Hakimin Reddi ve Hakimin Çekinmesi Nedir? (CMK m.22-31)

Ceza Muhakemesi Kanunu’na (CMK), bir davaya bakan hakimin tarafsızlığını sağlamak üzere “hakimin reddi” ve “hakimin çekinmesi” olmak üzere iki müesese düzenlenmiştir.

• Hakimin reddi, diğer bir deyişle reddi hakim; hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin veya davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hallerin varlığı halinde taraflarca reddedilmesidir (CMK m.24).

• Hakimin çekinmesi; hakimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı haller (görev yasağı, yasaklılık hali) ile tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerin varlığı halinde kendiliğinden davaya bakmaktan çekinmesidir. (CMK m.30).

Yasaklılık hallerinin varlığı durumunda hakim kendiliğinden çekinebileceği gibi hakimin reddi de istenebilecektir.

1. Tarafsızlığını Şüpheye Düşürecek Hallerde Hakimin Reddi

Tarafsızlığını şüpheye düşürecek herhangi bir halin varlığı halinde hakimin reddi mümkündür. Tarafsızlık, önüne gelen bir uyuşmazlığın çözümünde hakimin önyargılı olmaması anlamına gelir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM), hakimin tarafsızlığını objektif ve subjektif tarafsızlık olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Objektif tarafsızlık, hak talebinde bulunanlara karşı mahkemenin kurum olarak tarafsız bir görünüm vermesidir. Mahkeme hak arayanlara güven vermelidir. Subjektif tarafsızlık ise hakimin bireysel olarak tarafsız olması, örneğin, kişisel kanaat veya dini inançlarını yargılama faaliyetine karıştırmamasıdır. Subjektif tarafsızlığın aksi ispatlanana kadar var olduğu kabul edilmektedir.

Yargıtay kararlarında ise hakimin tarafsızlığı, hakimin “tarafsız olması” (subjektif tarafsızlık) ve “tarafsız görünmesi” (objektif tarafsızlık) şeklinde bir ayrıma tabi tutulmaktadır. Uygulamada her iki halde de hakimin reddi istenebilmektedir.

Hakimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı haller, yani görev yasağı halleri, kanunda sınırlı bir şekilde açıkça sayılarak belirtilmiştir (CMK m.22 ve m.23). Hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren haller dolayısıyla reddi sebepleri ise kanunda sınırlı bir şekilde sayılmamıştır. Hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren sebeplerin neler olduğu her davanın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Örneğin, hakimin davanın taraflarından biriyle evli olması kanunda açıkça görev yasağı kapsamına alınmıştır. Bu durumda hem hakim çekinebilir hem de reddi hakim talep edilebilir. Oysa, hakimin nişanlı olması davaya bakamayacağı haller (görev yasağı halleri) kapsamında değildir, nişanlılık halihakimin tarafsızlığını şüphe düşüren neden olarak kabul edilerek reddi hakim talebinde bulunulabilir.

Hakimin tarafsızlığı; muhakeme sujelerine eşit mesafede bulunması, tarafsız, önyargısız ve kişisel inanç ve kanaatlerinden bağımsız hareket etmesidir. Hakimin tarafsız olması isteme hakkı, adil yargılanma hakkının gereğidir. Hangi durumların hakimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nitelikte olup olmadığı; her somut olayda hakimin tarafsız bir görünümde olup olmadığıyla, tarafların haklarını ihlal edip etmediği veya adil yargılama ilkelerine riayet edip etmediği ile değerlendirilebilir. Hakimin tarafsızlığı nedeniyle reddi süreye tabidir. Tarafsızlık nedeniyle hakimin reddi süresi aşağıda ayrıca incelenmiştir.

2. Hakimin Davaya Bakamayacağı ve Yargılamaya Katılamayacağı Haller

Hakimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı haller doktrinde “görev yasağı halleri” olarak adlandırılmaktadır. Görev yasağı hallerinin bulunduğu durumlarda hakimin kendiliğinden çekinmesi gerekir. Görev yasağı hallerinde hakim çekinmese bile taraflar reddi hakim talebi ileri sürebilir.

Hakimin görev yasağını iki kategoride inceleyeceğiz:

• Hakimin davaya bakamayacağı haller,

• Hakimin yargılamaya katılamayacağı haller.

2.1. Hakimin Davaya Bakamayacağı Sebepler (Görev Yasağı Halleri)

Hakimin davaya bakamayacağı, yani hakimlik görevi yapamayacağı ve bu nedenle çekinmesi gereken haller şunlardır (CMK m.22):

1) Hakimin Suçtan Zarar Görmesi: Hakim suçtan zarar görmüş ise, söz konusu suçun davasına bakamaz. Suçtan zarar görmüş olmak demek, işlenen yargılama konusu suç nedeniyle hakimin “doğrudan” bir biçimde zarar görmesidir. Ayrıca, hakimin yargılamasını yaptığı suçun zarar göreni olması gerekir. Örneğin, yargıladığı sanığın hakimi tehdit etmesi halinde, hakim yargıladığı suçun zarar göreni değil, duruşmada işlenen tehdit suçunun zarar görenidir. Bu nedenle davaya bakamayacağı bir hal söz konusu değildir.

2) Evlilik, Vesayet veya Kayyımlık İlişkisi: Sonradan kalksa bile hakimin şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, davaya bakmaması gerekir.

3) Üstsoy/Altsoy Kan veya Kayın Hısımlığı: Hakim şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından “üstsoy” veya “altsoyundan” biri ise bunların suje olduğu davaya bakamaz (CMK m.22/1-c). Kanunda üstsoy ve altsoy konusunda hakimin yasaklılığıyla ilgili herhangi bir derece veya sınır belirtilmemiştir. Örneğin, bir davada hakimin torunun torunu mağdur ise hakim davaya dahi bakamayacaktır.

4) Üçüncü Dereceye Kadar Kan Hısımlığı: Hakim ile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, hakim davaya bakamayacaktır. (CMK m.22/1-e). Kan hısımlığı konusunda yasaklılık üçüncü derece ile sınırlandırılmıştır. Örneğin, hakimin amcasının davasına bakması yasakken, amcaoğlunun davasına bakması bir yasaklılık hali değildir. Ancak, bu gibi hallerde tarafsızlığını şüpheye düşüren bir nedenin bulunduğu ileri sürülerek reddi hakim talep edilebilir.

5) İkinci Dereceye Kadar Kayın Hısımlığı: Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı olan hakim davaya bakamaz. Örneğin, hakim kayınbiraderinin (eşinin kardeşi) yargılandığı ceza davasına bakamaz.

6) Evlatlık Bağı: Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, hakim davaya bakamaz (CMK m.22/1-d).

7) Cumhuriyet Savcılığı, Adli Kolluk Görevi veya Avukatlık: Hakimin aynı davada, Cumhuriyet savcılığı, adli kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmış olması halinde davaya bakması mümkün değildir (CMK m.22/1-g). “Aynı dava” teriminden kastedilen soruşturma ve kovuşturma evrelerini içine alan yargılamanın tüm aşamalarıdır. Hakimin geçmişte avukatlık yaptıktan sonra hakimlik mesleğine geçmesi de mümkündür. Böyle durumlarda daha önce avukatlığını yaptığı kişilerle ilgili aynı davaya bakamaması doğaldır. Aynı şekilde, hakimin aynı davada daha önce Cumhuriyet savcısı olması halinde, şüpheli veya sanık veya mağdur aleyhine taraf olarak görüş açıklamış olması mümkündür, bu nedenle aynı davaya hakim olarak bakamaz. Adli kolluk; gümrük kolluğu, sahil güvenlik, jandarma veya polis taarfından yerine getirilen bir faaliyettir. Hakimin adli kolluk görevlisi olarak aynı davanın soruşturma veya kovuşturma aşamalarında daha önce görev almış olması bir davaya bakma yasağı halidir.

