Adli Arama/Önleme Araması ve Deliller

Arama Çeşitleri (CGK-K.2018/664)

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukuki nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

1. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.” şeklinde tanımlanmıştır.

Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir.2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde, somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri halinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
Umumi veya umuma açık yerlerde,
Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır.

Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hakimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kendisi de yazılı arama emri verebilir.

Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur.

Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir.

2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür.

Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir.

Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır.

Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı dördüncü bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Dolayısıyla icra edilişi bakımından adli arama ile önleme araması arasında bir fark gözetilmemiştir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi halinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137)

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak haller” başlıklı 18. maddesinde, kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7)

Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca,

Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,
5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında,
2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hal Valisinin emriyle aranmasında,
1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında,konutların ve her türlü dernek, siyasi parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında,
298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde, görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silah taşıma yasağı kapsamında, silah taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında,

ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir.

Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi, hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde, polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz. Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir. Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.” ,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.”

şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır.

Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

2. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte, 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup;

Yönetmeliğin 5. maddesinde;

“bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”

şeklinde tanımlanmıştır.

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
Görünüşte haklılık,
Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir.

Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır.

CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır.

Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;

“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”

Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.

Buna göre; soyut olarak belirli bir yerde suçluların yakalanma ihtimaline binaen adli arama kararı verilemez. Örneğin; meydana gelen bir hırsızlık olayının soruşturması sırasında; olay öncesinde benzer şekilde hırsızlık yaptığı söylenen kişilerin soruşturma konusu olaya karıştıklarına, evlerinde bu suçun delillerinin bulunduğuna dair somut bir olgu yoktur ve bunlara yönelik şüphe, makul şüphe değildir.

Arama konusunda karar verecek merciye iletilecek raporda; makul şüpheyi açıklayan bilgiler, makul şüphe sebebinin ne olduğuna dair bilgi ve emareler, bilginin kaynağı, aranan şeyin veya kişinin ne olduğu, bir kişi veya şeyin aranmak istenen yerde olduğuna dair duyulan inancın nedenleri açıklanmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir.

“Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2)

Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir.

Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır.

Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305)

Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde,

“Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.”,

“Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde,

“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.”

şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır.

Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Bu aşamada soruşturma işlemleri ve hukuka aykırı aramaya ilişkin düzenlemelere değinilmesinde fayda bulunmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde soruşturmanın tanımına yer verilmiş, aynı Kanun’un 158. maddesinde ihbar ve şikayet, 160.maddesinde bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi, 161.maddesinde Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri, 164.maddesinde ise adli kolluk ve görevi düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin (e) bendinde soruşturma;

“Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,…ifade eder.”

şeklinde tanımlanmış,

“İhbar ve şikayet” başlığını taşıyan 158. maddesi;

“(1) Suça ilişkin ihbar veya şikayet, Cumhuriyet Başsavcılığına veya kolluk makamlarına yapılabilir. Valilik veya kaymakamlığa ya da mahkemeye yapılan ihbar veya şikayet, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. Yurt dışında işlenip ülkede takibi gereken suçlar hakkında Türkiye’nin elçilik ve konsolosluklarına da ihbar veya şikayette bulunulabilir.

Bir kamu görevinin yürütülmesiyle bağlantılı olarak işlendiği iddia edilen bir suç nedeniyle, ilgili kurum ve kuruluş idaresine yapılan ihbar veya şikayet, gecikmeksizin ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilir. İhbar veya şikayet yazılı veya tutanağa geçirilmek üzere sözlü olarak yapılabilir. Yürütülen soruşturma sonucunda kovuşturma evresine geçildikten sonra suçun şikayete bağlı olduğunun anlaşılması halinde; mağdur açıkça şikayetten vazgeçmediği takdirde, yargılamaya devam olunur.” ,

“Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi” başlığını taşıyan 160. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür” ,

“Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlığını taşıyan 161. maddesi;

“(1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir. Cumhuriyet savcısı, adli görevi gereğince nezdinde görev yaptığı mahkemenin yargı çevresi dışında bir işlem yapmak ihtiyacı ortaya çıkınca, bu hususta o yer Cumhuriyet savcısından söz konusu işlemi yapmasını ister. Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Cumhuriyet savcısı, adli kolluk görevlilerine emirleri yazılı; acele hallerde, sözlü olarak verir. (Ek cümle: 25/5/2005 - 5353/24 md.) Sözlü emir, en kısa sürede yazılı olarak da bildirilir. Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.”

“Adli kolluk ve görevi” başlığını taşıyan 164. maddesi;

“…(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kolluğa yaptırılır. Adli kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adli görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.”
şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza muhakemesinin kurallarının uygulanmaya başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir.

Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir.

Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta, 1. Bası, Mayıs 1987, s.45)

5271 sayılı CMK’da ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak,

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında;

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz.”

şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir.

Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır. Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikayet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhal Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir.

Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhal bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 tarihli ve 2-2 sayılı kararında:

“Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır. Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır. (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından bir takım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinde;

“1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”

şeklindeki düzenlemeyle, hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun’un 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de, ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır.

Kaldı ki, aynı Kanun’un 230. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir.

5237 sayılı TCK’nın “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür.

Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nın 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararını veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nın 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.

Adli Arama/Önleme Araması Yargıtay Kararları

Arama Kararında Makul Şüphe

CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, … yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir (Ceza Genel Kurulu 2019/442 E. , 2022/390 K.).

Polisin Arama Kararı Olmadan PVSK 4/A Kapsamında Yoklama Yetkisiyle Arama İşlemi Yapması

Bayrampaşa İlçe Emniyet Müdürlüğü Güven Timleri Büro Amirliği görevlilerince, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla 13.10.2013 tarihinde saat 13.15 sıralarında, şehirler arası otobüs terminalinde gerçekleştirilen devriye görevi esnasında, 67-68 numaralı peronun bulunduğu yerde faaliyet gösteren … Seyahat adlı otobüs firmasının çevresinde tedirgin davranışlar sergileyerek dolaşan ve elinde bir adet poşet bulunan sanığın durumundan şüphelenildiği, görevlilerce takip edilmeye başlanan sanığın kısa bir süre sonra, adı geçen firmaya ait olan ve saat 13.40’da …’dan …’a hareket etmek üzere peronda bekleyen otobüse binip aracın en arkasına giderek, elindeki poşeti koltukların üzerinde bulunan el bagajı bölümüne yerleştirdiği otobüsün orta kapısının bulunduğu bölüme gelip su aldıktan sonra araçtan indiği yanına yaklaşıp kendisini durduran görevlilerce yapılan kimlik kontrolünden sonra sanık tarafından otobüsün el bagajı bölümüne yerleştirilen poşetin kontrol edilebilmesi amacıyla bulunduğu yerden alındığı, poşetin içi kontrol edildiğinde suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda;

Görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde gerek edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine gerekse kendiliğinden bir suçla karşılaşan, bu kapsamda olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne ya da malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlileri, tüm işlemlerini hukuka uygun olarak yapmakla mükelleftirler. Hukuk kuralları içinde hareket edilmemesi durumunda ise yapılan işlemlerin ya da yürütülen faaliyetlerin, kaynağı hukuki olmadığından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. Diğer taraftan maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasında … olarak kullanılan delillerin hukuka uygun olarak elde edilmesi gerekmektedir. Her ne kadar ceza mahkemesi sistemimizde, bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama getirilmemiş ise de maddi gerçek ancak, hukuk kuralları içinde ve hukuka uygun şekilde elde edilen deliller ile araştırılmalıdır. Maddi gerçeğe ulaşma gayesiyle delil elde edilmeye çalışılırken, hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilmesi mümkün değildir.

Sanığa ait olduğu anlaşılan ve içinde suç konusu esrarın ele geçirildiği poşette yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında gerçekleştirilen ve önleyici nitelikte bir tedbir olan yoklama biçiminde kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucu doğuracağı, uyuşturucu maddenin görevlilerce ele geçirilme anına kadar suçüstü hâli söz konusu olmadığı gibi dosya kapsamı itibarıyla derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına dair, diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunan bir hâle ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, bu bakımdan sanığa ait poşette gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış, olay yeri ve tarihini kapsayan bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrine rastlanmadığı, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da dikkate alındığında; sanığa ait poşette arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı veya yazılı arama emri ya da olay yeri ve tarihini kapsayan önleme araması kararı bulunup bulunmadığının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2022/13 E. , 2023/191 K.).

