedeniyle cezalandırılır.

Ceza hukukunda gönüllü vazgeçme, işlemeyi amaçladığı bir suçun icra hareketlerine başlayan failin kendi iradesi veya çabasıyla hareketlere son vermesi veya suçun meydana gelmesini engellemesidir (TCK md. 36).

TCK md. 36’da “genel hükümler” arasında düzenlenen gönüllü vazgeçme de iki şekilde meydana gelir:

• Fail, icra hareketlerine başlamış ancak suçu tamamlamaktan kendi iradesiyle vazgeçmişse, gönüllü vazgeçme söz konusu olur. Örneğin, yağma suçu işlemek için bıçak temin ederek mağdurun işyerine kadar giden fail, işyerinde mağduru tehdit etmeden veya cebir uygulamadan fiili işlemekten kendi iradesiyle vazgeçerse, fail hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.

• Fail, icra hareketlerini tamamlamış ancak sonucun meydana gelmesini kendi çabasıyla engellemiş ise, fail hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır. Örneğin, fail, çalıştığı yerin arka kapısını iştirak halinde hırsızlık yapmak için açık bırakmış, suç ortakları kapıdan içeri girerek bazı malları almış, ancak fail işyerine gelerek malları eski yerine koymuşsa, fail hakkında gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır.

Suça Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme Halinde Ceza

Suça teşebbüs halinde faile mutlaka bir ceza verilir, ancak verilen cezada indirim yapılır. Gönüllü vazgeçme halinde kural olarak faile ceza verilmez, ancak failin vazgeçme anına kadar sergilediği davranışlar başlı başına başka bir suç oluşturuyorsa fail bu suç nedeniyle cezalandırılır.

“Suça teşebbüs” ve “gönüllü vazgeçme” halinde işlenen fiilin cezası şu şekilde belirlenir:

• Suça teşebbüs halinde fail, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine 13 yıldan 20 yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir (TCK md.35/2).

• Gönüllü vazgeçme halinde fail, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır. Örneğin, bebeğini ölüme terk eden anne, 2 gün sonra bu hareketinden vazgeçerek bebeği hastaneye götürdüğünde bebeğin bir organının fonksiyonunu yitirdiği anlaşıldığında; fail, gönüllü vazgeçme hükümleri gereği kasten adam öldürmeye teşebbüs suçundan değil, tamamlanmış kasten yaralama suçu nedeniyle cezalandırılacaktır.

Suça Teşebbüs Şartları (TCK 35)

Suça teşebbüsün varlığından bahsedebilmek için asgari aşağıdaki şartların bir arada bulunması gereklidir (TCK md.35):

• Fail tarafından belirli bir suçun işlenmesinin “kastedilmesi” gerekir. TCK md. 35/1 maddesi “kişi, işlemeyi kastettiği” ibaresiyle, suça teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için failin bir suçu tamamlamayı kastetmesini aramaktadır.

• Suçun işlenmesi için “elverişli hareketler” yapılmalıdır. Örneğin, kuru sıkı tabanca olduğunu bilmeden bir kimseye öldürmek maksadıyla ateş eden fail, adam öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılamaz. Çünkü, suçu işlemek için kullandığı araç neticenin oluşmasına elverişli değildir. Elverişlilik, hem suçun işlendiği araç hem de suçun konusu bakımından söz konusudur. Madde gerekçesinde failin “uygun hareketler” icra ederek fiili gerçekleştirmesi suça teşebbüs açısından zorunlu kabul edilmiştir.

• Failin suça teşebbüsten sorumlu tutulabilmesi için icra hareketlerine başlaması gerekir. TCK md. 35, bu hususu “doğrudan doğruya icraya başlayıp” ibaresiyle ifade etmiştir. Ceza hukukunda kural olarak suça hazırlık hareketleri cezalandırılmaz. Failin suça teşebbüs hükümleri gereği sorumlu tutulabilmesi için en azından hazırlık hareketleri aşamasını geçmiş ve suçun icra hareketlerine başlamış olması gerekir. Örneğin, fail bir kimseyi öldürmek için silah, eldiven ve maske satın almış suçu işlemek için olay mahaline gitmiş, ancak olay mahalinin kalabalık olması nedeniyle imkan bulamamışsa, tüm bu hareketler hazırlık hareketi olduğu için failin cezalandırılması söz konusu olmaz. Ancak, fail silahını çıkarıp ateş etmiş ve kurşun mağdurun kulağını sıyırmış ise icra hareketleri sergilendiğinden, fail kasten öldürmeye teşebbüs suçu nedeniyle cezalandırılacaktır.