Yargıtay Cumhuriyet savcısı olarak görev yaptığı sırada 13.3.2007 tarihli tebliğnameyi düzenleyip görüş bildiren …..’ın, daha sonra aynı hükmün temyiz incelemesi sırasında Yargıtay üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 13. Ceza Dairesinde müzakerede oy kullanmak suretiyle 21.7.2011 tarihli karara katılmasının 5271 Sayılı C.M.K.nın 22/1-g maddesine aykırılık oluşturduğunda ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenlenen “adil yargılanma hakkının” ihlali niteliğinde olacağında kuşku yoktur. O halde, ……‘ın Yargıtay Cumhuriyet Savcısı olarak tebliğname düzenleyip görüş bildirdiği somut olayda, Özel Dairede işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı anlaşıldığından, açıklanan ilkeler doğrultusunda Özel Dairenin 21.7.2011 gün ve 293-63 Sayılı kararı hukuken yok hükmünde olup sonuç doğurması olanaksızdır. (YCGK-K.2011/190).

8) Tanıklık veya Bilirkişilik: Hakim, aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, hâkimlik görevini yapamaz (CMK m.22/1-h). “Aynı dava” terimi, soruşturma ve kovuşturma aşamalarını kapsamaktadır. Hakimin aynı davada bilirkişi olarak yazılı mütalaa vermesi de davaya bakma yasağı için yeterlidir.

Ceza Genel Kurulu’nun 23.10.2001 gün ve 9MD-229/230 Sayılı ve 03.12.2002 gün ve 4MD-291/422 Sayılı kararlarında da, aynı davada soruşturma veya koğuşturma aşamalarında tanık olarak dinlenmiş bulunanların o davada hakimlik yapmalarının yargılama yöntemine kesin biçimde aykırılık oluşturduğu ve bu halin mutlak bozma nedeni olduğu vurgulanmıştır. İncelemeye konu olayda kararı veren hakimin taraflarca tanık olarak gösterildiği anlaşılmakla, mahkeme hakiminin aynı zamanda olayın tanığı olması sebebiyle hakimlik görevini yapamayacağı halde yargılamaya katılarak, hüküm kurulması suretiyle CMK’nın 22/1-h maddesine aykırı davranılması, bozma nedenidir (Y18CD-K.2017/345).

9) Aynı Mahkemede Görev Alma Yasağı: 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 46/1 maddesine göre, eşler, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar. Örneğin, bir kişi kardeşi veya kayınbiraderi ile aynı mahkemede hakim olarak görev yapamaz.

İddianameyi düzenleyen C.Savcısı ile Asliye Ceza Mahkemesi’nde hüküm veren hakimin karı-koca oldukları, 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunun hükmünde; karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamayacaklarının öngörülmüş olması, 5271 sayılı CMK.nun 22. maddesinde de mani bir düzenleme getirilmiş bulunması karşısında, uyulması zorunlu bir usul kuralı olduğu gözetilip davadan çekilmesi gerekirken, yargılamaya devamla 1412 sayılı CMUK.nun 308/1. madde ve fıkrasına aykırı davranılması, bozma nedenidir (Y8CD-K.2013/26164).

2.2. Hakimin Yargılamaya Katılamayacağı Haller (Görev Yasağı Halleri) (CMK m.23)

Madde gerekçesine göre; hakimin yargılamaya katılamaması demek, hâkimin bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklanmasıdır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır. Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz. Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6. maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.23’e göre hakimin yargılamaya katılamayacağı haller şunlardır:

1) Alt Derecede Karar ve Hükme Katılan Hakim: Daha önce alt derecede bir mahkemede aynı kişi ile ilgili bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. Hakimin sanığın suçluluğu hakkında bir kanat veya önyargı oluşturan tüm hüküm ve kararları, yüksek görevli mahkemede görev almasına engeldir. Bu nedenle görevsizlik kararında suç vasfını tartışarak delilleri değerlendiren hakimin suçluluk konusunda bir kanaat oluşturduğu kabul edilir ve alt derece mahkemelerinde görevsizlik kararı veren hakim, yüksek görevli mahkemede hükme katılamaz. Ancak, sanık hakkında tensip zaptı düzenleyerek bazı delillerin dosyaya getirtilmesini isteyen ve duruşma hazırlığı yapan hakim, sanığın suçluluğu hakkında bir kanaat oluşturmadığı için yüksek görevli mahkemede aynı davaya ilişkin hükmün incelemesine ve karar verilmesine katılabilir.

5271 Sayılı CMK’nın 23/1 maddesindeki “Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki düzenlemeye rağmen Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin…..sayılı kararına iştirak etmiş olan mahkeme başkanı …, anılan kararın temyizi üzerine yapılan temyiz incelemelerinde Yargıtay üyesi olarak müzakerelere katılıp oy kullandığı anlaşılmakla, itiraz yerinde görülerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir. İtirazın kabulüyle itiraza konu Dairemizin ….sayılı onama kararının kaldırılmasına, karar verilmiştir (Y9CD-K.2017/1062).

2) Aynı İşin Soruşturmasında Görev Almak: Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

3) Yargılamanın Yenilenmesi Halinde Asıl Karara Katılmış Olmak: Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, somut olayda ise ilk kararı veren heyette yer alan aynı hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendiren heyete katıldığı cihetle, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir (Y1CD-K.2017/46).

Yargılamanın yenilenmesi talebinin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin karar, asıl kararı veren mahkemece alınmalıdır. Fakat, yargılamanın yenilenip yenilenmeyeceğine ilişkin karar asliye ceza mahkemelerinde aynı mahkemeye başka bir hakim getirtilerek, ağır ceza mahkemelerinde ise, asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hakimlerden oluşturulan heyet tarafından verilmelidir.

Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin ……sayılı ilamıyla sanıklar hakkında verildiği mahkumiyet kararı, Yargıtay 1. Ceza Dairesinin …..sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaları üzerine ilk hükmü veren Uşak Ağır Ceza Mahkemesi heyeti talebi yerinde bulmayarak 15.03.2010 tarihinde bu talebi reddetmiş, vaki itiraz üzerine inceleme yapan Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi de ….. d.iş kararıyla itirazı yerinde görmeyerek reddetmiştir. 5271 sayılı CMK.nun 23/3 maddesi uyarınca “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın aynı mahkemece, fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hakimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir. Asıl kararı veren heyette başkan ve üye olarak görev yapan hakimlerin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar veren heyette de görev alması 23/3 maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair kararın ortadan kaldırılmasına ve talebin kabulüne karar verilmesi yerine itirazın reddine karar verilmesinin usule aykırı olduğu saptanmıştır (Y1CD-K.2011/2610).

Reddi Hakim Usulü ve Süresi

Reddi Hakim Talep Edebilecek Kişiler: Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların avukatı; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler. Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir. (CMK m.24/3-4).

Reddi Hakim Süresi: Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir (CMK m.25/1). Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır (CMK m.25/2). Davaya bakamayacağı veya yargılamaya katılamayacağı hallerde, yani görev yasağı hallerinde hakimin reddi talebinin ileri sürülmesi herhangi bir süreye tabi değildir.

Hakimin Reddi Talebinde İzlenecek Usul: Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır. Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür. Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir (CMK m.26). Reddi istenen hakimin red talebinin reddine ilişkin kararı da ret sebepleri hakkındaki yazılı görüşleri yerine geçer. Red talebini reddeden hakim görüşünü de açıklamış olur.

Reddi istenen hakimlerin 07.12.2012 tarihli ret kararı CMK’nın 26/3. maddesi kapsamında reddi istenen hakimlerin ret sebepleri hakkındaki yazılı görüşleri niteliğinde kabul edilerek, sanık P. S. müdafilerinin hakimlerin tarafsızlıklarını yitirdikleri gerekçesiyle hakimin reddi taleplerine ilişkin olarak ileri sürdükleri nedenlerin tüm dosya kapsamına göre yerinde olmadığı ve hakimlerin aşağıda bozma nedeni olarak açıklanacak olan hukuki yanılgılarının tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir sebep olarak kabul edilemeyecek olduğu anlaşıldığından İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin ret isteminin kabul edilmemesine ilişkin kararına yönelik itirazın REDDİNE, karar verilmiştir (Y9CD-K.2014/6987)

Hakimin Reddi İsteminin Geri Çevrilmesi (CMK 31)

Mahkeme, kovuşturma evresinde ileri sürülen hâkimin reddi istemini aşağıdaki durumlarda geri çevirir:

• a) Ret istemi süresinde yapılmamışsa.

