Suça İştirak, Azmettirme, Yardım Etme ve Cezası

Suça İştirak Nedir?(TCK 37-41)

Ceza hukukunda suça iştirak, bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kişi tarafından fikir ve eylem birliği içinde birlikte suç işlenmesini ifade eder (TCK m.37). Suça iştirak, bir kişi tarafından işlenebilecek bir suçun aralarında anlaşmak ve işbirliği yapmak suretiyle birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesidir. Ancak kasten işlenen suçlar iştirak halinde işlenebilir, taksirle işlenen suçlara iştirak mümkün değildir. Taksirli suçlarda herkes kendi kusuru oranında sorumludur.

5237 sayılı TCK, suça iştirak kurumunda 765 sayılı eski TCK’da yer alan asli iştirak – feri iştirak ayrımını terk etmiştir. Suça iştirak hallerinde “faillik” ve “şeriklik” olmak üzere iki kavram kabul edilmiştir. Fail, kanuni tipe uygun fiili icra etmesi nedeniyle işlenen suçtan doğrudan sorumludur. Buna karşılık, şeriklerin sorumluluğu doğrudan değildir, şerikler, suçtan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulurlar. Başka bir anlatımla, şeriklerin suçla irtibatları failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz etmektedir. Bu nedenle, şerikler kendilerince bilinen ve failin işlediği fiilden veya şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden etkilenirler. Şeriklik, “yardım etme” ve “azmettirme” olmak üzere iki şekilde vücut bulur.

TCK md.37’de düzenlenen faillik, “müşterek faillik” ve “dolaylı faillik” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır:

Müşterek Faillik Suretiyle Suça İştirak (TCK m.37/1): Müşterek faillik, suçun vücut bulması için suçun işlenmesine katılan her bir failin eyleminin zorunlu katkısına ihtiyaç duyulması halinde söz konusu olur. Müşterek faillik açısından kilit nokta suça katılanların fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmasıdır. Örneğin, hırsızlık suçu işlemek üzere anlaşan iki kişiden biri olay yerinde gözcü olmuş, diğeri de malları çalmışsa, müşterek faillik suretiyle suça iştirak ettiklerinden her bir fail işlenen suçun ceza miktarı ile cezalandırılacaktır.
Dolaylı Faillik Suretiyle Suça İştirak (TCK m.37/2): Dolaylı faillik, kişinin başkasını araç olarak kullanarak suç işlemesi halinde söz konusu olur. Dolaylı fail, asıl fail gibi cezalandırılır. Örneğin, yaşı küçük çocuğu kullanarak kasten adam öldürme suçunun işlenmesinin sağlanması halinde, dolaylı fail, asıl fiili işleyen kişi gibi cezalandırılır.

“Faillik” dışında diğer suça iştirak hali de “Şeriklik” olarak düzenlenmiştir. “Şeriklik” 5237 sayılı TCK’nın 38. maddesinde “azmettirme” ve 39. maddesinde “yardım etme şeklinde düzenlenmiştir. Şeriklerin suçtan sorumluluğu faillikte olduğu gibi doğrudan kendi fiilinden kaynaklanmamaktadır, şerikler, başkasının işlediği suç nedeniyle “bağlılık kuralı” çerçevesinde dolaylı bir biçimde sorumlu olmaktadır. Yani, şeriklerin suç teşkil eden fiil ile irtibatları failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz etmektedir. Bu nedenle, şerikler kendilerince bilinen ve failin işlediği fiilden veya şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden (ağırlatıcı ve hafifletici nedenler) etkilenirler. Yani, şeriklerin cezası failin işlediği fiile ve şahsına göre artabilir veya azalabilir. “Şeriklik” 5237 sayılı TCK’nın 38 ve 39. maddelerinde “suça azmettirme” ve “suça yardım etme” olmak üzere iki şekilde düzenlenmiştir:

Suça Azmettirme Suretiyle İştirak (TCK m.38): Suça azmettirme, belli bir suçu işleme konusunda henüz bir düşüncesi olmayan bir kişinin başkası tarafından ikna, telkin veya diğer bir suretle bu suçu işlemeye karar vermesinin sağlanmasıdır. Suça azmettirme, “şeriklik” biçimlerinden biridir. Azmettiren kişi, suç teşkil eden fiili işleyecek kişinin karar almasında önemli bir rol üstlendiğinden azmettiren de işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.
Suça Yardım Etme Suretiyle İştirak (TCK m.39): Suça yardım etme, suç işleme kararını vermiş olan kişinin suçu işlemesine maddi veya manevi katkıda bulunmayı ifade eder. Suça yardım etme de “şeriklik” biçimlerinden biridir. Örneğin, kişinin suçu işlemesi kararının doğru ve gerekli olduğunu söyleyerek suçu işleyene teşvik etme, kasten adam öldürme veya kasten yaralama suçu için silah temin etme veya olaydan sonra faili saklayacağını söylemek tipik suça yardım etme şekilleridir. Suça yardım etme hükümleri uygulanan fail TCK md. 39’a göre işlenen suçun cezası üzerinden belli oranlarda ceza indiriminden yararlanır.

Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır (TCK md.40/1)

Özgü suçlar, ancak belli sıfatlara sahip kişiler tarafından işlenen suçlardır. Örneğin, zimmet suçu sadece devlet memurları tarafından işlenebilir. Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur (TCK md.40/2).

Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili fiilin en azından suça teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir(TCK md.40/3).

5237 sayılı TCK’da çeşitli suçlarda “birden fazla kişiyle birlikte” , “üç veya daha fazla kişiyle birlikte” şeklindeki ibarelerde geçen kişi sayısının belirlenmesinde sadece suça müşterek fail olarak katılanlar dikkate alınır. Suça azmettiren veya yardım edenler söz konusu kişi sayısının belirlenmesinde dikkate alınmazlar. Örneğin, uyuşturucu madde ticareti suçunda, belli bir noktadaki polis çevirmesini haber vererek 2 kişiye ait uyuşturucu yüklü aracın geçişine yardım eden kişi, suça yardım eden sıfatıyla katıldığından, suçun “üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında arttırılacağı” şeklindeki TCK m.188/5 uygulanamayacaktır. Çünkü, müşterek fail sayısı 2 kişide kalmıştır, yardım eden kişi sayısının belirlenmesine dahil değildir.

Müşterek Faillik ve Dolaylı Faillik (TCK 37)

Ceza kanununda suç olarak belirlenen herhangi bir fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde icra edilmesi durumunda “müşterek faillik” durumu ortaya çıkacaktır. Müşterek faillik durumuna uygulamada “suç ortaklığı” da denilmektedir. Müşterek failler, icra edilen fiilin herhangi bir parçası veya bütünü üzerinde hakimiyet kurarak fiilin tamamlanmasını sağlamaktadır.

Müşterek faillik için iki şartın bir arada bulunması gerekir:

Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
Failler suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır (YCGK–2015/278K).

