Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Nedir? (TCK 236)

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, ihale kararının kesinleşmesinden sonra ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişinin idareyle sözleşme imzalaması ile birlikte edimin ifası sürecinde edimin hiç veya gereği gibi ifa edilmeyerek kamunun zarara uğratılması ile oluşur (TCK m.236).

İhale süreci; ihaleye hazırlık aşaması, ihalenin yapılması ve sözleşmenin yapılarak uygulanması süreci olmak üzere üç aşamadan oluşur. İhaleye hazırlık ve ihalenin yapılması sürecinde işlenen hukuka aykırı fiiller ihaleye fesat karıştırma suçu; sözleşmenin yapılması ve uygulanması aşamasında işlenen hukuka aykırı fiiller edimin ifasına fesat karıştırma suçu çerçevesinde yargılanır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Mevzuatı

Edimin ifasına fesad karıştırma suçu, TCK md. 236’da bağlı ve seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. TCK, suçun cezasını belirleyen temel kanundur. Ancak, ihale kararının kesinleşmesinden sonra sözleşmenin imzalanması ve uygulanması aşamasında edimin ifasına fesat karıştırılıp karıştırılmadığı ihale hukukuna dair bazı normlar da incelenerek tespit edilir. İhale hukukuna ilişkin temel mevzuat şu şekildedir:

• 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu: Kamu İhale Kanunu, kamu kurum ve kuruluşlarının yapacağı her türlü ihalelerde uygulanacak temel kuralları belirleyen kanundur.

• 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu: Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, kamu kurum veya kuruluşlarının yaptığı ihalelerin uygulanması için sözleşmelerin nasıl yapılacağına ve ifa edileceğine dair temel esasları belirleyen kanundur.

• 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu: Devlet İhale Kanunu, genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işlerine dahil ihalelerin tabi olduğu temel kanundur.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Unsurları

Edimin ifasına karıştırma suçu, aşağıdaki kurumlara karşı taahhüt altına girilen edimler nedeniyle meydana gelir:

• Kamu kurum veya kuruluşları: Belediyeler, valilik, kaymakamlık, bakanlıklar, müdürlükler vs.
• Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar: Barolar, odalar, borsalar, sendikalar vs.
• Kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatifler.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu şu seçimlik hareketler ile işlenebilir:

1- İhale kararında veya sözleşmede niteliği belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi (TCK m.236/2-a): İhaleyi kazanan yüklenici kişi, ihale şartnamesine ve sözleşmeye uygun bir şekilde edimini ifa etmek zorundadır. Yüklenici malı ilgili idareye teslim ettikten sonra, idare “muayene komisyonu” ve “kabul komisyonu” aracılığıyla teslim edilen malı inceler. Komisyonlar, teslim edilen malın ihale şartnamesi ve sözleşmesinde yer alan nitelik ve özelliklere sahip olup olmadığını belirler. Maddenin bu fıkrasında edimin ifasına fesat karıştırma suçu teşkil eden iki fiil vardır:

• Yüklenicinin, hileli hareketlerle sözleşmede özellikleri belirtilen maldan başka bir malı teslim etmesi,
• Komisyon görevlilerinin hileli hareketlerle sözleşmede özellikleri belirtilen maldan başka bir malı kabul etmesi.

Komisyon görevlileri aynı zamanda kamu görevlisi olduğundan, komisyon görevlilerinin işlediği suça komisyon dışındaki kişilerin de iştirak etmesi halinde, bu kişiler suça iştirak biçimleri olan “yardım etme” veya “azmettirme” hükümleri çerçevesinde cezalandırılır.

2- Eksik mal teslim etme veya kabul etme (TCK m.236/2-b): Bu fıkra, malın niceliğine ilişkin bir hileli teslim yapılması veya kabul edilmesini cezalandırmaktadır. Hiç mal teslim edilmediği halde mal teslim edilmiş veya kabul edilmiş ise, fail yine bu fıkra hükümleri gereği cezalandırılacaktır. İhale kararı veya sözleşmesinde teslim edilmesi gereken malın miktarı mutlaka belirtilir. Yüklenici de bu miktara uygun bir teslimat yapmak zorundadır. Örneğin, bir belediyenin yoksul insanlara dağıtmak üzere 40 ton yiyecek için açtığı ihaleyi kazanan bir şirket 35 ton yiyecek teslim ettiğinde suçun bu fıkrası işlenmiş olur.