Somut İstihbarat ile Uzun Süre Takip Edilen Araç Önleme Araması Kararı ile Aranamaz

Kollukça alınan istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırmalar sonucunda, sanıkların açık kimlik ve adresleri ile uyuşturucu madde naklinde kullanılacak araçlara ait ruhsat bilgilerinin tespit edilmesi, uyuşturucu maddenin nakledileceği değerlendirilen güzergah üzerinde görevlilerce tertibat alınması, ruhsat bilgileri tespit edilen araçların yaklaşık 10 dakika ara ile Akseki istikametinden gelip Antalya’ya doğru öncü-artçı olarak ve aralarındaki mesafeyi koruyarak hareket hâlinde olduklarının görülmesi, araçların birbirleri ile irtibatlı olup olmadıklarının tespiti amacıyla görevlilerce takibe alınmaları, devam eden takip sırasında Serik ilçesinde jandarma tarafından oluşturulan uygulama noktasına yaklaştığı görülen araçlarda bulunan her iki sanığın da telefon ile görüştüklerinin, uygulama noktasını geçen sanık …‘in kullandığı aracın yaklaşık 500 metre sonra durup kendisini takip etmekte olan sanık …‘ın kullandığı artçı aracı beklediğinin, artçı aracın uygulama noktasını ve bekleyen öncü aracı geçmesi üzerine öncü aracın tekrar hareket ederek artı aracın önüne geçip, her iki aracın aralarında belli bir mesafeyi koruyarak Antalya istikametine devam ettiklerinin görülmesi, bu aşamaya kadar istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştıran kolluk görevlilerinin, araçları belirtilen tarihte ve güzergahta görüp birbirleri ile irtibatlı olarak hareket ettiklerini de tespit etmeleri üzerine PVSK’nın 4/A maddesi uyarınca araçları durdurma ve araçlara müdahalede bulunma gerekliliğinin ortaya çıkmasına ve Serik ilçesinde uygulama noktası da bulunduğunu görmelerine rağmen Serik Cumhuriyet savcılığına ve kolluk birimlerine haber verilip araçlara müdahalede bulunulmasını sağlamayarak, arama işleminin dayanağı olan önleme araması kararının kapsamında bulunan Aksu ilçesi girişinde oluşturulan kontrol noktasına kadar araçların takibine devam etmeleri, araçların ilk görüldüğü Manavgat-Akseki yol ayrımı ile Serik ilçesi uygulama noktası arasında yaklaşık 48 km, Serik ilçesi ile arama işleminin yapıldığı Aksu ilçesi kontrol noktası arasında ise yaklaşık 24 km mesafe bulunması, takip edilen araçların Aksu ilçesi kontrol noktasında durdurulmasından sonra önleme araması kararına istinaden narkotik köpeği vasıtasıyla yapılan aramada, sanık …‘ın kullandığı artçı aracın bagajında suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi ve dosya kapsamı itibarıyla Cumhuriyet savcısına konu hakkında bilgi verilip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep edilip edilemediğine ilişkin herhangi bir belgeye rastlanılmaması karşısında; suçüstü hükümlerinin uygulanmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı ve suç konusu uyuşturucu maddenin aracın dışarıdan bakıldığında görünen kısımlarından elde edilmediği de gözetildiğinde, araçları durdurma ve müdahalede bulunma yetkisinin ortaya çıktığı Serik ilçesindeki uygulama noktasında araçları durdurmayan kolluk görevlilerinin, önleme araması kararının yer ve zaman itibarıyla uygulanabileceği Aksu ilçesi girişinde oluşturulan kontrol noktasına kadar toplam 72 km boyunca ve iki saat süreyle araçları takip ettikleri anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesine dayanak yapılan Antalya 2. Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen arama işleminin hukuka uygun olmadığı, dolayısıyla suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin elde edilmesine ilişkin bir adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas: 2016/284 Karar: 2018/615 Tarih: 06.12.2018).

Bilgisayarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, harddisk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar, vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. (KESER BERBER, Leyla; Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara 2004, sy 46)

Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekebilir.

Burada bilgisayarın bir suçta kullanılmasından veya suçtan elde edilmesinden değil, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için delil toplanmasından bahsedilmektedir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK 134, diğeri de 27/07/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHKlarla Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek, 668 sayılı KHK’nın 3.maddesinin 1.fıkrasının (j) bendidir. (Prof. Dr. Ersan Şen, Bilgisayarda Arama, Kopyalama ve El Koyma, makale) Bu düzenleme, 6755 sayılı olağanüstü hal kapsamında alınması gereken tedbirler ile bazı kurum ve kuruluşlara dair düzenleme yapılması hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin değiştirilerek kabul edilmesine dair kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasının (j) bendinde aynen yer almıştır.

Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK 134 ve 6755 sayılı Kanunun 3.maddesinin 1.fırkasının (j) bendi birlikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanunun “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3.maddenin 1.fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanunun 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan halde CMK 134’e göre hareket edilecektir. Olağanüstü hal kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda ön görülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 134 üncü maddesinde düzenlenmiştir. CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 123.maddelerinde düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek M. hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere elkonulabilir.

CMK 134.maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil, CD, DVD, flash disk, disket, harddisk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” kenar başlıklı 17.maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da” uygulanmasının dayanağı budur. (Prof. Dr. Bülent Sankur, Boğaziçi Üniversitesi, Elektrik/Elektronik Mühendisliği Bölümü, Prof. Dr. A. Celal Cem Say, Boğaziçi Üniversitesi, Bilgisayar Mühendisliği Bölümü, 21.11.2015 tarihli Bilimsel mütalaa)

10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22/04/2014 tarihinde ve 6533 sayılı “Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi” adı ile onaylanıp, 02/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 90.maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesinde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir.

Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait ve gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür.

CMK madde134/1’de “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. (Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, el koyma, Yard. Doç Dr. Yusuf Yaşar, Yard. Doç. Dr. İsmail Dursun, MÜHF – HAD, C. 19, S. 3)

Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. (Yrd. Doç. Dr. Murat Volkan Dülger, Bilişim Sistemleri Üzerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma Tedbiri - Makale, www.academia.edu.tr)

Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu “elektronik veri”dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dökümanların tümü taranabilir.

Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK. m.135’ göre değil, CMK. m.134’ göre yapılabilir. Zira CMK. m.135’te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.

CMK. m.135’e göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK. m.134’teki koruma tedbiri kapsamında- arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. (Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, el koyma, Yard. Doç Dr. Yusuf Yaşar, Yard. Doç. Dr. İsmail Dursun, MÜHF – HAD, C. 19, S. 3)

Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK 135 kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisini e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kaydettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK 134 kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. (Prof. Dr. Ersan Şen, E-Posta tatbiki, CMK madde 134 kapsamı, internet-makale)

Kriptolu haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda, gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp, bu gibi hallerde CMK 134.maddesinde düzenlenen bilgisayarlar da, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2017/3).

İhbar ve Önleme Araması Kararı ile Suç Delilinin Elde Edilmesi

Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince 26.01.2015 tarihinde muhbir ile yapılan görüşmede; Satılmış ve İsmail isimli şahısların Adana’dan temin edecekleri uyuşturucu maddeyi 42 … plakalı araç ile Konyaya götürecekleri bilgisinin elde edildiği, görevlilerce plaka bilgisinden yola çıkılarak yapılan araştırmada sanık …ın açık kimlik ve adres bilgileri ile söz konusu aracın marka ve modelinin tespit edildiği, ardından il geneli ile giriş ve çıkışlarında görevlilerce gerekli tertibatların alınıp çalışmalara başlandığı, aynı gün saat 16.20 sıralarında söz konusu aracın seyir halinde olduğu görüldüğü, görevlilerce takibe alınan aracın Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önündeki kontrol noktasında durdurulduğu, Adana 3. Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden araçta yapılan kontrolde; sağ ön koltuk önündeki paspasta karton kağıt üzerinde açık ve görünür vaziyette daralı 4 gram, arka koltukta ise üzeri mont ile örtülmüş 4 ayrı pakette toplam daralı 11.450 gram ağırlığındaki suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSKnın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, muhbirden alınan ve yapılan araştırmalar ile belirlenen bilgilerin doğruluğunu araştırmak amacıyla Adana geneli ile giriş ve çıkışlarında başlattıkları çalışmalar esnasında, elde edilen bilgilerle uyumlu aracı görmeleri ve aracın otobana gireceğini değerlendirmeleri sonucu, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak söz konusu aracı durdurma ve araca müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı,

Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önünde oluşturulan kontrol noktasına konunun bildirildiği ve burada beklemekte olan görevlilerce aracın durdurulduğu ve sanıklardan araçtan inmelerinin istenildiği, amacı tehlike ile suçun işlenmesini önlemek olan ve kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi için Adana 3. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme araması kararına istinaden söz konusu araç kontrol edildiğinde, sağ ön koltuk önündeki paspasta ve arka koltukta 4 ayrı pakette, dışarıdan bakıldığında görünür şekilde ve açıkta bulunan, niteliği ile miktarından dolayı da koku ile algılanabilen suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, görevlilerce araçta bulunan uyuşturucu maddelere bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, kolluğun muhbirden elde ettiği bilgide, plakası bildirilen araç ile götürülecek suç konusu uyuşturucu maddenin hangi güzergah kullanılarak ve ne zaman nakledileceği konusunda somut bir verinin yer almadığı, bu bağlamda bilginin genel ve soyut nitelik taşıdığı gibi, başkaca herhangi bir somut emare ile de desteklenmediği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, muhbirden alınan bilginin CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile takibini gerektirecek boyuta ulaşmadığı, bu bilgiler çerçevesinde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekmediği, kolluk görevlilerinin dışarıdan bakıldığında aracın içinde görünür şekilde duran ve koku ile algılanabilen suç konusu uyuşturucu maddeleri fark etmeleri ile işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanıkları CMK’nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK’nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2018/468 Tarih : 23.10.2018).