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira müşterek faillikte aranan en önemli unsurlardan birisi, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmasıdır (YCGK–2019/347K).

Müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan, suçu birlikte işleyen failler, kendi fiillerinin haksızlık içeriğine göre cezalandırılırlar. Çünkü, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden alır ve diğer failin fiiline bağlılık arz etmez. Bu nedenle, müşterek faillerden birisinde bulunan nitelikli hal, diğerleri tarafından bilinse de onu etkilemez (YCGK).

Müşterek faillerin işlediği suç teşebbüs aşamasında kaldığında her biri suça teşebbüs hükümleri ile, suç tamamlandığında ise ilgili suçun cezası ile cezalandırılır.

Dolaylı faillik, kişinin başkasını araç olarak kullanarak suç işlemesidir. Dolaylı fail, suçun icrai hareketlerine katılmamakta, ancak suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişinin üzerinde hakimiyet kurmakta; kişi ve hareketinin üzerinde hakimiyet kurması nedeniyle, cezai sorumluluğu asıl fail gibi olmaktadır.

Dolaylı fail, suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişileri kullandığında , dolaylı faile verilecek olan ceza 1/3’ten 1/2’ye kadar arttırılmaktadır (TCK md.37/2-ikinci cümle). Çünkü suçun bu şekilde işlenmesi halinde kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar edilmektedir.

Suça Azmettirme ve Cezası (TCK 38)

Suça azmettirme, belli bir suçun işlenmesi hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Suça azmettirme, “suç ortaklığı” olarak da adlandırılmaktadır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise, bu takdirde azmettirme değil, artık TCK’nın 39/2. maddesi çerçevesinde manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur (YCGK – K.2012/73).

Azmettiren, sadece azmettirdiği fiil nedeniyle sorumlu tutulur:

Sanık …‘in azmettirmesinin, diğer katılanların öldürülmesine yönelik olduğu anlaşılmasına karşın, azmettiren sanığın, olayla ilgisi olmadığı halde silahlı saldırı sırasında aldığı isabetler sonucu yaralanan katılan …‘ın olası kastla yaralanması eyleminden sorumlu tutulamayacağının gözetilmemesi, bozma nedenidir (Y1CD-K.2018/4084)

Öğretideki görüşler ve Yargıtay’ın yerleşik uygulamalarına göre; kural olarak azmettiren ancak azmettirdiği fiilden sorumludur. Üzerinde anlaşılan fiile bağlı olmayan neticelerin azmettirene yüklenmesi mümkün değildir. Fail iştirak iradesine dahil olan suçtan başka bir suç işlerse, işlenen suçun niteliği ile iştirak iradesine konu suçun niteliğine bakmak gerekir. İştirak iradesi dışında kararlaştırılan suçla bağlantılı olan suçtan daha hafifini işlerse (öldürme yerine yaralama gibi) gerçekleşen neticeden sorumlu tutulacaktır. Ancak iştirak iradesi kasten yaralama iken, azmettirilen adam öldürme suçunu işlerse, yani nicelik yönünden sınır aşılmışsa azmettiren, azmettirilenin işlediği kasten öldürme suçundan sorumlu tutulamaz ise de, yaralama sonucu ölümün de meydana gelebileceğini öngörme yükümlülüğü altında bulunduğundan, neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçu (md.87/4) kapsamında sorumlu olacaktır. Zira yaralama suçuna azmettiren kişi, yaralamanın en ağır şekli olan yaralama sonucu ölüme sebebiyet vermek neticesinin meydana gelebileceğini öngörebilecektir. Fail iştirak iradesine dahil olan bu suçun niteliğinden tamamen farklı bir suç işlerse yani iştirak iradesi öldürme iken, fail hırsızlık, yağma, cinsel saldırı gibi suçlar işlerse bu suçlardan azmettiren sorumlu tutulamayacaktır. Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar kastın belirlenmesinde nazara alınmalıdır. Bomba atma, yangın çıkarma, otomatik silahla tarama, çok sayıda ateş etme, biyolojik ve nükleer silah kullanma yöntemleri ile başka kişilerin de zarar görmeleri mutlak ve muhakkak olduğu eylemlerin olası kast ile işlendiği söylenemez. Eylem neticesinde başkalarının zarar göreceği objektif olarak mutlak ve muhakkak ise, tüm neticelerden doğrudan kast ile sorumlu olunacaktır. Bunun yanında azmettiren azmettirme eylemi sırasında hedef alınan kişi yanında başkalarının da ölebileceğini, zarar göreceğini biliyor, bu neticeyi kabulleniyor ya da başkalarının zarar görmesinde sakınca görmediğini ifade ediyorsa, fail tüm neticelerden olası kast kapsamında sorumlu olacaktır. Mağdurun kimliğinde yanılmış olmak kanuni tanıma uygun haksızlığın gerçekleşmesi bakımından ilke olarak önemsizdir. Sapmanın önemsiz olması durumunda fail tarafından işlenen fiil, arka plandaki kişiye yüklenebilecektir. Zira suçun konusunda yanılma düşünülen ve gerçekte tecavüze uğrayan konunun farklı olmasını ifade etmektedir. Eğer her iki konu aynı değerde ise failin suçun konusu hakkındaki yanılgısı önemsizdir. Buna göre, azmettirmede fail istenilen kişiyi değil de yanılma sonucu farklı bir kişiyi öldürmüş ise bu yanılgı gerek fail gerekse azmettiren bakımından önemsizdir. Şahısta hata halinde ise hata hükümlerinin uygulanması söz konusu olacaktır (CGK-K.2022/211).

Suça azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır (TCK m.38/1).

Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme halinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi halinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz (TCK m.38/2).

Azmettirenin belli olmaması halinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hallerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir (TCK m.38/3).

Suça Yardım Etme ve Cezası (TCK 39)

Suça iştirak etmiş olmakla birlikte, kanunda tanımlanan fiili gerçekleştirmeyen kişi; fiilden önce, fiil işlenirken veya işlendikten sonra asıl faile yardım etmesi halinde suça yardım etme hükümleri gereği cezalandırılır. Suça yardım eden kişiye uygulamada “suç ortağı” da denilmektedir. Suça yardım eden kişinin asıl fail ile birlikte fiil üzerinde ortak hakimiyeti yoktur. Fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğunda müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır (CGK-K.2021/400).

TCK md.39/2’ye göre suça yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olmak üzere ikiye ayrılmaktadır.

Suça maddi yardım etme; TCK md.39/2’ye göre şu şekillerde gerçekleşir:

Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.

Suça manevi yardım etme; TCK md.39/2’ye göre şu şekillerde meydana gelir:

Suç işlemeye teşvik etmek,
Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır (YCGK–2019/347K).

Suça Yardım Etmenin Cezası: Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, 15 yıldan 20 yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, 10 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza 8 yılı geçemez (TCK md.39/1).

