Bankacılık Zimmeti Suçu Nedir?

Bankacılık zimmeti suçu, banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile bankanın diğer mensuplarının, görevleri nedeniyle zilyetliği kendilerine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü oldukları para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendilerinin ya da başkalarının zimmetine geçirmesiyle meydana gelir.

Bankacılık zimmeti suçu, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

5411 sayılı Bankacılık Kanunundaki bankacılık zimmeti suçu özel hüküm niteliğindedir. TCK m.247’de düzenlenen genel zimmet suçu, bankacılık zimmeti suçuna göre genel hüküm niteliğindedir. Bu nedenle, bankacılık zimmeti suçu açısından TCK m.247’nin genel hükümleri değil, 5411 sayılı kanununun 160. maddesinin özel hükümleri uygulanır.

Bankacılık Zimmeti Suçunun Unsurları

5411 sayılı kanunda düzenlenen bankacılık zimmeti suçu özgü suç niteliğindedir. Özgü suçlarda yalnız belli sıfatlara sahip kişiler fail olabilirler. Bankacılık zimmeti suçunun faili, banka yönetim kurulu başkanı ve üyeleri ile bankanın diğer mensupları olabilir. Örneğin, bankadaki gişe görevlisi veya güvenlik görevlisi bankacılık zimmeti suçunun faili olabilir. Bankacı veya banka çalışanı olmayan kişiler, bankacılık zimmeti suçuna azmettiren (TCK m.38) veya yardım eden (TCK m.39) sıfatıyla iştirak edebilirler. Örneğin, bir banka müşterisinin banka müdürü tarafından zimmete geçirilen parayı fiziken bankanın dışına çıkarmak üzere yardım etmesi halinde, banka müşterisi bankacılık zimmeti suçuna yardım etme nedeniyle cezalandırılır.

Suçun doğrudan zarar göreni/mağduru, bir anonim şirket olan banka tüzel kişiliğidir.

Suçun maddi konusu, failin görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallardır. Bankacılık zimmeti suçunun oluşması için zimmetin konusu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer malların bankaya ait olması şart değildir. Üçüncü kişilere ait para, evrak, senet ve diğer mallar da bankacılık zimmeti suçunun konusu olabilir. Suçun maddi konusunun zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması veya failin koruma ve gözetimiyle yükümlü olması bankacılık zimmeti suçunun oluşması için yeterlidir. Bankacılık zimmeti suçunda zilyetlik kavramı, suçun maddi konusu üzerinde hukuki veya fiili tasarrufu kapsamaktadır. Zilyetlik veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bir kişide bulunabileceği gibi birden fazla kişide de bulunabilir.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir. Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir (CGK-K.2022/441).

Özelllikle belirtelim ki, bankacılık mevzuatına uygun olarak yapılan işlemler nedeniyle bankacılık zimmeti suçu vücut bulmaz. Örneğin, usulüne uygun bir şekilde kredi kullandırılmış olmasına rağmen, kredi verilen şirketin krediyi bankaya geri ödeyememesi halinde bankacılık zimmeti suçu oluşmaz. Bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygun kredi kullandırma, bu kredileri temdit etme veya ek kredi kullandırma, taksitlendirme, teminata bağlama yahut sair yöntemlerle yeniden yapılandırma işlemleri zimmet suçunu oluşturmaz (5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160/4).

Ceza mahkemesi zimmet suçuna ilişkin yargılama sırasında, suçun ve cezanın tespiti için zorunlu olarak “ZARARI” belirlemek zorundadır. Bu nedenle ceza mahkemesinin usul ekonomisi gereğince yargılama sırasında sanığın cezalandırılması ve hukuk mahkemesi yerine geçerek, banka zararının tespit edilmiş olması nedeniyle oluşan zararı tazminine de karar vermesi öngörülmüştür. Bankacılık, uzmanlık gerektiren bir mesleki faaliyet olduğundan, zararın miktarını yargılama sırasında mahkeme, uzman bilirkişiler marifeti ile tespit edecektir. Mahkeme zararın tazminine de hükmedeceğinden kararında banka zararının miktarını da açıkça belirlemelidir. Banka zararın tespitinde failin zimmet eylemini gerçekleştirdiği tarihindeki fiile konu miktar göz önüne alınacaktır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (2011/7-429 E. 2012/181 K.) ve bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, (20.11.2019 tarihli ve 10430-37503, 10.01.2019 tarihli ve 4913-362 ile 09.04.2014 tarihli ve 4606-6749 sayılı kararları başta olmak üzere) bir çok kararında belirtilen ve istikrar kazanmış olan uygulamaya göre zimmet nedeniyle oluşan zarar miktarı hesaplanırken sanığın faiz ve diğer masraflar hariç katılan bankaya verdiği net zararın yani mal edinmek amacıyla sağladığı yarar miktarının esas alınması ve bu miktardan sanığın bankaya ödediği ve bankanın herhangi bir şekilde tahsil ettiği tutarın düşülmesi gerektiği kabul edilmelidir (CGK-K.2022/53).

5411 sayılı kanunda düzenlenen bankacılık zimmeti suçunda normal zimmet veya kullanma zimmeti şeklinde bir ayrım yapılmamıştır. İster kullanma ister normal her zimmet fiili 5411 sayılı kanunun 160. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçunu oluşturur. Ancak kullanma zimmeti halinde uğranılan zarar şu şekilde hesaplanır:

Kullanma zimmetinin varlığı halinde, suçun maddi konusunun, para veya para yerine geçen senet gibi mallardan olması halinde uğranılan zarar, failin malvarlığında kaldığı süre gözetilerek hesaplanacak neması esas alınarak; kullanma zimmeti ile basit zimmet suçunun birlikte gerçekleştirilmesi halinde ise uğranılan zarar, kullanma zimmetine konu olan paranın hesaplanacak “nemasına” basit zimmete esas olan miktar eklenmek suretiyle belirlenmelidir. Aksinin kabulü ile, geçici bir süre zimmete geçirilerek iade edilen malın da (para da dahil) uğranılan zarara dahil edilmesi durumunda, mükerrir ödemeye ve kurum veya bankanın sebepsiz zenginleşmesine neden olunacağında kuşku bulunmamaktadır (CGK-K.2012/181).

Özellikle belirtelim ki, 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 160. maddesindeki bankacılık zimmeti suçu ile resmi veya özel belgede sahtecilik suçunun birlikte işlenmesi halinde, sahtecilik suçlarına ilişki fiiller bankacılık zimmeti suçunun unsuru olarak kabul edildiğinden, fail ayrıca sahtecilik suçlarından cezalandırılmayacaktır.

Basit Zimmet veya Nitelikli Zimmet Suçu Ayrımı

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/1. maddesinde basit zimmet suçu, 160/2. maddesinde nitelikli zimmet suçu düzenlenmiştir. Bankacılık zimmeti suçunun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, fail, 5411 sayılı Kanunu’nun 160/2. maddesine göre nitelikli zimmet suçundan cezalandırılır. Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre nitelikli zimmet suçunda hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır. Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır (YCGK-K.2018/368).

Zimmetin, banka içi kayıtların olağan bir denetimi, araştırma ve karşılaştırılması suretiyle kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde basit olarak nitelendirilmesi; aksi takdirde nitelikli zimmet olarak kabul edilmesi gerekir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir (CGK-K.2020/36).