İhale kararı ve sözleşmesinde belirtilen maldan eksik bir şekilde kabul eden ve bu durumdan bir haksız menfaat elde eden kamu görevlisi olan kabul komisyonu üyeleri hem edimin ifasına fesat karıştırma suçu hem de rüşvet suçu nedeniyle cezalandırılacaktır.

3- Edim süresinde ifa edilmemesine rağmen süresinde ifa edilmiş gibi kabul etme (TCK m.236/2-c): İhale kararı veya sözleşmesinde yüklenicinin edimini ne kadar süre içerisinde teslim edeceği yoruma mahal bırakmayacak bir kesinlikte belirlenir. Süresinde ifa edilmediği halde bir edimin süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi suçun bu fıkrasına vücut verecektir. Taksitler halinde ifa edilmesi gereken edimlerin taksit süresi geçtikten sonra ifa edilmesine rağmen, taksitin süresinde yerine getirilmiş gibi kabul edilmesi de edimin ifasına fesat karıştırma suçunun bu şeklinin işlenmesine neden olur. Suçun bu fıkrası ancak edimi kabul etme yetkisine sahip kamu görevlisi tarafından işlenebilir. İhale kararı veya sözleşmesinde belirtilen edimin geç teslim edilmesi ceza hukuku açısından bir sonuç doğurmaz. İdarenin tazminat talep etme veya geç ödeme halinde hak edişten kesinti yapma hakkı olup olmadığı özel hukuka dair bir tartışmadır. Bu fıkrayla cezalandırılan fiil, edimi geç teslim etmesi değil; kamu görevlisinin, süresinde ifa edilmediği halde ifa edilmiş gibi edimi kabul etmesidir.

Süresinde ifa edilmediği halde süresinde ifa edilmiş gibi edimi kabul eden ve bu durumdan bir haksız menfaat elde eden kamu görevlisi olan kabul komisyonu üyeleri hem edimin ifasına fesat karıştırma suçu hem de rüşvet suçu nedeniyle cezalandırılacaktır.

4- Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi (TCK m.236/2-d): İdarenin ihale açtığı en önemli kalemlerden biri yapım işleridir. Yapım işleri; bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havaliman, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslah, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri işler olarak tanımlanmaktadır (Kamu İhale Kanunu md.4). İdare, yapım işleri için ihale açarak ihaleyi kazanan şirket veya kişi ile bir eser sözleşmesi yapmak istemektedir. Bu eser sözleşmesinin içeriğini yapılacak işin mahiyet belirlemektedir. Doğal olarak suçun bu fıkrasındaki eser sözleşmesinin konusu hizmet alım veya mal satın alınması olamayacaktır. Yüklenici, ihale şartname veya sözleşmesinde belirtilen özelliklere sahip malzemeler kullanarak edimi ifa etmelidir. Tüm şartları taşımayan bir eserin kamu görevlileri tarafından kabul edilmesi edimin ifasına fesat karıştırma suçunu teşkil eder. Suçun bu fıkrasının failleri, eseri kontrol ve kabulle görevlendirilmiş, yapı denetim görevlileri, muayene komisyonu üyeleri ile kabul komisyonu üyeleri olan kamu görevlileridir.

Yapım ihalelerinde eseri veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul eden ve bu durumdan bir haksız menfaat elde eden kamu görevlisi olan kabul komisyonu üyeleri hem edimin ifasına fesat karıştırma suçu hem de rüşvet suçu nedeniyle cezalandırılacaktır.

5- Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi (TCK m.236/2-e): Maddenin bu fıkrasındaki suç fiilinin konusu idarenin hizmet alımı için açtığı ihalelerdir. Hizmet niteliğindeki edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen tüm nitelik ve özellikleri taşıması gerekir. Ayrıca hizmet ediminin niceliği, yani miktarı da ihale kararında veya sözleşmede kararlaştırılan şekilde yapılmalıdır. Bu fıkradaki suçun meydana gelebilmesi için belli şartlara ve niteliklere uygun olmayan bir hizmetin hileli davranışlarla sanki sözleşmede veya şartnamede belirtilen mahiyetteymiş gibi kabul edilmesi gerekir. Yani, hizmetin eksik ifa edildiğinin gözden kaçması, yanlış hesap yapılması vs. gibi hallerde yapılan kabuller nedeniyle edimin ifasına fesat karıştırma suçu oluşmaz.

Kamu ihalelerinde hizmet kavramı; bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade etmek üzere kullanılmaktadır (Kamu İhale Kanunu md.4).