• Fail, suçun icra hareketlerini sergiledikten sonra failin elinde olmayan engeller nedeniyle neticenin gerçekleşmemesi, yani suçun failin iradesi dışındaki sebeplerle tamamlanamaması gerekir. TCK md. 35, bu durumu “elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise” ibaresiyle ifade etmiştir. Örneğin, bıçakla mağduru tehdit ederek üstündeki parasını isteyen fail çevredekilerin müdahalesiyle engellendiğinde, yağma suçuna (gasp suçu) teşebbüs nedeniyle cezalandırılır. Çünkü, fail icra hareketlerine başlamış ve kendi iradesi dışındaki engel nedeniyle suçu tamamlayamamıştır.

Gönüllü Vazgeçme Şartları (TCK 36)

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulama koşullarını şu şekilde açıklamaktadır (CGK-K.2015/62):

Suç yolunda ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden suça teşebbüs söz konusu olur.

Gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli şartlar şu şekilde sıralanabilir:

• Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

• Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

• Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

• Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

• Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir.

Vazgeçmenin subjektif şartı olan gönüllülük, gerçek anlamda pişmanlığı ifade etmemektedir. Korktuğu ya da mağdura acıdığı için veya vicdan azabı, tanrı korkusu gibi başkaca iç etkenlerin varlığıyla vazgeçmesi durumunda da fail hakkında gönüllü vazgeçme söz konusu olacaktır. Önemli olan failin kendi iradesi ile suç işlemekten vazgeçmesi icra hareketlerini yarıda bırakması ya da neticenin gerçekleşmesini engellemesi olup, vazgeçmenin kaynağını insanın özünde olması gereken iyilik duygusundan alması gerekli değildir. Esasen ceza muhakemesinde psişik dürtülerin kaynağını ispatlamak da kolay olmadığından, faile ceza vermemek için fiili isteyerek kesmesi yeterli görülmelidir. Böylece, vazgeçmenin içten bir pişmanlığın sonucu olması gerek olmayıp failin samimiyeti aranmayacağından, suçu daha sonra işlemek üzere vazgeçmiş olması halinde dahi, kamu düzeni de bozulmamış olduğu için gönüllü vazgeçme hükmünden yararlandırılacaktır.

Suça Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme Arasındaki Fark Nedir?

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir (CGK-K.2015/62):

Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur.

Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, belirli bazı suçlar için suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi veya malın iadesini kapsamaktadır. Bu nedenle, etkin pişmanlık suçun tamamlanmasından sonra, gönüllü vazgeçme suçun tamamlanmasından önce söz konusu olur.

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçu ve Cezası

Kasten insan öldürme suçu, insan hayatına kasten son verilmesiyle oluşan ve teşebbüse elverişli bir suçtur.

Uygulamada, fail tarafından işlenen fiilin “kasten adam yaralama suçu” mu yoksa “kasten insan öldürmeye teşebbüs suçu” mu olduğu konusunda çoğu zaman mahkemeler tarafından hatalı kararlar verildiği görülmektedir.

Kasten yaralama suçu ile kasten insan öldürmeye teşebbüs suçu arasındaki ayırıcı temel nokta her bir suçun manevi unsurunun farklılığına dayanır. Kasten yaralama suçunda daha hafif sonuç (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır sonuç (ölüm) fail tarafından istenilmiş değildir. Fail, daha ağır sonucun gerçekleşmesini istediği takdirde, kastın insan öldürmeye yönelik olduğu kabul edilir.

Kasten öldürmeye teşebbüs, failin olay öncesi, olay sırası ve olay sonrası davranışları ölçü alınarak değerlendirilir. Yargıtay, bir fiilin kasten öldürmeye teşebbüs olup olmadığının şu şartlar dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiğini belirlemiştir (YCGK-K.2008/184):

• Fail ile mağdur arasında olay öncesine dayalı, öldürmeyi gerektirir bir husumetin bulunup bulunmadığı,

• Olayda kullanılan vasıtanın öldürmeye elverişli olup olmadığı,

• Mağdurdaki darbe sayısı ve şiddeti,

• Darbelerin vurulduğu bölgenin hayati önem taşıyıp taşımadığı,

• Failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği,

• Olay sonrası mağdura yönelik davranışları, başka bir anlatımla olayın kendine özgü tüm özellikleri dikkate alınarak saptanmalıdır.

Kasten öldürmeye teşebbüs suçunun cezası, müebbet hapis cezası yerine 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezasıdır.

