Cezanın Belirlenmesi İşlemi Nasıl Yapılır? (TCK 61)

Yapılan yargılama neticesinde hakim tarafından sanığın cezası belirlenir. Mahkeme, suça ilişkin kanun maddesindeki yaptırımın alt sınırından sanığın cezasını belirleyebileceği gibi alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle de belirleyebilir. Mahkeme kararlarında alt sınırdan uzaklaşma, “takdiren ve teşdiden” şeklinde ifadelere yer verilerek uygulanmaktadır.

Cezanın belirlenmesi işlemi, kanundaki soyut cezanın somut hale getirilerek bireyselleştirilmesidir. Soyut ceza, ceza kanununda vasfı ve ceza miktarı (cezanın alt ve üst sınırı) belirlenen cezadır. Somut ceza ise yapılan yargılama neticesinde kanundaki soyut cezanın mahkeme tarafından somut olaya uygulanmasıyla belirlenen cezadır.

Cezanın belirlenmesi işlemi, 5237 sayılı TCK m.61/1’de yer alan ölçütler dikkate alınarak yerine getirilir. 5237 sayılı TCK’nın “Cezanın Belirlenmesi” başlıklı 61. maddesine göre sanığın cezası şu şekilde belirlenir:

1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler.

(2) Suçun olası kastla ya da bilinçli taksirle işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, birinci fıkra hükmüne göre belirlenen ceza üzerinden yapılır.

(3) Birinci fıkrada belirtilen hususların suçun unsurunu oluşturduğu hallerde, bunlar temel cezanın belirlenmesinde ayrıca göz önünde bulundurulmaz.

(4) Bir suçun temel şekline nazaran daha ağır veya daha az cezayı gerektiren birden fazla nitelikli hallerin gerçekleşmesi durumunda; temel cezada önce artırma sonra indirme yapılır.

(5) Yukarıdaki fıkralara göre belirlenen ceza üzerinden sırasıyla teşebbüs, iştirak, zincirleme suç, haksız tahrik, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplere ilişkin hükümler ile takdiri indirim nedenleri uygulanarak sonuç ceza belirlenir.

(6) Hapis cezasının süresi gün, ay ve yıl hesabıyla belirlenir. Bir gün, yirmidört saat; bir ay, otuz gündür. Yıl, resmi takvime göre hesap edilir. Hapis cezası için bir günün, adlî para cezası için bir Türk Lirasının artakalanı hesaba katılmaz ve bu cezalar infaz edilmez.

(7) Süreli hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı bu madde hükümlerine göre belirlenen sonuç ceza, otuz yıldan fazla olamaz.

(8) Adlî para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adlî para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur.

(9) Adlî para cezasının seçimlik ceza olarak öngörüldüğü suçlarda bu cezaya ilişkin gün biriminin alt sınırı, o suç tanımındaki hapis cezasının alt sınırından az; üst sınırı da, hapis cezasının üst sınırından fazla olamaz.

(10) Kanunda açıkça yazılmış olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir.

Temel Cezanın Belirlenmesi Usulü

Hakim, cezayı bireyselleştirerek somut hale getirmelidir. Cezanın bireyselleştirilmesi; suç işleyen kişilerin subjektif durumları, sosyal, ekonomik, psikolojik vb. halleri dikkate alınarak işlenen fiil ile yaptırım arasında dengeyi sağlayan bir ceza hukuku kurumudur. 5237 sayılı TCK’daki kanuni düzenlemeye göre, hakim yargılama neticesinde sanığın cezasını şu şekilde bireyselleştirecektir:

1-) Olaya Uygulanacak Hukuk Normunun Belirlenmesi: Ceza hakimi, yargılama sonucunda sanığın cezalandırılacağı kanun maddesini tespit etmelidir. Örneğin, mahkemenin kabul ettiği sübuta göre, sanığın basit dolandırıcılık suçundan cezalandırılması gerekiyorsa, sanığa TCK m.157 uygulanacaktır. Suç vasfı ve olayın özelliğine göre uygulanacak hukuk normunu belirleme yetkisi kovuşturma/duruşma hakimine aittir.

2-) Ceza Türünün Belirlenmesi: TCK’ya göre iki tür ceza yaptırımı vardır: Hapis cezası ve adli para cezası. İşlenen fiilin cezası, kanunda tek bir ceza yaptırımı şeklinde düzenlenmişse, sanığa doğrudan bu yaptırım uygulanacaktır. Ancak, kanunda cezai yaptırım “hapis cezası veya adli para cezası” şeklinde seçenekli yaptırım olarak düzenlenmişse, hapis cezası veya adli para cezası yaptırımlarından hangisinin uygulanacağı hakimin takdirindedir. Hakim cezayı belirlerken ya hapis cezasını ya da adli para cezasını tercih edecektir. Örneğin, TCK m.86/2 gereği kasten yaralama suçunun cezası 4 aydan 1 yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Hakim, basit kasten yaralama suçu işleyen sanığa ya hapis cezası verecektir ya da kanuni düzenleme gereği adli para cezası verecektir.