Uygulamada bankacılık zimmeti suçunun banka görevlileri/çalışanları tarafından en çok tediye fişleri kullanılarak işlendiği görülmektedir. Yargıtay’ın istikrarlı uygulamasına göre tediye fişleri kullanılarak banka parasının zimmete geçirilmesinde fiilin, basit ya da nitelikli zimmet suçunu oluşturup oluşturmadığı şu kriterlere göre belirlenir (Y7CD-K.2022/25786):

• Tediye fişleri bulunamamış ya da bulunan tediye fişlerinde mudi imzası yok ise, eylem basit zimmet olarak kabul edilmelidir.

• Mudiyi yanıltarak veya kandırılarak imzalatılan boş bir tediye fişinin kullanılıp, mudinin bilgi ve talimatı olmaksızın hesabından para çekilerek mal edinilmiş ise, eylem nitelikli zimmet olarak değerlendirilmelidir.

• Tediye fişine mudi yerine sahte imzalar atılmak suretiyle gerçekleştirilen işlemler ile ilgili olarak, fişler üzerindeki sahte imzaların ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması halinde eylem basit zimmet, sahteciliğin aldatıcılık özelliğinin bulunması halinde ise eylem nitelikli zimmet suçunu oluşturacaktır. Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa, basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa, nitelikli zimmet oluşacaktır.

• Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse basit zimmet suçu oluşacaktır (CGK-K.2014/549).

Bankacılık Zimmeti Suçunun Cezası

1. Basit Zimmet Suçunun Cezası

Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler. (5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160/1).

2. Nitelikli Zimmet Suçunun Cezası

Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur (5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160/2).

3. Faaliyet İzni Kaldırılan veya Fona Devredilen Bankada Zimmet Suçunun Cezası

Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın; hukuken veya fiilen yönetim ve denetimini elinde bulundurmuş olan gerçek kişi ortaklarının, kredi kuruluşunun kaynaklarını, kredi kuruluşunun emin bir şekilde çalışmasını tehlikeye düşürecek şekilde doğrudan veya dolaylı olarak kendilerinin veya başkalarının menfaatlerine kullandırmak suretiyle, kredi kuruluşunu her ne suretle olursa olsun zarara uğratmaları zimmet olarak kabul edilir. Bu fiilleri işleyenler hakkında on yıldan yirmi yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur; ancak, adlî para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca, meydana gelen zararın müteselsilen ödettirilmesine karar verilir (5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160/3).

Etkin Pişmanlık ve Değer Azlığı Nedeniyle Ceza İndirimi

1. Etkin Pişmanlık Nedeniyle Ceza İndirimi

Etkin pişmanlık, işlediği suçtan dolayı özgür iradesiyle sonradan pişman olan, suç teşkil eden fiilin meydana getirdiği olumsuzlukları gideren kişinin cezalandırılmamasını veya ceza indirimi yapılmasını sağlayan bir ceza hukuku kurumudur.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.160/5-6 maddesine göre bankacılık zimmeti suçunda etkin pişmanlık şu şekilde düzenlenmiştir:

• Soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir (5411 sayılı kanun m.160/5).

• Kovuşturma başlamadan önce, gönüllü olarak, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısı indirilir. Bu durumun hükümden önce gerçekleşmesi hâlinde, verilecek cezanın üçte biri indirilir (5411 sayılı kanun m.160/6).

Aynen iadeden; malın suç tarihinde, yani “zimmete geçirme” anında bulunduğu hal üzerinden iadesi,

“Zararın tamamıyla ödenmiş olması” ile “uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesinden” ise; esasen haksız bir fiil olan suçun işlenmesiyle neden olunan zararın, fiilin işlendiği andaki, diğer bir anlatımla malın zimmete geçirilme tarihindeki değer, miktar veya rayiç bedel gözetilmek suretiyle ödenmesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir. Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.10.1987 gün ve 335-494 sayılı kararında da belirtildiği üzere; zimmete geçirilen malın (para da dahil), zimmete geçirilme anındaki değer ve miktarı esas alınmak suretiyle aynen iade edilmesi, daha az cezayı gerektiren halin kabulü ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılması için yeterli olup, kazanç kaybı ve gecikme faizinin zamana göre değişkenlik arzetmesi nedeniyle ayrı bir hukuk davasının konusunu teşkil edebileceği söylenebilir ise de; iade ve tazmin kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.(CGK-K.2012/181).

2. Değer Azlığı Nedeniyle Ceza İndirimi

Zimmet suçunun konusunu oluşturan para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların değerinin azlığı nedeniyle, verilecek ceza üçte birden yarıya kadar indirilir (5411 sayılı kanun m.160/7).

Değerin azlığının, suçun işlendiği tarihteki ekonomik koşullar ve paranın satın alma gücü ölçüt alınmak suretiyle hakim tarafından tayin ve takdir edilmesi asıl olmakla birlikte, uygulamada birliğin sağlanması amacıyla zimmet suçlarına ilişkin kararların temyiz incelemesini yapan Özel Dairelerce yıllara göre belirlenmektedir. (YCGK-K.2012/181). Değerin az olup olmadığı belirlenirken faiz, sanığın suç konusu üzerinde elde ettiği yarar veya bankanın yoksun kaldığı kar gibi hususlar dikkate alınmaz.

Sanığın 8 mudi hesabından 05.11.2013-09.07.2014 tarihleri arasında 8 adet işlemle toplam 12.737,00 TL’yi mal edinmesi şeklinde gerçekleşen eylemlerinin zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü ile toplam zimmet miktarı itibarıyla 5411 sayılı Yasanın 160/son madde ve fıkrası gereği değer azlığı nedeniyle ceza indirimi uygulanması gerektiği gözetilmelidir (Y7CD-K.2020/5344).

Bankacılık Zimmeti Suçunda Soruşturma ve Kovuşturma Usulü

5411 sayılı kanundaki bankacılık zimmeti suçunun soruşturma ve kovuşturulması ancak ilgili banka veya Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunun savcılığa yazılı başvuruda bulunulması şartına bağlıdır. Yazılı başvuru şartı muhakeme şartı niteliğindedir (5411 sayılı kanun m.162). Başvurunun bankacılık zimmeti suçunu kapsaması gerekir. Örneğin, nitelikli dolandırıcılık suçu işlendiği gerekçesiyle suç duyurusu yapan bankanın başvurusu üzerine, bankacılık zimmeti suçu nedeniyle soruşturma başlatılamaz.

Ancak, 160. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen Faaliyet izni kaldırılan veya Fona devredilen bir bankanın zarar uğratılması suçunda dolayı soruşturma ve kovuşturmalar Kurumun veya Fonun yazılı bildirimi üzerine veya gecikilmesinde sakınca görülen hallerde re’sen Cumhuriyet savcılarınca yapılır ve Kurum ve Fon haberdar edilir. Bu fıkra uyarınca yapılan soruşturmalar neticesinde açılan kamu davalarında, Kurumun veya Fonun başvuruda bulunması hâlinde, bunlar başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanırlar.

Bankacılık zimmeti suçu nedeniyle başlatılan soruşturmalar neticesinde kovuşturmaya yer olmadığına karar verilirse, bu karar ilgisine göre Kuruma (BDKK) veya Fona ve ilgili bankaya tebliğ edilir. Kurum, Fon ve ilgili banka kendisine tebliğ edilen bu kararlara karşı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununa göre 7 gün içinde itiraz hakkını kullanmaya yetkilidir. Kamu davası açılması hâlinde, iddianamenin bir örneği ilgisine göre Kuruma veya Fona tebliğ edilir (5411 sayılı kanun m.163).