5237 sayılı TCK m.39 tüm suçlar açısından yardım etme fiilini düzenlemektedir. Suça yardım etme, bazı suçlar açısından özel norm şeklinde düzenlenmiştir:

Genel olarak örgüte yardım etme suçu (TCK m.220/7 ve TCK m.314/3).
Örgüte silah sağlama suçu (TCK m.315).

Suça İştirak Halinde Gönüllü Vazgeçme Hükümleri (TCK 41)

Ceza hukukunda gönüllü vazgeçme, işlenmeyi amaçladığı bir suçun icra hareketlerine başlayan failin kendi iradesi veya çabasıyla hareketlere son vermesi veya suçun meydana gelmesini engellemesidir (TCK md.36)

İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır (TCK md.41/1).

Suçun; gönüllü vazgeçenin gösterdiği gayreti dışında başka bir sebeple işlenmemiş veya gönüllü vazgeçenin bütün gayretine rağmen işlenmiş olması, hallerinde de gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanır ((TCK md.41/2).

Suça İştirak, Azmettirme, Yardım Etme Yargıtay Kararları

Suça Azmmettiren veya Yardım Eden TCK’da Birden Fazla Kişiyle İşlenen Suçlarda Kişi Sayısına Dahil Değildir

TCK 109/3-b, Birden fazla kişi tarafından birlikte kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

5237 sayılı TCK’nın 109/3-b. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi halinin kabulü için madde gerekçesinde de belirtildiği şekilde suçun icra hareketlerinin birden fazla şahıs tarafından birlikte gerçekleştirilmesinin, yani TCK’nın 37. maddesi anlamında müşterek faillik durumunun gerektiği, suçun icrai hareketlerinin bir kişi tarafından gerçekleştirilmesine karşılık, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden konumunda olmaları halinde bu fıkra hükmüne göre ceza verilemeyeceği gözetilmeden, azmettiren konumunda olup eyleme doğrudan katılmadığı anlaşılan sanık … hakkında tayin edilen cezada TCK’nın 109/3-b. maddesi uyarınca arttırım yapılması, bozma nedenidir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi- Karar:2016/4991).

Müşterek Faillik ve Müşterek Hakimiyet Nedir?

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için müşterek faillik için gereken şartlardan birisi olan “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurma” unsurunun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır.

Bu konuda doktrinde;

İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır.

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır.

Müşterek faiilik, her zaman, yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca az indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 534-539.),

Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; “Bir suçun işlenişine olan katkı haricen sadece yardım etme şeklindeki fiil olarak gözükebilir. Bu harici görüntüye rağmen, eğer somut olayda suçun icrasına bulunan bu katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, yani bu katkı suçun icrası bakımından önemli ise bu suç ortağı müşterek fail sayılacaktır. Suçun işlenişine olan katkının önemi olay anına göre belirlenmelidir. Sonradan yapılan bir değerlendirmeyle önemsiz görülen bir katkı, olay anına göre yapılacak değerlendirmeye önemli bir fonksiyon icra etmiş olabilir.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 430-431.),

Emin Artuk-Ahmet Gökcen; “Fiilin üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan, suçu işleyen kişiler fail statüsündedir. Müşterek faillikte, failler sorumluluklarını doğrudan kendi fiillerinden almaktadır. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz.

Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır.

Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir.” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 733-734.),

Şeklinde görüşler ileri sürmüşlerdir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 18.04.2017 tarih ve 284-238 sayı ile; hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen diğer sanık ile yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için öldürme suçunu işleme yönünde ortak karar alan ve olay anında diğer sanığın yanına yer alıp gerektiğinde olaya müdahale edebilecek konumda olan sanığın TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu olduğuna karar verilmiş, benzer şekildeki 31.01.2017 tarihli ve 840-35 sayılı kararda ise; husumetli oldukları katılanın ceza infaz kurumundan tahliye edildiğini öğrendikten sonra katılanın kaldığı yeri araştırıp bulan sanıkların, katılanın güzergahı üzerinde pusu kurup katılanın aracını görünce de tüm sanıkların harekete geçerek araca doğru koştuktan sonra içlerinden birinin av tüfeğiyle ateş ettiği olayda suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar birlikte hareket eden diğer sanıkların, bizzat ateş eden sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere Ceza Genel Kurulunca benzer mahiyetteki olaylarda istikrarlı bir şekilde, öldürme eylemini bizzat gerçekleştiren sanığın yanında yer alıp gerektiğinde sanığın yerine geçebilecek durumda olan diğer sanıkların TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir.

Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 19.03.2013 tarih ve 81-91 sayı ile; ani gelişen kavgada maktulün, sanık …‘nun göğsüne vurduğu bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık…‘ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması, sanık …‘nun eylemine taraftar olmadığını göstererek şekilde engelleyici bir söz söylemediği gibi bu yönde bir davranışının da bulunmaması karşısında, olayın başından beri sanık …‘nun yanında yer alarak üzerindeki bıçakla maktule saldıran sanık…‘ın öldürme eylemine iştirakinin TCK’nın 39/2-c maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde olduğuna karar verilmiş ise de, adı geçen kararda da belirtildiği üzere somut olayda sanıklar… ile … arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunmadığı, bu nedenle TCK’nın 37/1. maddesindeki müşterek faillik için aranan şartlardan birinin oluşmadığı, sanık…‘ın ani gelişen olay sırasındaki eyleminin “suçun icrasını kolaylaştırmak” boyutunda kaldığı, bu nedenle eylemin, inceleme konusu somut olaydan farklı şekilde gerçekleştiği ve somut olayla kıyaslanamayacağı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, öldürme eylemini tetiği çekerek bizzat gerçekleştiren inceleme dışı sanık …‘nın 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen, sanıklar … ve …‘nin 25’er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarının TCK’nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olacağı ileri sürülmüş ise de, TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında kalan müşterek faillikte her bir fail müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden aynı oranda sorumlu oldukları gibi inceleme dışı sanık …‘in daha az ceza almasının haksız tahrik hükmünün uygulanmasından kaynaklandığı, müşterek faillikte aynı durumda olan faillerden birinin diğerine göre daha az ceza alması veya cezai sorumluluk bakımından birinin eyleminin diğerine göre daha önemli ya da nitelikli olmasının söz konusu olamayacağı anlaşıldığından bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olmamaktadır (CGK-Karar : 2020/116).