3-) Temel Cezanın Belirlenmesi: Temel ceza, suçun kanunda belirlenen cezasının alt ve üst sınırları arasında belirlenen cezadır. Örneğin, TCK m.157’ye göre dolandırıcılık suçunun cezası 1 yıl ile 5 yıl arasındadır. Hakim, fiilin ve failin özelliklerine göre, 1 yıl ile 5 yıl arasında bir ceza miktarı belirledikten sonra arttırım ve indirimleri belirlenen bu temel ceza üzerinden yapacaktır.

Sanığın bilgisayarından 1207 adet kupon yazdırıldığının tespit edilmiş olması karşısında, TCK 61. maddesi kapsamında suç konusunun önem ve değeri, suç kastının yoğunluğu nazara alınarak temel cezanın belirlenmesinde alt sınırın aşılarak ceza tayin edilmesi gerektiğinin nazara alınmaması, bozma nedenidir (Y19CD-K.2018/9368).

Hakim, temel cezayı bazı kriterlere göre belirler. Örneğin, TCK m.157’de düzenlenen basit dolandırıcılık suçunda hapis cezası yaptırımının 1 yıl ile 5 yıl arasında kaç yıl olarak belirleneceğine hakim bazı kriterleri dikkate alarak karar verir. Alt sınırdan uzaklaşma, temel cezanın belirlendiği bu aşamada tartışılacaktır. Hakimin temel cezayı belirlerken göz önünde bulunduracağı bu kriterler şunlardır (TCK m.61/1):

• Suçun işleniş biçimi,
• Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar,
• Suçun işlendiği zaman ve yer,
• Suçun konusunun önem ve değeri,
• Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı,
• Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı,
• Failin güttüğü amaç ve saik.

4-) Olası Kast ve Bilinçli Taksir Hali: Suçun olası kast ya da bilinçli taksir ile işlenmesi nedeniyle indirim veya artırım, belirlenen temel ceza üzerinden yapılır (TCK m.61/2). Fail, öncelikle doğrudan kast veya taksire ilişkin kanun maddesinde belirlenen ceza uygulanacaktır. Daha sonra somut olayın özelliklerine göre bilinçli taksirle artırım ya da olası kastla indirim hükümleri uygulanacaktır. Olası kast halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir (TCK m.21/2). Bilinçli taksir halinde taksirli suça ilişkin ceza üçte birden yarısına kadar artırılır (TCK m.22/3).

5-) Nitelikli Hallerin Uygulanması: Suçun nitelikli halleri, cezadan indirim veya arttırım yapılmasına yol açan hallerdir. Örneğin, hırsızlık suçunun geceleyin işlenmesi cezanın arttırılmasını gerektiren nitelikli hallerdendir. Suçun nitelikli hali söz konusuysa hakim belirlenen temel cezayı indirebilecek veya arttırabilecektir.

6-) TCK 61/5’te Düzenlenen Diğer Haller: TCK m.61/5’e göre yukarıdaki şekilde belirlenen temel cezaya varsa aşağıdaki hükümler sırasıyla uygulanır:

• Teşebbüs : Teşebbüs, işlenmesi amaçlanan bir suçun kanunda yazılı icra hareketlerine başladıktan sonra failin iradesi dışındaki sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır. Suça teşebbüs halinde fail, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onüç yıldan yirmi yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine dokuz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir (TCK m.35/2).

• İştirak : İştirak, bir suç işleme kararının icrası kapsamında birden fazla kişi tarafından fikir ve eylem birliği içinde birlikte suç işlenmesini ifade eder. Suça iştirak, faillik veya şeriklik (azmettirme veya yardım etme) şeklinde düzenlenmiştir. İştirakın mahiyetine göre ceza üzerinden indirim yapılabilecektir.

• Zincirleme Suç : Zincirleme suç, aynı kişiye karşı farklı zamanlarda sergilenen birden fazla hareketle bir suç işleme kararının icra edilmesi veya aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek fiille işlenmesidir. Zincirleme suç işlenmesi halinde failin cezası 1/4’ü ile 3/4’ü arasında arttırılır.

• Haksız Tahrik : Haksız tahrik, kişinin haksız bir fiilin kendisinde meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suç işlemesi halinde ceza sorumluluğunu azaltan bir ceza indirimi nedenidir. Haksız tahrik halinde ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine onsekiz yıldan yirmidört yıla ve müebbet hapis cezası yerine oniki yıldan onsekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde verilecek cezanın dörtte birinden dörtte üçüne kadarı indirilir.