5411 sayılı Kanun’un 162. maddesinde düzenlenen yazılı başvuru hem soruşturma hem de kovuşturma evrelerine ilişkindir. Aynı Kanun’un 162/1. maddesi uyarınca, bu Kanun kapsamındaki suçlara ilişkin soruşturmaya başlayabilmek için kurum ya da fon tarafından yazılı başvuruda bulunulması gerekmekte olup bir şekilde bu şart atlanmış ve soruşturma evresi tamamlanarak, iddianamenin kabulüyle kamu davası açılmışsa kovuşturma evresinin devamı için yine yazılı başvuru şartı aranacaktır. Bu hâllerde, mahkemece şartın yerine getirilmesi mümkün olduğundan ve yargılama süreci de başladığından “durma kararı verilmelidir (CGK-K.2021/429).

Bankacılık Zimmeti Suçunda Dava Zamanaşımı

Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise, devletin cezalandırma hakkından vazgeçmesi ve ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/1. maddesinde düzenlenen basit zimmet suçunda dava zamanaşımı, 15 (Onbeş) yıldır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde düzenlenen nitelikli zimmet suçunda dava zamanaşımı, 20 (Yirmi) yıldır.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/3. maddesinde düzenlenen faaliyet izni kaldırılan veya fona devredilen bankada zimmet suçunun dava zamanaşımı, 20 (Yirmi) yıldır.

Dava zamanaşımı süresi, suçun işlendiği tarih itibariyle işlemeye başlar. Suç, dava zamanaşımına uğramadığı müddetçe savcılık tarafından zamanaşımı süresi içerisinde her zaman soruşturulabilir.

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. 5411 sayılı Kanundaki bankacılık zimmeti suçunun ceza miktarı itibariyle hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. 5411 sayılı Kanundaki bankacılık zimmeti suçunun basit halinde (5411 sk m.160/1) etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı bazı durumlarda hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmesi mümkündür. Diğer hallerde ceza miktarı nedeniyle HAGB kararı verilemez.

Cezanın ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. 5411 sayılı Kanundaki bankacılık zimmeti suçunun basit halinde (5411 sk m.160/1) etkin pişmanlık hükümlerinin uygulandığı bazı durumlarda cezanın ertelenmesi kararı verilmesi mümkündür. Diğer hallerde ceza miktarı nedeniyle cezanın ertelenmesi kararı verilemez.

Cezanın İnfazı, Koşullu Salıverme ve Denetimli Serbestlik

Kural olarak bankacılık zimmeti suçu gibi süreli hapis cezalarına mahkûm edilmiş olanlar cezalarının yarısını infaz kurumunda iyi halli olarak çektikleri takdirde, koşullu salıverilmeden yararlanabilirler (5275 sayılı kanun m.107/2). 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesindede yazılı suçlardan dolayı mahkûm olanlar, Fona veya Hazineye olan borçları ve tazminatları ödemediği veya bu borçlar ve tazminatlar malvarlıklarından tahsil olunamadığı sürece, bunlar hakkında koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz (5411 sayılı Bankacılık Kanunu m.167). Yani, kanun koyucu bankacılık zimmeti suçu açısından koşullu salıverme hükümlerinin uygulanabilmesi için Fona (Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu) ve Hazineye olan borçların ve tazminatların ödenmesini şart koşmuştur.

Banka zararı, 5411 sayılı Kanun’un 167. maddesi kapsamında Fona veya Hazineye ait değilse hükümlünün koşullu salıverilme hakkı mevcuttur:

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 167. maddesi gereğince, Fona veya Hâzineye olan borçları ve tazminatları ödemediği veya bu borçlar ve tazminatlar malvarlıklarından tahsil olunamadığı sürece anılan Kanun’un 160. maddesi uyarınca cezalandırılan kişilerin, koşullu salıverilme hükümlerinden faydalanmamasının gerekmesi karşısında, sanık hakkında Artvin Ağır Ceza Mahkemesince anılan dava kapsamında hükmedilen tazminatın, Fona veya Hâzineye ait bulunmadığı gözetilmeden, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir (Y7CD-K.2015/18878).

Kamu bankalarının zararının giderilmemiş olması halinde hükümlü koşullu salıverilme hükümlerinden yararlandırılamaz:

Sözleşmesinin “Sermaye” başlıklı 6. maddesinde yer alan “Bankanın sermayesi 13.100.000.000 TL olup, bunun tamamı Türkiye Varlık Fonuna aittir” hükmü ile banka sermayesinin tamamı kamuya ait olan, hisseleri Türkiye Varlık Fonuna devredilen ve kamu bankası olan Ziraat Bankasının zararının hükümlü tarafından giderilmemiş olması nedeni ile hükümlü hakkında 5411 sayılı Kanun’un 167. maddesi uyarınca koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanmayacağı gözetilmeden itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir (Y1CD-K.2022/1148).

Denetimli serbestlik, yasa tarafından belirlenen deneme süresinde, kişinin cezasının sosyal hayat içerisinde infazına olanak sağlayan bir ceza infaz hukuku kurumudur. Bankacılık zimmeti suçunda borçlar ve tazminatların ödenmediği hallerde hükümlü kişi denetimli serbestlik uygulamasından yararlanamaz. Borçlar ve tazminatlar ödendikten sonra hükümlünün koşullu salıverilme hakkı olduğundan denetimli serbestlikten yaralanma hakkı da mevcuttur.

Bankacılık Zimmeti Suçu Yargıtay Kararları

Bankacılık Zimmeti Suçunda Zarar Gören ve Temyiz Hakkı

Sanıkların eyleminin 5411 sayılı Yasanın 160. maddesi kapsamındaki “Zimmet” suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ve anılan suçun soruşturma ve kovuşturulması ancak ilgili banka veya Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu’na yazılı başvuruda bulunulması şartına bağlanmış olup, bu şart muhakeme şartı niteliğindedir. Bu itibarla, sanıklar hakkındaki soruşturmanın katılan vekilinin dolandırıcılık suçundan yaptığı şikayet üzerine, nitelikli dolandırıcılık suçundan yapılarak kamu davası açıldığı, zimmet suçundan gerek banka gerekse kurum tarafından yazılı başvuruda bulunulmadığı, bu suretle gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında muhakeme şartı niteliğindeki “Yazılı Başvuru” şartının gerçekleşmediği anlaşılmaktadır.

Sanıkların eylemi zimmet suçu kapsamında kaldığından, banka zimmeti suçlarında doğrudan zarar görenin banka olduğu, sanıklara atılı zimmet suçundan doğrudan zarar görmeyen müştekinin açılan davaya katılmaya hakkı bulunmadığından, davaya katılmasına karar verilmesi hukuken geçersiz olup, hükmü temyize hak vermeyeceğinden, katılan vekilinin temyiz isteğinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE, 29.12.2020 tarihinde oy birliğiyle karar verildi (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2020/5416 E. , 2020/19983 K.).