• b) Ret sebebi ve delili gösterilmemişse.

• c) Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacı ile yapıldığı açıkça anlaşılıyorsa

Bu hâllerde ret istemi, toplu mahkemelerde reddedilen hâkimin müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde de reddedilen hâkimin kendisi tarafından geri çevrilir. Bu konudaki kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilir.

Red Talebinin Reddine İtiraz Yolu (CMK 28)

Hakimin reddi talebinin kabulüne ilişkin kararlar kesindir, bu kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvurulamaz.

Reddi hakim talebinin kabul edilmemesine, yani reddi hakim talebinin geri çevrilmesine ilişkin kararlara karşı itiraz kanun yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararının hukuki olup olmadığı hükümle birlikte istinaf veya temyiz kanun yolunda incelenir.

Hakimin çekinme talebi üzerine verilen karar niteliği gereği kesin olsa da, asıl hükümle birlikte temyiz incelemesine tabi tutulacak ve hukuka aykırı olması durumunda olağan kanun yoluyla düzeltilebilecektir (Y9CD-K.2014/158).

Hâkimin Reddi İstemine Karar Verecek Mahkeme (Mercii) (CMK 27)

Hakimin reddi talebi CMK m.31 gereği hakim veya mahkeme tarafından geri çevrildiğinde itiraz üzerine mercii tarafından reddi hakim talebi hakkında bir karar verilmesi gerekir. Hakimin reddi veya çekinmesi halinde red istemiyle ilgili karar verecek mercii CMK m.27’ye göre belirlenir.

Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

• a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,

• b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.

Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

Reddi İstenen Hakim Hangi İşlemleri Yapabilir? (CMK m.29)

Reddi istenen hakim, ret hakkında bir karar verilinceye kadar yalnız gecikmesinde sakınca olan işlemleri yapar.

Mahkemece, yargılamanın yenilenmesi talebinin kabule değer olduğuna karar verilmesinden sonra, hükümlünün cezaevinde bulunduğu tarihler araştırılmış, muhatap banka şubesine sunulan nüfus cüzdanının verildiği nüfus müdürlüğünden nüfus cüzdanı kayıp ve değiştirme belgesi getirtilmiş, ayrıca, 5271 sayılı CMK’nın 22. maddesi uyarınca davadan çekilen hakim tarafından, hükümlünün günsüz hazır bulundurulması üzerine imza ve yazı örnekleri alınmıştır. Davadan çekilen hakim tarafından yapılan bu işlemin, gecikmesinde sakınca bulunan durum nedeniyle yapılmış işlemlerden sayılması ve aynı zamanda bir savunma delili niteliğinde olması nedeniyle, aynı Kanun’un 30/3 ve 29/3. maddeleri uyarınca, tekrarlanması gerekmemektedir.(Y10CD-K.2007/14529)

Ancak, hâkimin duruşma sırasında reddedilmesi hâlinde, bu konuda bir karar verilebilmesi için duruşmaya ara vermek gerekse bile ara vermeksizin devam olunur. Duruşma sırasında reddedilen hakim, gecikmesinde sakınca bulunsun veya bulunmasın duruşma boyunca her türlü usul işlemini yapabilir. Şu kadar ki, duruşmada delillerin tartışılması aşamasına geçilemez. Yani, CMK m.216 gereği tarafların esasa ilişkin iddia ve sözlerinin dinlenilmesine geçilemez. Örneğin, reddedilen hakim, savcılıktan esas hakkında mütalaa veya sanıktan esas hakkında savunma alamaz.

Ret konusunda bir karar verilmeden reddedilen hâkim tarafından veya onun katılımıyla bir sonraki oturuma (duruşmaya) başlanamaz.

Ret isteminin kabulüne karar verildiğinde, gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle yapılmış işlemler dışında, duruşma tekrarlanır.

Hâkimin Çekinmesi ve İnceleme Mercii

Hâkim, yasaklılığını gerektiren sebeplere dayanarak çekindiğinde, yani davaya bakamayacağı veya yargılamaya katılamayacağı haller nedeniyle çekindiğinde; merci, bir başka hâkimi veya mahkemeyi davaya bakmakla görevlendirir.

Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

Gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yapılan işler hakkında CMK m.29 hükmü uygulanır.

CMK’nın 30. maddesinin 2. fıkrasında, “Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.” hükmü öngörülmüştür. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; “ Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir. Somut olayda, sanık Y. hakkında suç duyurusunda bulunulmasına dair kararda, adı geçenin “iddianamede anlatılan uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçunu işlediğinin anlaşıldığı” belirtilmiştir. Bu kararda imzası bulunan başkan ve üyeler, sanık Y.’un suçlu olduğuna dair önceden görüş açıklamış olduklarından tarafsızlıkları konusunda şüphe oluşmuştur. Suç duyurusu kararında imzaları bulunan ve suç duyurusu üzerine açılan davaya bakan mahkemede görev yapmakta olan başkan ve üyenin, bu gerekçeyle davadan çekinmeleri yerindedir. Van 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce, CMK’nın 30. maddesinin 2. fıkrası uyarınca “çekinmelerin uygun olduğuna karar verilip, davaya bakacak başka hâkimlerin görevlendirilmesi” gerekirken, “çekinmelerin uygun olmadığına” karar verilmesi yasaya aykırıdır (Y10CD-K.2016/1163).

Zabıt Kâtibinin Reddi veya Çekinmesi (CMK 32)

Hakimin reddine ilişkin hükümler zabıt kâtipleri hakkında da uygulanır.

Zabıt kâtibinin reddi veya kendisinin reddini gerektiren sebepleri bildirerek görevden çekinmesi hâlinde gereken karar, yanında çalıştığı mahkeme başkanı veya hâkim tarafından verilir.

Aynı işte zabıt kâtibinin hâkim ile birlikte reddi istemi hakkında veya çekinmelerine karar verecek merci, hâkime göre belirlenir.