• Yaş Küçüklüğü : Yaş küçüklüğü, kusur yeteneğini azaltan veya ortadan kaldıran ve bu açıdan çocuğun cezai ehliyetinin sınırlarını belirleyen bir nedendir. Yaş küçüklüğü halinde failin yaşına göre belli oranlarda ceza indirimi yapılmaktadır.

• Akıl Hastalığı : Akıl hastalığı veya zayıflığı, kusur yeteneğini ortadan kaldıran veya zayıflatan sebeplerdendir. Akıl hastalığı halinde faile ceza verilmeyebilir veya akıl zayıflığı söz konusuysa cezasından indirim yapılması söz konusu olabilir.

• Cezada İndirim Yapılmasını Gerektiren Şahsi Sebepler: Failin şahsına bağlı nedenlerle cezadan indirim yapılmasının gerektiren haller söz konusu olabilir. Örneğin, hırsızlık suçunun aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen aleyhine işlenmesi halinde ceza 1/2 oranında indirilecektir.

• Takdiri İndirim Nedenleri: Takdiri indirim nedeni olarak, “failin geçmişi”, “sosyal ilişkileri”, “fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları”, “cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim, cezanın 1/6 oranında indirilmesinden ibarettir.

Temel Cezanın Belirlenmesinde Ölçütler

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir. TCK’nın 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır. Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

1. Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

2. Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

3. Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hâli sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/1-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

4. Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

5. Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nın 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu nedenle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

6. Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir. Taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu; kastın ağırlığı ise, failin ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hâli olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayini aşamasında dikkate alınmamalıdır.

7. Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir. Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması hâlinde, TCK’nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı nedeniyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34’üncü maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir. Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir. Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

Alt Sınırdan Uzaklaşarak Temel Cezanın Belirlenmesi

Yargıç, alt sınırdan uzaklaşma gerekçesini TCK m.61’e uygun bir şekilde gerekçeli kararında açıklamalıdır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır (YCGK-K.2013/132).

Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütlerden olan “failin kastı”, “suçun işleniş biçimi” ile “meydana gelen tehlikenin ağırlığı” dikkate alınmak suretiyle TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekir.

Birden fazla suçun aynı anda işlenmesi halinde, bu husus, temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınan unsurlardandır.

Temel Cezanın Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Belirlenmesi Yargıtay Kararları

Sabıka Kaydının Cezanın Alt Sınırdan Uzaklaşarak Belirlenmesine Etkisi

Yerel mahkemece, temel cezanın belirlenmesi sırasında alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak; sabıka kaydının incelenmesi ile; sanığın suç işlemeyi ve özellikle dolandırıcılık suçunu işlemeyi itiyat edindiği anlaşıldığından, bu durum mahkememizce sanık aleyhine olarak değerlendirilmiş ve teşdit sebebi olarak kabul edilmekle, hüküm fıkrasında da bununla uyumlu ve benzer şekilde; suçun işlenişindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tastikli suretleri ile anlaşıldığı hususlarının gösterildiği, anlaşılmaktadır.

Sanığa atılı dolandırıcılık suçu, 5237 sayılı TCK’nın 157/1. maddesinde 1 yıldan 5 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezasını gerektirecek şekilde yaptırıma bağlanmış, temel cezanın belirlenmesine ilişkin ilkeler ise 5237 sayılı TCK’nın 61/1. maddesinde, 765 sayılı TCK’nın 29. maddesine benzer olarak;

(1) Hakim, somut olayda;

a) Suçun işleniş biçimini,

b) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları,

c) Suçun işlendiği zaman ve yeri,

d) Suçun konusunun önem ve değerini,

e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını,

f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını,

g) Failin güttüğü amaç ve saiki,

Göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler şeklinde düzenlenmiştir

5237 sayılı TCK’nın Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi başlıklı 3. maddesinin 1. fıkrasındaki; Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur biçimindeki hüküm ile de, işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında orantı bulunması gerektiği vurgulanmıştır.

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin TCK’nın 61/1. maddesine uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır.