Somut İstihbarat Üzerine Yakalanan Aracın Adli Arama Kararı Alınmadan Aranamaz

Kolluk görevlilerince yapılan çalışmalar neticesinde sanık … ve beraberindeki şahısların İstanbul’dan uyuşturucu madde getireceklerinin öğrenilmesi üzerine konu hakkında yapılan araştırmalarda, şahısların 34 …. plakalı araçla İstanbul’a gittiği ve 29.10.2014 tarihinde dönecekleri bilgilerine ulaşıldığı, 29.10.2014 tarihinde saat 18.30 sıralarında söz konusu aracın Trabzon’a doğru gittiğinin görülmesi üzerine takibe alınarak Fatih Eğitim Fakültesi önündeki ışıklarda görevlilerce durdurulduğu, araçta bulunan kişilerin yapılan üst yoklamalarında tanık…ın üzerinde bir paket esrar ele geçirildiği, ardından arama yapılabilmesi için söz konusu aracın Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önüne götürüldüğü, burada Akçaabat Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararına istinaden yapılan aramada; aracın bagaj kısmında sol farın döşemesinin içerisinde iki ayrı poşette suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin ele geçirildiği olayda;

Kolluk görevlilerince yapılan istihbarat çalışmaları neticesinde uyarıcı nitelikteki tabletlerin naklinde kullanılan aracın İstanbuldan Trabzona döneceği tarih ve plakası ile sanık …nin adı ve soyadının tespit edilmiş olması, elde edilen bilgi ile uyumlu şekilde sanığın içinde bulunduğu aracın 29.10.2014 tarihinde Trabzon istikametine gittiğinin görülmesi, görevlilerce araç durdurulduğunda hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verilen tanık…ın yoklama suretiyle yapılan kontrolünde bir paket esrarın ele geçirilmesi, Akçaabat Sulh Ceza Hakimliğince verilen önleme araması kararının, aracın ilk durdurulduğu yer olan Fatih Eğitim Fakültesi ve civarında arama yapılabilmesine hukuken olanak sağlamaması nedeniyle, aracın arama yapılabilmesi amacıyla önleme araması kararının kapsamı dahilinde bulunan Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önüne götürülmesi, burada yapılan ayrıntılı arama sonucu suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin aracın sol arka farının döşemesi iç kısmında bulunması ve söz konusu bu yerin PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümleri kapsamında olmaması ve tanık Hakan’ın kovuşturma evresinde alınan beyanında, ellerinde aracı durdurdukları yeri kapsayan herhangi bir arama kararının bulunmaması nedeniyle söz konusu aracı önleme araması kararı kapsamında bulunan yere götürüp yaptıkları arama neticesinde suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletleri ele geçirdiklerini beyan etmesi karşısında;

aracın ilk durdurulduğu yerde arama yapılamayacağını bilen kolluk görevlilerinin arama işlemine hukuki geçerlilik kazandırmak amacıyla aracı Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önüne götürmeleri ve burada Akçaabat Sulh Ceza Hakimliğince verilen önleme araması kararı kapsamında gerçekleştirilen aramanın hukuken geçerli bir arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla arama işleminin, tehlike ve suçun önlenmesi amacı taşıyan ve suç şüphesi altında olmayan kişiler için geçerli olan önceden alınmış ve genel nitelik taşıyan önleme araması kararına göre değil, suç delillerinin elde edilebilmesine yönelik hükümler içeren CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınacak adli arama kararı ya da yazılı arama emri gereğince yapılması gerektiği, bu bağlamda kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiği, adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilen uyarıcı nitelikteki tabletlerin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan tabletlerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece uyarıcı nitelikteki tabletlerin naklinde kullanılan aracın aranması için CMK’nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Her ne kadar sanık … kovuşturma evresinde suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletleri bagajdan çıkarıp kolluk görevlilerine rızası ile teslim ettiğini beyan etmiş ise de; olay tutanağı içeriğinde buna ilişkin bir tespitin bulunmaması, inceleme dışı sanık … ile tanık…ın aşamalarda, sanık …nin bu yöndeki iddiasını doğrular nitelikte bir beyanlarının olmaması, kovuşturma evresinde dinlenen tutanak düzenleyicisi tanıklar Hakan ve Semih’in, uyarıcı nitelikteki tabletleri yapılan arama sonucu bulduklarını belirtmeleri ve sanık …‘nin soruşturma evresinde suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin polisler tarafından gerçekleştirilen arama sonucu ele geçirildiğini söylemesi birlikte değerlendirildiğinde; sanığın kovuşturma evresindeki tabletleri rızası ile görevlilere verdiğine ilişkin savunmasının, TCK’nın 192. maddesi kapsamındaki etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanma amacına yönelik olduğu anlaşıldığından itibar edilemeyeceği, dolayısıyla somut olayda suç konusu uyarıcı nitelikteki tabletlerin görevlilerce hukuka aykırı bir şekilde gerçekleştirilen arama sonucu ele geçirildiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/701 Karar : 2018/415 Tarih : 9.10.2018).

Somut İstihbarat Varsa Adli Arama Kararı Alınmadan Arama Yapılamaz

16.12.2014 tarihinde saat 18.00’da Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince; “Kel Seydi” olarak tanınan …nin Barbaros Mahallesi Eminağa Caddesindeki ikametinin önündeki sokakta 06.00-11.00 saatleri arasında eroin sattığı yönünde bilgi alınması üzerine bu konuya ilişkin aynı tarihte tutanak tutulduğu, yapılan araştırma neticesinde …nin….Adresinde ikamet ettiğinin öğrenildiği, görevlilerce 17.12.2014 günü saat 06.00 sıralarında sanığın ikameti olan Eminağa Caddesi civarında tertibat alındığı, saat 06.30 sıralarında ikametinden çıkarak evinin önündeki kaldırımda bekleyip on dakika kadar etrafı gözetleyen sanığın, fiziki takip yapmakta olan görevlileri fark edip, üzerinde bulundurduğundan şüphe edilen uyuşturucu maddeleri yok edeceğinin değerlendirilmesi üzerine yanına gidildiği ve yapılan kaba üst aramasında montunun sol iç cebindeki sigara paketi içerisinde 8 paket eroinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda; kollukça alınan ilk bilgiler ile yapılan araştırma sonucu sanığın kimliğine ve uyuşturucu madde sattığı iddia edilen ikamet adresine ilişkin edinilen bilgilerin uyumlu olması, kolluğun bilgiyi aldığı zaman ile sanığın uyuşturucu madde sattığı iddia edilen saatler arasındaki süre, ayrıca suç şüphesini oluşturan bilgilerin elde edildiği aşamada suçüstü halinin mevcut olmaması, bu durumda kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK’nun 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiğinden, adli arama kararı alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece sanığın üzerinin aranması için CMK’nun 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/800 Karar : 2017/120 Tarih : 28.02.2017).

