Genel Af ve Özel Af Nedir? (TCK m.65)

Genel af, kamu davasının düşmesi veya ceza mahkumiyetinin tüm neticeleriyle birlikte ortadan kalkması sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur (TCK m.65/1). Genel af tüm suçları kapsayacak şekilde çıkarılabileceği gibi belirli bazı suçları kapsayacak şekilde de çıkarılabilir. Genel af, yargılaması devam eden davaları ve kesinleşmiş cezaları bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir yasama işlemidir.

Özel af, kesinleşmiş hapis cezasının cezaevinde infaz edilmesinden vazgeçilmesi veya cezaevinde infaz edilecek sürenin azaltılması veya hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesini sağlayan bir ceza hukuku kurumudur (TCK m.65/2).

Genel ve özel af çıkarma yetkisi yasa yapma yoluyla TBMM’ye ait bir yetkidir. Cumhurbaşkanı, Anayasa’nın 104. maddesine göre, “sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebiyle kişilerin cezalarını hafifletir veya kaldırır.” Cumhurbaşkanının bu yetkisi idari karar mahiyetinde bir özel af çıkarma yetkisidir. Cumhurbaşkanı, bazı kişiler hakkında özel af çıkarabilir. Ancak, tüm suçlar veya bazı suçlar hakkında özel veya genel af çıkarma yetkisi TBMM’ye ait bir yasama yetkisidir.

Özellikle vurgulayalım ki; af, ister özel af ister genel af olsun, bir suça ilişkin özel hukuka dair taleplerin hak sahibi tarafından ileri sürülmesini engellemez. Hiçbir af türü, bir haksız fiil olan suçun varlığını ortadan kaldırmaz. Bu nedenle, özel veya genel affa rağmen suç sebebiyle mağdur olan kişiler özel hukuktan kaynaklanan maddi ve manevi tazminat davası açma haklarını süresi içinde her zaman kullanabilirler.

Genel veya özel af halinde ödenen adli para cezaları veya müsadere edilen şeyler geri istenemez (TCK m.74/1).

Genel veya Özel Affı Kim Çıkarır? Affın Hukuki Dayanakları Nelerdir?

Türkiye Büyük Millet Meclisi, üye tam sayısının 3/5 (beşte üç) çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar verebilir. (Anayasa m.87). Yani, 600 milletvekilinin bulunduğu Türkiye Büyük Millet Meclisinde (TBMM) en az 360 milletvekilinin kabul oyu ile bir genel af kanunu çıkarılabilir.

Cumhurbaşkanı, sürekli hastalık, sakatlık ve kocama sebebi ile belirli kişilerin cezalarını hafifletmek veya kaldırmak üzere özel af çıkarma yetkisine sahiptir (Anayasa m.104).

Sadece orman suçları için genel ve özel af çıkarılamaz. Ormanları yakmak, ormanı yok etmek veya daraltmak amacıyla işlenen suçlar genel ve özel af kapsamına alınamaz (Anayasa m.169).

Genel af ve özel af, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun (TCK) 65. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir :

Genel Af ile Özel Af Arasındaki Fark Nedir?

Bir affın genel af mı yoksa özel af mı olduğu, kapsadığı kişi sayısına göre değil, affın hukuki niteliğine göre belirlenir. Affın, genel af olup olmadığı, suç veya kişi sayısı bakımından kapsamının genişliğine göre değil, suçun neticeleri bakımından yarattığı etkiye göre belirlenir. Bir af, suçu tüm neticeleriyle ortadan kaldırıyorsa o af genel aftır. Genel af, suça dair kamu davasının düşmesi veya ceza mahkumiyetinin tüm neticeleriyle ortadan kalkması anlamına geldiğinden, sadece bir suça dair genel af çıkarmak dahi mümkündür. Örneğin, sadece insan öldürme suçuna dair genel af kanunu çıkarmak mümkündür. Bu durumda genel aftan sadece insan öldürme suçu nedeniyle kamu davası devam edenler veya mahkum olanlar faydalanır.