Hizmet niteliğindeki edimlerle ilgili muayene ve kabul işlemleri 3 kişilik bir komisyon tarafından yerine getirilmelidir (Hizmet Alımları Muayene Ve Kabul Yönetmeliği m.5).

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun bu halinin faili, sunulan hizmeti kontrol ve denetlemekle görevlendirilmiş muayene komisyonu ile kabul komisyonu üyesi olan kamu görevlileridir. Kamu görevlisi dışında suça iştirak eden diğer kişiler “yardım etme” veya “azmettirme” hükümleri gereği cezalandırılır. İhale kararı ve sözleşmesinde belirtilen hizmeti belirlenen şartlara aykırı veya eksik bir şekilde kabul eden ve bu durumdan haksız bir menfaat elde eden kamu görevlisi hem edimin ifasına fesat karıştırma suçu hem de rüşvet suçu işlemiş olacaklardır.

Özellikle belirtelim ki; TCK 236. maddesinin 2. fıkrasının “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri fail olabiliyor iken; “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabilir. Elbette, diğer kişilerin de azmettiren veya yardım eden sıfatıyla TCK m.40 çerçevesindeki sorumluluğu mevcut olacaktır.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Cezası (TCK 236)

Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, 3 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının adli para cezasına çevrilmesi mümkün değildir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Edimim ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilmesi mümkün değildir.

Cezanın ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi de mümkün değildir.

Şikayet Süresi, Zamanaşımı, Uzlaşma ve Görevli Mahkeme

Uzlaşma, suç isnadı altındaki şahıs ile suçun mağduru olan şahsın bir uzlaştırmacı aracılığıyla iletişim kurarak anlaşmasıdır. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu, uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman soruşturulabilir. Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. Edimin ifasına fesat karıştırma suçu için yapılan yargılamalarda olağan dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Suç, bu zamanaşımı süreleri içerisinde her zaman soruşturulabilir, bu zamanaşımı süreleri geçtikten sonra soruşturma yapılamaz.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçu nedeniyle yapılan yargılamalar asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunun Şartları

Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle sınırlı tutulmamıştır.

Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu suç açısından ceza normunun yasakladığı fiil, taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmadır.

Edim; Türk Dil Kurumu Sözlüğü’nde “Yapılmış, gerçekleşmiş iş, amel, fiil; Alacaklının isteyebileceği ve borçlunun yapmak zorunda olduğu davranış, ivaz.” şeklinde tanımlanmıştır. Edim kavramı borçluya düşen yükümlülüğün muhtevasını olduğu kadar, bu yükümlülüğün yerine getirilmesi için gereken fiilleri de ifade eder. Arapça bir kelime olan ifa; Sözlük’te “Bir işi yapma, yerine getirme” anlamına gelmekte olup hukuk terimi olarak, “Borç ilişkisinin konusu olan edimin borçlu tarafından yerine getirilmesi” demektir. Fesat ise Sözlük’te; “Bozukluk” anlamına gelmektedir.

Kanunda hangi hâllerin edimin ifasına fesat karıştırma olduğu tadadi olarak belirtilmiştir. Bu hareketler icrai olarak yapılabileceği gibi ihmali olarak da yapılabilir. İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilip edilmediği, ihale kararına veya yapılan ihale sözleşmesine göre değerlendirilecektir (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara 2017, s. 646.). Sözleşmede veya ihale kararında belirtilmiş olan malın yerine, aynı özellikteki veya daha kaliteli bir başka malın teslim veya kabul edilmesi hâlinde inceleme konusu suç oluşmaz (Artuk-Gökcen, s. 647). Çünkü maddenin düzenlemesine göre suçun oluşması hileli hareketlerle söz konusu fiillerin işlenmesine bağlıdır. Bu durumda ise bir hileden bahsedilemez. Konu ile ilgili olarak madde gerekçesinde de; “…edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır.” ifadelerine yer verilerek bu husus vurgulanmıştır.

İhaleye fesat karıştırma suçunda olduğu gibi edimin ifasına fesat karıştırma suçunda da kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu nitelindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı işlenebilir. İnceleme konusu suçun faili kanuni düzenlemedeki farklı seçimlik hareketlere göre kamu görevlisi olabileceği gibi, sivil kişiler de olabilir. Kanuni düzenlemeye göre failin kamu görevlisi olmasının zorunlu olduğu hâllerde, özgü suç söz konusu olur ve bu hâl iştirak bakımından özellik arz eder.

