Üst Araması Nedir?

Üst araması, kolluk tarafından önleme araması veya adli arama olarak iki farklı şekilde icra edilebilir:

Önleme araması niteliğinde yapılan üst araması, bir tehlikenin veya suçun önlenmesi amacıyla, suç işlenmeden önce kolluk tarafından yapılan aramadır. Polis veya diğer kolluk görevlileri, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülki âmirin vereceği yazılı emirle üst araması yapabilir (2559 sayılı PVSK m.9).

Adli arama niteliğindeki üst araması ise suç işlendikten sonra şüpheliyi yakalamak veya suç delillerini elde etmek üzere kolluk tarafından yapılan aramadır. Üst araması, kişi özgürlüğüne esaslı bir müdahale olduğundan adli üst araması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) düzenlenmiştir. Kanuna göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüpheli veya sanığın üst araması yapılabilir (CMK m.116). Üst araması, adli bir işleme esas olmak üzere yapıldığında kolluk tarafından bir üst arama tutanağı düzenlenmektedir.

Üst araması, aramanın amacıyla sınırlı ve ölçülü bir şekilde yapılmalıdır. Üst araması esnasında üstü aranan kişinin adeta taciz edilerek aranması aramanın hukuka aykırı hale gelmesine neden olacaktır.

Üst Aramasını Kimler Yapabilir?

1. Polis : Polisin tehlikenin veya suç işlenmesinin önlemesi amasıyla yaptığı önleyici mahiyette üst araması ise 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nda düzenlenmiştir. Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini arayabilir. Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir (2559 sayılı PVSK m.9).

2. Jandarma : Jandarma da kolluk görevlisi olarak önleyici mahiyette üst araması yapma yetkisine sahiptir (Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği m.47).

3. Bekçiler : Çarşı ve mahalle bekçilerine kaba üst arama yetkisi (el ile dıştan kontrol) 7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu ile verilmiştir. Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirleri alabilir (7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu). Ancak, bekçilere verilen üst arama yetkisibe dair hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından 2023/53 karar sayısıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin iptal hükmü, kararın yayım tarihi olan 01.06.2023 tarihinden 9 ay sonra yürürlüğe girecektir.

4. Sahil Güvenlik Görevlileri: 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, bu komutanlık bünyesinde görevli sahil güvenlik görevlilerine de üst araması yapma yetkisi vermektedir. Sahil Güvenlik Komutanlığı, genel kolluk içinde görevli silahlı bir kolluk gücüdür. Bu kolluk gücünün yetki alanları içinde kalan meselelerde üst araması yapma yetkisi vardır.

5. Gümrük Muhafaza Kolluk Görevlileri: Gümrük Muhafaza Genel Müdürlüğü bünyesinde faaliyet gösteren gümrük muhafaza kolluk görevlileri de görev alanlarına girlen olaylarla ilgili üst araması yapma yetkisine sahiptir.

Üst Araması Nasıl Yapılır?

Üst araması, belli usul kurallarına uyularak icra edilmelidir. Aksi takdirde, üst araması hukuka aykırı hale gelir. Üst aramasının nasıl yapılacağı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği‘nin 28. maddesinde düzenlenmiştir:

Üst araması yapılacak mahalde, kişilerin kaçma ve saldırma ihtimalini bertaraf etmek üzere kolluk tarafından güvenlik tedbirleri alınmalıdır. Güvenlik tedbiri alındıktan sonra üst araması yapılacak kişiye kolluk görevlileri (polis, jandarma vs.) tarafından kolluk görevlisi olduğunu kanıtlayan kimlik gösterilmelidir.

Üst araması, üstü aranacak kişiyle aynı cinsiyette olan kolluk görevlisi tarafından yapılmalıdır.

Üst ve eşya araması esnasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın sebebi üstü veya eşyası aranan ilgili kişiye açıklanır.

Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.

Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.

Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

Üst Araması Yargıtay Kararları

Üst Arama Tutanağını Yırtmak

Sanık Ö.. Ö.. hakkında, “hakkında düzenlenen üst arama tutanağının ilgili tarafından imzalanması istendiğinde şüpheli tarafından yırtılmak suretiyle tutanağın bozulduğu” iddiasıyla “resmi belgeyi bozmak” suçundan kamu davası açıldığı, 5271 sayılı CMK’nun 169. maddesi ile Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin 10. maddesi uyarınca tamamlanmış üst arama tutanağından bahsedebilmek için üstü aranan kişi ile tutanağı düzenleyen memurun imzasının atılması gerektiği, tamamlanmış üst arama tutanağının yırtılarak hükümsüz bırakılması durumunda eylemin “resmi belgeyi bozmak” suçunu oluşturacağı, somut olayda ise tanık olarak dinlenilen polis memuru beyanına ve 14.04.2011 tarihli tutanak içeriğine göre; henüz üst arama tutanağı tamamlanmadığı için bu haliyle tutanağın belge niteliği kazanmadığı bir sırada sanığın üst arama tutanağını yırttığı anlaşıldığından, olayda “resmi belgeyi bozmak” suçunun unsurlarının oluşmadığı, anlaşıldığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, “görevi yaptırmamak için direnme” suçundan açılmış bir dava bulunmadığı halde iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak ek savunma hakkı verilmek suretiyle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması bozma nedenidir (11. Ceza Dairesi 2013/17255 E. , 2015/28468 K.).