Yargılama safhasında yapılan keşifte zabıt katibi olarak görev yapan kişinin, aynı zamanda olay yeri fotoğraflarını çekmesi için görevlendirilmesinin, hakimin davaya bakamayacağı hallerin düzenlendiği CMK’nın 22. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığının belirlenmesine ilişkindir. 5271 sayılı CMK’nın 62 ve 73. maddeleri arasında ise, bilirkişi incelemesine ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bilirkişinin atanmasına ilişkin 63. maddede, “(1) Çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına re’sen, Cumhuriyet savcısının, katılanın, vekilinin, şüphelinin veya sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcinin istemi üzerine karar verilebilir. Ancak hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukukî bilgi ile çözülmesi olanaklı konularda bilirkişi dinlenemez. (2) Bilirkişi atanması ve gerekçe gösterilerek sayısının birden çok olarak saptanması, hâkim veya mahkemeye aittir. Birden çok bilirkişi atanmasına ilişkin istemler reddedildiğinde de aynı biçimde karar verilir.”, hükmü düzenlenmiş, 64. maddede bilirkişinin seçimi ve yemini, 66. maddede atama kararı ve incelemelerin yürütülmesi, 67. maddede bilirkişi raporu, 69 ve 70. maddelerde ise bilirkişinin çekinmesi ve reddi hükümleri açıklanmıştır. Bu hükümlere göre, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde yargılama safhasında hakim bilirkişi atayabilecek ve atanan bilirkişi il adlî yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenen listede yer alıyorsa, komisyon huzurunda yemin ederek, listede yer almıyorsa, atayan merci huzurunda yemin ederek göreve başlayacaktır. Yemin tutanağı hâkim veya Cumhuriyet savcısı, zabıt kâtibi ve bilirkişi tarafından imzalanacaktır. İnceleme konusu somut olayda; kanun yararına bozma istemine konu edilen katip …‘ın duruşmalarda görev almadığı, yalnızca 02.03.2015 tarihinde yapılan keşifte zabıt katibi olarak görev yaptığı ve keşif sırasında olay yerinin fotoğraflarının da hakimin talimatı üzerine kendisi tarafından çekilerek, bilahare dosyaya konulduğu görülmektedir. Dosyaya ibraz edilen fotoğrafların, sanık …‘un mağdur …‘un üzerine arabasını sürdüğü yola ilişkin fotoğraflar olduğu ve yargılama konusu suçların mahiyeti itibariyle, hükmü olumlu veya olumsuz anlamda doğrudan etkileyebilecek herhangi bir özelliklerinin bulunmadığı anlaşılmıştır. Kanun yararına bozma istemine konu edilen husus, 02.03.2015 tarihinde yapılan keşifte zabıt katibi olarak görev yapan …‘ın, aynı keşifte olay yerinin fotoğrafını çekmesi nedeniyle, CMK’nın hakimin davaya bakamayacağı hallere ilişkin (h) bendinin ihlal edildiği iddiasıdır. Öncelikle, 02.03.2015 tarihinde yapılan keşifte katip …‘ın CMK’nın 63, 64 ve 66. maddelerinde açıklandığı üzere, bilirkişi olarak ataması yapılmamış ve yemin verdirilmemiştir. İkinci olarak, delil toplama ve işleme tarzında icra edilmeyen, bilgi mahiyetindeki olay yeri fotoğraflarının çekilmesi, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren bir husus değildir. Diğer bir deyişle katip …‘ın hakimin talimatıyla olay yeri olan yola ait fotoğrafları çekerek dosyaya ibraz etmesi, klasik anlamda bir bilirkişilik faaliyeti olarak değerlendirilmemiştir. Kaldı ki, tarafların yargılama safhasında veya sonrasında, katip …‘ın düzenlediği keşif zaptına veya dosyaya ibraz edilen fotoğraflara herhangi bir itirazı da olmamıştır. Bu itibarla, 02.03.2015 tarihinde yapılan keşifte zabıt katibi olarak görev yapan …‘ın, CMK’nın 63, 64 ve 66. maddelerinde açıklandığı şekilde bilirkişi olarak atanmamış olması, yalnızca olay yerine ait fotoğrafları çekerek dosyaya ibraz etmesinin, klasik anlamda bir bilirkişilik faaliyeti olarak görülmemesi ve tarafların herhangi bir itiraz ileri sürmediği olay yerine ilişkin fotoğrafların, hükmü doğrudan etkileyen bir özelliğinin bulunmaması dikkate alınarak, kanun yararına bozma isteminin reddine karar verilmiştir (Y4CD-K.2016/3665)

Hakimin Çekinmesi ve Reddi Hakim Sebepleri, Süresi ve Usulü Yargıtay Kararları

Hakimin Reddi, Red Talebinin Kabulü ve Geri Çevrilmesi Şartları

Hâkimin görev yasağı bulunan davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâllerde ret istemi herhangi bir süreye bağlanmamış, yargılama bitene kadar ret talebinde bulunmak mümkün kılınmış ise de; tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddinin, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusunun başlanmasına, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebileceği hüküm altına alınmıştır. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilecektir. Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması 5271 sayılı Kanun’un 25. maddesinde şart koşulmuştur. Kanun’daki düzenleme ile bu sürelere uyulmadığının belirlenmesi hâlinde ret isteminin geri çevrileceği hüküm altına alınmıştır.

Kanun’da sayılan düzenlemelerle ret talebinde, ret sebebinin ve delillerinin gösterilmesi şart koşulmuş, böylece soyut, gerekçesiz olan ret isteklerinin önüne geçilmek amaçlanmıştır. Hâkimin gösterilen delilleri inandırıcı bulmaması hâlinde de ret isteğini geri çevirebilmesi imkânı tanınmış, ret talebinde bulunanın, ret nedenlerini somut olarak ortaya koyması zorunlu tutulmuştur.

Ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının anlaşılması hâlinde de ret isteği geri çevrilecektir. Fakat burada ret isteyenin amacı açıkça anlaşılmalıdır, açıkça anlaşılamıyor ya da bu konuda kuşku varsa, ret isteği bu nedenle geri çevrilmemelidir. Ancak ret talebinde bulunan, ret nedenlerinin tümünü bir defada açıklamak yerine, azar azar açıklamakta ise, duruşmayı uzatmak istediği söylenebilir.

Ret isteği süresinde yapılmışsa, ret nedenine ilişkin inandırıcı kanıtlar gösterilmişse ve yargılamayı uzatmak amacı yoksa 5271 sayılı Kanun’un 27. maddesinde belirtilen usul izlenerek reddi istenen hâkimin katılımı olmaksızın bu konuda bir karar verilmelidir.

5271 sayılı Kanun’un 28. maddesine göre ret isteminin kabulüne dair verilen kararlar kesindir. Ret isteminin kabulüne dair karar verilmesi üzerine davaya bakmakla başka bir hâkim veya mahkeme görevlendirilecektir. Ret isteminin kabul edilmemesine dair kararlara karşı ise itiraz yoluna gidilebilecektir. İtiraz mercisince verilen ret kararları ancak hükümle birlikte incelenebilecektir.

5271 sayılı Kanun’un 29. maddesinde reddi istenilen hâkimin ret isteği karara bağlanıncaya kadar yapabileceği ve yapamayacağı işlemler ile yapabileceği işlemlerin geçerli olup olmadığı hususları düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre, reddi istenilen hâkimin ret hakkında bir karar verilinceye kadar ancak gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapıp diğer işlemleri yapmaması gerekir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl, derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun delillerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkması durumudur. Gecikmesi sakıncalı durumların varlığı hâlinde bir işlem o anda yapılmadığında bir daha yapılması mümkün olmayabilir ya da yapılsa da ondan umulan faydaya ulaşamamak söz konusu olabilir. Bu nedenleri düşünen kanun koyucu tarafsızlığından şüphe edilen bir hâkim olsa dahi bir işlemin gecikmesi sakıncalı olması durumunda o hâkim tarafından yapılmasını, hiç yapılmamasına üstün tutmuş ve hâkime bu alanda yetki vermiştir. Hâkim reddedildikten sonra henüz bu konuda bir karar verilmeden gecikmesinde sakınca bulunan hâl nedeniyle bir yargılama işlemi yapılmış ise tutanağa bu işlemin gecikmesinde sakınca olduğu kanaatine varılarak yapıldığı açıkça belirtilmelidir. 5271 sayılı Kanun’un 22. maddesinde öngörülen hâkimin yasaklılığı durumunda ise gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde dahi hiçbir yargılama işlemi yapamaz. Fakat maddeye eklenen ikinci fıkraya göre ret isteği oturum sırasında yapılmış ise; ret konusunda karar verilmesi için oturuma ara verilmesi gerekse bile, hâkim o oturumdaki duruşmayı sürdürmek durumundadır. Ancak bu durumda da; 5271 sayılı Kanun’un 216. maddesi uyarınca tarafların iddia ve sözlerinin dinlenmesine geçilemez ve ret konusunda karar verilmeden reddedilen hâkim tarafından yeni oturum başlatılamaz. Kanun bunu yasaklamıştır. 5271 sayılı Kanun’un 216. maddesindeki “söz” ile delillerin ortaya konulması ve tartışması bittikten sonra yargılama sonuçlandırılırken taraflara verilmesi gereken söz kastedilmektedir. Oturumda yargılama bu noktaya geldiğinde reddi istenen hâkimin duruşmaya ara vermesi zorunludur. Ret istemi konusunda verilen ret ya da kabul kararına göre eski ya da yeni hâkimle duruşmanın sürdürülmesi gerekir.