Soyut İstihbarat, Önleme Araması, Üst ve Araç Araması

Uyuşturucu madde suçlarıyla mücadele kapsamında yapılan çalışmalarda, 18.01.2015 tarihinde saat 20.30 sıralarında Hatay ili merkez köylerinden İskenderun ilçesine 31 … plaka sayılı araç ile uyuşturucu sevkiyatı yapılabileceği yönünde alınan bilgiler üzerine görevlilerce çalışmalara başlanıldığı, Topboğazı mevkiinde bekleme yapan görevlilerin, saat 22.15 sıralarında söz konusu aracın Kırıkhan yolundan İskenderun istikametine doğru dönüş yaparak devam ettiğini gördükleri, aracı takibe alıp Belen ilçesi uygulama noktasında bulunan diğer görevlilerden tedbir alınmasını istedikleri, takip edilen aracın uygulama noktasında görevlilerce durdurulduğu, sanığın yapılan kaba üst yoklamasında ceketinin iç cebinde bulunan sigara paketi içindeki şeffaf poşette suç konusu uyuşturucu maddenin, aracın detaylı aramasının yapılabilmesi amacıyla götürüldüğü Belen İlçe Emniyet Müdürlüğünün bahçesinde yapılan aramada da arka tampon içerisine gizlenmiş (7) adet poşette suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerince elde edilen 31 … plaka sayılı araç ile uyuşturucu madde nakledilebileceğine yönelik bilginin, genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen istihbarat bilgisi niteliğinde olması, uyuşturucu madde naklinin yapılacağı zaman diliminin ve uyuşturucu madde naklinde kullanılacak güzergahın tam olarak bilinmemesi nedeniyle bahsi geçen aracın kullanabileceği değerlendirilen güzergahlar üzerinde görevlilerce araştırmaya başlanması, aracın Kırıkhan yolundan İskenderun istikametine dönüş yaparak devam ettiğinin Topboğazı mevkiinde beklemekte olan görevlilerce görülerek, takibe alınıp seyir halinde olduğu güzergah üzerindeki Belen ilçesi uygulama noktasında bulunan görevlilerden tedbir alınmasının istenmesi,uygulama noktasında aracın durdurulması,

İskenderun Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararı uyarınca; sanığın üzerinde yapılan aramada, ceketinin iç cebinde bulunan sigara paketi içindeki şeffaf poşette net 4 gram esrar ele geçirilmesi, UYAP sorgulamasında sanığın uyuşturucu madde suçundan (2) adet kaydı olduğunun tespit edilmesi, bu nedenlerle kullandığı araçta başkaca bir suç unsuru bulunabileceğini değerlendiren kolluk görevlilerinin, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 29/4. maddesinin verdiği yetkiye istinaden aracı Belen İlçe Emniyet Amirliği bahçesine götürmeleri üzerine burada yaptıkları aramada, aracın arka tamponu içerisine gizlenmiş (7) adet poşet içinde suç konusu esrarı ele geçirmeleri, elde edilen istihbarat bilgisinin sanığın açık kimlik bilgilerini ve uyuşturucu maddenin nakledileceği zaman dilimini açık bir şekilde içermemesi nedeniyle adli arama kararı veya yazılı adli arama emri verilebilmesi için gerekli olan CMK’nın 119. maddesindeki şartları taşımaması, görevlilerce gerçekleştirilen durdurma ve arama işlemlerinin önleyici nitelikte olması karşısında; suç şüphesi altında olmayan kişileri kapsayan, amacı da tehlike ile suçun işlenmesininin önlenmesi, kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, taşınması veya bulundurulması yasak her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi olan, aramanın yapıldığı yer ile zamanı kapsayıp hukuken geçerli olduğu anlaşılan İskenderun Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme araması kararı uyarınca, sanığın üzerinde ve devamında aracında yapılan arama sonucunda suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alındığı, ardından uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında görevlilerce Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/493 Karar : 2018/484 Tarih : 25.10.2018).

Soyut İstihbarat Üzerine Polisin Üst Araması Yoluyla Uyuşturucu Madde Bulması

Konya İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, il genelinde uyuşturucu madde ticareti ve kullanımının önlenmesi amacıyla yapılan çalışmalarda, “Muzo” lakaplı … isimli bir şahsın …. Bulvarı üzerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için söz konusu yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresine başlanmadığı aşamada; adı geçen bulvar üzerinde durmakta olan sanığın görevlilerce tesadüfen görülmesi üzerine yanına gidilerek açık kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve olay yerinde yapılan üst yoklamasında; montunun sağ üst fermuarlı cebinde ve pantolon arka cebindeki cüzdan içerisinde toplam 60 paketçik halinde uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; PVSK’nun Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla bu suçlarla ilgili olayları takip etmekle görevlendirilen Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen bulvar üzerinde görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gidilip kimlik bilgileri tespit edildiğinde sanığın adının istihbarî bilgiyle uyumlu olmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın, sanığın üzerinde elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanığın açık kimlik bilgilerinin de bulunmadığı istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki, elde edilen soyut istihbari bilginin niteliği ve bu bilgiye dayalı olarak kolluk tarafından yapılan araştırmanın geldiği aşama itibarıyla, suç delillerinin kendisinde elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı makul şüphe taşımayan, dolayısıyla da hakkında adli arama kararı alınmasını gerektirecek makul suç şüphesi altında olmayan sanığın üst yoklamasının, karar alınmasını gerektirmeyen “suçüstü” hükümlerinin ötesinde, olay yeri ve zaman dilimini kapsayan, veriliş amacı da suç işlenmesinin önlenmesi ve somut olayda olduğu gibi, uyuşturucu madde de dahil olmak üzere bulundurulması ve taşınması yasak olan eşyaların ele geçirilmesi olan önleme arama kararına dayandırıldığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/763 Karar : 2017/80 Tarih : 21.02.2017).

Üst Araması Yapılmadan Kendiliğinden Teslim Edilen Uyuşturucu Madde

KOM Şube Müdürlüğü görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna yönelik olarak yapılan çalışmalar sırasında, sanığın uyuşturucu madde sattığı, tanıklar Kadir ve Ahmet’in sanıktan uyuşturucu madde satın aldıkları bilgisinin elde edildiği, yapılan araştırmalarda, tanıklar Kadir ve Ahmet ile sanığın açık kimlik ve adres bilgilerinin tespit edildiği, yine 26.01.2015 tarihinde saat 17.32’de 155 Polis İmdat hattını arayan tanık Nazanın, eşi olan tanık Kadire sanığın uyuşturucu madde sattığını söyleyip, sanığın kullandığı telefon numarasını bildirdiği, bunun üzerine görevlilerin sanığın ikameti ve çevresini değişik tarih ve zamanlarda izlemeye aldıkları, sanık hakkında yürütülen çalışmalara devam edildiği esnada 11.02.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında ikametinden çıkan ve Burun Çiftliği Kavşağına doğru gittiği görülen sanığın takibe alındığı, saat 16.15 sıralarında söz konusu kavşağa gelen sanığın şüpheli davranışlar sergilemesi nedeniyle fark edildiklerini değerlendiren görevlilerin, sanığın yanına gidip polis kimlik kartlarını gösterdikleri, sanığa üzerinde herhangi bir suç unsuru bulunup bulunmadığı, sorduklarında pantolonunun ön ve arka cebinden çıkardığı beyaz kağıda sarılı toplam (9) fişek halindeki uyuşturucu maddeyi sanığın görevlilere teslim ettiği, Cumhuriyet savcısından alınan yazılı arama emrine istinaden sanığın ikametinde yapılan aramada herhangi bir suç unsuruna rastlanılmadığı olayda;

Kollukça alınan istihbarat bilgisi üzerine yapılan araştırmalar sonucunda, sanığın, tanıklar Ahmet ve Kadir’in açık kimlik ve adres bilgileri ile sanık hakkında daha önce uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığının tespit edilmesi, 26.01.2015 tarihinde alınan telefon ihbarında tanık Nazan’ın, sanığın uyuşturucu madde ticareti yaptığını söyleyip kullandığı telefon numarasını bildirmesi, alınan tüm bilgiler doğrultusunda sanığın ikameti ve çevresinin değişik tarih ve zamanlarda izlemeye alınması, istihbarat bilgisi ve telefon ihbarının alınması ile sanığın yakalanması arasında geçen zaman aralığı uzun olduğu gibi yakalandığı anda bir suçüstü halinin de mevcut olmaması, dosya kapsamı itibarıyla görevlilerce yakalanan sanığın suçun konusu ve delilini oluşturan uyuşturucu maddeleri yok edebileceğine ilişkin bir davranış içerisinde olmadığının anlaşılması ve tutanak düzenleyicisi tanıkların sanık hakkında sürekli ihbarlar geldiğini beyan etmeleri karşısında;

Kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri tüm bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip bu konuda adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının gerektiği, adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işlemi sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise, Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı açıktır.

Ancak;

Somut olayda görevlilerce durdurularak üzerinde herhangi bir suç unsuru olup olmadığı sorulan sanığın, pantolonunun ön ve arka ceplerinden çıkardığı suç konusu uyuşturucu maddeleri görevlilere teslim etmesi üzerine uyuşturucu maddelerin muhafaza altına alındığı gözetildiğinde, uyuşturucu maddelere bu şekilde el konulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, bu nedenle Özel Dairenin “…Sanığın üzerinin aranması konusunda arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması…” şeklindeki bozma nedeninin isabetli olmadığı, dolayısıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına imkan sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin araştırılmasına gerek olmadığının ve suç konusu uyuşturucu maddenin elde edilmesinde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığının kabulü gerekmektedir. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2018/664 -Tarih : 20.12.2018).