Özel af, genel aftan farklı olarak ceza mahkumiyetinin hukuki sonuçlarını ortadan kaldırmaz. Özel af, sadece hapis cezasının infaz süresini indirebilir veya hapis cezasının ortadan kaldırılmasını sağlayabilir. Hapis cezasının bunun dışındaki hukuki sonuçları özel af ile ortadan kalkmaz. Özel af, bir grup insanı etkileyecek şekilde düzenlenebileceği gibi bir kişiye özgü olarak da düzenlenebilir. Örneğin, 4616 sayılı Şartla Salıverme Kanunu “toplu özel af” niteliğindedir. Çünkü, söz konusu kanun, belli suç tipleri için hükümlünün infaz edilmesi gereken cezasından 10 yıllık indirim yapıldıktan sonra iyi halli olup olmadığına bakılmaksızın belirli bir süreyle suç işlememe koşuluyla şartla tahliyeyi düzenlemektedir. Özel af, ceza mahkumiyetinin sonuçlarını ortadan kaldırmadığından, özel aftan yararlanan kişi hakkında bazı hak kısıtlamaları devam eder. Örneğin, yağma (gasp) suçu işlemiş bir hükümlü özel affa uğrasa dahi memnu hakların iadesi kararı almadıkça milletvekili olamaz (Milletvekili Seçimi Kanunu m.11). Oysa genel af, aftan yararlanan kişi hakkındaki hak kısıtlamalarını ortadan kaldırır.

Genel af, hem hapis cezaları hem de adli para cezaları hakkında uygulanabilir. Oysa, özel af sadece hapis cezaları hakkında uygulanabilir.

1. Genel Affın Hukuki Sonuçları Nelerdir?

Genel af, belli bir tarihe kadar işlenen bir suç veya suç grubu ile ilgili tüm hukuki neticelerin ortadan kaldırılması amacıyla çıkarılabileceği gibi tüm suçların hukuki neticelerini ortadan kaldırmak amacıyla da çıkarılabilir.

Genel af, belirli koşullara bağlı olarak da çıkarılabilir. Genel aftan yararlanacak kişiye hiçbir yükümlülük getirilmeyen hallerde koşulsuz genel af, yükümlülük getirilen hallerde ise şartlı genel af söz konusu olur. Örneğin, hükümlünün belli bir süreyle bazı yükümlülüklere tabi kılınması ve hükümlünün yükümlülükleri yerine getirmesi halinde genel affın hukuki sonuç doğurması şeklinde bir düzenleme yapılabilir. Genel af kanununda sanık veya hükümlünün aftan yararlandıktan sonra belirlenen bir denetim süresi içinde suç işlememesi veya aranıyorsa belli bir süre içinde teslim olması da şart koşulabilir. Genel aftan yararlanma hakkı, suçtan zarar görenin veya mağdurun zararının tazmin edilmesi veya aynen iade suretiyle mağdurun zararının giderilmesi şartına bağlı tutulabilir. Suç nedeniyle müsadere edilen suç konusu eşya, mal, para vs. teslim edilmemişse müsadereye tabi eşyanın teslim edilmesi de genel affın uygulanma şartı olarak kabul edilebilir.

Kısmi genel af, belli suç veya suç kategorilerinin kapsam dışı bırakılmasıyla çıkartılan genel affı ifade etmektedir. Örneğin, hakkında suçta tekerrür hükümleri uygulanan hükümlülerin veya uyuşturucu madde ticareti suçunu işleyenlerin genel affın kapsamı dışında bırakılması halinde yasalaştırılan af, kısmi genel af mahiyetinde olacaktır. Kısmi genel af, Türkiye tarihinde en çok kanunlaştırılan genel af şeklidir.

Genel affın hukuki sonuçları şunlardır:

• Genel af halinde, yürütülmekte olan savcılık soruşturmaları takipsizlik kararı ile sonuçlandırılır.

• Ceza mahkemelerinde açılan ve devam eden kamu davaları hakkında düşme kararı verilir.

• Kesinleşmiş ceza mahkumiyeti tüm sonuçlarıyla birlikte ortadan kalkar. Yani, hüküm infaz edilmez.

• Affa uğramış tüm cezalar, adli sicil kaydının silinmesi yoluyla sabıka kaydından çıkarılır.

• Genel affa uğrayan hükümlü tekrar suç işlese bile, hakkında tekerrür hükümleri uygulanamaz. Affa uğrayan hükümlünün tekrar suç işlemesi halinde yargılama neticesinde hakkında cezanın ertelenmesi kararı da verilebilir. Ancak, tekrar suç işleyen hükümlü hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemez.