Müşterek Faillik ve Suça Yardım Etme

Kardeş olan sanıkların olay öncesi maktul ile yaşadıkları tartışmadan sonra sanık E.’in maktulü kastederek “ben buna dalacağım” şeklinde söyleyip eve giderek bıçak alıp dönmesi, sanıkların maktulü bulmak için sokakta birlikte aramaları, maktulü tanık S.’ın kullandığı araçta görünce birlikte durdurmaları, sanık E.’in maktulü bıçaklamaya başladığı esnada ağabeyi olan sanık E.’in de tanık S.’ın müdahale etmesine engel olması, daha sonra da iri yapılı maktulü bıçaklama eylemi bitinceye kadar kolundan ve omzundan tutması, sanık E.’in bıçaklamayı bırakınca sanık E.’in de maktulü bırakıp olay yerinden birlikte kaçmaları gözönüne alındığında, sanıkların olayın başlangıç ve gelişimine göre birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanık E.’in kasten öldürme suçunun icrasında üstlendiği rol ile suçun işlenmesine sağladığı katkının öneminin 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığını ve iş bölümü içerisinde gerçekleşen davranışlarının diğer sanığın fiilini tamamlaması nedeniyle suçun işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kurduğu anlaşılmakla, kasten öldürme suçuna 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir (Yargıtay CGK - Karar: 2015/278).

Sanık … olay yerine araçta av tüfeği olduğunu bilerek diğer sanıklarla birlikte gelmesi, taraflar arasında başlayan tartışmanın büyümesi üzerine av tüfeğini gizledikleri yerden alarak maktul ve arkadaşlarının üzerine doğru ateş edip dirençlerini kırıp korkutması hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleme katkısının yardım etme boyutunu aştığı, kasten öldürme fiili üzerinde …, …, ile birlikte hakimiyet kurduğu, müşterek faillik kurumunu düzenleyen 37/1. maddesi delaletiyle 81, 29, 62. maddeleri gereğince fail sıfatıyla sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yardım eden olarak kabulüyle eksik ceza tayini hukuka aykırıdır (Yargıtay 1. CD - Karar: 2016/1913).

Olay günü sanık Burhan’ın katılanı yaralama eylemini gerçekleştirdiği esnada sanık İmdat’ın olay mahalline yakın bir yerde diğer sanık Hayrullah ile Burhan’ın eylemini gerçekleştirmesini bekledikleri, sanık İmdat’ın katılana karşı işlenen kasten yaralama suçunda yardım eden sıfatı ile 5237 sayılı TCK’nın 39 maddesi gereği cezalandırılması gerekirken suçu birlikte işleyen olarak kabul edilip TCK’nın 37/1. maddesi gereğince müşterek fail gibi cezalandırılması hukuka aykırıdır (Yargıtay 3. CD- Karar: 2016/9112).

Kasten Öldürmeye Azmettirme veya Yardım Etme

Sanık R. ile maktulün yaklaşık üç seneden beri sanık R.’a ait arazi üzerine kurdukları tavuk çiftliğini işlettikleri, işyerinin ruhsatının maktul adına olduğu, olay tarihinden önce maktul ile sanık R. arasında maktulün çiftliğin kazancından gerektiği kadar ödeme yapmadığı gerekçesiyle husumet bulunduğu, sanık R.’ın bu nedenle maktulü gıyabında öldürmekle tehdit ettiği, olay günü sanık R.’ın diğer sanıklarla beraber tavuk çiftliğinin yanında bulunan bostana karpuz toplamaya gittiklerinde arabasını tamir etmeye çalışan maktulü gördükleri, sanık R.’ın maktulün yanına giderek alacak verecek meselesi yüzünden maktulle tartışmaya başladığı, diğer sanıklarında kavgaya katılarak sanıklar O. ve B. A.’nin sopayla maktule vurdukları, sanık R.’ın bu sırada tavuk çiftliğinde bulunan kendisine ait av tüfeğini alarak olay yerine geldiği ve tüfeği diğer sanık O.’a verdiği, tüfeği gören maktulün kaçmaya başladığı, sanık O.’ın da elindeki tüfekle maktulü takip edip, tarla içerisinde yakın mesafeden ateş ederek maktulü karın bölgesinden vurarak öldürdüğü olayda;

Olay öncesi ve olay sırasındaki eylemleri birlikte dikkate alındığında sanık R.’ın maktulü öldürmeye karar vermiş olan sanık O.’ın kasten öldürme eylemine öldürme kararını teşvik ve takviye ederek ona silah temin etmek suretiyle TCK.nın 39. maddesi kapsamında yardım eden olarak katıldığı anlaşıldığı halde, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde 5237 sayılı TCK.nın 38/1 maddesi kapsamında azmettiren olarak cezalandırılmasına karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 1. CD - Karar: 2014/2551).

Azmettiren ile İlgili Nitelikli Hal Faile Uygulanmaz

Sanık … Şah Barut hakkında nitelikli kasten öldürmeye ve nitelikli kasten öldürmeye teşebbüse azmettirme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde; Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanığın babasının önceden öldürülmesi nedeniyle bir plan dahilinde maktul …’in öldürülmesi, mağdur …’in ise öldürmeye teşebbüs edilmesi eylemlerini azmettirdiği kabul edilen olayda; TCK’nin 38. maddesinde asıl fail tarafından gerçekleştirilen eylemden azmettirenin de sorumlu olduğu belirtilmiş ise de, azmettiren yönünden var olan ağırlaştırıcı ve/veya hafifletici sebeplerin azmettirene uygulanmayacağına ilişkin bir anlam ve yorum ile uygulama yapılması mümkün görülmemiştir. Bu nedenle somut olayda sanığın kendisi yönünden var olan kan gütme saikinin asıl fail yönünden bulunmasa bile sanık hakkında uygulanması gerekirken, asıl fail yönünden kan gütme saiki bulunmadığından bahisle TCK’nin 82/1-j maddesinin uygulanmasından imtina edilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi-K.2021/6739).

Kasten Öldürme Suçuna Teşebbüse Azmettirme

Sanık Hüseyin’in, yerel mahkemece eylemin sanıklar tarafından işlendiğini kabulde esas alınan beyanlarında, sanık Ali ile birlikte sanık Mehmet Ali’yi katılanın öldürülmesi konusunda değil de yaralaması konusunda azmettirdiğini belirtmesi, sanığın oluşa uygun olan bu anlatımlarının aksine, azmettirmenin tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüse yönelik olduğu yönünde dosya kapsamı itibarıyla her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı bir delilin bulunmaması karşısında, azmettirmenin tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüse yönelik olduğu hususu şüphe boyutunda kalmaktadır. Bu itibarla, yerel mahkemece, sanık Hüseyin’in anlatımları bölünmek ve bir kısmına itibar edilip, bir kısmına itibar edilmemesi suretiyle delillerin değerlendirilmesinde takdir hatasına düşülerek, dosya kapsamına uymayan ve ihtimallere dayalı gerekçelerle sanıklar Hüseyin ve Ali’nin kasten yaralama suçuna azmettirme yerine tasarlayarak kasten öldürme suçuna teşebbüse azmettirmeden mahkumiyetlerine karar verilmesi isabetsiz olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir (Yargıtay CGK - Karar: 2014/489).