Ret isteği kovuşturma evresinde ileri sürülmüşse, hâkim reddi hakkında bir karar verilinceye kadar yalnızca gecikmesinde sakınca bulunan işlemleri yapması gerekir. Oturum sırasında hâkimin reddi durumunda ise oturumu sürdürüp gecikmesinde sakınca olsun veya olmasın tüm yargısal işlemleri yerine getirecektir. Ancak katılanın son iddiası, Cumhuriyet savcısının esas hakkında görüşü ve sanık ya da müdafisinin esas hakkındaki savunmasını soramayacaktır (… Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Yeni İçtihatlarla Uygulamalı ve Yorumlu, …, 2011, 5. Baskı, 1. Cilt, s. 473 vd).

5271 sayılı Kanun’un 31. maddesinde ise ret isteminin süresinde yapılmaması, ret nedenlerinin açıklanmaması, ret delilinin belirtilmemesi veya ret isteminin duruşmayı uzatmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşılması durumunda ret isteminin geri çevrileceği, anılan geri çevirme kararına toplu mahkemelerde reddi istenen hâkimin de katılacağı, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkimin bizzat kendisi tarafından geri çevrileceği düzenlenmiş ve bu geri çevirme kararlarına karşı itiraz yoluna müracaat edilebileceği belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere hâkimin reddi talebi üzerine; “Hâkimin reddi isteminin geri çevrilmesine”, “Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine” veya “Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-“ karar verilebilecektir. “Hâkimin reddi talebinin geri çevrilmesine” toplu mahkemelerde reddilen hâkimin de müzakereye katılmasıyla, tek hâkimli mahkemelerde ise reddedilen hâkim tarafından karar verilebilecek iken “Hâkimin reddi isteminin kabul edilmesine” veya “Hâkimin reddi isteminin kabul edilmemesine-reddine-“ ilişkin kararlarda reddedilen hâkim müzakereye katılmadan 5271 sayılı Kanun’un 27. maddesinde öngörülen usul izlenerek karar verilebilecektir. Öte yandan 5271 sayılı Kanun’un hem 27. maddesine göre verilen ret isteminin kabul edilmemesine hem de 31. maddesine göre verilen ret isteminin geri çevrilmesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabilecektir. Yargıtay Kanunu’nun 39. maddesinde dairelerin veya genel kurulların başkan ve üyelerinin reddolunabilecekleri düzenlenmiş ise de anılan madde içerisinde daire ve kurullarda temyiz incelemesi sırasındaki müzakerelerin gizli yapılacağının belirtilmesi, dairelerin ilk derece mahkemesi olarak bakmakta oldukları davalarda duruşma esnasında hâkimin reddedilmesi hâlinde izlenecek usule dair bir ibarenin bulunmaması nedenleriyle anılan düzenlemenin, Yargıtayın temyiz mercisi olarak baktığı davalar için geçerli olduğu anlaşılmaktadır. Keza 5271 sayılı Kanun’un 268. maddesinin üçüncü fıkrasının “e” bendinde Yargıtay Ceza Dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazların incelenme mercisinin de belirlenmesi karşısında, Yargıtay Ceza Dairelerinin ilk derece mahkemesi sıfatı ile baktıkları davalarda vuku bulan hâkimin reddi taleplerine ilişkin olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 24 ve devamında yer alan düzenlemelere göre hareket edilmesi gerektiği kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2019/489 E. , 2022/704 K.).

Tensip Zaptı Hazırlayan Hakimin Temyiz İncelemesine Katılması Mümkündür

İlk derece mahkemesindeki yargılama sırasında tensip zaptının hazırlanmasına iştirak eden Hakim Saniye’nin, temyiz incelemesi sonunda Özel Daire’ce verilmiş olan karara da katılmış olmasının, 5271 sayılı CYY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmayacağı sorunu: Dosya bu yönüyle incelendiğinde;

Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi üyesi Hakim Saniye’nin, bu mahkemenin 2000/99 esas sayılı dosyasının 10.04.2000 tarihli tensip kararına, katıldığı ve bu tensipte, müşteki, sanık ve tanıkların duruşmaya çağrılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının celbine karar verildiği, sonraki aşamaya ise katılmadığı,

Daha sonra; anılan hakimin Yargıtay Üyeliğine atandığı, kesin hükümde değişiklik yargılaması sonucu verilen hükmün kesinleştirilmesi ve bu hükme yönelik olarak T.C. Adalet Bakanlığı’nca yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine, Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’ne gönderilen dosyada, Dairece yapılan incelemede 19.06.2009 ve 14.10.2010 tarihlerinde Hakim Saniye’nin de katılımıyla iki ayrı karar verildiği, anlaşılmaktadır.

5271 sayılı CYY’nin, “Bir karar veya hükme katıları hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki 23. maddesinin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY’nin 22. maddesindeki benzer düzenlemeden bir noktada ayrılmaktadır: Buna göre, 22. maddede “Aleyhine Kanun yollarından birine müracaat edilmiş olan bir hükme iştirak eyleyen hakim mafevk mahkemesince bu hükme dair verilecek karara iştirak edemez” şeklinde yer alan düzenleme, 5271 sayılı CYY’de “hüküm” kelimesinin yanına “karar” kelimesi de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir…” Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme” ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce zaman zaman, bu aşamada verilen kararlarla, “tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir. Bu konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve “duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket ettiği görülmektedir. ( AİHM, Bulut. -Avusturya Davası, 22.02.1996 )

Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. ( AİHM, Fey.-Avusturya Davası, 24.02.1993 )

Bunun yanında; usul yasamızdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere” katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karardan” ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Somut olayda; ilk derece yargılama sırasında, sadece Ankara Dördüncü Ağır Ceza Mahkemesi’nce 10.04.2000 tarihinde yapılan ve sanık, müşteki ve tanıkların mahkemeye çağırılması ile sanığın doğum ve sabıka kaydının istenmesine ilişkin olan tensip zaptının düzenlenmesine katıldığı anlaşılan Hakim Saniye’nin, aynı dava hakkında verilen hükme yönelik olarak yasa yararına bozma yasa yoluna başvurulması üzerine Yargıtay Onbirinci Ceza Dairesi’nce gerçekleştirilen incelemeye ve inceleme sonunda verilmiş bulunan kararlara katılmış bulunması; “tensip kararının”, “hakimin, sanığın suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturduğunu gösteren kararlardan” olmaması nedeniyle, 5271 sayılı TCY’nin 23. maddesine aykırılık oluşturmaz.

Bu itibarla, ilk derece yargılaması sırasında, tarafları duruşmaya çağırmak ve basit bilgileri toplamak biçiminde duruşma öncesi tedbirleri almaktan ibaret tensip kararına katılmış olan Hakim Saniye’nin, aynı işle ilgili olarak yüksek görevli mahkemedeki inceleme ve karara da katılmış olmasında hukuka aykırılık bulunmadığı, oybirliğiyle kabul edilmiştir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2010/266).

Tutukluluk İncelemesi Yapan Hakimin Temyiz İncelemesine Katılması

Kasten öldürme suçundan açılan kamu davasına bakmakla yetkili ve görevli bulunan Üsküdar 1. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 22.12.2008 tarihli ara kararı ve 30.09.2009 günlü hükümle sanıkların tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği, sanıklar müdafiinin itirazı üzerine başkanlığını halen Yargıtay 1. Ceza Dairesi Üyesi olan M. Ü.’in yaptığı Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesince hükümden önce 22.12.2008 gün ve 1141 sayıyla, itirazın reddine ve sanıkların tutukluluk halinin devamına, hüküm kurulduktan sonra da 05.10.2009 gün ve 963 ile 23.10.2009 gün ve 984 sayıyla, “sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyetine, mevcut delil durumuna göre mahkeme kararındaki gerekçe yerinde görüldüğü” şeklindeki gerekçeyle itirazın reddine ve sanıkların tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği, Hakim M.Ü.in Yargıtay Üyeliğine seçildikten sonra da, yerel mahkemece kurulan hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde yer alarak hükmün onanması istikametinde oy kullandığı anlaşılmaktadır.