Öte yandan, sanığın sabıka kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, şartlarının varlığı halinde tekerrür uygulamasında dikkate alınabilecek bir husus olup, TCK’nun 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte sabıka kaydındaki geçmiş hükümlülükler ile bu hükümlülüklerin niteliği ve sayısının, aynı kanunun 61/1-f maddesinde yer alan failin kastının ağırlığının belirlenmesi sırasında hakim tarafından göz önüne alınabilmesinde de kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, suçun işlenişindeki özellikler, sanığın kişiliği, sanığın dolandırıcılık ve hırsızlık suçunu meslek edindiği sabıka kaydında ve kayda esas kararların tastikli suretleri ile anlaşıldığı şeklinde kullanılan gerekçe TCK’nın 61. maddesi anlamında kanuni, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 1 yıl üst sınırı ise 5 yıl olan dolandırıcılık suçunda temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak 5 yıl olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCK’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine de aykırılık oluşturmadığından, Özel Daire kararının 1 nolu bendindeki bozma nedeni isabetsizdir (YCGK-Karar: 2013/132).

Sanıkların iştirak halinde suç işledikleri kabul edilen diğer sanıklar hakkında TCK’nın 61. maddesi uyarınca temel ceza alt sınırdan belirlendiği halde, sanıklar hakkında temel ceza belirlenirken TCK’nın 61. maddesinde sayılmayan adli sicil kayıtları gerekçe gösterilerek alt sınırdan uzaklaşmak suretiyle cezalandırılmalarına karar verilmiş olması bozma nedenidir (Yargıtay 20. CD-Karar:2018/6163).

Temel Cezanın Alt Sınırdan Uzaklaşılarak Belirlenmesinde Gerekçe

Sanık hakkında, TCY’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı cezaya hükmedilip hükmedilmediğine ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince;

Sanığa atılı göçmen kaçakçılığı suçu 3 yıldan 8 yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası, resmi belgede sahtecilik suçu ise, 5237 sayılı TCY’nın 204/1. maddesinde 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Yerel mahkemece 5237 sayılı TCY’nın 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının ağırlığı, güttüğü amaç ve saik göz önüne alınmak suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak temel ceza, resmi belgede sahtecilik suçu için 3 yıl hapis, göçmen kaçakçılığı için 4 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak belirlenmiştir.

Yasa koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hakime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçenin, TCY’nın 61/1. maddesine uygun olarak suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde yasal ve yeterli olması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde,

Adıyaman’da üç çocuğu ile birlikte yaşayan ve yurtdışında bulunan eşinin yanına gitmek isteyen H.G.in, bir akrabası tarafından emekli yüzbaşı olan ve Gaziantep’te milli güvenlik dersi öğretmenliği yapan sanık A.K. ile tanıştırıldığı, A.nin, eşi F.K.ya ait olan ve fotoğraf değişikliği yaptırdığı pasaportu yurt dışına çıkış işlemlerinde H.’ye kullandırdığı, ayrıca pasaportun refakat kısmına H.’nin Ü., A. ve M. isimli çocuklarının da fotoğrafını yapıştırarak dört kişiyi beraberinde Almanya’nın Berlin şehrine götürdüğü, Tegel Havalimanında yapılan kontrollerde pasaportun sahte olduğunun tespit edilmesi üzerine beşinin de sınırdışı edilerek Türkiye’ye geri gönderildiği anlaşılan somut olayda, yerel mahkemece temel ceza belirlenirken, 5237 sayılı TCK. 61. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği yer ve zaman, sanığın kastının ağırlığı, güttüğü amaç ve saik şeklinde kullanılan alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi TCY’nın 61. maddesi anlamında yasal, yeterli ve dosya içeriğine uygundur. Yargılama süreci boyunca maddi gerçeğe ulaşma ve adaleti sağlama yolunda çaba harcayan, sanığı birebir gözlemleyen yerel mahkemece, alt sınırı 3 yıl hapis ve 5 gün adli para cezası, üst sınırı ise 8 yıl hapis ve 10.000 gün adli para cezası olan göçmen kaçakçılığı suçunda temel cezanın 4 yıl hapis ve 1200 gün adli para cezası olarak tayin ve takdir edilmesinde isabetsizlik bulunmamakta olup, bu uygulama 5237 sayılı TCY’nın 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine de aykırılık oluşturmamaktadır (YCGK - Karar: 2012/1804).

Temel Ceza Belirlenirken “Sanığın Kişiliği” Dikkate Alınmaz

5237 sayılı TCK’nin “Cezanın belirlenmesi” başlıklı 61. maddesinin birinci fıkrasında temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken kriterlerin; “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik” şeklinde düzenlendiği, mahkemece temel ceza tatbikinde bu kriterler arasında yer almayan “sanığın kişiliği” olumsuz olarak değerlendirilip, alt sınırdan uzaklaşılarak uygulama yapılmasına karşın, TCK’nin 50/1. maddesi uyarınca suçlunun kişiliğine göre olumlu kanaat hasıl olması durumlarında kısa süreli hapis cezasının seçenek yaptırım veya tedbirlere çevrilebileceği hususuyla çelişki oluşturacak biçimde belirlenen hapis cezasının adli para cezasına gerekçeden de yoksun bir şekilde çevrilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 5CD - Esas : 2021/9113 Karar : 2022/7318).