Bankacılık Zimmeti Suçunda Basit veya Nitelikli Zimmetin Tespiti

Bankacılık zimmeti suçlarında eylemin basit zimmet mi yoksa nitelikli zimmet mi ya da birden fazla eylemin bulunması halinde hangilerinin basit, hangilerinin nitelikli olduğunun tespitinde, bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 08.10.2013 gün ve 19345-20067, 10.03.2011 gün ve 14330-2775 ile 13.12.2010 gün ve 6290-16929 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında belirtilen ve uygulamada istikrar kazanmış olan;

“a- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı Kanuna göre nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı Kanuna göre de nitelikli zimmet,

b- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa, hem 4389 sayılı Kanunda hemde 5411 sayılı Kanunda basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa, 4389 sayılı Kanunda basit zimmet, 5411 sayılı Kanunda nitelikli zimmet,

c- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise hem 4389 sayılı Kanunda hemde 5411 sayılı Kanunda nitelikli zimmet,

d- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise hem 4389 sayılı Kanunda hemde 5411 sayılı Kanunda basit zimmet,

e- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanunda hemde 5411 sayılı Kanunda basit zimmet,

f- Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanunda hemde 5411 sayılı Kanunda basit zimmet suçu oluşacaktır.

şeklindeki ilkelerin göz önünde bulundurulması ve sanık veya sanıklar hakkında hükmolunacak hapis ve adli para cezalarının bu suretle belirlenmesi gerekmektedir (Ceza Genel Kurulu 2014/272 E. , 2014/549 K.)

Bankacılık Zimmeti Suçunda Sahte Belge Kullanılması

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 06.04.2010 tarih ve 2010/7-38 Esas, 2010/79 sayılı kararında belirtildiği üzere; 5411 sayılı Bankacılık Yasasında zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan da ayrıca hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, sanığın zimmet eylemlerini gerçekleştirirken, sahte belge tanzim etmesi fiillerinin de zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında belgede sahtecilik suçundan beraatine ilişkin yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2019/10764 E. , 2020/10207 K.)

Bankacılık Zimmeti Suçunun Şartları ve Hile Unsuru

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.

Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir. Bu noktada, “hile” kavramı ile 5411 sayılı Kanun’un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı tanımlanmamış olup, hile “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891.)

Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588.), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110.), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26.), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157.) yönünde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115.) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki, kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir. Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.

Mülga 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek 5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde “dairesini aldatacak” ve “bankayı aldatacak” ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır. Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır. Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de; zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan bankada şube işlem yetkilisi olarak görev yapan ve kasa hesabını kullanarak muhasebe ve müşteri hesaplarına fiş kesme, EFT ve havale benzeri elektronik para transferi girişleri yapma yetkileri olan sanığın 06.11.2008- 13.07.2009 tarihleri arasında kendisine ait sicil ve şifre ile şubenin TL ve döviz cinsinden müteferrik hesapları üzerinden, borç-alacak kayıtları oluşturmak, aynı döviz cinsinden hesaplar arasında bakiye taşımak, farklı döviz cinsinden olan muhasebe hesapları arasında arbitrajlar gerçekleştirmek ve yaptığı işlemlere gerçek işlem görüntüsü vermek amacıyla bu işlemlere ilişkin dekontlar üzerinde sık gerçekleştirilen benzer işlemlerde kullanılan bir takım fiktif açıklamalar yapmak suretiyle gerçekleştirdiği çok sayıda işlem ile müteferrik hesaplarda bulunan paraları önce kasa hesabına, buradan da kendisine ait banka hesaplarına aktardığı, bu şekilde 232.799,50 TL’yi zimmetine geçirdiği olayda; sanığın söz konusu zimmete konu işlemleri kendi sicil ve şifresi ile gerçekleştirmesi, sanıkla aynı şubede çalışan operasyon yöneticisinin, sanığın gerçekleştirdiği işlemlerle ilgili duyduğu şüpheye istinaden yaptığı basit bir denetimi üzerine ve durumun teftiş kuruluna bildirilmesi sonucu olayın ortaya çıkması, her ne kadar bazı işlemlere ilişkin dekontların sanık tarafından imha edildiği anlaşılmış ise de, bahsi geçen bu dekontlara sistem üzerinden ulaşılarak banka kayıtları üzerinde yapılan incelemeyle zimmet miktarının belirlenmesi, sanığın eylemlerini gizlemek amaçlı gerçekleştirdiği bir kısım işlemlere gerçek bir işlem görüntüsü vermek için dekontlar üzerine yaptığı fiktif açıklamalar ile muhasebe hesapları arasında TL/yabancı para cinsinden işlemler yapmak suretiyle gerçekleştirdiği bir kısım işlemlerin de sistem üzerinden takibi mümkün ve basit bir denetim ile ortaya çıkarılabilecek nitelikte işlemler olması karşısında, zimmetin açığa çıkmaması için sanık tarafından kullanılan yöntemlerin denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan hileli davranış niteliğinden yoksun yöntemler olduklarının, yeterli ve gerekli denetim yapılmaması nedeniyle suçun bir süre ortaya çıkarılamamasının sanığın eylemlerine hileli davranış vasfı kazandırmayacağının, suça konu eylemlerin zimmetin ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılmasını önleyebilecek nitelikte bulunmadıklarının anlaşılması nedeniyle eylemlerin basit zimmet suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2014/643 E. , 2018/368 K.).

Bankacılık Zimmeti Suçunun Cezası ve Banka Zararının Tespiti

Bankacılık zimmeti suçuna ilişkin yaptırım 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinin birinci fıkrasında suçun temel şekli olan basit zimmet suçu için altı yıldan on iki yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezası olarak belirlenmiş olup ayrıca sanığın bankanın uğradığı zararın tazminine de mahkûm edileceği hükme bağlanmıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında ise anılan suçun nitelikli hâli düzenlenmiştir. Buna göre, sanığın zimmet suçunu ortaya çıkmasını engellemek amacıyla hileli davranışlarla işlemesi hâlinde anılan suçun yaptırımı on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezası ve yirmi bin güne kadar adli para cezası olup verilecek adli para cezasının miktarı nitelikli zimmet kapsamında değerlendirilen eylemler nedeniyle oluşan ve tazmin edilmeyen bankanın net zararının üç katından az olamayacağı ve banka zararının kovuşturma evresi sona erene kadar sanık tarafından karşılanmaması hâlinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunacağı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi’nin 2014/103 E. 2014/199 K. sayılı ilamında da 5411 sayılı Bankacılık Kanun 160/1 madde ve fıkrasındaki meydana gelen zararın resen ödettirmesi ile 160/2 madde ve fıkrasındaki adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olmaz ibarelerinin Anayasa aykırı olmadığı hususu vurgulanarak bankanın bu suç nedeniyle bir zararın oluşacağı ve hesabının ceza mahkemesince yapılacağı belirtilmiştir.

Ceza mahkemesi zimmet suçuna ilişkin yargılama sırasında, suçun ve cezanın tespiti için zorunlu olarak “Zararı” belirlemek zorundadır. Bu nedenle ceza mahkemesinin usul ekonomisi gereğince yargılama sırasında sanığın cezalandırılması ve hukuk mahkemesi yerine geçerek, banka zararının tespit edilmiş olması nedeniyle oluşan zararı tazminine de karar vermesi öngörülmüştür. Bankacılık, uzmanlık gerektiren bir mesleki faaliyet olduğundan, zararın miktarını yargılama sırasında mahkeme, uzman bilirkişiler marifeti ile tespit edecektir. Mahkeme zararın tazminine de hükmedeceğinden kararında banka zararının miktarını da açıkça belirlemelidir. Banka zararın tespitinde failin zimmet eylemini gerçekleştirdiği tarihindeki fiile konu miktar göz önüne alınacaktır (Devrim Güngör, 5411 sayılı Bankacılık Kanununda Zimmet Suçu, … Barosu Dergisi, Yıl 67 sayı 4, Güz 2009 sh. 23 vd., Çağatay Uygun, Hukuk Fakültesi, Kamu Hukuku Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Nisan-2019).