Ön soruna ilişkin uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşabilmesi bakımından, konuya ilişkin kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de; “Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır” denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hakimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması halinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; “ Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir”, Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme” ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla “tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hakimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, “duruşma hakiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket etmektedir. (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996) Bununla birlikte, hakimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993)

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere” katılan hakimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de, “karardan” ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki hertürlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Bu kapsamda ağır ceza mahkemesi başkanı olarak görev yaptığı dönemde, itiraz üzerine sanıkların tutukluluk durumunu inceleyip, “mahkumiyet ve tutukluluk hallerinin devamına” ilişkin kararın yerinde olduğuna dair görüş açıklayan hakimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Özel Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılması, “hâkimin davaya bakamayacağı hallerden” olup, CMK’nun 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün ve 21-46 ile 27.09.2011 gün ve 250-190 sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Ön soruna ilişkin uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Üsküdar 2. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, “sanıkların tutukluluk hallerinin devamına” ilişkin karara yapılan itirazı inceleyerek; “sanıklara atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu ve hükmün gerekçesine göre, tutukluluk halinin devamına” şeklinde görüş açıklayan Hakim Meryem Üstüner’in Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Özel Dairenin 02.02.2011 gün ve 3835-396 sayılı kararına katılması CMK’nun 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkınında ihlali niteliğindedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2014/29).

Yargılamanın Yenilenmesinde Hakimin Yasaklılık Hali

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren heyette yer alan Hâkim İdris Bilgin’in olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiştir (Yargıtay 6. Ceza Dairesi - Karar: 2015/46503).

Somut olayda; Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin ….sayılı kararının Dairemizin ….sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair aynı mahkemenin ….sayılı ek karar verildiği, itiraz üzerine önceki yargılamada görev yapan (….) sicil sayılı hâkimin mercii sıfatıyla karar veren Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin …..D.iş sayılı kararında da 5271 Sayılı CMK.nun 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak heyet başkanı olarak görev aldığı anlaşılmakla, hakimin davadan çekinme kararı vermesi gerekirken, istemin reddine karar verilmesi yerinde görülmemiştir. (Yargıtay 8CD-K.2017/730).

Görevsizlik Kararına İtirazı İnceleyen Hakimin Reddi

5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası’nın “ Yargılamaya Katılamayacak Hakim”başlıklı 23. maddesinde;

( 1 ) Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. ( 2 ) Aym işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hakim, kovuşturma evresinde görev yapamaz. ( 3 ) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim, aym işte görev alamaz” hükmü yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır.

İnceleme konusu olayda, CYY.’nin 23. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve soruşturma evresinde hakim olarak görev yapma hali söz konusu olmadığından, maddenin 1. fıkrasının bir karar veya hükme katılmış olan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı şeklindeki düzenlemesine aykırılık bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.

Anılan maddenin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY’nin 22. maddesine benzer şekilde düzenlenmekle birlikte 5271 sayılı CYY.’de “hüküm” sözcüğümü yanına önceki yasada yer almayan “karar” sözcüğü de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.

Yasanın 23. maddenin 1. fıkrasına göre hakim, vermiş olduğu ve yasa yoluna başvurulmuş olan kararı veya hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacaktır.

Konuya ilişkin olarak değerlendirilmesi gereken CYY.’nin 24. maddesinde ise; “ Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.

Yasaklılık hallerinin ve tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecektir.

CYY.’nın 25. maddesine göre de, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar olanaklı olacaktır.

Bir olayla ilgili olarak kanaati oluşan hakimin yeniden yargılama aşamasında daha önce oluşan görüşünün etkisi altında kalması olanaklıdır. Bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olayla ilgili hiçbir önyargısı olmayan farklı bir hakimin yeniden yargılama yapması hak ve özgürlüklerin korunması açısından bir güvencedir.

Yargıcın objektif araştırma ve saptamalarda bulunması tarafsızlığını şüpheye düşürecek işlemler değildir. Bu işlemleri yapan yargıç, esas hakkında yargılama yapan mahkeme heyetinde yer alabilir. Burada önemli olan, alınan tedbirlerin ya da kararların kapsamı ve niteliği itibarıyla sanığın suçluluğu konusunda bir önyargı oluşturup oluşturmadığıdır.

Nitekim bu konu öğretide de ele alınmış ve benzer şekilde açıklığa kavuşturulmuştur. ( Prof. Dr. Yener Ünver, Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Ankara-2011, s. 177, Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Yeni Ceza Muhakemesi Kanununun Anlamı, Ankara-2005, s. 121, Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Ankara-2005, s. 212 )

Diğer taraftan, konunun Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesi uyarınca da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin anılan maddesinde; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir… “düzenlemesi getirilmiştir. Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme”ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce zaman zaman bu aşamada verilen kararlarla “tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

Konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve “duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket ettiği görülmektedir. ( AİHM, Bulut/ Avusturya Davası, 22.02.1996 )

Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. ( AİHM, Fey/Avusturya Davası, 24.02.1993 )

Usul yasamızdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere” katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karar”dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü, AİHM kararları da dikkate alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Öte yandan, Ceza Genel Kurulu’nun birçok kararında duraksamasız olarak vurgulandığı üzere, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141 ve 5271 sayılı CYY.’nin 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının, karşı oy da dahil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi’nce 03.04.2008 gün ve 255 müteferrik sayılı kararda, Asliye Ceza Mahkemesince verilen görevsizlik kararına karşı yapılan itiraz incelenirken, suçun sübutu ve nitelendirilmesi konusunda görüş açıklamasından kaçınılarak özenli bir dil kullanılmış, mercii olarak görevsizlik kararına yapılan itiraz değerlendirilmiş ve eylemin kasten yaralama ya da öldürmeye kalkışma suçlarından hangisini oluşturacağı konusunun ağır ceza mahkemesince değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek görev konusundaki duraksama giderilmiştir.

Bu aşamadan sonra hangi mahkemenin görevli olduğu konusunda yeni bir karar verilmeyecektir. Anılan kararda, sanığın suçu işleyip işlemediği ile suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunmadığından, önceden belirlenmiş bir kanaate ulaşıldığı kabul edilmemelidir. Yerel mahkemece asliye ceza mahkemesinin görevsizlik kararında belirtilen hususlara göre değerlendirme yapılması ve kararların gerekçeli yazılmasının zorunlu olması da dikkate alınarak tarafsızlığa gölge düşürülmeden yapılan itiraz değerlendirilmesinin yerinde olduğu görülmektedir.

Ayrıca, asliye ceza mahkemesi tarafından verilen görevsizlik kararına karşı sanık müdafiinin yaptığı itirazı inceleyip reddeden Bilecik Ağır Ceza Mahkemesi heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, görevsizlik kararı ile gelen dosyanın yargılamasına katılmış olmalarında, bir karar veya hükme katılan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ya da hükme katılma hali de söz konusu değildir.

Bu nedenle inceleme konusu olayda CYY.’nin 23. maddesine aykırılık bulunmadığı kabul edilmelidir.

Anılan Yasa’nın 24. maddesinde belirtilen tarafsızlığı şüpheye düşüren hallerin varlığı düşünülebilirse de; aynı Yasa’nın 25. maddesi uyarınca, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hakimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle ise ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması ile sınırlı olduğundan ve sanığın 26.09.2008 tarihinde yapılan sorgusundan sonra 06.03.2009 tarihinde sanık müdafileri tarafından talepte bulunulduğundan, istem süresinden sonra yapılmıştır.

Kaldı ki, Yasa’nın 25. maddesinde öngörülen süre geçirilmemiş olsa dahi, hakimin görevsizlik kararının itiraz üzerine değerlendirilmesi gibi bazı kararlara katılmış olması onun taraflı olduğunu kabul etmek için tek başına yeterli de değildir (YCGK-Karar : 2011/114).