Açıkta veya Gözle Görülür Suç Eşyasının Aranması İçin PVSK Yetkileri Yeterlidir

13.12.2014 tarihinde saat 11.51 sıralarında 155 Polis İmdat hattına bildirilen ihbarda, Atatürk Mahallesi, Atatürk Caddesi, Onat Tekstil adlı iş yerinin önünde bulunan plakası çamurlu, kahverengi bir aracın içindeki esmer, sakallı iki şahsın uyuşturucu madde sattıklarının bildirildiği, bunun üzerine görevlilerce söz konusu yere gidilip, çevrede yapılan araştırmada ihbarda belirtilen aracın görülerek yanına yaklaşıldığı, araçta bulunan sanıklar Haydar ile Ömer’in araçtan indirildikleri sırada adı geçenlerin kaçmaya çalıştıkları görülerek yakalandıkları, görevlilerce araçta yapılan kontrolde; aracın ön konsol ve sigaralık kısmında açıkta ve gözle görülür şekilde beyaz kağıda sarılı (8) paket eroin ile sanık …in üst yoklamasında ise pantolonun sağ cebinde bir adet MDMA etken maddesi içeren tabletin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, ihbarın doğruluğunu araştırmak için belirtilen yere gittikleri, ihbarla uyumlu aracı görüp yanına yaklaşıp sanıkları araçtan indirdikleri sırada sanıkların kaçmak istemeleri nedeniyle mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak durdurma ve müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye istinaden alınması gereken tedbirler kapsamında aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, ön konsol ve sigaralık kısmında açıkta ve gözle görülür şekilde bulunan suç konusu eroinin ele geçirildiği, görevlilerce araçtaki eroine bu şekilde elkonulmasının; “Gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, yine aynı maddenin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla görevlilerce sanıkların üzerlerinde yoklama biçiminde kontrol yapıldığında ise, sanık …‘in pantolonunun sağ cebinde uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanıkların kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği gibi haklı ve ölçülü olduğu, sanıkların açık kimlik bilgilerini içermeyen ihbarın genel ve soyut nitelikte olup başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama dikkate alındığında, ihbar içeriğinin adli aramayı gerektirecek boyuta ulaşmadığı, dolayısıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri alınmasını gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı, bu şekliyle sanıkların üzerlerinin ve aracın içerisinin kontrol edilmesi önleyici nitelikte bulunduğundan adli nitelik taşımadığı, bu bilgiler çerçevesinde adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılmasının gerekmediği, kolluk görevlilerinin, dışarından bakıldığında aracın içinde görünür şekilde duran suç konusu uyuşturucu maddeleri fark etmeleri ve sanık …in üzerinde yoklama şeklinde kontrol yapmaları sonucu işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaştıkları ve buna bağlı olarak da suç işlerken rastlanan sanıkları CMK’nın 90. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendi ile aynı maddenin 4. fıkrası ve PVSK’nın 13. maddesinin 1. fıkrasının (A) bendi ile Ek 6. maddesi gereğince yakaladıkları, görevlilerin bu şekilde ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/758 Karar : 2018/471 Tarih : 23.10.2018).

Polisin Yoklama Yetkisini Aşarak Arama İşlemi Yapması

Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan çalışmalarda Hadırlı Mahallesi, Saydam Caddesi, No: 167 sayılı yerde bulunan kahvenin önünde beklemekte olan sanığın, montunun astarının iç kısmına sakladığı uyuşturucu maddeleri sattığı yönünde ihbar alınması üzerine söz konusu adrese gidildiği, kahvehane önünde görülüp yanına gidilen sanığın yapılan üst aramasında üzerinde bulunan deri montun astarının iç kısmında astar ile deri arasında alüminyum folyoya sarılı toplam net ağırlığı 0,18 gram 17 paket halindeki eroinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda;

sanığın uyuşturucu madde sattığı yönündeki ihbar üzerine görevlilerce ihbarı yapan kişi ile telefonda yapılan görüşmede, sanığın eşkali ile uyuşturucu madde satıldığı iddia edilen yere ilişkin somut bilgilerin elde edildiği, görevlilerce söz konusu yere gidildiğinde ihbarda belirtilen eşkal ile uyumlu ve kahvehane önünde oturmakta olan sanığın görüldüğü, görevlilerin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla ölçülü olacak şekilde yoklama suretiyle kontrol yapıldığında, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın görevlilerce bırakıldığı, ardından görevlilerin tekrar yanlarına çağırdıkları sanığın üzerindeki montun astarının iç kısmında yaptıkları detaylı aramada astar ile deri arasında bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri, yaptıkları ilk kontrolde herhangi bir suç unsuru ile karşılaşmayan ve bu bağlamda yetkileri kapsamında bulunan önleyici nitelikteki işlemlerini tamamlayıp sanığı serbest bırakan görevlilerin, yeniden müdahale etmelerini gerektirir makul bir sebebin bulunmadığı aşamada sanığı tekrar yanlarına çağırarak, montun astar iç kısmında yaptıkları detaylı arama sonucu suçun deliline ulaşıp elkoymalarının, PVSK’nın 4/A maddesi anlamında gerçekleştirilen önleyici bir tedbir, diğer bir anlatımla arama işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan yoklama biçiminde değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracağı, bu tip bir işlemin ancak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrine istinaden yapılabileceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı, derhal işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de olmadığı dikkate alındığında;

serbest bırakılması sonrası yeniden müdahalede bulunulması gerektiği değerlendirilen sanığın üzerinde gerçekleştirilecek işlemlerin 5271 sayılı CMK hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla bu aşamadan sonra kolluk görevlilerinin 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına durumu bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının zorunlu olduğu, adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde değerlendirme dışı tutularak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/569 Karar : 2018/376 Tarih : 25.09.2018).

Zaman Bilgisi Bulunmayan Soyut İstihbarat Varsa Önleme Araması Kararı Yeterlidir

Bingöl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, il genelinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin belirlenmesi ve yakalanmasına yönelik yapılan istihbarat çalışmaları sırasında 21.11.2014 tarihinde elde edilen bilgide, … isimli bir şahsın Genç-Bingöl arasında faaliyet gösteren 12 D …. plaka sayılı minibüsle uyuşturucu madde nakledeceğinin öğrenildiği, bunun üzerine aynı gün saat 16.00 sıralarında Bingöl Genç karayolu üzerinde bulunan Şıh Ahmet Türbesinin karşısındaki Kum Ocağı mevkinde görevlilerce uygulama noktası oluşturulduğu, kısa bir süre sonra kontrol noktasına yaklaştığı görülen aracın durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolünde sanık …nın araçta bulunduğunun tespit edildiği, araçtan indirilen ve yanında valizi olmadığı öğrenilen sanığa Bingöl Sulh Ceza Hakimliğinin önleme araması kararı gösterilip elindeki çantanın içinde ne olduğu sorulduğunda, sanığın toz esrar olduğunu söylediği, görevlilerce önleme araması kararına istinaden sanığın çantasında yapılan aramada suç konusu esrarın ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla bu suçları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, Bingöl Genç karayolu üzerindeki Kum Ocağı mevkinde saat 16.00 sıralarında uygulama noktası oluşturup tertibat aldıkları, kısa bir süre sonra hakkında istihbarat bilgisi aldıkları yolcu minibüsünün Genç istikametinden Bingöl’e seyir halinde olduğunu görmeleri üzerine mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak söz konusu araca müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıkması nedeniyle aracın durdurulduğu, yapılan kimlik kontrolünde istihbarat bilgisinde adı geçen sanığın yolcu olarak araçta bulunduğunun tespit edildiği, valizi bulunmadığını söyleyen sanığa elindeki çantada ne olduğu sorulduğunda içerisinde uyuşturucu madde bulunduğunu söylediği, ardından amacı tehlike ile suçun işlenmesini önlemek olan ve kamu düzeninin, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilmesi için Bingöl Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme araması kararına istinaden sanığın çantası kontrol edildiğinde, streç film ve koli bandına sarılı toplam dört parça halindeki suç konusu esrarın ele geçirildiği, sanığın yolcu minibüsü ile uyuşturucu madde nakledileceğine ilişkin istihbarat bilgisinde uyuşturucu madde naklinin gerçekleştirileceği zaman dilimine ilişkin hiçbir bilginin yer almadığı, bu bağlamda bilginin genel ve soyut nitelikte olduğu, başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği ve işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk görevlilerince uygulama noktasının oluşturulmasından kısa bir süre sonra söz konusu aracın kontrol noktasına geldiğinin görülerek durdurulduğu, yolcu minibüsü içerisinde kimlik tespitinin yapıldığı ana kadar sanığın bulunup bulunmadığının görevlilerce bilinmediği, çalışmaların geldiği aşama itibarıyla da istihbarat bilgisinin belirsizliğini koruduğu dikkate alındığında, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile talebini gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı gibi araştırılmasına da gerek bulunmadığı, olay tarihi ile yerini kapsayan ve hukuken geçerli önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda, sanığın Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu, bu doğrultuda Bingöl Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen önleme araması kararı ile sanığın çantasında arama yapılabileceği, görevlilerin bu önleme araması kararına istinaden yaptıkları arama sonucu ele geçirdikleri suç konusu uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Esas : 2016/638 Karar : 2018/616 Tarih : 6.12.2018).