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun (2011/7-429 E. 2012/181 K.) ve bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, (20.11.2019 tarihli ve 10430-37503, 10.01.2019 tarihli ve 4913-362 ile 09.04.2014 tarihli ve 4606-6749 sayılı kararları başta olmak üzere) bir çok kararında belirtilen ve istikrar kazanmış olan uygulamaya göre zimmet nedeniyle oluşan zarar miktarı hesaplanırken sanığın faiz ve diğer masraflar hariç katılan bankaya verdiği net zararın yani mal edinmek amacıyla sağladığı yarar miktarının esas alınması ve bu miktardan sanığın bankaya ödediği ve bankanın herhangi bir şekilde tahsil ettiği tutarın düşülmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Türkiye … Bankası …Şubesinde operasyon görevlisi olarak çalışan sanık …’un toplam 701.016.99 TL banka parasını zimmetine geçirmek suretiyle nitelikli banka zimmeti suçunu işlediği, bu miktarın 140.500 TL’sini mudi hesaplarına değişik zamanlarda iade etmesi neticesinde 5411 sayılı Kanun’un 160. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında 560.516.99 TL net banka zararına sebebiyet verdiği hususunda Yerel Mahkeme ile Özel Daire arasında uyuşmazlık bulunmadığı anlaşılan olayda;

Sanığın sabit bulunan eylemi nedeniyle anılan Kanun’un 160. maddesinin ikinci fıkrası gereğince hüküm tesis edilirken 5237 sayılı TCK’nın 61/1. maddesi uyarınca temel hapis ve adli para cezası belirlenip, anılan Kanun’un 61/4. maddesi uyarınca arttırım ve indirim maddeleri uygulandıktan sonra hürriyeti bağlayıcı ceza ile birlikte öngörülen adli para cezasının belirlenmesi, belirtilen şekilde tayin edilen adli para cezasının, bankanın uğradığı zararın üç katından az olması hâlinde ise uğranılan zararın üç katına yükseltimesinin gerektiği, bu kapsamda toplam banka zararı olan 701.016.00 TL’den sanığın kovuşturma sona erene kadar ödediği 140.500 TL, sanığın bloke konulan banka hesabındaki 2.082.57 TL ile sanığa ait banka emanet kasasında bulunan ve zarardan düşülmesi konusunda rıza gösterilen ziynet eşyasının değeri olan 13.953.10 TL’nin mahsubundan sonra kalan 544.481.32 TL’nin üç katından az bulunan sonuç adli para cezasının nitelikli zimmete konu net banka zararının 3 katına çıkartılmasında zorunluluk bulunduğu, öte yandan suçtan dolayı meydana gelen net banka zararına katılma tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesinin hukuk mahkemelerinde dava konusu edilmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayinin usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2018/61 E. , 2022/53 K.).

Bankacılık Kanunu 167. Maddesindeki Fondan Kastedilen Sigorta Fonudur

01.11.2005 tarihli ve 25983 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 167. maddesinde; Kanun’un 160. maddesinde düzenlenen zimmet suçundan mahkûm olanların, Fona veya Hazineye olan borç veya tazminatları ödemedikleri veya bu borç ve tazminatların mal varlıklarından tahsil olunamadığı sürece koşullu salıverilme hükümlerinden faydalanamayacaklarının hüküm altına alındığı, Kanun metninde yer alan Fon ibaresinden Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonunun anlaşılması gerektiğinin aynı Kanun’un tanımlar ve kısaltmalar başlıklı 3. maddesinde açıkça belirtildiği, Kanun metnindeki “Fon” ibaresinden 5411 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihte henüz var olmayan ve 19.08.2016 tarihinde kabul edilen 6741 sayılı Kanun ile kurulan Türkiye Varlık Fonunun kastedilmesinin mümkün olmadığı, 5411 sayılı Kanun’un, bankalara olan borç ve tazminatların koşullu salıvermeye engel olduğuna ilişkin bir düzenleme de içermediği gibi, kıyas veya genişletici yorum yoluyla, hakkında düzenleme olmayan bir ceza hukuku konusunda kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı başta olmak üzere, kişi hak ve hürriyetlerinin aleyhine uygulama geliştirilememesine ilişkin hukukun genel ilkesi bir bütün olarak değerlendirildiğinde, Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilmiş bankalardan da olmayan T.C. … Bankası Anonim Şirketi lehine hükmedilen tazminatın ödenmediğinden bahisle hükümlü hakkında koşullu salıverilme hükümlerinin uygulanma koşullarının bulunmadığına ilişkin Özel Daire kararının isabetli olmadığı, hükümlü hakkında koşullu salıverme hükümlerinin uygulanabileceği kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2022/418 E. , 2022/591 K.).

Basit Zimmet Suçu

Sanığın zimmetine konu üç tediye fişinde mudi imzasının bulunmaması, bir tediye fişinde ise mudi yerine sanık tarafından atılan imzanın mudi imzasına hiç benzemiyor olması ve fiş üzerindeki sahte imzanın ilk bakışta ve basit bir inceleme ile sahteliğinin anlaşılması karşısında, eylemin 5411 sayılı Yasanın 160/1.maddesine uygun basit zimmet suçunu oluşturacağı gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm tesisi, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2013/11735 E. , 2014/1524 K.).

Bankacılık Zimmeti Suçu ve Sahtecilik Suçunda İçtima

5411 sayılı Bankacılık yasasında zimmet suçu yanında sahtecilik suçundan ayrıca cezaya hükmolunacağına ilişkin bir düzenleme bulunmaması karşısında, sanığın zimmet eylemlerini gerçekleştirirken sahte belgeler düzenlemesi fiillerinin zimmet suçunun unsuru olarak değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde ayrıca evrakta sahtecilik suçundan zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılma kararı verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi 2013/6905 E. , 2014/1130 K.).

Basit veya Nitelikli Bankacılık Zimmeti Suçunun Unsurları Nelerdir?

1- Sanığa atılı suçun 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen zimmet suçunun basit hâlini mi yoksa aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen nitelikli hâlini mi oluşturacağı hususunda eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığı;

Uyuşmazlığın isabetli bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle “zimmet” ve “zimmete geçirme” kavramları ile zimmet suçunun ceza kanunlarımızdaki yeri ve tarihsel gelişimi üzerinde durulması gerekmektedir.

Arapça bir sözcük olan zimmet, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “üstünde olan şey”, “kurum ve kuruluşlarda çalışanlara veya para işleri ile uğraşan görevliye imza karşılığı teslim edilen para veya eşya”, “bir kimsenin yasal olmayan yollardan üzerine geçirip ödemeye zorunlu olduğu para” şekillerinde tanımlanmıştır. Zimmete geçirme ise; “suç konusu mal üzerinde, malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı” ifade eder. Bu tasarruflar, suç konusu şeyin mal edinilmesi, amacı dışında kullanılması, tüketilmesi şeklinde oluşabileceği gibi bir başkasına satılması, verilmesi şeklinde de gerçekleşebilir. Zimmet suçu, ilk olarak mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 202. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “dairesini aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmiş olması” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