Yağma (Gasp) Suçuna Yardım Etme

Gündüz vakti yolda yürüyen şikayetçinin karşı tarafından sanık ile birlikte gelen ve reşit olduğu için davası ayrı görülen sanık, şikayetçinin belinde takılı bulunan cep telefonunu çekip alması üzerine birlikte kaçmaya başladıkları, peşlerinden koşup kendilerini yakalayan şikayetçiyi bıçakla tehdit edip elinden kurtularak kaçarken arkalarından taş atan yakınana aynı şekilde karşılık vermeye başladıkları, sanığın da bu aşamada diğer suç arkadaşlarının olay yerinden mal ile ayrılmalarını sağlamak için eyleme katılıp yardımda bulunduğu, bu koşullardan yararlanan sanık da olay yerinden ayrıldığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında işlenen yağma suçu nedeniyle suça yardım etme hükümlerini düzenleyen TCK’nın 39. maddesinin karar yerinde takdiri gerektiğinin düşünülmemesi bozma nedenidir (Yargıtay 6. CD- Karar: 2016/5207).

Kasten Yaralama Suçuna Yardım Etme

Sanığın, aralarında husumet bulunan kardeşleri … ile … arasındaki tartışma sırasında her hangi bir taraf lehine olmaksızın, alaycı bir biçimde “hadi kavga edin, kozlarınızı paylaşın da görelim” şeklindeki sözlerinin 5237 Sayılı TCK’nin 39/2-a maddesindeki suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek niteliğinde bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde sanığın suça yardım etme nedeniyle mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 3. CD - Karar: 2016/13780).

Çocuğun Nitelikli Öldürmeye Teşebbüs Suçuna Yardım etme

Sanık …‘in diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun yanlarına aldıkları bıçakları görmesine rağmen arabayla onları okula götürüp, mağduru yaralamaları sonrasında da yine araçla olay yerinden birlikte uzaklaştırması eyleminin diğer sanıklar ve suça sürüklenen çocuğun nitelikli öldürmeye teşebbüs suçlarına yardım etme niteliğinde olduğu halde 39. maddesi delaletiyle 82/1-e, 35 maddeleri gereğince cezalandırılması yerine, oluşa ve dosya kapsamına uygun olmayan gerekçeyle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 1. CD - Karar: 2016/2074).

Zimmet Suçuna Yardım Etme

5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen zimmet suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri nazara alındığında, kamu görevlisi olmayan ve suça azmettirdiği yönünde delil bulunmayan sanıklar G. E. ile M. Ş. M.’nun zimmet suçu işlenmesini kolaylaştırdıkları ve aynı Kanunun 39. maddesi uyarınca suça yardım eden olarak sorumlu tutulup mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamı ile oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. CD -Karar: 2015/1096).

Cinsel Saldırı Suçuna Yardım Etme

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, sanık savunmaları, alınan sağlık raporları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, uzun süredir fuhuş ile geçimini sağlayan sanık K.’nin, orta derece sınırında zeka geriliği sebebiyle kendisini beden ve ruh bakımından savunamayacak durumda bulunan 31 yaşındaki mağdurenin bu durumunu bilerek diğer sanık M. ile kendi evinde cinsel ilişkiye girmesini sağladığının anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçu işlenmesine yardım etme suçunu oluşturduğu halde, yazılı şekilde fuhuş suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 14. CD - Karar: 2014/7347).

Azmettiren Kişi Hakkında Eksiksiz Bilgi Verme İndirim Nedenidir

Dosya kapsamına göre, maktulün eşi Nurcan ve kızı Duygu’nun, 27.10.2006 tarihli Jandarma Tutanağı’ndaki teşhisleri ile olay sabahı maktulü evinden, aracı ile alıp götüren kişinin sanık İbrahim olduğunun tespit edildiği, eski kan davaları nedeniyle maktulün babası Mehmet’in Jandarma’da verdiği 15.08.2006 tarihli ifadesinde, maktulün hasımları olarak sanıklar Mehmet ve Hasan’ın isimlerini verdiği anlaşılmakla, sanık İbrahim’in aşamalarda inkara yönelik kaçamaklı savunmalarında işlenen suçu aydınlatacak ve azmettirenleri saptamaya yarayacak nitelikte eksiksiz herhangi bir beyanı bulunmadığı gözetilmeden, yasal şartları oluşmadığı halde, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 38/3. maddesinin (azmettirenin açıklanması suretiyle ceza indirimi) uygulanması suretiyle eksik ceza tayini bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar: 2009/4145).

Eşini Öldürmeye Azmettirme Halinde Cezanın Belirlenmesi

Sanık …‘ın Halil’e bir çok kez “eşim bana çok kötü davranıyor, çekilecek hali kalmadı bunu ne yaparsan yap, öldürüyor musun? Bir yere mi atarsın ama sen elini kana bulama, bu işi başka birisine yaptır” demesi üzerine sanık …‘in maktulü öldürmeye karar verdiği anlaşılmakla, sanık …‘ın azmettiren konumunda bulunduğu kabul edilerek 5237 Sayılı TCK’nun 38/1, 82/1-a,d. maddeleri uyarınca cezalandırılması gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar: 2017/1334).

Karar Aşamasına Katılmadan Kasten Öldürme Suçuna Yardım Etme

5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanunun 37. maddesindeki; “*(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır*” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nun 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı””da aynı kanunun 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında sanık D.’nin itiraza konu edilmeyen sanık M.’nin işlemiş olduğu kasten öldürme suçuna katılıp katılmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesinde;

Sanık D.’ın, arkadaşı M.’nun maktul tarafından yaralandığını gördüğünde olay yerinde bulunan bar görevlisi tanıklarla birlikte D. ve maktülü ayırmak ve bacağından bıçakla yaralanmış olan arkadaşını hemen hastaneye götürmek yerine üzerinde bulunan bıçakla maktule saldırması, olayın sonuna kadar sanık M.’nin yanında bulunması, kasten öldürme eylemini gerçekleştiren sanık M.’nin bu eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememesi ve bu yönde herhangi bir davranışta bulunmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanık D.’ın sanık M.’nun gerçekleştirdiği kasten öldürme suçuna katıldığının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulunca sanık Doğan’ın kasten öldürme eylemine katıldığının kabul edilmesinden sonra, asli fail olarak mı, yoksa yardım eden olarak mı eyleme katıldığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Sanık D. ile sanık M. arasında maktülün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktülün, sanık M.’nin göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık D.’nin fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK’nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık M.’nin eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık M.’nin yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık M’ye yardım ettiğinden sanık Doğan hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir.(Yargıtay CGK - Karar : 2013/91).