Suçun Unsuru Olan Unsurlar Temel Cezanın Belirlenmesinde Dikkate Alınmaz

Sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Anayasanın 138/1. Maddesi hükmü, TCK’nın 61. Maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerde 3/1. Maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saikin yanında, TCK 61/3 maddesi gereğince suçun unsuru olan hususların temel cezanın belirlenmesinde esas alınamayacağına ilişkin düzenleme de göz önünde bulundurularak; hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun şekilde alt sınırdan ceza tayini gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar: 2018/5126).

Sigara Kaçakçılığı Suçunda Alt Sınırdan Uzaklaşma

Sanıktan olay tarihinde 1.230 paket kaçak sigara ele geçirilmesi olayında mahkemece “suçun önem ve değeri ile işleniş biçimi, ele geçen sigaraların miktarı, nazara alınarak” gerekçe gösterilerek verilen cezaya teşdit uygulanmış ise de TCK 61 maddenin a-g bentlerinde belirtilen teşdit nedenlerine göre sigara miktarı gözetildiğinde kastının yoğunluğu ve işleniş şeklinin bir özelliğinin bulunmadığı ve benzer olaylar ile mukayese edildiğinde, daha çok miktarda kaçakçılık suçunu işleyenler ile daha az miktarda kaçakçılık suçunu işleyenler arasında hakkaniyete uygun adil ceza tayin edilmesi gerektiğinden asgari hadden uzaklaşılarak ceza tayini, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi - Karar: 2018 / 13470).

Suç İşleme Zamanı ve Kastın Yoğunluğu

Her iki suçla ilgili düzenlenen tutanaklardaki, suç zamanının geceyarası saatleri, 50 ve 36 kişilik kumar oynayan kişi sayıları, her iki suçla ilgili yalnızca 9 günlük ara bulunması nazara alınarak, TCK 61/1. maddesi kapsamında suç işlenme zamanı, suç kastının yoğunluğu dikkate alınarak temel cezanın tayininide alt sınırın aşılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi sayılmamıştır (Yargıtay 19. Ceza Dairesi - Karar: 2018/9377).

Taksirli Suçlarda Alt Sınırdan Uzaklaşma Gerekçeleri

5237 sayılı TCY’nın taksirle öldürme suçu 85. maddesinin 1. fıkrasında; “Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlemiş, aynı Yasanın “taksiri” düzenleyen 22. maddesinin 4. fıkrasında; “Taksirle işlenen suçtan dolayı verilecek olan ceza failin kusuruna göre belirlenir” hükmüne yer verilmiştir.

5237 sayılı TCY’nın “cezanın belirlenmesini” düzenleyen 61. maddenin 1. fıkrası; “Hakim; somut olayda; a) Suçun işleniş biçimini, b)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları, c) Suçun işlendiği zaman ve yeri, d) Suçun konusunun önem ve değerini, e) Meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, f) Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, g) Failin güttüğü amaç ve saiki, göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler”, aynı maddenin 10. fıkrası ise, “Kanunda açıkça yazılı olmadıkça cezalar ne artırılabilir, ne eksiltilebilir, ne de değiştirilebilir” şeklindedir.

O halde; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmiş olan herhangi bir suç nedeniyle alt ve üst sınır arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde; göz önünde bulundurulması gereken tek ölçüt 5237 sayılı TCY’nın 61. maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemedir. Ancak taksirle işlenen suçlar açısından yasa koyucu aynı Yasanın 22. maddenin 4. fıkrasına bir ölçüt daha eklemiştir. Bu durumda, taksirle işlenen suçlarda alt ve üst sınır arasında ceza belirlenirken TCY’nın 61/1 ve 22/4. madde ve fıkralarında yer alan ölçütlerin birlikte göz önüne alınması gerekmektedir.

Öte yandan, TCY’nın 61/1. maddedeki ölçütler genel nitelikli olup; bunların her biri, her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil, sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir. Örneğin, taksirli suçlar açısından 61/1. maddenin (g) bendinde yer alan “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütü uygulanamayacaktır.