Arama Kararı Olmaksızın Yapılan Üst Aramasında İç Çamaşırda Uyuşturucu Madde Yakalanması

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305). Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

İzmir İl Emniyet Müdürlüğü Asayiş Şube Amirliği görevlilerince, 04.03.2012 tarihinde saat 01.45 sıralarında Konak ilçesi, 2215/1 Sokak üzerinde gerçekleştirilen denetimler kapsamında,35… plakalı ticari taksinin durdurulduğu, görevlilerce yapılan kimlik kontrolleri neticesinde; araç şoförünün tanık Diler, arka yolcu koltuğunda oturan şahsın ise sanık … olduğunun tespit edildiği, kimlik kontrolü sırasında aşırı agresif ve tedirgin davranışlar sergileyen sanığın durumundan şüphelenilmesi ve görevliler arasında bayan personelin bulunmaması üzerine, sanığın üst aramasının yapılabilmesi amacıyla İzmir Tepecik Eğitim ve Araştırma Hastanesine götürüldüğü, burada özel güvenlik görevlisi B. D. tarafından sanığın yapılan üst aramasında; sütyeninin içindeki kilitli poşette toplam doksan dokuz (99) adet suç konusu tabletin ele geçirildiği, sanığın siyah renkli el çantası ile ceplerinde yapılan aramada ise toplam 10.388 TL’nin ele geçirildiği olayda;

Sanığın iç çamaşırı içerisinde yapılan arama işleminin, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan arama kararı ya da yazılı arama emri ile derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de bulunmadığı, dolayısıyla suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla kişiler üzerinde yapılabilecek yoklama işlemi düzeyini aşan nitelikte ve orantısız olduğu, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması durumunda Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMKnın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı dikkate alındığında; sanığın iç çamaşırının iç kısmında arama yapılmasına olanak sağlayan bir adli arama kararı veya yazılı arama emri bulunup bulunmadığının araştırılarak, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir (Yargıtay CGK-Esas : 2019/329, Karar : 2021/208).

Polis Merkezinde Ayrıntılı Üst Araması

Kolluk görevlilerinin hakkında uyuşturucu madde ticareti yaptığı yönünde bilgi edindikleri sanık … ile yanında bulunan sanık …’ya ait açık kimlik bilgilerinin, yapılan araştırma ile görevli polislerce tespit edilmesinden sonra kaldıkları otelden çıkan sanıkların durdurularak polis merkezine götürüldükleri, polis merkezinde sanık …‘in ayrıntılı üst aramasında ve sanık …‘ın çantasında yapılan aramalarda uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda; usulüne uygun verilmiş Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri ya da adli arama kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10. CD -Karar : 2021/1445).

Üst Araması ve Hukuka Aykırı Delil

12.10.2014 tarihinde kolluk görevlilerince şüphe üzerine durdurulan tanık Tunay’ın eşofmanının sağ cebinde beyaz peçeteye sarılı yeşil renkli uyarıcı nitelikteki tabletin ele geçirilmesi sonrasında, tanığın suça konu maddeyi tarif ettiği yerde, açık kimlik bilgilerini bilmediği eşkâllerini belirttiği şahıslardan aldığını söylemesi üzerine tarif edilen yere giden görevlilerin, bir süre sonra sanıklar Erdal ve Veysi’yi yakaladıkları, ardından yaptıkları üst aramalarında sanık …’nin arka cebinde bulunan cüzdan içerisinde bir adet uyarıcı nitelikteki tablet ile yeşil renkli plaka hâlindeki esrarı, sanık …’ın ise sağ arka cebinde iki adet plaka hâlindeki esrarı ele geçirdikleri olayda; sanık …’de ele geçen uyuşturucu maddenin, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca “adli arama kararı” veya “yazılı arama emri” bulunmadan, kaba üst yoklamasını aşacak şekilde sanığın cüzdanı içerisinde yapılan arama neticesinde ele geçirilmesi karşısında, bahse konu maddenin suçun maddi konusu olarak değerlendirilemeyeceği ve hukuka uygun olarak elde edilmiş bir delil gibi hükme esas alınamayacağı, ayrıca sanığın savunmasının aksine tanık Tunay’da ele geçen maddenin sanık … tarafından satıldığına ilişkin, tanığın kovuşturma aşamasında doğrulamadığı kolluk beyanı dışında sanığın mahkumiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil de bulunmadığı anlaşıldığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 20CD-Karar : 2020/1630).