Kasten Öldürme Suçunda Müşterek Faillik

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu konuda doktrinde;

İki gün önceki olayı öğrenen sanıklar … ile …’nin, yanına tabanca alan inceleme dışı sanık … ile birlikte İnegöl’den Hasanoğlan’a gelmeleri, inceleme dışı sanık …’i de alarak maktulü öldürme konusunda fikir ve irade birliği içerisinde önce maktulün çalıştığı kireç ocağına gitmeleri, maktulün işe gitmediğini öğrenmeleri üzerine aldıkları karar doğrultusunda bu sefer de maktulün evine gitmeleri, …’in bahçe kapısından içeri girmesiyle birlikte sayıca üstün olduklarını göstermek, maktulün başka bir çıkış yolu bulunmayan bahçeden kaçmasına engel olmak ve aldıkları karar doğrultusunda …‘in öldürme eylemini yerine getirmemesi durumunda içlerinden birinin …‘in yerine geçmesi için o esnada açık olan bahçe kapısının hemen dışında beklemeleri, maktule ateş eden …’i de alarak olay yerinden birlikte kaçıp suçta kullanılan tabancayı da saklamaları karşısında; sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar… ve …’in, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen sanıklar … ve… ile birlikte aldıkları öldürme kararı çerçevesinde, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak kasten öldürme suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2020/116).

Silahlı Tehdit Suçunda Müşterek Faillik

Katılan … ile sanıklardan Recep arasında alacak borç ilişkisinden kaynaklı anlaşmazlık bulunduğu, katılanın iki adet senetten kaynaklanan alacağından dolayı sanık … hakkında icra takibi başlattığı, 03.06.2005 tarihinde sanığın evinde haciz işlemi yapıldığı, katılanın 12.07.2005 tarihinde ise, sanıkla daha önceden ortak olarak işlettikleri söylenen ancak olay tarihi itibarıyla kapalı olan Simav ilçesi, Eynal yolundaki Havuzbaşı Restoran’a Halil Erden, Zeki Yanılmaz ve İsmail Küçükbursa isimli şahıslarla birlikte giderek, söz konusu iş yerine rastgele ateş ettikleri, o sırada binanın içerisinde sanık …‘in çalışanları olan diğer sanıklardan … ve … ile … isimli kişinin bulunduğu, katılanın bu olay nedeniyle 12.07.2005 tarihinde tutuklanıp 22.08.2005 tarihinde de tahliye olduğu, 30.08.2005 tarihinde katılanın Eynal Kaplıcalarından Simav’a döneceğini öğrenen sanıkların, katılanın geçeceği yol üzerinde pusu kurup katılanı beklemeye başladıkları, bir süre sonra katılanın aracı ile yolda görünmesi üzerine sanıkların katılanın aracına doğru yöneldikleri, sanık …‘in ele geçirilemeyen bir av tüfeği ile yaklaşık 15-20 metrelik mesafeden toplam 7 el olmak üzere katılanın kullandığı aracın önce önüne doğru ateş ettiği, araç geçerken de aracın yanına doğru ateş etmeye devam ettiği, katılanın durmadan olay yerinden kaçtığı, katılanın herhangi bir yaralanmasının olmadığı, av tüfeğinden çıkan 9’lu tabir edilen saçma tanelerinin isabet etmesi sonucu aracın ön camının, sol ön farının, kaputunun, sol yan tarafının ve sol ön lastiğinin zarar gördüğü olayda; tehdidin ciddiliğinin vurgulanması açısından katılanın aracı hedef alınarak ateş edilmesi, eylemde zarar verme potansiyeli yüksek saçmaların kullanılması ve saçma tanelerinin isabet etmesi halinde normal şartlar altında aracın muhakkak hasara uğrayacak olması karşısında, TCK’nun 106/2. maddesinin (a) fıkrasındaki silahla tehdit suçu ile birlikte, TCK’nun 106. maddesinin 3. fıkrası yollamasıyla TCK’nun 151/1. maddesindeki mala zarar verme suçunun da oluştuğunun ve TCK’nun 44. maddesindeki fikri içtima koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı bu uyuşmazlık yönünden yerinde olup itirazın kabulüne karar verilmelidir.

2- Sanıklar Kamil, Niyazi ve Hikmet’in suçlara iştiraklerinin TCK’nun 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi, yoksa TCK’nun 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğu;

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların, husumetli oldukları katılanın ceza infaz kurumundan tahliye edildiğini öğrendikten sonra katılanın kaldığı yeri araştırıp bulmaları, daha sonra birlikte katılanın güzergahı üzerinde pusu kurup geçişini beklemeleri, katılanın aracını görünce de tüm sanıkların harekete geçip araca doğru koşmaları hususları birlikte değerlendirildiğinde, sanıkların suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar birlikte hareket ettikleri, olayın başlangıç ve gelişimine göre birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanıklar …,… ve …’in suçun işlenişi üzerinde diğer sanık …’le birlikte hâkimiyet kurdukları anlaşılmakla, sanıklar …,… ve …’in diğer sanık …’in suçlarına 5237 sayılı TCK’nun 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıklarının kabulü gerekmektedir. (Yargıtay CGK-Karar : 2017/35).

Müşterek Faillik ve Yardım Etme Arasındaki Fark

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; “Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), “Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir” (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara, 2013, s.429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için “failler arasında birlikte suç işleme kararı olması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, “bağlılık kuralı” uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK’nın 39. maddesinde yardım etme;

1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde tanımlanmış,

TCK 40. maddesinde ise bağlılık kuralı;

“1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nın 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK’nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler “fail” olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise “suça yardım eden” olarak sorumlu tutulmaktadır

Sanık …’ın, suç ortakları olan inceleme dışı sanıklar … ve…’ın suçlarının icrasında üstlendiği rol ile adı geçenlerin suçlarına olan etkin ve fonksiyonel katkısı, inceleme dışı sanıklar…ve… ile sanığın eylemler üzerinde kurdukları ortak hâkimiyetin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önüne alındığında, sanık …’ın eylemlerinin suç ortakları olan inceleme dışı sanıkların fiillerini tamamladığı, sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun müşterek faili olarak sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesinin 1. fıkrası uyarınca fiili gerçekleştiren fail olarak sorumlu olduğu anlaşılan sanık hakkında, TCK’nın 39. maddesinin uygulanması gerektiğine ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu- Karar : 2020/166).

Müşterek Faillik ve Bağlılık Kuralı

Suçun kanuni tanımında kural olarak, fiilin bir fail tarafından tek başına gerçekleştirilmesi esas alınmakta ve tek failin cezasının tespit edilmesi güçlük arzetmemektedir. Ancak suçun birden çok failin katılımıyla gerçekleştirilmesi hâlinde faillerin cezai sorumluluğunu belirlemek bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Bu ikinci durumda suçun gerçekleştirilmesi açısından yapılan katkılar aynı değere sahip bulunmamaktadır. Bazıları suçun kanuni tanımına uygun katkı niteliği taşırken, bazıları da suçun gerçekleştirilmesi açısından değer taşımakla birlikte korunan hukuki değeri doğrudan ihlal etmemektedir. Dolayısıyla faillik niteliğinde katkı sağlayan kişiler kanuni tanım gereğince cezalandırılırken, katkıları faillik niteliğinde olmayan, şerik olarak nitelendirilen kişiler özel kısımda düzenlenen norma dayanılarak sorumlu tutulamamaktadırlar. Bunun için kanunlar genel kısma iştirakle ilgili hükümler koymakta ve fail dışında şeriklerin de cezalandırılacağını hükme bağlamaktadırlar.