Öyleyse, öncelikle 61. maddenin 1. fıkrasındaki kıstaslardan hangilerinin olayımız açısından uygulanabilir olduğu belirlenmelidir:

Somut olay açısından yapılan değerlendirmede; 61. maddenin 1. fıkrasındaki ölçütlerden, (a), (c), (d), (e) ve (f) bentlerinde yer alanların uygulanabilir, diğerlerinin ise uygulanamaz olduğu görülmektedir. Zira, (a) bendinde “suçun işleniş biçimi”, (c) bendinde “suçun işlendiği zaman ve yer”, (d) bendinde “suçun konusunun önem ve değeri”, (e) bendinde “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı”, (f) bendinde ise “failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı” yer almaktadır; bunun dışında, (b) bendindeki “suçun işlenmesinde kullanılan araçlar” ve (g) bendindeki “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütlerinin ise olayımızda uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Ayrıca göz önünde bulundurulması zorunlu olan bir başka ölçüt de, aynı Yasanın 22. maddesinin 4. fıkrasında yer alan ve sadece taksirle işlenen suçlara özgü olan “failin kusurudur”.

Tüm bu yasal düzenlemelere göre, yaya geçidinde bir kişinin öldüğü taksirli suç açısından temel cezanın belirlenmesinde; failin kusurunun değerlendirilmesinin zorunlu olduğu sonucuna varılmaktadır. Bununla birlikte, suçun işleniş biçimi ile suçun işlendiği zaman ve yerin, kusurun belirlenmesi sırasında suçun konusunun önem ve değeri ile meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığının da dikkate alınacağında ise kuşku bulunmamaktadır.

Her ne kadar, yasa koyucu taksirli suçlar açısından 765 sayılı TCY’nda yer alan ve matematiksel kusur hesabına dayalı cezalandırma sisteminden vazgeçmiş ise de, 5237 sayılı TCY uygulamasında da alt ve üst sınır arasındaki cezanın meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ile suç konusunun değeri de gözetilerek fakat ağırlıklı olarak kusura göre belirlenmesi hakkaniyete ve yasaya uygun olacaktır. Bunun dışında, cezanın yasada yer alan objektif ölçütler terk edilerek, tamamen sübjektif olan hak ve nasafet gereğince tayin edilebileceğinin kabul edilmesi halinde ise, kişilere göre değişkenlik gösterecek olan hak ve nasafet ölçütlerinden kaynaklanan adaletsiz uygulamalar ortaya çıkacaktır.

Diğer taraftan; yargılamayı gerçekleştiren hakimin bilirkişilerin saptadıkları kusur oranları ile bağlı olmadığı, aksine bilirkişilerin yapacakları teknik belirlemeler çerçevesinde failin kusurunun ne olduğunun ve bu kusurun cezanın belirlenmesinde ne derece etkin olacağının her olayın özelliklerine göre bizzat hakim tarafından denetlenebilir ölçütlerle belirlenmesi gerektiği, ayrıca vurgulanması gereken önemli bir husustur.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde 2 yıl ile 6 yıl arasında bir ceza tayin ve takdir etmek durumunda olan yerel mahkemece TCY’nın 61. maddesindeki ölçütlere göre ve olaya ilişkin olarak öne çıkan herhangi bir somut gerekçe gösterilmeden temel cezanın 6 yıl olarak belirlenmesinde adalet, hak ve nasafet kurallarına aykırılık olduğunun kabulü gerekmektedir (YCGK - Karar: 2011/105).

Taksirli Suçlarda Kastın Yoğunluğu Gerekçe Gösterilemez

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 07/07/2009 tarih 2009/9-62-191 sayılı kararında da vurgulandığı üzere, taksirli suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. maddesinin (g) bendinde yer alan “kastın yoğunluğu” gerekçesine dayanılmayacağının gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -Karar: 2014/10080).

Alt Sınırdan Uzaklaşma Nedeni

Kasıtlı suçlar açısından temel cezanın belirlenmesinde TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütlerden olan failin kastı, suçun işleniş biçimi ile meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınmak suretiyle TCK’nın 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken; olay günü sanığın 209 promil alkollü olarak sevk ve idaresindeki motosikleti ile seyir halinde iken; caddesi girişinde bulunan araç trafiğini engelleyen taş dubalara çarpmak suretiyle kazaya neden olduğu, böylelikle güvenli sürüş yeteneğini ortadan kaldıracak şekilde alkollü olarak araç kullandığı tespit edilen sanık hakkında, tespit edilen alkol promil miktarı itibariyle kastının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığı gözetilerek, alt sınırdan uzaklaşılarak hak ve nesafete uygun bir ceza tayini yerine, sanık hakkında eksik cezaya hükmolunması; bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar : 2020/2046).

Hakimin Cezayı Belirlerken Kullanacağı Temel Ölçütler Nelerdir?