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçunda Gönüllü Vazgeçme

1) Sanığın suçu işledikten sonra cadde üzerinde gördüğü polis otosunu durdurarak suç işlediğini söylemesi ve akabinde polis ekibi ile birlikte olay yerine intikal edilmesi üzerine, olay yerinde yaralı bir vaziyette beklemekte olan mağdurun hastaneye sevkini sağlamak için 112 acil çağrı hattının kim tarafından arandığının görüşme kayıtları getirtilmek suretiyle araştırılmaması ve bu bağlamda sanığın 36. maddesi kapsamında gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanıp yararlanamayacağı tartışılmaksızın eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,

2) Gönüllü vazgeçme şartları oluştu ise 5237 sayılı TCK’nun 3., 61. maddeleri uyarınca; mağdurdaki yaraların niteliği ve tehlikenin ulaştığı boyut dikkate alınarak kasten yaralama suçundan, teşdiden üst sınırdan ceza belirlenmek suretiyle hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar: 2018/201).

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçunda Cezanın Belirlenmesi

Sanığın mağduru, biri batına nafiz, ince bağırsak yaralanmasına neden olarak hayati tehlike geçirecek, diğer yaraların basit tıbbi müdahaleyle iyileşemeyecek şekilde toplam 6 bıçak isabetiyle yaraladığı anlaşılan olayda, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak, teşebbüs nedeni ile 9 yıl ile 15 yıl arasında ceza öngören 35. maddesinin uygulanması sırasında makul bir ceza tayini yerine yazılı biçimde 10 yıl hapis cezası belirlenmesi ve mağdurun sanığın resmi nikahlı eşiyle bir süredir ilişki kurduğunu öğrenmesi üzerine birlikte otururlarken bu durumu kendisine sorup yaptığının ayıp olduğunu söylemesi üzerine mağdurun sanığa küfretmesinden sonra sanığın sinirlenip mağduru yaraladığı anlaşılan olayda, haksız tahrikin ulaştığı boyut dikkate alınarak, 29. maddesi uyarınca makul düzeyde indirim yapılması yerine çok daha vahim hallerde uygulanabilecek şekilde 3/4 oranında indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedenleri yapılmamıştır (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar: 2018/200).

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçunda Ceza Miktarı

Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın elinde bulunan av tüfeği ile suç tarihinde kayınvalidesi olan mağdurun sırtına doğru yakın mesafeden bir kez ateş ettiği, mağdurun kafa kubbe kemiğinde kırığa, hemotoraksa, iç organ yaralanmasına, pnömosefali ve beyin dokusunda zedelenme sebebiyle yaşamsal tehlike geçirmesine, organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına, ateşli silah saçma taneleri sebebiyle oksipital kemikte, skapulada (kürek kemiği), 7. kaburga kemiğinde, torakal 7. omur spinöz proçes kırıklarına neden olup kırıkların mağdurun hayat fonksiyonlarını Ağır (5) derecede etkileyecek mahiyette olduğu anlaşılan yaralanması nazara alındığında; teşebbüs nedeniyle 9 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası öngören 5237 sayılı TCK’nin 35. maddesi ile yapılan uygulama sırasında meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı birlikte gözetilerek üst sınıra yakın ceza tayini yerine yazılı şekilde 11 yıl hapis cezasına hükmolunması suretiyle eksik ceza tayini, bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar No:2019/2149).

Kasten Öldürmeye Teşebbüs Suçunun Şartları

Suça teşebbüsle ilgili değerlendirme yapılabilmesi, failin hangi suçu işlemeyi kastettiğinin belirlenmesini gerektirir ki buna “subjektif unsur” denir. Failin gerçekleştirdiği davranış ile bir suçu işlemeye teşebbüs edip etmediğini, eğer etmişse hangi suça teşebbüs ettiğini belirleyebilmek için öncelikle kastın varlığının belirlenmesi gerekmektedir. Başka bir deyişle, tıpkı tamamlanmış suçta olduğu gibi, teşebbüs aşamasında kalan suçta da, işlenmek istenen suç tipindeki bütün unsurlar failce bilinmelidir.

Bu husus, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde verilmiş olup kabul edilen ilkeler açısından 5237 sayılı TCK’nın teşebbüse ilişkin 35. maddesi yönüyle de varlığını devam ettiren 04.06.1990 tarihli ve 101-156 sayılı kararında da; “Teşebbüste aranan kast, icrasına başlanmış cürmü teşebbüs aşamasında bırakma kastı olmayıp, söz konusu suçu tamamlamaya yönelmiş kasttır” şeklinde açıklanmıştır.