3182 sayılı Bankalar Kanunu’nun yürürlükte olduğu dönemde, banka personelinin bankanın mal varlığını temellüke yönelik eylemleri ile ilgili olarak istisnai bir düzenleme bulunmaması nedeniyle failin, 233 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında KHK’nın ekinde yer alan listedeki bankalardan birinin mensubu olması durumunda, 399 Sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi Hakkındaki KHK’nın 11. maddesinde yer alan “Teşebbüslerin ve bağlı ortaklıkların paralarına ve para hükmündeki evrak ve senetlerine ve diğer mevcutlarına karşı işledikleri suçlar ile bilanço, tutanak, rapor ve benzeri her türlü belge ve defterleri üzerinde işledikleri suçlar ile ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı memur sayılarak haklarında Türk Ceza Kanununun 2 nci kitap üçüncü ve altıncı baplarındaki hükümler uygulanır.” düzenlemesi gereğince eylemi gerçekleştiren banka personeli 765 sayılı TCK’nın uygulanması bakımından devlet memuru sayılmakta ve fiilin 765 sayılı TCK’nın 202. maddesinde düzenlenen “zimmet”, eylemi gerçekleştiren banka personelinin bu listede yer almayan özel bir bankanın mensubu olması hâlinde ise fiilin 765 sayılı TCK’nın 510. maddesinde düzenlenen “hizmet nedeniyle emniyeti suistimal” suçunu oluşturabileceği yargısal kararlarla kabul edilmiş ve bu yöndeki uygulama da tereddütsüz sürdürülmüştür.

Gerek kamu bankaları gerekse özel bankalar olsun her ikisinin de yürüttükleri faaliyetin kamudan fon toplamak ve bu fonları kendileri veya kamu adına kullanmak olduğunu, bu açıdan bakıldığında zimmet suçunun doğurduğu sonuçlar yönünden kamu ile özel bankalar arasında herhangi bir fark bulunmadığını, kamu ve özel banka çalışanları arasındaki bu eşitsizliği dikkate alan ve zimmet suçunun banka mensupları tarafından banka varlıklarına karşı işlenmesi durumunda özel bir düzenlemeye gereksinim duyan kanun koyucu, bu amaçla 23.06.1999 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasıyla bankacılık zimmeti suçunu mülga 765 sayılı TCK’nın 202. maddesi ile uyum gösterecek şekilde ayrıca düzenlemiştir. 25.11.2000 tarihli ve 24241 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4603 sayılı Kanun ile T.C. Ziraat Bankası, Türkiye Halk Bankası ile Türkiye Emlak Bankasının özel hukuk statüsüne tabi anonim şirket hâline dönüştürülmesi sonucu kamu ve özel banka ayrımına ve adı geçen banka mensuplarının banka malını temellük eylemleri nedeniyle kamu görevlisi gibi cezalandırılmalarına son verilerek, bu kişilerin de 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile genel hükümlere tabi olacakları kabul edilmiştir.

Zimmet suçu, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde düzenlenmiş, buna göre 247. maddesinin 1. fıkrasında basit zimmet suçu, 2. fıkrasında ise eylemin “Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâlinde nitelikli zimmet suçunun oluşacağı hükme bağlanmıştır.

Bu Kanun’dan sonra 01.11.2005 tarihli ve 25983 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde de ceza yaptırımı (miktarı) dışında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na benzer bir düzenleme öngörülerek, bankacılık zimmeti suçu ayrıca düzenlenmiştir.

Bu aşamada; gerek mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu, gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda yer alan bankacılık zimmeti suçunun konusu ve unsurları üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun “Adli Suç ve Cezalar” başlıklı 22. maddesinin 3. fıkrasında;

“Banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıkları zimmetlerine geçirirlerse altı yıldan oniki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkum edilirler. Bu fıkrada gösterilen suç, bankayı aldatacak ve fiilin açığa çıkmamasını sağlayacak her türlü hileli faaliyette bulunmak suretiyle işlenmişse faile oniki yıldan aşağı olmamak üzere ağır hapis ve meydana gelen zararın üç katı kadar ağır para cezası verilir. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi halinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur. Zararın kovuşturma yapılmadan önce tamamıyla ödenmiş olması halinde cezaların yarısı, ödeme hükümden önce gerçekleştirilmiş ise üçte bir oranında indirilir.” şeklinde,

01.11.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren ve hâlen yürürlükte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun “zimmet” başlıklı 160. maddesinin 1 ve 2. fıkralarında ise;

“Görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak veya senetleri veya diğer malları kendisinin ya da başkasının zimmetine geçiren banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensupları, altı yıldan oniki yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılacakları gibi bankanın uğradığı zararı tazmine mahkûm edilirler.

Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde faile on iki yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olamaz. Ayrıca meydana gelen zararın ödenmemesi hâlinde mahkemece re’sen ödettirilmesine hükmolunur…” şeklinde, Düzenlenmiştir.

Mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22. maddesinin 3. fıkrasında yazılı zimmet suçunun maddi konusunu; banka yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile diğer mensuplarının görevleri dolayısıyla kendilerine tevdi olunan veya muhafazaları, denetim veya sorumlulukları altında bulunan bankaya ait para veya sair varlıklar oluşturmaktayken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde yazılı suçun maddi konusunu ise görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu para veya para yerine geçen evrak, senetler ve diğer mallar oluşturmaktadır. 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nda bu suçun maddi konusunu oluşturacak malın bankaya ait olması aranırken, 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda bu şarta yer verilmemiş olup malın zilyetliğinin faile görevi nedeniyle devredilmiş olması yeterli görülmüştür.

5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesine göre; mal, para veya evrak ya da senedin failin görevi gereği zilyetliğine devredilmiş olması veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olması gerekir. Failin zilyetliğinde olan ya da koruma veya gözetiminde bırakılan bir malı, kendisi ya da başkasının zimmetine geçirmesi veya malikmiş gibi tasarrufta bulunmasıyla suç işlenmektedir.

Zilyetlik kavramından anlaşılması gereken hukuki anlamda zilyetlik olup failin suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde tasarrufta bulunmaya yetkili olması yeterlidir. Diğer bir anlatımla suç konusu mal, para veya evrak ya da senet üzerinde fiilen zilyet olunması aranmamaktadır.

Bankacılık zimmeti suçu sadece kastla işlenebilen ani hareketli bir suçtur. Zimmete geçirme fiilinin gerçekleştiği anda ve yerde tamamlanır. Kastın varlığından söz edebilmek için failin görevi nedeniyle zilyet olduğu malı, kendisinin veya başkasının zimmetine geçirme bilinç ve iradesinin bulunması gerekli ve yeterlidir.

Bu noktada, “hile” kavramı ile 5411 sayılı Kanun’un 160. maddesinin 2. fıkrasında cezayı ağırlaştırıcı bir neden olarak düzenlenen “suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi” hâli üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