Üst Aramasında Ele Geçirilen Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu

Sanığın üst aramasında, pantolonunun bel kısmında, kemer ile beli arasına sıkıştırılmış vaziyette üç adet streç film ile sarılı net ağırlığı 595 gram toz esrar ele geçirilmesi karşısında; suç konusu uyuşturucu maddenin kişisel kullanım miktarının üzerinde olması, bulundurulma şekli, ele geçiriliş biçimi, sanığın yakalandığı yer ve zaman ile Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyünde ikamet eden sanığın, Bingöl’den kullanmak için aldığını iddia ettiği esrar ile… ili Sur ilçesinde yakalanmış olması dikkate alındığında, sanığın bu maddeleri başkalarına verme amacı ile bulundurduğu açık olup, eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun niteliği yanlış değerlendirilerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10.CD Karar : 2020/1384).

Üst Aramasında Uyuşturucu Madde Bulunması ve Görevli Mahkeme

Olay tarihinde sanığın, saat 15:00 sıralarında Kuştepe Mahallesi İnönü Caddesi üzerinde yürüdüğü sırada durumunun şüpheli görülmesi üzerine kolluk görevlilerince yapılan üst aramasında, pantolonunun cebinde naylon poşet içerisinde 110 adet hap bulunması karşısında; suç konusu uyuşturucu maddelerin miktarı, ele geçiriliş biçimi ve sanığın savunmasına göre sanığın eyleminin ticaret amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkin delilleri tartışma ve değerlendirme görevinin üst dereceli Ağır Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip, görevsizlik kararı verilmesi gerekirken, yargılamaya devamla hüküm kurulması, bozma nedenidir (Y10CD Esas : 2014/14847 Karar : 2019/3026).

Kaba Üst Aramasında Uyuşturucu Madde Bulunması

Şüphe üzerine sanık …‘ın üzerinde yapılan kaba üst araması sırasında rızası ile montunun cebinden çıkarmak suretiyle teslim ettiği net 3,2 gram ve rızası ile teslim ettiği çantasında net 897 gram esrar ele geçirilen olayda; arama, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağı içeriğine, suça konu uyuşturucu maddenin miktarı ve ele geçiriliş biçimine, sanığın dosyaya yansıyan sosyal ve ekonomik durumuna, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik savunmasına ve tüm dosya kapsamına göre, sanığın atılı suçtan mahkumiyeti yerine yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20.CD - Esas : 2015/10877 Karar : 2019/2013).

Kaba Üst Aramasında Bulunamayacak Yerde Olan Uyuşturucunun Teslimi

Dosyada bulunan 03.07.2017 tarihli tutanağına göre, suç şüphesi altında bulunmayan sanığın içinde bulunduğu aracın durdurulmasından sonra kaba üst araması yapıldığı sırada, sanığın görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulması üzerine kendiliğinden, bacak arasından çıkardığı uyuşturucu maddeleri rızasıyla görevlilere teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında adli arama kararı bulunmadığı aşamada PVSK’nın 4/a maddesi uyarınca kaba üst araması ile bulunamayacak bir yerde sakladığı uyuşturucu maddeleri kendi rızasıyla teslim ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağladığından TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/2251 E. , 2018/3445 K.).

Yakalama ve Yakalanan Kişi Hakkında Üst Araması

Ceza Genel Kurulunun 25/09/2018 tarihli 2016/9-569 esas ve 2018/376 sayılı kararında ‘‘yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır.’’ şeklinde belirtildiği, somut olayda hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan yürütülmekte olan başka bir soruşturma nedeniyle yakalanıp ifadesinin alınması istenen sanığın olay günü cadde üzerinde yakalanıp darp cebir raporu alınmak üzere devlet hastanesine götürüldüğünde ifadesi alındıktan sonra serbest bırakılacağını bilmesine rağmen telaşlı olduğunun gözlemlenmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında montunun cebinde 2 adet hap, pantalonunun içinde ise 30 paket halinde suç konusu eroin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında ayrıca adli arama kararı alınmasına gerek bulunmayan olayda suçun delili ve konusunu oluşturan suç konusu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinden sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10CD - Karar:2019/723).

Arama Kararı veya Emri Bulunmadan Yapılan Kaba Üst Araması Hukuka Aykırıdır

18.09.2010 tarihli olay tutanağına göre; kontrol amaçlı durdurulan ticari takside yolcu olan sanığın üst aramasında pantolonunun sol cebinde uyuşturucu madde ele geçirildiği ancak, dosya içerisinde hiçbir arama kararının bulunmadığı dikkate alınarak; Polis Vazife ve Selâhiyet Kanunu’nun 9 uncu maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte “önleme araması kararı” veya 5271 sayılı Kanun’un 116 ncı, 117 nci ve 119 uncu maddelerine uygun şekilde alınmış “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesinden sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilerek hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden beraatine karar verilmesi, nedeniyle hukuka aykırılık görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/21923 E. , 2023/5191 K.).

Avukat Baran Doğan