Bu doğrultuda, TCK’nın “Genel Hükümler” başlıklı birinci kitabının “Ceza Sorumluluğunun Esasları” başlıklı ikinci kısmında suça iştirake ilişkin bölümde bağlılık kuralına yer verilmiş ve anılan Kanun’un 40. maddesinde bağlılık kuralı; “1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm ile şeriklerin işlenen suçtan sorumlu olması için aranan şartların neler olduğu ve kusurluluk ile kişisel cezasızlık nedenlerinin ilgilisi için sonuç doğuracağı, diğerleri içinse göz önüne alınmayacağı ifade edilmiş, diğer bir ifadeyle bağlılık kuralı ile neyin kastedildiği ve bağlılığın ölçüsünün ne olduğu belirtilmiştir. Nihai olarak kanun koyucu tarafından şeriklerin cezalandırılması temeline ilişkin olarak bağlılığa dayanılmıştır (Muhammed Demirel, Suça İştirakte Bağlılık Kuralı, On İki Levha Yayınları, İstanbul, Aralık 2017, s. 256).

TCK’da, suçun işlenişine ortak olan şeriklerin cezalandırılabilmesi, bazı kuralların gerçekleşmesine bağlı tutulmuştur:

1) Kasten işlenmiş bir fiilin olması: Her şeyden önce kasten işlenen bir suç bulunmalıdır. Başka bir anlatımla, şerikin cezalandırılabilmesi, failin kasten işlediği bir eylemin varlığına bağlıdır. Bu bakımdan, müstakil veya müşterek faillerce kasten işlenen bir fiil olmadan, şeriklikten söz edilemez.

2) Fiilin hukuka aykırı olması: Fiilin tipik olması, yani kanundaki suç tanımına uyması suç oluşturması için yeterli değildir. Ayrıca fiilin hukuka aykırı olması, yasak ya da emir içeren bir hukuk kuralını ihlal etmesi yani hukuk düzeniyle çatışma içinde olması gerekmektedir. Hukuk düzeniyle çatışma içinde olmayan bir fiil, tipik olsa dahi suç oluşturmamaktadır. Hukuka aykırılık işlenen tipik fiilin sadece ceza hukuku ile değil, tüm hukuk düzeniyle çatışması, fiilin işlenmesine hukuk düzeni tarafından izin verilmemiş olmasıdır.

3) Suçun en azından teşebbüs aşamasına varması: Bağlılık kuralı nedeniyle suç ortaklarının cezalandırılabilmesi için failin tüm suç ortakları bakımından aynı olan bir suçu işlemiş ya da işlemeye teşebbüs etmesi gereklidir. Hazırlık hareketlerinde kalmış bir eyleme yardım eden veya azmettiren kişinin cezalandırılması olanaklı değildir.

Bağlılık kuralı, faillik ile şeriklik arasında ayrım yapıldığı sistemlerde katkıları faillik niteliğinde olmayan kişilerin, işlenen fiilden sorumluluğunu sağlamaktadır. Bir başka ifadeyle fail olamayan kişinin işlenen fiilden sorumluluğu bağlılık kuralıyla mümkün olmaktadır (Berrin Akbulut, Bağlılık Kuralı, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt XIV, 2010, s. 167-168).

Suçun işlenişine bulunduğu katkı kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirmeyen diğer suç ortakları, şerik olarak nitelendirilmektedir. Şeriklik hallerinde her ne kadar şerikin bir fiil icra etmesi gerekli ise de; bu fiil, kanunî tarifteki haksızlığı gerçekleştirecek nitelikte değildir. Failin sorumluluk sebebi olan kanunî tarife uygun haksızlıkla doğrudan temas hâlinde olmasına karşılık; şerik için böyle bir doğrudan temas söz konusu olmayıp şerikin bu ilişkisi ancak fail aracılığıyla gerçekleşmektedir. İcra ettiği fiil, ilgili suç tanımıyla korunan hukuki değeri ihlal mahiyetinde olan ancak suçun kanunî tarifine uygun haksızlık niteliğine varmayan şerik, fail ile doğrudan ilişki hâlindedir. Suçun icrasına iştirak etmekle beraber, suçun işlenişine bulunduğu katkı suçun kanundaki tarifine uygun olmayan diğer suç ortaklarının da gerçekleşen haksızlıktan sorumlu tutulabilmeleri gerekir. Şerik, faille olan şahsi bağlantısı nedeniyle ve ancak bağlılık kuralı vasıtasıyla söz konusu haksızlıktan sorumlu tutulacaktır. Failin gerçekleştirdiği kanunî tarife uygun haksızlıktan şerikin sorumluluğu, kendisinin bu haksızlıkla doğrudan bağlantısı olmadan, sadece faille şahsi bir irtibatın bulunması sebebiyle mümkün olmaktadır. Bu itibarla, bağlılık kuralı şeriklik hâlinde cezalandırılabilmenin dayanağını oluşturmaktadır. Bağlılık kuralının söz konusu fonksiyonu ifa edebilmesi için esas fiilin bir haksızlık ifade etmesi, başka bir deyişle, mutlaka kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekli ve yeterlidir (Özgenç, s. 542-543).

Her şeriklik, bağlıdır. Yani failin işlediği fiile bağlıdır. Dolayısıyla failin fiili kasıtlı ve hukuka aykırı değilse bu fiile iştirak edildiği ifade edilemez. Bir başka ifadeyle suç teşkil etmeyen fiile iştirak söz konusu değildir. Şerik, sorumluluğunu failin fiilinden almaktadır. Zira bağlılık, ancak hareketi tipik olmayan bir kimsenin, hareketi tipik olan bir başka kimsenin hareketine sağlamış olduğu katkı nedeniyle cezalandırılabilirliğini sağlamaktadır. Böylece bağlılık kuralı, fail tarafından işlenmiş fiile katılmayı şart koştuğu gibi, şeriklerin sorumluluğunun işlenen asıl fiil kapsamında olduğu sonucunu da ortaya çıkarmaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2019/709).

Suça Yardım Etmenin Cezasının Belirlenmesi

Yardım edenin cezasının belirlenmesi;

TCK’nın 39. maddesinin birinci fıkrasında yardım edenin “işlenen suçun cezası” ile cezalandırılacağı belirtilmiştir. TCK’da yardım edenin fail için öngörülen ceza ile cezalandırılacağı şeklinde bir ifade yer almayıp, “işlenen suçun cezası” ile cezalandırılacağı belirtildiğine göre, yardım edene ceza tayin edilirken failin cezası ölçü olarak alınmayacaktır. Diğer bir ifadeyle Kanun, yardım edenin sorumluluğu yoluna gidilebilmesi için fail tarafından suçun kanuni tanımında yer alan fiilin gerçekleştirilmiş olmasını aramakla beraber, suça katılanın cezasını asli faile bağlı tutmamıştır. Zira “işlenen suçun cezası”, “faile verilecek ceza” ile aynı anlama sahip değildir. Bundan anlaşılması gereken şudur: Eğer yardım eden bizzat kendisi fail olarak suç işlemiş olsaydı kendisine ne ceza tayin edilmesi gerekli idiyse o ceza tayin edilecektir. Elbette ki yardım eden olarak suça katıldığı için kanunun öngördüğü oranlarda cezası bir indirime tabi tutulacaktır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu -K.2019/710).