Gerek Türk Ceza Kanunu’nda gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nda nitelikli zimmet suçunun oluşumunda aranan hile kavramı bu Kanun’da tanımlanmamış olup genel anlamda hile ise “birini aldatmak, yanıltmak için yapılan düzen, dolap, oyun, desise, entrika” anlamına gelmektedir. (Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.891.) Uygulamadaki yerleşmiş kabule göre hile; “Hile nitelikli yalandır. Yalan belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırmalıdır. Kullanılan hile ile mağdur yanılgıya düşürülmeli ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır… hileli davranışın aldatacak nitelikte olması gerekir. Basit bir yalan hileli hareket olarak kabul edilemez” şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğretide de hile ile ilgili olarak, hilenin maddi veya manevi nitelikteki eylemlerle bir kimsenin hataya düşürülmesi anlamına geldiği (Faruk Erem, TCK Şerhi Özel Hükümler, Ankara, 1993, s.588.), ifade ediliş ve sergileniş tarzı açısından yöneldiği kimsenin denetim yapma yetkisini elinden alması ve doğurduğu güven ortamıyla kişiyi istediği yöne çekmesinin zorunlu olduğu (Sami Selçuk, Dolandırıcılık Cürmünün Kimi Suçlardan Ayrımı ve Çeklerle İlgili Suçlar, Ankara, 1986, s.106-110.), gösterilen davranışın hile niteliğini taşıyabilmesi için aldatmaya elverişli olması gerektiği (İzzet Özgenç, Ekonomik çıkar amacıyla işlenen suçlar, Seçkin Yayınevi, 2004, s.26.), hilenin öznel ve nesnel koşulları sömürerek ve gerçeği örterek mağdurun yargılama gücünü etkilemesi gerektiği, kaba, çıplak ve kolayca anlaşılabilen bir yalanın hile kavramına girmediği (Vural Savaş- Sadık Mollamahmutoğlu, TCK Yorumu, Seçkin Yayınevi, Ankara, 1995, C.4, s.5155-5157.) yönünde görüşler bulunmaktadır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere nitelikli zimmet suçundaki hileli davranışların, fiilin ortaya çıkmamasını sağlamaya yönelik olmasının yanında bu sonucu gerçekleştirmeye elverişli olacak nitelikte yoğun ve aldatıcı olması gerekir. Diğer bir anlatımla hileli davranışın eylemin ortaya çıkmamasını sağlayacak şekilde aldatmaya elverişli olması gerekmektedir. Herkes tarafından anlaşılabilir ve özünde aldatıcı niteliği bulunmayan davranış, hileli bir davranış olarak değerlendirilemeyecektir. Eylemin açığa çıkmaması için kullanılan bir yöntemin, denetim ve gözetim görevi verilmiş kişilerin dikkatsizliği ve özensizliğinden kaynaklanan nedenlerle bu suçun ortaya çıkmasını engellemesi bu tür davranışlara hileli davranış vasfını kazandırmayacağı gibi nitelikli zimmet suçunun da oluşmasına yol açmayacaktır. Nitekim öğretide de; “Bu hileli davranışlar öyle bir mertebede bulunmalıdır ki, hakiki eylemin ortaya çıkması uzmanlık gerektiren bir takım araştırmaların yapılmasını da gerektirmelidir” (Süheyl Donay, Bankacılık Ceza Hukuku, s.115.) şeklinde benzer görüşlere yer verilmektedir. Aksinin kabulü hâlinde nitelikli zimmet suçunun kapsamı oldukça genişlerken, basit zimmet suçunun kapsamı oldukça daralacaktır ki kanun koyucunun bunu amaçladığı şüphelidir. Bunun yanında aldatıcı özelliğe sahip ve bu suçun ortaya çıkmasını engellemeye elverişli yöntemin kullanılmış olmasına karşın, suçun yine de ortaya çıkarılması yani kullanılan hileli yöntemin zimmet suçunun ortaya çıkarılmasını engelleyememesi durumunda da nitelikli zimmet suçu oluşacaktır. Zira burada zimmet suçunun ortaya çıkmamasına yönelik kanunun aradığı hileli davranışlar gerçekleştirilmiş olmaktadır.

Mülga 765 sayılı TCK’nın 202/2. maddesine paralel olarak düzenlenen, mülga 4389 sayılı Bankalar Kanunu’nun 22/3. maddesinde, “dairesini aldatacak” ibaresi yerine, “bankayı aldatacak” ibaresine yer verilmek suretiyle banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini düzenleyen kanun koyucu, gerek 5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesinde gerekse 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde “dairesini aldatacak” ve “bankayı aldatacak” ibarelerine yer vermeyerek banka zimmeti suçunun nitelikli hâlini hüküm altına almıştır.

Bu düzenlemelerle nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak koşuluyla zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir. Ancak yine de hileli davranışların aldatıcı nitelikte olmasını aramaya devam etmek gerekecektir. Aldatıcı olmak hilenin içkin bir özelliğidir ve aldatıcı niteliği bulunmayan bir davranışın hile olarak nitelendirilmesi mümkün değildir. Aksinin kabulü aldatıcı olmayan hilenin cezayı ağırlaştırıcı neden sayılması, hilenin aldatıcı niteliği bulunmadığı hâllerde faile ağırlaştırılmış zimmet suçundan ceza verilmesi sonucunu doğuracaktır. Eğer hileli davranışlar eylemin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik değilse ya da zimmet veya miktarı ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırma ile kolayca ve kesin bir biçimde ortaya çıkabilecek durumda ise eylemin basit zimmet, aksi hâlde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun ve Yargıtay 5. Ceza Dairesinin duraksamasız uygulamaları ile de zimmet veya miktarının kurum içi kayıtların incelenmesi suretiyle kolayca ortaya çıkarılabilmesi hâlinde eylemin basit zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmektedir. Nitelikli zimmet suçu, uygulamada daha çok zimmet veya miktarının kurumdaki kayıtlar dışında tanık anlatımları ya da üçüncü kişilerin ibraz ettiği belgelerle saptanması, sahte olarak imza atılması, kurum içi makbuzlarla kurum dışı makbuzların farklı düzenlenmesi, eyleme gasp ya da hırsızlık süsü verilmesi, belgelerin yok edilmesi gibi yöntemlerle gerçekleştirilmektedir.

Failin davranışlarının hileli olup olmadığının belirlenmesi noktasında öğretide şu görüşlere de yer verilmiştir: “Hangi hareketin aldatmaya elverişli olduğu somut olaya göre ve mağdurun içinde bulunduğu duruma göre belirlenmelidir. Bu konuda önceden bir kriter oluşturmak olanaklı değildir” (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2012, Seçkin Yayınevi, 4. bası, s.650.), “Hileli davranışın anlamı birtakım sahte, suni hareketler ile gerçeğin çarpıtılması, gizlenmesi ve saklanmasıdır” (Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler 6. Baskı, s.343.), “Hilenin, mağduru hataya sürükleyecek nitelikte olması yeterlidir; ortalama bir insanı hataya sürükleyecek nitelikte olması aranmaz. Bu nedenle, davranışın hile teşkil edip etmediği muhataba ve olaya göre değerlendirilmelidir” (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, İstanbul 2011, Beta Yayınevi, 2. bası, Cilt I. s.462.).

Esasen, hangi davranışların hileli olup olmadığı ve bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği yolunda genel bir kural koymak oldukça zor olmakla birlikte, olaysal olarak değerlendirme yapılmalı, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiille olan ilişkisi, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmak suretiyle sonuca ulaşılmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın 247/2. maddesindeki düzenlemeye paralel nitelikte bulunan 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160/2. maddesinde yer alan bankacılık zimmeti suçu açısından da; zimmet veya miktarının ilk bakışta olağan ve basit bir iç denetim, araştırma veya karşılaştırılma suretiyle, kesin bir biçimde ortaya çıkarılabilecek durumda olması hâlinde eylemin basit zimmet, aksi halde nitelikli zimmet suçunu oluşturacağı kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulunun 09.12.2014 tarihli ve 272-549 sayılı kararında; “Bankacılık zimmeti suçlarında eylemin basit zimmet mi yoksa nitelikli zimmet mi ya da birden fazla eylemin bulunması halinde hangilerinin basit, hangilerinin nitelikli olduğunun tespitinde, bankacılık zimmeti suçlarına ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli Yargıtay 7. Ceza Dairesince, 08.10.2013 tarihli ve 19345-20067, 10.03.2011 tarihli ve 14330-2775 ile 13.12.2010 tarihli ve 6290-16929 sayılı kararları başta olmak üzere bir çok kararında belirtilen ve uygulamada istikrar kazanmış olan;