Madde metni dikkate alındığında, fesat karıştırma hâlleri sayılırken “malın teslim veya kabul edilmesi”nden söz edilmektedir. Burada malın kabulü bakımından özellik arz eden husus, failin kabule yetkili olmasıdır. Teslim edilen mal, hizmet veya yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idarelerce kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından gerçekleştirilir. Mal veya yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe, muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.

Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun mağduru toplumu oluşturan herkestir. Ancak lehine edim ifa edilen kurum suçtan zarar görendir. Suçun konusu somut olayda ihale ile belirlenen edimdir (Artuk-Gökcen, s. 651; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara 2017, s. 793). Edimin ifasına fesat karıştırma suçu kasten işlenebilir (Koca-Üzülmez, s. 798). Fiilin taksirli şekli cezalandırılmamıştır. Bu yüzden failin bilgisizliği, tedbirsizliği veya dikkatsizliği sonucu meydana gelen aksaklıklar bu suça vücut vermez (Artuk-Gökcen, s. 651).

…

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık …’nın olay tarihinde Enis Petrol Şirketinin yetkili müdürü olduğu ve bu şirketin İl Sağlık Müdürlüğü Yenidoğan Niyazi Karabey Sağlık Ocağının ihtiyacı olan 300 tonluk yakıt ihalesini aldığı, taraflar arasında imzalanan 17.01.2006 tarihli sözleşme doğrultusunda Kuruma teslim edilen yakıt tankerinden emniyet görevlilerince alınan numunelerin analiz için TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığına gönderildiği, analiz sonucunda TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 13.03.2006 tarihli ve 728 sayılı muayene ve deney raporunda kalorifer yakıtı numunesinin kükürt muhtevası yönünden TS 2177 sayılı Türk standardına uygun olmadığının belirtildiği,

Sanık …’nin ise Karadenizliler Petrol Şirketi’nin ortağı ve yetkilisi olduğu, Türk Hava Kurumu Türkkuşu Genel Müdürlüğünün kalorifer yakıtı ve motorin ihtiyacının karşılanması amacıyla açılan ihaleyi sanığın yetkilisi olduğu şirketin aldığı, bu kapsamında taraflar arasında 30.09.2005 tarihinde akaryakıt alım sözleşmesinin imzalandığı, 03.03.2006 tarihinde polis memurları tarafından kurumun tankından alınan numune üzerinde yapılan analiz sonucu TSE Laboratuvarlar Dairesi Başkanlığı Merkez Kimya ve Malzeme Laboratuvarı Müdürlüğünce tanzim edilen 08.03.2006 tarihli ve 671 sayılı muayene ve deney raporunda kalorifer yakıtı numunelerinin kinematik vizkozite ve kükürt muhtevası yönlerinden TS 2177 sayılı Türk Standardına uygun olmadığı kanaatine yer verildiği,

Yerel Mahkemece söz konusu eylemler nedeniyle sanıkların edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkûmiyetlerine karar verildiği ve bu hükümlerin Özel Dairece onandığı, anlaşılmış ise de;

Yenidoğan Niyazi Karabey Sağlık Ocağına akaryakıt teslimine ilişkin 08.03.2006 tarihli ve 009193 sayılı numune alma tutanağında, Kurumun bodrum katında bulunan kalorifer dairesindeki yakıt tankının üst geri kısmında bulunan kapaktan numune alınmak istendiğinin, ancak kapağın çok miktarda cıvata ile bağlı olması nedeni ile numune alınamayacağının anlaşılması üzerine söz konusu tankın ön kısmında bulunan seviye tespit hortumundan numune alındığının belirtilmesi, Türk Kuşu Genel Müdürlüğüne akaryakıt teslimine ilişkin 03.03.2006 tarihli ve 009188 sayılı numune alma tutanağında ise yalnızca ısı merkezindeki 1 No.lu tanktan numune alındığına yer verilmesi karşısında yakıt numunelerinin taraflar arasında imzalanan sözleşmelere, teknik şartnamelere ve numune alımına ilişkin kuralları gösteren Türk Standartları Enstitüsü TS 900-1 EN ISO 3170/Aralık 2005 standardının “Kurallar” başlıklı 4/2. maddesine aykırı şekilde ve yalnızca Kurumun yakıt tankından alınması, usulüne uygun şekilde alınmayan numuneler üzerinde yaptırılan inceleme sonucu düzenlenen analiz raporlarının ihaleyi alan firmalar tarafından teslim edilen malın özelliklerini yansıtmayacağının anlaşılması, gerek … gerekse … yetkililerinin sanıklarca teslim edilen yakıtın kalitesine ilişkin herhangi bir şikâyetlerinin bulunmaması ve sanıkların belirli bir süre temizlenmeyen kazandan alınan numunelerin yakıtların kazanda bekleme süresi ile kazandaki kir ve pas gibi çeşitli nedenlerle meydana gelen tortulaşmadan dolayı standart dışı neticelerin alınacağı yönündeki savunmalarının aksinin kanıtlanamaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanıklara atılı edimin ifasına fesat karıştırma suçunun sabit olmadığının kabulü gerekmektedir (Ceza Genel Kurulu K.2020/289).