Hukuka Aykırı Arama Neticesi Elde Edilen Hukuka Aykırı Delil Kullanılamaz

Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, hak arama özgürlüğünün ancak meşru vasıtalardan yararlanmak suretiyle kullanılabileceğine açıkça işaret edilmiştir. Hal böyle olunca, adil yargılanma hakkı bakımından, aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisi incelenmelidir.

Yargılama, “arama” ve “arama esnasında elde edilen eşyalar” üzerine bina edilmiştir. İlk derece Mahkemesinin davayı kabul gerekçesi incelendiğinde, 23/1/2003 tarihinde jandarma tarafından tutulan tutanakta post, trofe ve boynuzların davalıya ait köy merası üzerindeki evlerde bulunduğunun tespit edildiği, buna göre tutanak tutulduğu, bu belgenin resmi evrak niteliğinde olduğu, aksinin geçerli delillerle kanıtlanamadığı yönündeki tespitler olduğu anlaşılmaktadır.

Mahkeme kararından anlaşıldığına göre, yargılamanın esaslı ve belirleyici delili, aramada ele geçen post, trofe ve boynuzlardır. Dayanılan diğer deliller ise, aramada elde edilen eşyaların değer ve niteliğini tespite ilişkin “bilirkişi raporları” ile kollukça tanzim edilmiş “tespit tutanağı”dır. Diğer bir anlatımla, hükmün esas ve belirleyici unsuru, gerçekleştirilen hukuka aykırı arama işlemi sonucunda elde edilen delillerdir. Bilirkişi raporları, aramada ele geçen delillerin değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki “kanuna aykırılığın” yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir. (Anayasa Mahkemesi YAŞAR YILMAZ BAŞVURUSU - Başvuru Numarası: 2013/6183)

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. Ceza Muhakemesinde, şeklî gerçekle yetinilmeyip işin esası araştırılır. Ceza muhakemesinin amacı hiç bir duraksamaya yer vermeden maddî gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Ancak, bir hukuk devletinde, maddî gerçeğin “her ne pahasına olursa olsun” araştırılması kabul edilmemekte; delil yasakları ile bunların sonucu olarak ortaya çıkan yasak delillerle bu ilkeye bazı sınırlar getirilmektedir. Hukuk devleti esaslarına uygun bir şekilde yapılandırılmış bulunan bir ceza muhakemesinde delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denilmektedir.

5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Uyuşmazlık konusunun çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmek için öğretideki görüşlerinde ele alınıp incelenmesinde yarar bulunmaktadır. Bu konuda öğretide; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Bu kişilere arama tanığı adı verilmektedir. İki değil, bir kişi bulundurulması aramayı hukuka aykırı kılar ve bu nedenle de bu yolla elde edilen deliller kullanılamaz (AY m. 38/6, CMK m. 217/2)” (Bahri Öztürk, Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, Özge Sırma, Yasemin F. Saygılar Kırıt, Özdem Özaydın, Esra Alan Akçan, Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi, 5. Bası, Ankara, 2013, s. 511); “Burada belirtilen kişilerin aramada hazır bulundurulması zorunludur. Nitekim yasa koyucu ‘bulundurulur’ diyerek bu kesinliği ifade etmiştir. Böylece arama koruma tedbirine maruz kalan kişiye güvence sağlanmıştır. Bu bakımdan, adı geçen kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında bulundurulmamaları aramayı hukuka aykırı kılar ve bu suretle elde edilen delilleri de kullanılamaz hale sokar” (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Eylül 2013, s. 121); “Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerçekleştirilmeyen ve ihtiyar heyetinden veya komşularından iki kişi bulundurulmaksızın CMK’ya aykırı olarak sanığın evinde yapılan aramada ele geçirilen deliller CMK’nun 217/2 (CMUK’nun 254/2) madde ve fıkrası hükmü uyarınca soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller niteliğindedir ve hükme esas alınamaz” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Cilt 1, Adalet Yayınevi, 8. Bası, Ankara, Mayıs 2013, s. 556-557); “Dolayısıyla kolluk, arama işlemi gerçekleştirilirken aramada bulunmaya yetkili kişilerin işlem sırasında hazır bulunmasına imkan tanımak zorundadır. Bununla birlikte kanunun öngördüğü hallerde aramada hazır bulunması gerekli kişilerin var olup olmadığına dikkat etmek ve bu hususu arama tutanağına geçirmekle de görevlidir. Kanaatimizce söz konusu komşu veya ihtiyar heyetinden iki kişi bulunmaksızın arama yapılması halinde elde edilecek deliller hukuka aykırı olacak ve hükme esas teşkil etmeyecektir.” (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Savaş Yayınevi, 1. Bası, Ankara, Ekim 2014, s. 252) “Eğer, konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde aramada Cumhuriyet Savcısı hazır bulunamıyorsa, arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulması yasal zorunluluktur. (CMK.md.119/4) Aksi durumda hem arama işlemi hem de dolayısıyla bu işlemden ele geçirilen deliller hukuka aykırı duruma gelip, hükme esas alınamazlar. (CMK.md.217/2)” (Serap Keskin Kiziroğlu, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama (Adli Arama), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2009, Cilt 58, Sayı 1, s. 165) “Delilin elde edilmesinde yapılacak hukuka veya kanuna aykırılığın önemli veya önemsiz, mutlak veya nisbi bir hakkı ihlal etmesi gibi ayrımlar yapılmamıştır. Delil kanunda kabul edilen usul hükümlerinin tümü uygulanarak elde edilmelidir. Aksi takdirde, delil elde eden soruşturma ve kovuşturma organlarının bir kısım kanun hükümlerini ‘önemsiz’, ‘ihmal edilebilir’, ‘ihlali mutlak hakları zedelemeyen’ gibi ayrımlara tabi tutarak uygulamaması hali söz konusu olur ki, bu durum bir takım kanun hükümlerinin uygulamada yürürlükte kaldırılması sonucunu doğurur. Yargıtay CGK’nın (26.07.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında) kabul ettiği şekilde düşünüldüğünde, arama sırasında arama tanıklarının hazır bulundurulmasına ilişkin hükümlerin hiçbir uygulama alanı kalmayacaktır. Arama tanıkları ‘olmasalar da olur’ kabul edilecek bir ayrıntı haline getirilmiştir. Uygulamanın bu şekilde yerleşmesi halinde CMK’nın arama tanıklarını düzenleyen hükmü fiilen yürürlükten kalkmış olacaktır” (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, Ocak 2012, s. 67) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Bu açıklamalar ışığında arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde;

Kolluk tarafından ihbar üzerine sanığın evinde PKK silahlı terör örgütüne ait patlayıcı madde bulunduğu ve valiye suikast yapılacağı ihbarı üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile konutta o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın yapılan arama sonucunda 228 adet ruhsatsız merminin ele geçirilen, yasadışı herhangi bir eyleme katıldığına dair kayıt bulunmayan ve PKK terör örgütü ile de bağlantısı tespit edilemeyen sanığın tüm aşamalarda aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediği, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunduğu, arama sırasında evde bulunan ve beraatlerine karar verilen inceleme dışı sanıkların da eve geldiklerinde kapının açık olduğu, ele geçen mermileri evde daha önce hiç görmedikleri şeklinde beyanda bulundukları, suça konu mermiler ve bu mermilerin içinde bulunduğu şeffaf naylon poşet parçası üzerinde yapılan incelemede parmak izi tespit edilemediği, poşet içeresinden çıkan 7,65 mm çaplı fişekler ile inceleme dışı sanıklardan Lalihan’ın üzerinde bulunan aynı çaplı tabancanın şarjöründen çıkan mermilerin modellerinin farklı olduğu anlaşılan somut olayda; kolluk tarafından aramanın 5271 sayılı CMK’nun aramanın güvenirliliği ile ilgili 119/4. maddesinin “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” amir hükmüne aykırı olarak o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi hazır bulundurulmaksızın yapılması nedeniyle icrası bakımından hukuka aykırı olduğu ve arama sonucu elde edilen suça konu mermilerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - ESAS: 2013/464 KARAR: 2015/132).