Kasten yaralama suçu ile kasten öldürme suçuna teşebbüs arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayandığından, sanığın kastının öldürmeye mi, yoksa yaralamaya mı yönelik olduğunun belirlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 21/1. maddesine göre, suçun kanuni tanımındaki unsurlarının bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olan ve failin iç dünyasını ilgilendiren kast, dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak, daha açık bir ifadeyle, failin olay öncesindeki, olay sırasındaki ve olay sonrasındaki davranışları ölçü alınarak belirlenmelidir.

İlkeleri, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrarlı ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere, bir eylemin kasten öldürmeye teşebbüs mü, yoksa kasten yaralama mı sayılacağının belirlenmesinde; fail ile mağdur arasında husumet bulunup bulunmadığı, varsa husumetin nedeni ve derecesi, failin suçta kullandığı saldırı aletinin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti, mağdurun vücudunda meydana getirilen yaraların yerleri, nitelik ve nicelikleri, hedef seçme imkanı olup olmadığı, failin fiiline kendiliğinden mi, yoksa engel bir nedenden dolayı mı son verdiği gibi ölçütler esas alınmalıdır.

Kastın belirlenmesi açısından her bir olayda kullanılması gereken ölçütler farklılık gösterebileceğinden, tüm bu olguların olaysal olarak ele alınması gerekmektedir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2019/555).

Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunda Gönüllü Vazgeçme

Sanıkların uyuşturucu madde ticareti suçunun icra hareketlerine başladıkları, ticaret amacıyla uyuşturucu madde satın almak üzere yayladaki çadır evine giderek uyuşturucu maddeyi gördükleri, hakkındaki mahkûmiyet hükmü kesinleşen sanık A. ile pazarlık yaptıkları, fakat uyuşturucu maddenin bekledikleri kalitede olmaması ve buna bağlı olarak fiyatını yüksek bulmaları nedeniyle alışverişten kendi otonom iradeleri ile vazgeçtikleri olayda, sanıklar tarafından beğenilmemiş olsa dahi suçun unsurları için yeterli nitelikte bulunan ve hukuk düzenince suç konusu kabul edilen 924 gram net esrar elde edilebilecek oranda hint kenevirini satın alma imkan ve fırsatı var olduğu halde, görevlilerce yapılan bir baskın ya da başkaca bir dış engel bulunmadan icra hareketlerine son verdikleri ve buna bağlı olarak suçun tamamlanamadığı görülmektedir. Sanıkların eylemlerine devam etme imkanı varken her ne saikle olursa olsun kendi özgür irade ve otonom kararları ile vazgeçmeleri nedeniyle haklarında TCK’nun 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanma şartlarının gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, uyuşturucu madde satın alma eyleminden kendi iradeleri ile vazgeçen sanıklar V. ve G. hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesi uyarınca gönüllü vazgeçme şartları oluştuğundan ve o ana kadar eylemleri başkaca bir suç teşkil etmediğinden, uyuşturucu madde ticareti suçuna teşebbüsten ceza verilmeyecek olup yerel mahkemenin direnme gerekçesi bu sanıklar yönüyle isabetsizdir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu K.2015/62).

Cinsel Saldırı Suçunda Gönüllü Vazgeçme

Oluşa uygun kabule göre sanığın, olay günü katılan mağdureye yönelik bedensel temasta bulunmaksızın “sen ne güzel bir kızsın” diyerek sarılmaya çalıştığı eylemde, mağdurenin bağıracağını söylemesi şeklindeki karşı koymasının aşılabilir bir engel olması ve mevcut haliyle sanığın, mağdureye dokunmaktan gönüllü olarak vazgeçip, o ana kadar meydana gelen eylemin 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturması karşısında bu suçtan hüküm kurulması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek basit cinsel saldırı suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi - 2019/10042).

Gönüllü Vazgeçme ve Suça Teşebbüs Şartları

Teşebbüs TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” şeklinde tanımlanmıştır. Teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki “eksik - tam teşebbüs” ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir. Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK’nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır. Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir. Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür… Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (… Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (… Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), “Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK’nın 36. maddesinde düzenlenmiştir” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani “kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek” biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme hâlinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesine göre fail, “…kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.

Buna göre ;

a- Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarf etmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır. Bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir. Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.

b- Suçun tamamlanması, söz konusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.

Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.

İcra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki hâldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı hâlde, TCK’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, fail sadece o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez (Ceza Genel Kurulu-Karar:2020/292).

Avukat Baran Doğan