Edimin İfasına Fesad Karıştırma Suçuna Yardım Etme veya Azmettirme

Sanıkların ihale konusu bazı iş ve imalatları hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyatlardan göstermek suretiyle Hazinenin zararına sebebiyet verdikleri kabul edilerek edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde ve 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan yüklenici olan sanıkların yazılı şekilde fail olarak kabulüyle TCK’nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/10272).

İşin Teknik Şartnameye Uygun Olup Olmadığının Denetlenmesi

İzmir Büyükşehir Belediyesi Bakım Onarım ve Altyapı Şube Müdürlüğü tarafından yapılan Araç, Gereç ve Personel Taşıma Hizmetlerinde kullanılmak üzere, Araç Kiralama Hizmeti Alımı ihalesini kazanan şirketin yetkilisi olan sanık Erdoğan ve ihale dosyasındaki vekaletname uyarınca şirket adına ihalelere girmeye, sözleşme imzalamaya ve diğer işlemleri yerine getirmeye yetkili kılınan sanık Cüneyt’in, ihale konusu işe ait teknik şartnamede belirlenen niteliklere sahip olmayan araçlara ait ruhsat fotokopilerini gerçeğe aykırı olarak değiştirip katılan kuruma verdikleri iddiasıyla açılan kamu davasında; ihale sürecinin 27.12.2007 tarihinde sözleşmenin imzalanmasıyla sona erdiği, ihale sonucunda imzalanan sözleşmede araçların model ve plakalarına yer verilmediği gibi, ihale sürecinde de bu yönde gerçeğe aykırı bir belge sunulmadığı, sanıklara isnat edilen, sözleşmeyle üstlenilen işin yerine getirilmesi sırasında ihale konusu işe ait teknik şartname ve sözleşmede nitelikleri belirtilen araçlardan başka araçların kullanılması ve bu amaçla araçların ruhsat fotokopilerinde araç modelleri ve plakalarının değiştirilmesi şeklindeki eylemin, TCK’nın 236/2. maddesinde düzenlenen edimin ifasına fesat karıştırma suçunu oluşturduğu ve maddede tahdidi olarak sayılan hallerden ( e ) bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” kapsamında kaldığı, söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce yani edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerince işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulünün gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 236/2-e maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlileri tarafından izlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak, ihaleyle üstlenilen işin görülmesinde kullanılan araçların sözleşme ve teknik şartnameye uygun olup olmadığının tespiti ve denetiminde görevli belediye görevlileri hakkında suç duyurusunda bulunularak, dava açılması halinde bu dosya ile birleştirilmesinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde beraat kararları verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/10031).

Edimin İfasına Fesat Karıştırma ve Görevi Kötüye Kullanma

Kamu görevlisi olan sanıkların, hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul etme şeklindeki eylemlerinin sübutu halinde edimin ifasına fesat karıştırma, edimin yerine getirilmesi aşamasında gerekli kontrolleri yapmama, istihkakları hatalı olarak düzenleme şeklindeki eylemlerinin ise görevi kötüye kullanma suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, (Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/12719 E. , 2020/11536 K.).