Adli Arama Kararı Alınmadan Yapılan Arama

Dosya kapsamına göre; hakkında iletişimin tespiti kararı bulunan Ali ile birlikte hareket ettiği bilinen sanığa ait 09 T 4402 plakalı araçtaki arama işleminin Kuşadası 2.Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2011/1037 sayılı önleme arama kararına göre gerçekleştirildiği olay tutanağına göre aracın döşeme altında bulunan amörtisör boşluğunda suça konu hapların ele geçirildiği anlaşılmaktadır. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 - 2014/512, 2013/841 - 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda iletişimin tespiti faaliyeti kapsamında bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” alınmadan, olaydan önce verilen “önleme araması kararına” dayanılarak sanığın aracının görünmeyen bir yerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”

Sanığa isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağından dosyada bulunan diğer deliller birlikte değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 13.11.2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - 2019/6121 K.).

Tanıklar Hazır Olmadan Yapılan İşyerinde Arama Hukuka Aykırıdır

Somut olayda, sanık …‘in Eren Oto Kiralama isimli işyerinde narkotik madde sakladığına yönelik ihbar üzerine Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri gereğince belirtilen yerde yapılan aramada ofis masasının üst bölgesinde sonradan yapılan gizli bölme içerisinde 6 paket halinde toz esrarın bulunduğu, arama sırasında hazurun olarak sanığın kardeşi Akan Eren’in hazır olduğu ancak sanığın, kardeşinin arama sırasında evde olduğunu sonradan karakolda imzasının alındığını, sanığın aramada ele geçen suç unsuru şeylerin varlığını ve zilyetliğini kabul etmediğini, başka kişiler tarafından evine konulmuş olabileceğini savunması karşısında, CMK’nın 119. maddenin 4. fıkrasında, “Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, iş yeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklinde düzenleme bulunduğu, sanığın savunmalarında bu kapsamda itirazlarını ileri sürdüğü, dolayısıyla arama sırasında ihtiyar heyeti azalarından veya komşularından bir kişinin eksik bulundurulmuş olmasının kanuna aykırılık teşkil ettiği, delillerin sıhhatini şüpheli hale getiren bir durumun söz konusu olduğu, bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28/05/2015 tarih 2013/464 esas 2015/132 karar sayılı kararında belirtildiği üzere dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller değerlendirme dışı tutulduğunda ise sanığın mahkûmiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin başkaca delil de bulunmadığı gözetilmeden sanığın atılı suçtan beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi - Karar: 2020/3545).

Konutta Arama Kolluk Amirinin Yazılı Emri İle Yapılamaz

18/06/2010 tarihli olay, yakalama ve zapt etme tutanağına göre, kendisine ulaşılan Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı üzerine kolluk amirinden yazılı arama emri alınarak CMK’nın 119/1. maddesine aykırı biçimde sanıklara ait konutta arama yapıldığı anlaşılan olayda, evde ele geçirilen uyuşturucu esrar maddesinin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğu ve hükme esas alınamayacağı tespiti ile yapılan incelemede; Sanığın savunmasının aksine, diğer sanık …’de ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna veya bu sanığın eylemine iştirak ettiğine ilişkin yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi-Karar: 2020/6555).

Kolluk Amirinin Yazılı Emri İle Üst Araması Yapılamaz

Bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek, ihtiyaç duyulması halinde, şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerekmektedir. CMK’nın 119/2 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 7/2. maddeleri gereğince yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesine göre, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesi uyarınca da hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulması gerektiği, hakimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması, aksi halde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı hususlarına riayet edilmelidir.

Somut olayda; yukarıda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde kolluk görevlilerince, sanık …‘ın ihbarı üzerine CMK’nın 160 vd. maddelerine göre Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve ‘’..görevli memurların bulundukları yerden alınarak kolluk amirinin yazılı talimatı ile üst aramalarının yapılması ve üst aramasında çıkan 10 TL paraya el konularak hakim onayına sunulması..’’ talimatının alınması üzerine de kolluk amirinin 20/12/2011 günlü yazılı arama ve el koyma emrini takiben sanıkların üst aramalarının yapıldığı ve sanıklardan Kerimhan’ın üzerinde seri numarası alınan 10 TL para ile birlikte toplam 50 TL paranın ele geçirildiği ancak arama ve elkoyma tedbiri ile ilgili Cumhuriyet savcılığının yazılı emri bulunmaksızın kolluk amirinin yazılı emriyle üst araması yapılmasının CMK’nın 116 vd. maddelerine aykırı olup, bu kapsamda sanık Kerimhan’da ele geçen paranın kanunlara uygun şekilde tespit edilmeyen kanıt niteliğinde olduğu gözetilerek, hukuka aykırı deliller dışlandıktan sonra, iddiaya konu edilen soruşturma evrakı ve diğer deliller değerlendirilmek suretiyle sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin nazara alınmaması, bozma nedenidir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi- Karar:2020/10085).

Suçüstü Halinde Arama Kararı Şart Değildir

Olay günü kaldırım üzerinde bekleyen sürekli etrafına bakması nedeniyle şüphe üzerine durdurulan ve gümrük kaçağı 525 paket sigaraların içinde olduğu valiz ile CMK’nun 90/1-a ve PVSK 13/1-A maddeleri gereğince yakalanan sanığın eyleminin, CMK’nun 2. maddesi 1. fıkrasının j bendinde düzenlenen ‘suçüstü’ tanımına uyduğu, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8/f maddesinde suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da kararının aranmayacağının düzenlendiği, suçla karşılaşan kolluk görevlilerinin 2559 sayılı PVSK’nun Ek/6. maddesi uyarınca “delillerin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alma” yetki ve sorumluluğunun bulunduğu, CMK’nun 2. maddesi 1. fıkrasının j bendi, 2559 Sayılı PVSK Kanunu’nun 4/A, Ek/6 ve Ek/5 maddeleri ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8/f ve 27. maddelerindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; suçüstü halinde kolluk görevlilerinin sözü edilen 525 paket gümrük kaçağı sigarayı ele geçirip el koymasının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından hukuka aykırı delilden söz edilemeyeceği gibi sanığın hazırlık evresinde ‘‘sigaraların sahibinin namaz kılmaya gittiği’’, kovuşturma evresinde ise ‘’..istediği sigara yanında olmadığı için evden getirmeye gittiği’’ şeklindeki beyanları arasındaki çelişki göz önünde bulundurularak ve suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına da itibar edilerek atılı suçtan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 19. Ceza Dairesi-K.2021/1519).

Arama Kararı veya Emri Olmadan Yapılan Aramada Sanığın İç Çamaşırında Eroin Maddesi Bulunması

22.05.2012 tarihi saat 00.50 sıralarında … Mahallesi 250. Sokak girişinde görevlerini ifa etmekte olan kolluk görevlilerinin durumlarından şüphelendikleri ve daha sonradan yapılan kimlik tespitlerinde sanık … ve inceleme dışı sanık … oldukları anlaşılan şahısları durdurmak istemeleri sonrasında, görevlileri fark ederek kaçmaya başlayan şahısların kovalamaca sonucu yakalanarak yapılan üst aramaları sonucunda; sanık …‘ın iç çamaşırı (külotu) içerisinde 25 paket eroinin ele geçirildiği olayda;

Sanığın iç çamaşırı (külotu) içerisinde yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan arama kararı ya da yazılı arama emri ile derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğu, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı dikkate alındığında; sanığın iç çamaşırının iç kısmında (külotunda) arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2019/96 E. , 2021/401 K.).

Önleme Araması Kararıyla Yapılan Aramanın Hukukiliği

Somut olayda kolluk görevlilerinin, atılı suç veya fail ile ilgili olarak ihbar yoluyla veya istihbari çalışma neticesinde önceden edindikleri bir bilgi olmadan durdurmak istedikleri sanıklar …, … ve …’ın içinde bulunduğu aracın durmayarak yoluna devam etmesinde suçüstü halinin bulunmadığı, Suça konu uyuşturucu maddenin, araç içinde, ağzı kapalı poşette ve dışarıdan bakıldığında görünmeyecek şekilde bulunduğu nazara alındığında, CMK’nın 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların ve içinde bulundukları aracın aranabileceği gözetilmeden, önleme arama kararına dayanarak yapılan arama neticesinde suçun konusu ve delili niteliğinde olan maddenin hukuka aykırı olarak elde edildiği ve bu nedenle hükme esas alınamayacağı anlaşıldığından Mahkemenin kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/108 E. , 2022/10856 K.).