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Hâkimin temel cezayı belirlerken dayandığı gerekçe, TCK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasına uygun olarak, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saiki ile ilgili, dosyaya yansıyan bilgi ve belgelerin isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde kanuni ve yeterli olmalıdır. Gerekçenin bu niteliği kararı aydınlatma, keyfiliği önleme ve tarafları tatmin etme özelliklerini taşımasının yanında, hâkimin, aşağı ve yukarı hadler arasında takdir yetkisini kullanırken TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen kuralların dışına çıkıp çıkmadığının Yargıtayca denetleneceğini de göstermektedir.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulunun 06.10.2009 tarihli, 124-224 ve 01.10.2013 tarihli, 1343-404 sayılı kararlarında da değinildiği üzere sanığın adli sicil kaydında geçmiş hükümlülüklerinin bulunması, TCK’nın 61. maddesinde sayılan temel cezanın belirlenmesi ölçütleri arasında bulunmadığından alt sınırdan uzaklaşma gerekçesi olarak kullanılamayacaktır.

Türk Ceza Kanunu’nda suçlar için çoğunlukla sabit cezalar öngörülmemiş, alt ve üst sınırlar gösterilerek, bu sınırlar arasından hâkime temel cezayı belirleme yetkisi verilmiştir. Basamaklı ceza öngören suçlarda, iki sınır arasında cezayı belirleme konusundaki takdir yetkisi her somut olayın özelliğine göre kanunun genel amacı ve felsefesi gözetilerek 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesinde sıralanan ölçütlere göre kullanılır (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Baskı, s.530).

Hâkim; olayın oluşu, olayın mağdurda yarattığı etki derecesi, mağdurun olay nedeniyle uğradığı zararın miktarı, olayın meydana gelişinde sanık veya sanıkların sergiledikleri ustalık derecesi, mağdurun ekonomik ve sosyal durumu itibarıyla zararı daha derin bir şekilde hissetmesi, olayın meydana geldiği yer ve zaman dilimi, mağdurun yaşı ve ekonomik, sosyal ve kültürel seviyesi; suçun işlenmesi sırasında kastın yoğunluğu, sanıkların organize bir şekilde hareket etmeleri gibi ana unsurları dikkate almak ve fiilin haksızlık içeriğiyle ve dosya kapsamıyla uyumlu bir ceza belirlemek zorundadır. Bu şekilde ceza adaletinin sağlanması, işlenen suçun haksızlık derecesi ve suçun işleniş biçimi ile verilen ceza arasındaki orantının makul bir şekilde dengelenmesi amaçlanacak, bu çerçevede, aynı suçu işleyenlerin aynı cezayı alması, farklı nitelikte suç işleyenlerin de, olayın içerdiği farklılıklar kapsamında farklı cezaları alması amaçlanarak hedeflenen ceza adaleti sağlanacaktır (Ceza Genel Kurulu-K.2019/689).

Taksirli Suçlarda Cezanın Belirlenmesi ve Alt Sınırdan Uzaklaşma

Kanun koyucu, cezaların kişiselleştirilmesinin sağlanması bakımından hâkime, olayın özelliği ve işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı bir şekilde gerekçesini göstererek iki sınır arasında temel cezayı belirleme yetki ve görevi yüklemiştir. Buna göre; 01.06.2005 tarihinden sonra işlenmiş olan herhangi bir suç nedeniyle alt ve üst sınırlar arasında bir ceza belirlenmesi gerektiğinde, kural olarak göz önünde bulundurulması gereken ölçüt, 5237 sayılı TCK’nın 61. maddenin 1. fıkrasındaki düzenlemedir. Ancak taksirle işlenen suçlar açısından kanun koyucu, aynı Kanun’un 22. maddenin 4. fıkrası ile bir ölçüt daha eklemiştir. Bu durumda, taksirle işlenen suçlarda alt ve üst sınır arasında ceza belirlenirken, TCK’nın 61/1 ile 22/4. madde ve fıkralarında yer alan ölçütlerin birlikte göz önüne alınması gerekmektedir.

Ancak, TCK’nın 61/1. maddesindeki bu ölçütler genel nitelikli olup her suça uymayabileceğinden, her suç için tüm ölçütlerin değil sadece ilgili suça uyan kısımların nazara alınması gerekir. Bu açıdan taksirli suçlarda ancak kasıtlı suçlarda uygulanması mümkün olan 61/1. maddenin (b) bendinde yer alan “suçun işlenmesinde kullanılan araçlar”, (f) bendinde yer alan “failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı” ve (g) bendinde yer alan “failin güttüğü amaç ve saik” ölçütleri uygulanamayacaktır. Tüm bu kanuni düzenlemeler karşısında taksirli suçlarda temel cezanın belirlenmesinde öncelikle failin kusurunun değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, ancak kusurluluğun yanında “suçun işleniş biçimi”, “suçun işlendiği zaman ve yer”, “suç konusunun önem ve değeri” ile “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı” ölçütlerinin de dikkate alınacağı sonucuna varılmaktadır.