Resmi Evrakta Sahtecilik ve Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçu

Her ne kadar yapılan yargılama sonucunda Sanayi ve Ticaret Bakanlığına bağlı KOSGEB kurumunun hizmet alımı niteliğindeki araç kiralama ihalesini kazanarak kurumla sözleşme imzalayan firmanın yetkili müdürü olan sanığın sözleşme ve ihale şartlarına aykırı biçimde kilometre saatleri ile oynanıp 50.000 km’den fazla yol yapmış araçları bu miktarın altında yol yapmış şeklinde göstererek Kuruma teslim ettiği gerekçesiyle edimin ifasına fesat karıştırmak suçundan mahkumiyetine karar verilmişse de; TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, hizmet niteliğindeki edimin ifasına fesat karıştırılmasını düzenleyen TCK’nın 236/2. fıkranın e bendindeki “Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi” şeklindeki düzenleme içeriğine göre bu suçun failinin ancak hizmetin kabulüyle sorumlu görevliler olabileceği, ilgili kurumda görevli olmayan sanığın eyleminin ise suça konu olayda görevlilerin kandırılarak içeriği itibarıyla sahte araç teslim tutanaklarının düzenlenmesini sağlamak olduğu ve TCK’nın 204/1, 43. maddelerine uyan zincirleme biçimde sahtecilik suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin yanılgılı hukuki değerlendirmeyle edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/6101).

Edimin İfasına Fesat Suçunda Kesin Hesap Yapılması

Dosyada yer alan 11.6.2008 tarihli raporda “… mahallinde yapılan inceleme neticesinde 1. maddede belirtilen taş duvar yapım işinde 6.453,65 TL fazla ödeme yapıldığı, ancak müdürlüğümüze intikal eden hesap ve dosyalarda bu işin hesabının yapılmadığı ( kesin hesap fişinin olmadığı ), yapılan ödemelerin hakediş raporuyla ödendiği, raporumuzda belirtilen fazla ödemenin kesin hesap yapılmasında dikkate alınarak kesilmesi gerektiğine…”, görüşüne yer verilmesine rağmen mahkemece suça konu teşkil eden Trabzon-Düzköy Alazlı köy yolu sanat yapısı taş duvar yapım işinin kesin kabulüyle kesin hesabının yapılıp yapılmadığının, fazla ödendiği belirtilen miktarın kesin hesap yapılması sırasında dikkate alınarak mahsuba tabi tutulup tutulmadığının araştırılmasından sonra görevi kötüye kullanma ve kamu görevlisinin belgede sahteciliği ile bu fiillere iştirak suçları üzerinde durularak sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/5995).

Kamu Görevlisi Memurun Edimin İfasına Fesat Karıştırması Suçu

Kamu görevlisi olan ve tesellüm zaptında imzası bulunan sanıklar N. M., H. U. ve Ö. A.’nın Ulukışla İlçesi Gümüş İstasyonunda bulunan D plan no.lu lojmanların çatı tamiratı ve onarım işini, keşif, metraj ve şartnameye göre miktar ve nevi bakımından uygun olarak yapılıp yapılmadığını kontrol etmeden eksiksiz yapılmış gibi teslim almak suretiyle katılan idarenin bilirkişi raporlarında belirtildiği şekilde zarara uğramasına ve yüklenicinin de haksız kazanç sağlamasına neden oldukları tüm dosya kapsamından anlaşılmakla, benzer eylemleri nedeniyle adı geçen sanıklar haklarında dava açılıp açılmadığı araştırılıp, açılmışsa zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının tespiti bakımından mümkünse davaların birleştirilmesinden sonra ayrı ayrı mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/4068).

Yüklenicinin (Müteahhit) Başka Mal Teslimi Suretiyle Edimin İfasına Fesat Karıştırma

Sanığın Adıyaman Adliyesine teslim ettiği kalorifer yakıtından alınan numuneler üzerinde yapılan analiz sonucunda viskozite parametresi Tüpraş rafineri ürün özelliklerinin değer aralıklarına uygun olmadığının tespit edildiği için sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malı teslim ederek edimin ifasına fesat karıştırma suçunu işlediğinden bahisle açılan kamu davasında; sanığın savunmasında belirttiği Adliye kaloriferi için daha önce alınan ve depoda bulunan yakıt miktarı ve niteliğinin tespiti ile sonradan teslim ettiği 7 ton yakıtın karışması halinde 21/10/2010 tarihli rapor sonucunun elde edilip edilemeyeceğine dair TÜBİTAK’tan rapor alındıktan sonra hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde beraetine karar verilmesi kanuna aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2014/1763).

Edimin İfasına Fesat Karıştırma Suçunda Faillik ve Şeriklik

Suça konu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK’nin 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği ancak 5237 sayılı TCK’nin 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasa’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK’nin 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve aynı Kanun’un 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında; kabul işlemini yapan kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası olmaması karşısında, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı gözetilerek sanıklar hakkında atılı suçtan beraat kararı verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 5. CD - Esas : 2017/4096, Karar : 2021/5491).

Avukat Baran Doğan