Kardeşi Öldürmeye Azmettirme Halinde Cezanın Belirlenmesi

Azmettirme, belli bir suçu işleme hususunda henüz bir fikri olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer, kişi daha önce suçu işlemeye karar vermiş ise, bu taktirde azmettirme olmaz, artık manevi yardım olabilir. Azmettirme, yeni yasada bir şeriklik hali olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte, izlenen suç politikasının gereği olarak, azmettirenin de, failin cezası ile cezalandırılacağı kabul edilmiştir. Hatta 38. maddenin 2. fıkrasındaki hallerde azmettirene failden daha fazla ceza öngörülmüştür.

Yukarıda da belirtildiği gibi ancak kasten işlenebilen bir suça azmettirme mümkündür. Azmettirme, daima eylem üzerinde manevi bir etkiyi ifade etmektedir, ihmali davranışla azmettirme mümkün değildir. Azmettirenin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme hususunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekir. Eylemin yer ve zamanının veya eylemin işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur. Yine, kişi ancak belli bir suça azmettirilebilir. Suç işlemesi istenen kişinin belli olmaması halinde de azmettirmeden söz edilemez. Azmettirmeden ceza verilebilmesi için bu suçun tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasında kalmış olması gerekir. Sonuçsuz kalmış azmettirmeden ceza verilmez. Ancak, bu hal ayrı bir suç olarak yasada ayrıca düzenlenmişse o zaman cezalandırılabilir. Azmettirilenin sınırı aşması halinde, önemsiz sapmalar, işlenen suçtan dolayı kişinin azmettiren sıfatıyla sorumlu tutulmasına engel oluşturmaz. Bunun dışında azmettirilenin, nitelik veya nicelik olarak azmettirilen suçun sınırlarını aşması halinde, azmettiren ancak azmettirdiği suçtan cezalandırılabilir. Aşılan kısımdan sorumlu tutulamaz. Ayrıca, azmettireni azmettirmek de mümkündür. Bu durumda, hem azmettireni azmettiren, hem de azmettiren aynı şekilde sorumlu olurlar.

Şerik olarak sorumlu tutulabilmek için, failin kusurlu olması şart değildir. (Örneğin, bir akıl hastasını, suç işlemek için azmettiren şerik olarak sorumlu olur. Oysa burada akıl hastası kusuru bulunmadığından sorumlu tutulamayacaktır.)

5237 sayılı Yasada, şahsi ya da fiili ağırlaştırıcı sebeplerin sirayeti hükümlerine yer verilmemiştir. (765 sayılı Yasa m.66-67) Yine, kavga suçu bu yasada düzenlenmemiştir. (765 sayılı Yasa m. 464,466) Buna göre, şahsa bağlı sebeplerden yalnızca ilgilisi yararlanabilecektir. Şahsa bağlı sebeplerin cezayı artırdığı durumlarda da aynı uygulama yapılacaktır. Kavga suçuna ilişkin hükümler yerine, iştirak hükümlerinin uygulanması gerekecektir.

Suça iştirak ile ilgili olarak; uygulamada ortaya çıkan sorunların en önemlilerinden birisi şeriklerin sorumluluklarının kapsamının belirlenmesi ile ilgilidir: Müşterek fail işlediği haksızlıkla doğrudan muhatap olduğundan, onun cezalandırılabilmesi için başka bir kurala ihtiyaç yoktur. Bu nedenle suçu birlikte işleyen failler, kendi fiillerine göre cezalandırılırlar. Zira, müşterek faillerin her birinin fiili haksızlık niteliğini kendi fiilinden alır ve diğerine bağlılık arz etmez. Bu nedenle, müşterek faillerden birisinde bulunan nitelikli hal, diğerleri tarafından bilinse de onu etkilemez. Buna karşılık, şeriklerin sorumluluğu doğrudan değildir, şerikler, suçtan bağlılık kuralı gereğince sorumlu tutulurlar. Başka bir anlatımla, şeriklerin suçla irtibatları failin şahsına ve işlediği fiile bağlılık arz etmektedir. Bu nedenle, şerikler kendilerince bilinen ve failin işlediği fiilden veya şahsından kaynaklanan nitelikli hallerden etkilenirler.

Sonuç olarak; ister fiilden, isterse failin veya mağdurun şahsından ya da özelliklerinden kaynaklanmış olsun, eylemin “nitelikli kasten öldürme” suçunu oluşturup oluşturmadığı faile göre belirlenir ve bu hal şeriklere sirayet ettirilir. Bu durum, TCK’nın 82. maddesinde sayılan tüm nitelikli haller için geçerlidir. Örneğin; (A) kendi babasını öldürmesi için (F)’yi azmettirdiğinde, suçun gerçekleşmesi halinde, her ikisi de 81. madde uyarınca sorumlu olurlar. Çünkü, failin işlediği suç “basit kasten öldürme” suçudur. Aksine, (F)’nin, (A)’yı, (A)’nın babasının öldürülmesine azmettirdiği durumda ise, hem (A)’nın, hem de (F)’nin “82/1-d” maddesi uyarınca nitelikli hallerden olan “yakın akrabayı kasten öldürme suçundan” sorumlu tutulması gerekir. Zira, failin işlediği suç “nitelikli öldürme”dir. Azmettiren ise, azmettirirken failin bu suçu işleyeceğini bilmektedir, (A)’nın babasını, (A) ile (F)’nin birlikte öldürmeleri haline gelince; bu durumda ikisi de müşterek fail olacaklarından, (A) nitelikli kasten öldürmeden, (B) basit kasten öldürmeden cezalandırılmalıdır.

Buna göre somut olayda; Sanık Güler’in, kızı olan Cemile’yi, kardeşi olan Ali Kemal’i öldürmeye azmettirdiği anlaşılmakla; sanık Güler hakkında basit kasten öldürmeye azmettirmeden TCK’nın 38 ve 81. maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine bağlılık kuralına yanlış anlam verilmek suretiyle nitelikli (akrabayı kasten öldürme) kasten öldürmeye azmettirmeden, TCK’nın 38 ve 82/1-d maddeleri uyarınca hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2014/1428 E. , 2014/3654 K.).

Suça iştirak, yani fail veya şerik olarak bir suça katılma; azmettirme, yardım etme ve müşterek faillik konusunda önemli hukuki değerlendirme gerektirdiğinden savunmanın bir avukat vasıtasıyla yapılması faydalı olacaktır.

İstanbul - Avukat Baran Doğan

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