29.09.2013 tarihinde sanıkların yolcu olarak bulunduğu araçta önleme arama kararına istinaden yapılan aramada aracın arka kısmında örtü ile örtülmüş vaziyette 2500 karton kaçak sigara ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olayda, sanıklar araçta sigara olduğunu bilmediklerini ve kaçakçılıkla ilgisi olmadığını belirterek suçlamaları kabul etmemişse de, ele geçen sigaraların miktarı ve aracın modeline göre sigaraların bulunduğu yer nazara alındığında sanıkların sigaralardan haberdar olmamasının mümkün olmadığının anlaşılması karşısında, sanıkların mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi-K.2021/11863).

### Polisin Arama Kararı Olmadan Genel Yetkilerine Dayanarak Arama Yapması

5271 sayılı CMK’nun 116-119. maddelerinde arama kararının hangi hallerde ve ne şekilde alınacağı kanun koyucu tarafından açıkça düzenlenmiş olup, sanık ve dava konusu kaçak eşya hakkında mahkemece verilmiş bir arama kararı olmadığı gibi, gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet Savcısı tarafından da verilmiş bir yazılı arama izni ya da Cumhuriyet Savcısına ulaşılamaması nedeniyle kolluk amirince verilmiş yazılı arama emri de bulunmaması karşısında, olay tutanağına göre … plaka sayılı araçta ele geçirilen 100 karton kaçak sigaranın sanık tarafından rızaen teslim edildiği belirtilmiş ise de; hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olduğu, eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a, 217/2, 230/1. madde ve fıkralarına göre, hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı gözetilerek sanığın beraati yerine, yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 7. Ceza Dairesi-K.2021/11033).

Sanıkların Elindeki Poşetlerin Arama Kararı Olmadan Aranması Hukuka Aykırıdır

İki erkek şahsın … Beldesinde şüpheli poşetlerle dolaştıklarına dair edilen bilgi üzerine yapılan kontrolde dava konusu eşyanın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen somut olayda, suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği dikkate alındığında; 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesi ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanıkların üzeri ve eşyasının aranabileceği, sanıkların elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki poşetlere yönelik yapılan arama işleminin ise usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararı bulunmaksızın gerçekleştirildiği, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucunda elde edilen suç konusu kaçak sigaranın hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1.fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı da gözetilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2020/476 E. , 2022/220 K.).

Arama Kararı Olmadan Arama Yapılması Hukuka Aykırıdır

Yapılan istihbarat çalışmalarında, 35 .. … plakalı araçla Karşıyaka ve Alsancak bölgelerinde kokain sattığı bilgisine ulaşılan sanığın açık kimlik bilgilerinin tespit edilmesi, bahsi geçen yerlerde tertibat alan görevlilerin sanığın araç ile Karşıyaka istikametine doğru ilerlerken görüp takibe almaları, hızını artıran sanığın kendilerini fark ettiğini değerlendirmeleri üzerine trafik ışıklarında söz konusu aracın önünü keserek durdurmaları, üzerinde suç unsuru bulunmadığını söyleyen ve tedirgin davranışlar sergileyen sanığın üst aramasının yapılabilmesi için Alsancak Huzur Timleri Amirliğine götürülmesi, pantolonunun arkasında kuyruk sokumunun aşağısına doğru bir kabarıklık olduğu fark edilip kemerini açmasının istenilmesi, sanığın kemerini açtığı anda iç çamaşırından paçasına doğru beyaz bir peçete sarktığının görülmesi, görevlilerce iç çamaşırı içerisinden alınan beyaz peçetenin kontrol edilmesi neticesinde suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmaması, sanığın üzerine yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğunun anlaşılması karşısında; usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın, sanığın kemeri çözdürülüp, pantolonunu indirmesi sağlanarak iç çamaşırından sarktığı görülen peçetenin bulunduğu yerden alınması suretiyle ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddenin, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu ve bu delilin hükme esas alınamayacağı kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2016/272 E. , 2019/86 K.).

Suç Şüphesi Doğduktan Sonra Önleme Araması Kararıyla Arama Yapılamaz

24.04.2017 tarihli arama, yakalama ve el koyma tutanağı içeriğine, iletişimin tespit tutanaklarına ve dosya kapsamına göre; hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararı bulunan temyiz dışı sanık …‘in, sanık ile uyuşturucu madde ticareti ile alakalı olarak görüştükleri ve sonrasında Türkoğlu Sulh Ceza Hakimliğinin 2017/158 değişik iş sayılı önleme arama kararına dayanılarak durdurulan yolcu otobüsünde yolcu olarak bulunan sanığın üst aramasında suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; sanıkların yaptıkları telefon konuşmaları ile suç şüphesi doğduktan sonra önleme arama kararı ile arama yapıldığı anlaşılmakla; sanığın üzerinde ve eşyasında arama yapılabilmesi için adli arama kararının gerektiği, adli arama kararı bulunmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu ve bu arama ile elde edilen delilin yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak, suç konusu uyuşturucu maddenin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması kararına dayanılarak yapılan takip sonucu ele geçirilip geçirilmediğinin tespit edilmesi, takip sonucu ele geçirildiğinin belirlenmesi halinde, sanığın üzerinin aranmasına ilişkin 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek dosyaya konulması, duruşmada okunması ve sanıktan diyeceğinin sorulması, sonucuna göre, 23.05.2017 tarihinde ikametinden ele geçen uyuşturucu maddenin cins ve miktarı da dikkate alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/15681 E. , 2023/3420 K.).

2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 9 uncu maddesine göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. 5271 sayılı Kanun’un 116 ve 117 nci maddelerine göre “adlî arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir. Somut olayda, sanık hakkında yer ve eşgal bildirilerek telefonunun verildiği ve polis ekiplerinin sanık ile iletişime geçerek uyuşturucu madde alışverişi için buluşma ayarlamaları üzerine sanığın polisleri görünce kaçması üzerine yakalandığı, yapılan üst aramasında iç çamaşırı içinde 1 adet şeffaf jelatine sarılı suç konusu uyuşturucu madde bulunduğu anlaşıldığından; niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. 5271 sayılı Kanun’un 116, 117 ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı veya yazılı arama emri “ alınmadan, olaydan önce verilen “önleme araması kararına” dayanılarak sanığın iç çamaşırının içinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanıkta bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz. Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, suçun maddi konusunun da bulunmadığı kabul edilmelidir. Bu durumlara bağlı olarak, isnat olunan suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykıdır (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2021/7199 E. , 2023/934 K.).

İhbar Varsa Savcılıktan Yazılı Arama Emri veya Mahkemeden Arama Kararı Alınmalıdır

05.10.2013 tarihli “Yakalama, üst arama muhafaza altına alma” başlıklı tutanağa göre; olay günü 277. Sokak, 41/A numaralı iş yerinde kaçak sigara satıldığına dair gelen ihbar üzerine anılan adrese giden kolluk görevlilerinin sanığı elindeki çuvalla cadde üzerinde beklerken görmeleri nedeniyle, sanığın kimlik kontrolünü yaptıktan sonra elindeki çuvalda yapılan kontrolde çeşitli markalarda 239 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği olayda; sanığın belirli bir süre boyunca bulundurduğu anlaşılan suça konu sigaralarla ilgili olarak suçüstü hâlinin varlığından söz edilemeyeceği, bu sebeple CMK’nın 2/e, 161 ve PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına olayın haber verilip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine devam edilmesinin ve CMK’nın 116 ve 119. maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri veya mahkemeden alınacak adli arama kararı uyarınca sanığın üzeri ve eşyasının aranmasının gerektiği, somut olayda sanığın elinde bulunan suç eşyası niteliğindeki çuvala ilişkin gerçekleştirilen arama işleminin usulüne uygun verilmiş bir yazılı arama emri veya adli arama kararına dayanmadığı, bu durumun açıkça hukuka aykırı olduğu, suç konusu kaçak sigaraların hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde bulunması nedeniyle Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası ve 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı gözetilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2023/129 E. , 2023/477 K.).

Önleme Aramasında Gözle Görünen Yerlerdeki Eşya Polis Tarafından Alınabilir

Önleme aramasına yönelik Gaziantep 5. Sulh Ceza Hakimliğinin 2020/104 Değişik İş sayılı kararında suçun gerçekleştiği mahallenin de içinde bulunduğu Gaziantep Üniversitesi ve çevresinde önleme araması yapılmasına olanak verildiği, PVSK gereği durumundan şüphelenilen gece 03;30 sularında tespit edilen araca dışarıdan bakıldığında gözle görülür vaziyette uyuşturucu maddelerinin bulunduğu hususları nazara alındığında, kolluk güçlerince maddelerin alınmasının hukuka aykırı nitelikte kabul edilemeyeceği anlaşılmakla bu temyiz sebebi reddedilmiştir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2024/11742 E. , 2024/3777 K.).

Avukat Baran Doğan

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