Görevsizlik Kararında Düşünce Açıklayan Hakimin Çekinmesi Gerekir

5271 sayılı CMK.nun 24/1. madde ve fıkrasında; “Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, taraf- sızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” hükmü uyarınca,

Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.01.2012 gün 2011/370 esas, 2012/13 karar sayılı görevsizlik kararında “her ne kadar sanıklar hakkında TCK.nun 94/1, 109/2-3, 125/1 maddeleri gereğince cezalandırılmaları için mahkememize kamu davası açılmış ise de, olayda TCK.nun 94. maddesinin unsurları yönüyle oluşmadığı nedeni ile CMK.nun 3, 4, 5. maddeleri gereğince mahkememizin görevsizliği ile sanıkların TCK.nun 109/2, 109/3-d, 125/1. maddeleri gereğince yargılanmak üzere dosyanın görevli Bakırköy Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine,” denilmek suretiyle mahkemenin görevsizlik kararında kesin olarak işkence suçunun unsurlarının oluşmadığı belirtilerek hukuki düşüncesini açıklamak suretiyle tarafsızlığını şüpheye düşürdüğü anlaşılmakla, mahkeme heyetinin davadan çekinme kararı vermesi gerekirken, yargılamaya devamla yazılı şekilde esasa ilişkin hükümler kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi - Karar : 2016/1153).

Yargılamanın Yenilenmesinde Hakimin Görev Yasağının Nedeni

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren heyette yer alan Başkan …‘ın olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.11.2015 gün ve 2015/369542 sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

KARAR : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz”,

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 318. maddesinde;

“Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir,”

Hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 Sayılı Piersack/Belçika kararında özetle;

“Tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir.

( a ) Birinci test konusunda Mahkeme, başvurucunun Van de Walle’nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır ( B.K. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 58 ).

Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır ( B.K. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 31 ). Belçika Temyiz Mahkemesi’nin 21 Şubat 1979 tarihli kararında ( B.K. yukarıda parag. 31 ) gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Bir yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde, sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örecektir. Bu durum, bu görevlerin birinden diğerine geçişin sık sık meydana geldiği bir çok Sözleşmeci Devletin adli sisteminde bir karmaşaya yol açacaktır. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması, kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır.

Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasını kendiliğinden dikkate alan Belçika Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce “savcılık mensubu olduğu sırada olaya müdahalede” bulunup bulunmadığı şeklinde, görevlerin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Temyiz Mahkemesi bay Piersack’ın temyiz talebini reddetmiştir; çünkü bu mahkemeye göre, önünde belgeler Van de Walle’nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak, olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli bir adım atma dışında her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğunu göstermemektedir.

Bu tür bir kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu verebilmeleri için, iç örgütlenme sorunu da dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra, aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır” şeklinde bir belirleme yapmıştır. ( Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları ( İHAMİ ), Cilt.1, 2. Bası, Ankara, 2003, s. 505-506 )

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda;

“Tasarının 24. maddesine yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakimin tarafsızlığı bu yönüyle sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ilâ 323 . maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre yargılamanın yenilenmesinde özetle şu aşamalar bulunmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye verilmesi üzerine, anılan Kanunun 319. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiç bir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise yargılamanın yenilenmesi istemi kabule değer görülmeyerek reddine, aksi halde diğer bir ifade ile yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni nedenler gösterilmiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmışsa, aynı Kanunun 318/1, 319/2, 320/1. maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde bulup kabule değer olduğuna karar verilerek, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacağı, bu aşamadan sonra 320. madde uyarınca delillerin toplanacağı, daha sonra 321. maddeye göre yenileme isteminin esassız olması durumunda yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması sebebiyle duruşma yapılmaksızın reddine, yargılamanın yenilenmesi isteminin esaslı olması durumunda ise yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verileceği, bu karardan sonra da 323. madde uyarınca da yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme tarafından ya önceki hükmün onaylanmasına veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verileceği düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lâzımdır” öz deyişine atıfta bulunmuştur. ( A. Şeref Gözübüyük/ A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. Bası, Ankara, 2013, s. 283 )

SONUÇ : Her ne kadar 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “yargılamanın yenilenmesi halinde” ifadesinden yola çıkılarak, CMK’nın 321. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve duruşmanın açılması kararı verildikten sonraki aşamada önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı, bundan önceki aşamalarda ise görev alabileceği bu kapsamda da yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine bu istemin kabule değer olup olmadığına karar verilmesinde görev alabileceği düşünülse bile, bu kabulün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin son fıkrası hükmü, Adalet Komisyonunun 23. maddesine üçüncü fıkra eklenmesinin gerekçesi ve fıkranın konuluş amacıyla bağdaşmayacağı gibi bu tür bir uygulamanın hâkimin tarafsız olmasının yanında tarafsız da görünmesi gerektiği ilkesine uymayacağından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına dair kararın da aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerektiği ve inceleme konusu olayda asıl hükmü veren mahkeme heyetinde bulunan Başkan …‘ın yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar veren heyette de görev aldığı gözetilerek itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi, kanuna aykırı olup bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.04.2015 tarihli ve 2009/275 Esas, 2011/264 sayılı Kararının; 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına ve dosyanın merciine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 18.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Yargıtay 14. CD-Karar: 2016/1533).

Savcı Eşin İddianamesiyle Açılan Davaya Hakim Eşin Bakması

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda (m. 23) eşlerden birinin iddianame düzenlemesi halinde diğer eşin hakim olarak o davaya bakamayacağına dair açık hüküm yoktur.

Yine bu hususta, hakimi davaya bakmaktan red sebepleri (m. hakimin çekinmesi konusunda da (m. 30) yer almamıştır.

2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 1. fıkrasında, “Karı-koca, ikinci derece dahil kan ve sıhri hısımlar bir mahkemenin aynı dairesinde görev yapamazlar” düzenlemesi yer almaktadır. Bu düzenlemede de eşlerden birinin düzenlediği iddianameyle açılan davanın kovuşturma ve hükmüne diğer eşin katılamayacağına açıkça yer verilmemiştir.

Ancak bu düzenlemedeki yargısal hassasiyet dikkate alındığında, aynı mahkemeye iddianame ile dava açan Cumhuriyet Savcısının eşinin hükme katılamayacağının kabul edilmesi gerekir.

Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün bir mütalaasında, 2802 Sayılı Yasa’nın 46. maddesinin 1. fıkrasındaki düzenleme yorumlanırken, eşlerin mahkemeye birlikte katılmalarının hakimin reddine sebebiyet verebileceğine işaret edilmiştir (CİGM, 21.01.1986, 3205 Sayılı Mütülaa).

Eş olan Cumhuriyet Savcısının açtığı davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakması, 2802 Sayılı Yasa’nın 46. maddesinin 1. fıkrasında yer alan duruşmaya birlikte çıkmalarından farklı değildir.

Diğer yandan, hukukumuzda hükme katılmış hakimin, yargılamanın yenilenmesine katılamayacağı kabul edilmiştir (5271 m. 23/3). Bu düzenleme, yasama organının konuya verdiği önem bakımından konumuzla yakından bağlantılıdır.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bir kararında [Piersack/Belçika, 01.10.1982, Résolution DH(85)12], ilk derece mahkemesi nezdindeki Başsavcının yanında çalışan savcının açtığı davaya aynı Başsavcının mahkeme başkanı olarak katılmasını “tarafsızlık” ilkesine aykırı bulmuştur. İHAS’ın 46. maddesi gereğince İHAM kararları sözleşmeye taraf ülkeleri bağlayıcı olduğundan, bu kararın içeriğinin hukukumuzda dikkate alınması gerekmektedir.

Eşlerden birinin iddianameyle dava açması ve diğerinin o konuda hüküm vermesi, davanın tarafları bakımından reddi hakim konusu yapılmasa bile, hakimin tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracağından, Anayasanın 90/ son maddesinin yollamasıyla İHAS’ın 6. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında yer alan davanın “tarafsız bir mahkeme” tarafından görülmesi ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.