• Memur veya diğer kamu görevlileri hakkında verilen disiplin cezasına bir mahkumiyetin sonucu olarak karar verilmişse, mahkumiyetin genel affa uğramasıyla disiplin cezası da ortadan kalkar. Disiplin cezası, mahkumiyet dışındaki bir nedenle verilmişse, genel af, disiplin cezasını ortadan kaldırmaz.

• Cezaevinde hükümlü veya tutuklu bulunan şahıslar, genel af yasalaştıktan sonra derhal tahliye edilir.

Genel af, şahıslar değil, fiiller ve suçlar esas alınarak yapılan bir düzenlemedir. Genel af yasalaştırılırken suçlar dikkate alınarak düzenleme yapılmaktadır. Kişiler genel af kanununda belirtilen suçları işledikleri için genel aftan faydalanmaktadır.

Genel af, geçmişe etkilidir. Genel af, fiilin suç teşkil eden ve cezai yaptırım gerektiren tüm sonuçlarını geçmişe etkili olarak ortadan kaldırır.

2. Özel Affın Hukuki Sonuçları Nelerdir?

Özel af, cezanın infazı bakımından üç farklı şekilde sonuç doğurabilir:

• Suçun cezasının cezaevinde infaz edilmesine son verilmesi,

• Ceza mahkumiyetinin infaz süresinin azaltılması,

• Hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi.

Özel af, iki şekilde tanzim edilebilir:

• Bireysel Özel Af: Bireysel özel af halinde, özel affın kapsamına giren kişi veya kişiler tek tek gösterilerek hangi suçlarının ne miktarda affedildiği açıklanır. Örneğin, Cumhurbaşkanı veya TBMMM’nin sağlık sorunu olan bir mahkumun cezasının infazına son vererek affetmesi halinde özel af söz konusu olur.

• Toplu Özel Af: Toplu özel af, affedilecek kişiler somutlaştırılmadan, sadece affedilen cezalar ve türleri gösterilerek düzenlenen af yasasıdır. Türkiye’de en çok yasalaşan af türü, toplu özel af niteliğinde olanlardır. Çünkü, toplu özel af yasama organına belli suç tiplerini seçerek istediği miktarda ceza indirmi yapma imkanı sunmaktadır. Örneğin, tek tek suçları sayarak (insan öldürme, hırsızlık, gasp, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, kaçakçılık, uyuşturucu madde ticareti vb.) ve bazı suçları hariç tutarak (örn, cinsel suçlar) cezanın cezaevinde infazına son verilmesi veya bu suç tiplerine infaz indirimi yapılması toplu özel af niteliğindedir. Aynı şekilde toplu özel affa başka bir öenek vermek gerekirse; 15 Temmuz’da yaşanan darbe girişimine katılıp haklarında TCK m.314/2 gereği FETÖ örgütü üyeliğinden ceza mahkumiyetine hükmedilenlerin cezalarının infazına TBMM tarafından çıkarılan bir yasayla son verilmesi halinde, söz konusu affın niteliği toplu özel af olacaktır.

Özel affın hukuki neticeleri şunlardır:

• Özel af ceza mahkumiyetini ortadan kadırmaz, sadece cezanın infaz süresini veya infaz biçimini etkiler. Bu nedenle, özel aftan yararlanan kişi hakkında mahkumiyete bağlı diğer tüm neticeler varlığını sürdürmeye devam eder.

• Özel af, sadece cezanın infaz süresini veya infaz şeklini değiştirdiğinden, özel aftan yararlanabilmek için ortada mutlaka bir ceza mahkumiyeti olmalıdır. Soruşturma veya kovuşturma devam ederken özel affın yürürlüğe girmesi halinde, savcılık tarafından soruşturma ve mahkeme tarafından yargılama yapılarak karar verilmelidir. Devam eden soruşturma veya kovuşturmalar açısından sanık hakkında takipsizlik kararı veya beraat kararı verilmeyip yargılama neticesinde sanığın cezalandırılması halinde, özel aftan yararlanması mümkündür.

• Özel affa uğramış kişi, tekrar suç işlerse hakkında tekkerrür hükümleri uygulanır.

• Özel affa uğranış kişi, tekrar suç işlediğinde hakkında cezanın ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilebilir.

Genel af ve Özel Af Yargıtay Kararları

Genel Affın Hukuki Niteliği, Koşula Bağlanması ve 4616 Sayılı Yasa

Af, suç teşkil eden fiiller için ceza verme hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuksal tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Doğurduğu sonuçlara göre af, biri mahkûmiyet ve kamu davasını ortadan kaldıran genel af, diğeri de sadece cezaya etki eden özel af olarak ikiye ayrılabilir.