Öte yandan, 5237 sayılı TCK’nın 3. maddesi uyarınca işlenen fiil ile hükmolunan ceza ve güvenlik tedbirleri arasında “orantı” bulunması, böylelikle suç işlenmesiyle bozulan toplum düzeninde adaletin sağlanması için suç işleyen kimseye uygulanacak yaptırımın haklı ve ölçülü olması gerektiği de göz önünde bulundurulacaktır. Bu nedenlerle taksire dayalı kusurun ağır olduğu durumlarda, alt sınırdan uzaklaşılarak, hafif olduğu durumlarda ise alt sınırdan veya alt sınıra yaklaşılarak temel ceza tayin edilmesi isabetli bir uygulama olacak ise de, bundan her hâlde ağır kusurlu fail hakkında en üst hadden, hafif kusurlu fail hakkında ise alt hadden ceza tayin edilmesi gerektiği sonucu çıkarılmamalı, TCK’nın 61/1. maddesindeki olaya uyan diğer ölçütler ve TCK’nın 3. maddesinde düzenlenen “orantılılık” ilkesi bir bütün hâlinde değerlendirilerek haklı ve ölçülü bir ceza belirlenmeli, somut olayın özellikleri itibarıyla bazı hâllerde alt hadden bazı hâllerde de üst hadden tayin edilecek cezanın haklı ve ölçülü bir ceza olacağı da gözden uzak tutulmamalıdır.

Öğretide de bu konuda “…TCK’nın 3/1. maddesi, 61. maddeden çok daha geniş bir anlamı barındırmakta, fail hakkında takdiri indirim nedeni de dahil olmak üzere, tüm indirim ve artırım maddelerinin uygulanmasında, daha açık bir deyişle bütüncül açıdan, failin eylemi ile cezanın ağırlığı arasında bir orantı denge olması gerektiğini belirtmektedir. Ayrıca TCK’nın 3. maddesi hükmü sadece temel cezanın belirlenmesinde değil, aynı zamanda her türlü indirim ve artırımın uygulanmasında, kesinleşen cezalar için uyarlama yargılamasında göz önünde tutulması gereken bir düzenlemedir. TCK’nın 3/1. maddesindeki adalet ve orantılılık ilkesi gereği, özellikle işlenen eylem ile verilecek cezanın orantısız olduğu durumlarda, uygulayıcı mümkün olduğu oranda, temel cezanın belirlenmesi, indirim ve artırım maddelerinin uygulanması ve cezanın şahsileştirme kurumunu gözeterek, adaleti sağlamaya çalışacaktır.” (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2.Bası, Ankara, 2014, s. 57-58.) şeklinde görüşler mevcuttur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Oluşa ve dosya kapsamına uygun olan bilirkişi raporlarına göre; sanığın sevk ve idaresindeki aracın hızını yol ve trafik durumunun gerektirdiği şartlara göre ayarlayarak güvenli şekilde seyir imkânı varken, gerekli dikkat ve özeni göstermeyip, trafiğin yoğun olduğu ve yer zemini üzerinde belirgin kaplama çizgisiyle oluşturulmuş çizgili alan üzerinde geçmenin yasak olduğu yerden yolun diğer kısmına geçtiği, yolun karşı istikametine geçmeye çalışan ve geçişini tamamlamak üzere olan ölene direksiyon manevrasına başvurduğu sırada mevcut hızından dolayı çarptığı ve asli kusurlu olarak maktulün ölümüne sebep olduğunun anlaşılması karşısında, suçun işleniş biçimine ve sanığın taksire dayalı kusurunun ağırlığına göre TCK’nın 85/1. maddesi uyarınca temel cezanın 5 yıl hapis cezası olarak belirlenmesinin isabetli olduğu, TCK’nın 3. maddesindeki “orantılılık” ilkesinin ihlal edilmediği kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu-K.2020/415).

Hapis Cezası ile Adli Para Cezasının Seçenekli Düzenlendiği Hallerde Cezanın Belirlenmesi

5237 sayılı Kanun’da hapis cezası ile adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörüldüğü hallerde, 5237 sayılı Kanun’un 61 inci maddesinde öngörülen ölçütlere göre somut olay irdelenip, anılan Kanun’un 3 üncü maddesindeki fiille orantılı ceza verilmesi ilkesi de gözetilerek, öncelikle seçenekli yaptırımlardan hangisinin seçildiğinin gösterilmesi, sonrasında da alt ve üst sınırlar arasında temel cezanın belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, mükerrir olmayan sanıklar hakkında, seçimlik ceza öngören hakaret suçunda yeterli gerekçe gösterilmeden temel ceza olarak hapis cezasının tercih edilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2021/15174 E. , 2024/616 K.).

Avukat Baran Doğan