Tüm bu nedenlerle, Anayasanın 90/ son maddesinin yollamasıyla, İHAS’ın 6. maddesinin 1. fırkası ile aynı sözleşmenin 1. maddesindeki düzenleme ve İHAS’ın 46. maddesi gereğine İHAM kararlarının sözleşmeye taraf devletleri bağlayıcı olması ile 2802 Sayılı Kanun’un 46/1. maddesindeki düzenlemenin içeriği birlikte değerlendirildiğinde, eşlerden birinin düzenlediği iddianame ile açılan davaya diğer eşin hakim sıfatıyla bakamayacağının gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi- Karar: 2017/7203).

Temyiz ve CGK İncelemesine Katılan Hakimin Reddi

İncelenen dosya kapsamından; sanığın vermiş olduğu 03.02.2013 tarihli dilekçe ile; halen görevde bulunan Ceza Genel Kurulu Başkanı Abdulkadir İlhan, Yargıtay 1. Ceza Dairesi Başkanı Şerafettin İste, Yargıtay 3. Ceza Dairesi Başkanı Erdal Gökçen, Yargıtay 11. Ceza Dairesi Başkanı Hüseyin Eken, Yargıtay 13. Ceza Dairesi Başkanı İ. Rüştü Cirit ile Yargıtay Üyesi M. Metin Kaya hakkında reddi hakim talebinde bulunduğu, red gerekçesi olarak ise; aynı hukuki durumda bulunan ve birinci sınıf olmamaları nedeniyle Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinde yargılanan diğer sanıklar hakkında verilen beraat kararının Yargıtay 6. Ceza Dairesince onanarak kesinleşmesine rağmen Ceza Genel Kurulunun 04.12.2007 gün ve 296-267 sayılı kararına katılarak aleyhine oy kullanılmış olmasının gösterildiği anlaşılmaktadır.

Konuyla ilgili yasal düzenlemelere kısaca değinmek gerekirse;

5271 sayılı CMK’nun 22. maddesinde5271 sayılı CMK’nun 22. maddesinde “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller”, 23. maddesinde “Yargılamaya katılamayacak hâkim” düzenlenmiş, “Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler” başlıklı 24. maddesinde; “(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler…”,

“Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesinde de; “(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtay’da görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır” şeklinde hükümlere yer verilmiştir.

Buna göre, konumuza ilişkin olarak tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecek, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddinin istenmesi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya kadar, duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtay’da görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar diğer hâllerde ise, inceleme başlayıncaya kadar mümkün olabilecektir.

Yargıtay’da görev yapan Başkan ve Üyelerin, inceleme konusu dosyada daha önce temyiz incelemesini yapan heyette yer alması tarafsızlığı şüpheye düşürecek sebeplerden değildir. Bu nedenle Yargıtay’da aynı dosyada daha önce temyiz incelemesine katılan Başkan ve Üyeler, aynı dosyanın tekrar incelenmesi sırasında da temyiz incelemesi yapan heyette yer alabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında reddi hakim talebi değerlendirildiğinde;

Sanık tarafından reddi hakim gerekçesi olarak ileriye sürülen, “aynı dosyanın daha önce temyiz incelemesine katılmış olmak” tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir neden olmadığı gibi somut olayda reddi istenen Yargıtay Başkan ve Üyelerinin tarafsızlıklarını şüpheye düşürecek başka bir neden de bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar: 2014/372).

Hakimin Reddi Talebinin Değerlendirilmesi

Sanık P. S. müdafileri tarafından ileri sürülen hakimin reddi talebi CMK’nın 24/1. maddesine dayanıp incelemenin anılan Kanunun 27. maddesi uyarınca yapılması ve bu kapsamda reddi istenen hakimlerin 07.12.2012 tarihli ret kararı yerine CMK’nın 26/3 maddesi uyarınca ret sebebi hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirmeleri ve İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin kararına karşı yapılan itiraz üzerine 14. Ağır Ceza Mahkemesininbir karar vermesi gerektiği anlaşılmakta ise de; dosyanın aşama itibariyle temyiz incelemesinde bulunduğu, CMK’nın “hakimin tarafsız olup olmadığı sorununun bir an önce çözümlenerek esasa ilişkin yargılamaya devam edilmesini “ öngören yaklaşımı dikkate alınarak,

Hakimin reddine ilişkin itirazların 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesi çerçevesinde Dairemizce ön sorun olarak incelenip sonuçlandırılması gerektiği değerlendirilerek yapılan incelemede;

Reddi istenen hakimlerin 07.12.2012 tarihli ret kararı CMK’nın 26/3. maddesi kapsamında reddi istenen hakimlerin ret sebepleri hakkındaki yazılı görüşleri niteliğinde kabul edilerek,

Sanık P. S. müdafilerinin hakimlerin tarafsızlıklarını yitirdikleri gerekçesiyle hakimin reddi taleplerine ilişkin olarak ileri sürdükleri nedenlerin tüm dosya kapsamına göre yerinde olmadığı ve hakimlerin aşağıda bozma nedeni olarak açıklanacak olan hukukiyanılgılarının tarafsızlığı şüpheye düşürecek bir sebep olarak kabul edilemeyecek olduğu anlaşıldığından İstanbul 13. Ağır Ceza Mahkemesinin ret isteminin kabul edilmemesine ilişkin kararına yönelik itirazın REDDİNE, karar verilmiştir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi - Karar: 2014/6987).

İnfaz Hakimliğinde Sanığın Başvurusunu Değerlendiren Hakim Başka Mahkemede Yargılamasını Yapamaz

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçundan sanık … hakkında Elmalı Asliye Ceza Mahkemesinin 2019/96 esas sayısına kayden açılan kamu davasında; mahkeme hâkiminin, daha önce sanık ve suça konu olay ile ilgili olarak Elmalı İnfaz Hâkimliğince, Elmalı A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca verilen disiplin cezasına karşı yapılan şikayetin reddine karar vermiş olması sebebiyle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesi uyarınca davaya bakmaktan çekinmesine dair 05/02/2019 tarihli tensip kararına karşı yapılan itiraz üzerine, söz konusu çekinme talebinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 30/2. maddesi gereğince uygun olmadığından reddine ilişkin Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinin 06/02/2019 tarihli ve 2019/158 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak;

Benzer bir olay sebebiyle, Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 04/04/2013 tarihli ve 2013/4630 esas, 2013/2733 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 23. maddesin de “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz. Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.” şeklindeki düzenleme ile anılan Kanun’un “Hâkimin çekinmesi ve inceleme mercii” başlıklı 30. maddesinin 2. fıkrasındaki “Hâkim, tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebepler ileri sürerek çekindiğinde, merci çekinmenin uygun olup olmadığına karar verir. Çekinmenin uygun bulunması halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.” şeklindeki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, daha önceden aynı sanık ve olaya ilişkin disiplin cezasına karşı yapılan şikayetin reddine dair Elmalı İnfaz Hakimliğinin 04/01/2019 tarihli ve 2018/1004 esas, 2019/39 sayılı kararını vermiş olması sebebiyle mahkeme hâkiminin tarafsızlığının şüpheye düşeceği gerekçesiyle çekinmesi talebinin kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir. (Yargıtay 1. Ceza Dairesi - Karar : 2020/1091).

Suç Duyurusunda Bulunan Hakim Aynı Konunun Yargılamasına Katılamaz

CMK 24/1. madde ve fıkrasında; “Hakimin davaya bakamayacağı hallerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” düzenlemeleri uyarınca,

Finike Asliye Ceza Mahkemesi’nin 18.10.2010 tarih 2009/632 esas sayılı dosyası 18.02.2010 tarihli duruşmasında sanık hakkında Finike Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, 23.03.2010 tarihinde düzenlenen iddianame ile Finike Asliye Ceza Mahkemesi’nde dava açıldığı, açılan davada suç duyurusunda bulunan hakim tarafından yargılama yapılmak suretiyle tarafsızlığını şüpheye düşürecek hallerin varlığına rağmen yazılı şekilde hüküm tesisi, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2020/18074 E. , 2021/19532 K.).

Avukat Baran Doğan