Genel af; yasa koyucunun çeşitli faydalar gözeterek tüm veya belirli bazı suçlara ilişkin davaları ve kesinleşmiş cezaları bütün sonuçlarıyla birlikte ortadan kaldıran bir yasama işlemidir. 765 sayılı TCY’nın 97 ve 5237 sayılı TCY’nın 65/1. maddelerine göre genel af, henüz kesinleşmemişse kamu davasını, mahkûmiyet kararı kesinleşmiş ise hükmedilen cezaları bütün neticeleriyle birlikte ortadan kaldırır.

Genel affın, belirli koşullara bağlanması da olanaklıdır. Bunun yanında sanık veya hükümlünün aftan yararlandıktan sonra belirlenen bir süre içinde suç işlememesi şeklinde, affı ortadan kaldırıcı koşullar da konulabilir. Tüm bu koşullar, affın genel af olma özelliğini ortadan kaldırmamaktadır.

Özel af; işlenmiş olan fiilin suç olma niteliğini ortadan kaldırmamakta olup, sadece hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda bazı düzenlemeler söz konusu olmaktadır. 765 sayılı TCY’nın 98 ve 5237 sayılı TCY’nın 65/3 maddeleri uyarınca özel af, kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir. Özel affın mahkûmiyeti etkilememesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı hak yoksunlukları devam eder. Bununla birlikte genel afta olduğu gibi özel afta da bazı koşullar öngörülebilir.

Koşullu salıverme ise, yerleşmiş yargısal kararlarda da vurgulandığı gibi, özgürlüğü bağlayıcı bir ceza ile mahkûm edilen kişinin, cezasının yasada belirlenen bir kısmını iyi halli olarak tamamlaması, diğer bir anlatımla suç işlemekten dolayı pişman olduğunu ve cezasını tamamen çekmeden topluma kazandırılmasının hem toplum hem de kendisinin yararına olacağını göstermesi halinde, cezasının kalan süresini cezaevi dışında geçirmesi ve bunun sonucunda toplumla uyum sağlanması hedeflenen bir kurumdur.

Bu açıklamalar göz önüne alındığında 4616 sayılı Yasanın 1/2. maddesiyle getirilen düzenlemenin hukuksal niteliği ele alındığında; bu düzenleme ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm edilen hükümlülerin diğer koşulların da varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta, buna karşın ceza mahkûmiyeti bütün neticeleri ile ortadan kaldırılmamaktadır. Düzenleme, hükümlülerin istekleri olmasa bile cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltmakta veya hiç cezaevine girmeden salıverilmeleri yoluyla cezalarının infazını sağlamaktadır.

Koşullu salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesi iken, bu düzenlemeyle 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmeleri sağlanmaktadır. Bu husus getirilen düzenlemenin genel af ya da koşullu salıverilme olmayıp, kendine özgü bir “toplu özel af” niteliğinde olduğunu göstermektedir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 23.12.2003 gün ve 279-291 sayılı kararında da 4616 sayılı Yasanın 1. maddesinin 2. bendinin “toplu ve şartlı özel af” niteliğinde kurallar içerdiği vurgulanmıştır (Ceza Genel Kurulu 2011/4-217 E. , 2011/244 K.).

Kanunlardaki “Affa Uğramış Olsalar Bile” Şeklindeki İbare ile Özel Af Kastedilmektedir

Hukukumuzda genel af ve özel af şeklinde iki müessese öngörülmüştür. Genel af, kamu davasını, hükmolunmuş cezaları ve mahkumiyetin tüm neticelerini ortadan kaldıran bir yasama işlemidir. Özel af ise yalnızca kesinleşmiş bir cezayı kaldıran, cezayı hafifleten veya daha hafif bir cezaya çeviren bir müessesedir.