‘a- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza benzetilmiş ve aldatıcı ise 5411 sayılı Kanun’a göre nitelikli zimmet, sahtecilik mudinin bankada mevcut tatbiki imzaları ile karşılaştırıldığında anlaşılamıyorsa banka aldatılmış olacağından 4389 sayılı Kanun’a göre de nitelikli zimmet,

b- Tediye fişinde mudiye ait sahte imza aldatıcı değil, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılıyorsa, hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet, kabaca incelemede sahte olduğu anlaşılamıyor ancak detaylı inceleme (Bilirkişi-Grafoloji uzmanı vs.) sonucunda iğfal kabiliyetinin bulunmadığı kanaatine varılabiliyorsa, 4389 sayılı Kanun’da basit zimmet, 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,

c- Tediye fişine kandırılarak mudi imzası alındıktan sonra kullanılmış ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da nitelikli zimmet,

d- Tediye fişinde mudi imzası yok ve boş ise hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,

e- Tediye fişi imha edilmiş veya düzenlenmeden mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet,

f- Gişe yetkisinin (limitinin) üzerinde olan işlemle mal edinme gerçekleşmişse hem 4389 sayılı Kanun’da hemde 5411 sayılı Kanun’da basit zimmet suçu oluşacaktır.’ şeklindeki ilkelerin göz önünde bulundurulması” gerektiğine işaret edilmiştir (Ceza Genel Kurulu 2017/124 E. , 2020/36 K.).

Kullanma Zimmeti Suçunda Hesaplama

5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesi metninde “kullanma zimmeti suçuna” yer verilmemekle birlikte; öğretide; “…Bankacılık Kanunundaki özel zimmet suçuna ilişkin hükümler kapsamında kullanma zimmetine ilişkin özel bir hükmün bulunmamasından, bu suçun kullanma zimmeti suretiyle işlenemeyeceği sonucu çıkarılamaz” (Zimmet Suçu, Prof. Dr. Özgenç, İzzet, sf. 88) şeklindeki görüşe yer verilmiştir.

…

5411 sayılı Bankacılık Yasasının 160. maddesinin 4 ve 5. fıkralarında yer alan “zimmete geçirilen malın aynen iade edilmesi” veya “uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi” ifadelerinden ne anlaşılması gerektiği konusunun üzerinde durmakta yarar vardır.

Aynen iadeden; malın suç tarihinde, yani “zimmete geçirme” anında bulunduğu hal üzerinden iadesi,

“Zararın tamamıyla ödenmiş olması” ile “uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesinden” ise; esasen haksız bir fiil olan suçun işlenmesiyle neden olunan zararın, fiilin işlendiği andaki, diğer bir anlatımla malın zimmete geçirilme tarihindeki değer, miktar veya rayiç bedel gözetilmek suretiyle ödenmesi şeklinde anlaşılması gerekmektedir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 26.10.1987 gün ve 335-494 sayılı kararında da belirtildiği üzere; zimmete geçirilen malın (para da dahil), zimmete geçirilme anındaki değer ve miktarı esas alınmak suretiyle aynen iade edilmesi, daha az cezayı gerektiren halin kabulü ve etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanılması için yeterli olup, kazanç kaybı ve gecikme faizinin zamana göre değişkenlik arzetmesi nedeniyle ayrı bir hukuk davasının konusunu teşkil edebileceği söylenebilir ise de; iade ve tazmin kapsamında değerlendirilmesi olanaklı değildir.

Kullanma zimmetinin varlığı halinde, suçun maddi konusunun, para veya para yerine geçen senet gibi mallardan olması halinde uğranılan zarar, failin malvarlığında kaldığı süre gözetilerek hesaplanacak neması esas alınarak,

Kullanma zimmeti ile basit zimmet suçunun birlikte gerçekleştirilmesi halinde ise uğranılan zarar, kullanma zimmetine konu olan paranın hesaplanacak “nemasına” basit zimmete esas olan miktar eklenmek suretiyle belirlenmelidir.

Aksinin kabulü ile, geçici bir süre zimmete geçirilerek iade edilen malın da (para da dahil) uğranılan zarara dahil edilmesi durumunda, mükerrir ödemeye ve kurum veya bankanın sebepsiz zenginleşmesine neden olunacağında kuşku bulunmamaktadır (Ceza Genel Kurulu 2011/7-429 E. , 2012/181 K.).

Bankacılık Zimmeti Suçuna Azmettirme

Banka müdürü sanık … ile arkadaşı olan diğer sanık … arasında anlaşma bulunduğu, bankaya yönlendirilen ve sanık … ile irtibatlı olduğu anlaşılan müşteriler için müteaddit defalar bankacılık mevzuatına aykırı şekilde, gerçeği yansıtmayan gelir belgeleri kullanılarak, taşınmazlar için gerçeğe aykırı yüksek miktarlı ekspertiz tutarları belirlenerek şube tarafından aslında ödeme gücü olmayan kişilere kredi temin edilerek bankanın riskinin büyük oranda teminatsız bırakılması, bu şekilde sanık …’in dolaylı olarak finanse edildiğinin anlaşılması, sanık …’in yönlendirdiği kişilere verilen kredilerin büyük çoğunluğunun kısa sürede takip hesaplarına düşmesi ve tahsilat yapılamaması hususları gözönüne alındığında; banka müdürü sanık … tarafından bankacılık mevzuatına aykırı olarak yapılan usulsüzlüklerle aslında hiç kredi verilmemesi gereken, yeterli teminat alınmadan geri ödeme yapması beklenmeyecek kişiler için kredilendirme yaparak bankanın zarara uğramasına sebebiyet verecek şekilde üçüncü kişilere dolaylı olarak finansman sağladığı dikkate alınarak görünüşte teminatla kredi verilmesinin zimmet kastını ortadan kaldırmayacağı, böylece banka müdürü olan sanık …’in üzerine atılı bulunan zimmet suçunu işlediği, sanık …’in ise yönlendirdiği kişilerle ilgili yapılan işlemlerin çokluğu, sanığın bu işlemler nedeniyle sağladığı menfaat ve irtibatları nedeniyle özgü suç olan sanık …’in zimmet suçuna azmettirme biçiminde iştirak ettiği olayda, banka zararının usulsüz tahsis edilen krediler toplamı, bakiye zimmet miktarının ise gelinen tarih itibariyle yapılan tüm ödemeler bu miktardan düşülerek bulunacak tutar olduğu da nazara alınarak sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraatlarına karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi - Karar:2020/1739).

Kredi Kartının Kötüye Kullanılması ve Bankacılık Zimmet Suçunda İçtima

Sanığın zilyetliği kendisinde bulunan şikâyetçi adına düzenlenmiş kredi kartını tanık … aracılığıyla kullanıma açtırdıktan sonra farklı tarihlerde harcama yaptığına ilişkin ikrarı, bu hususun, sanığın talebi üzerine kartı kullanıma açan tanık … tarafından doğrulanması, sanığın kart üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğünün bulunması ve bankacılık zimmeti suçunun banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçuna nazaran özel norm teşkil etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde sanığın eyleminin zincirleme şekilde bankacılık zimmeti suçunu oluşturduğunun kabulü gerekmektedir (Ceza Genel Kurulu 2020/134 E. , 2022/441 K.).

Avukat Baran Doğan