657 sayılı Kanun’un 48. maddesinin (A) bendinin 5 numaralı alt bendinde değişiklik yapan ve 08/02/2008 tarih ve 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’un 317. maddesinin gerekçesinde, “affa uğramış olsa bile” ibaresi için şu açıklama yapılmıştır: “Keza, söz konusu alt bende, ‘devletin güvenliğine karşı suçlar’ ibaresinden önce gelmek üzere ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresi eklenmiştir. Anayasa’da Türkiye Büyük Millet Meclisinin görev ve yetkileri arasında genel ve özel af çıkarma yetkisi sayılmıştır. Bu iki af türünün hukuki sonuçları arasındaki fark, Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde ortaya konmuştur. Bu durum karşısında madde metnine eklenen ‘affa uğramış olsa bile’ ibaresini özel affa özgülemek gerekir.” denilmiştir. Dolayısıyla bu gerekçeden anlıyoruz ki; 657 sayılı Kanun’un 48. maddesinde yer alan affa ilişkin ibareden kanun koyucu özel affı kastetmektedir (DANIŞTAY İDARİ DAVA DAİRELERİ KURULU 2022/1141 E. , 2022/2318 K.).

Türkiye’de Bir Genel Af Zorunluluğunun Gerekçeleri

Türkiye’de toplumsal uzlaşma ve barış yasası niteliğinde olacak “ayrımsız” bir genel af çıkarılması gerektiği görüşündeyim. Aşağıdaki nedenlerle bir genel af kanunu zorunluluk haline gelmiştir:

• Adliye Sisteminin İşleyişi: Maalesef Türkiye’de iyi işleyen bir adliye sistemi yok. Mahkemeler dosya yoğunluğu nedeniyle 3-5 ay aralıklarla duruşma günü vermekte, hakimler bir günde 40-50 duruşmaya çıkmaktadırlar. Bu şekildeki bir sistemde hakimler ceza dosyalarına tam nüfuz edememekte ve adil yargılanma hakkının ihlali kaçınılmaz hale gelmektedir. Kanun yolları, yargısal hataların düzeltilmesi için etkin bir mekanizma olma işlevini yerine getirememektedir.

• Örgüt Üyeliği Suçu Nedeniyle Meslekten Atılan Hakimlerin Verdiği Kararlar: 15 Temmuz darbe girişiminden sonra yaklaşık 4500 hakim meslekten ihraç edildi. İhraç edilenlerin büyük bir kısmı örgüt üyeliği suçu nedeniyle yargılanmaktadır. İhraç edilen hakimlerle ilgili ceza mahkumiyeti kararları kesinleştiğinde; bu hakimlerin verdiği kararlarla mahkum olan kişiler 5271 sayılı CMK m.311 gereği yargılamanın yenilenmesi başvurusu yapabilmesi gerekirken bu talepler reddedilmektedir. Ceza hukuku, diğer tüm bilimler gibi temelinde mantık bulunan bir bilimdir. Kendisi örgüt üyeliğinden mahkum olmuş bir hakimin, yasadışı örgütsel faaliyet yürüttüğü sırada usulüne uygun adil bir yargılama yapabileceğini savunmak abesle iştigaldir.

• Cezaevi Koşullarının İnsan Haklarına Aykırılığı: Cezaevleri dolmuş taşmış vaziyettedir, 10 kişilik koğuşlarda 30-40 kişi kalmaktadır. Ceza, insan haysiyetine uygun infaz edilmelidir. Cezaevi idaresi, mahkemenin kararını infaz ederken hükümlüyü ek yükümlülüklere tabi tutamayacağı gibi infazı ağırlaştıran koşulları da ortadan kaldırmalıdır. Cezaevlerindeki yoğunluk nedeniyle hükümlülerin aileleriyle yüz yüze veya iletişim vasıtaları yoluyla iletişim kurması dahi büyük bir probleme dönüşmüş durumdadır. Cezaevleri ile mahkemeler arasındaki mesafenin uzunluğu nedeniyle, cezaevi ring araçlarında nefessiz kalarak uzun mesefaleri kat etmek zorunda kalan tutuklulular tüm yargılama boyunca adeta işkenceye maruz kalmaktadır.

• Siyasal Çatışma Nedeniyle Biriken Sorunlar: Türkiye, çok kutuplu siyasal çatışmaların yaşandığı bir ülkedir. Uzun zamandan beri siyasal çatışmadan galip gelen ve iktidar sahibi olan taraf diğer tarafı hapsetmektedir. Hapis cezası, siyasal sorunların ertelenmesi dışında bir fayda sağlamamakta, köklü çözümler ise ancak toplumsal uzlaşma ve barış yasalarına adeta bir giriş niteliğinde genel bir af kanunu ile mümkün kılınabilir.

Avukat Baran Doğan