Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu Nedir? (TCK md. 132)

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu; iki veya daha fazla kişinin, başkaları tarafından bilinmeyeceği inancı ve iradesiyle, belli iletişim araçları kullanarak (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) gerçekleştirdiği haberleşmenin dinlenmesi, okunması, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi ile oluşur.

TCK md.132’de yer alan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” başlığında düzenlenmiştir. Aşağıdaki seçimlik hareketlerden birinin işlenmesiyle suç meydana gelir:

• En az 2 veya daha fazla kişi arasındaki haberleşmenin gizliliğinin üçüncü bir kişi tarafından herhangi bir şekilde ihlal edilmesi (TCK md.132/1-1.cümle),

• En az 2 veya daha fazla kişi arasındaki haberleşmenin üçüncü bir kişi tarafından “kayda alınmak suretiyle” gizliliğin ihlal edilmesi (TCK md.132/1-2.cümle),

• En az 2 veya daha fazla kişi arasındaki haberleşmenin üçüncü bir kişi tarafından “ifşa edilmesi” (açığa vurulması) suretiyle gizliliğin ihlal edilmesi (TCK md.132/2),

• Kişinin kendisiyle yapılan haberleşmeyi herhangi bir şekilde veya basın ve yayın yoluyla “hukuka aykırı bir şekilde alenen ifşa ederek (açığa vurarak)” gizliliği ihlal etmesi (TCK md.132/3).

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, benzer nitelikte fiiller içerse bile aşağıdaki suçlarla karıştırılmamalıdır:

• Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi, Kayda Alınması ve İfşa Edilmesi Suçu,
• Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu,
• Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,
• Kişisel verileri ele geçirme, yayma veya başkasına verme suçu,
• Bilişim suçları.

Haberleşmenin Gizliğini İhlal Suçu Şikayet, Zamanaşımı ve Uzlaştırma

TCK md.132’de yer alan suçun tüm fıkralarının takibi şikayete bağlıdır. Müşteki şikayet hakkını kullanmadığı takdirde suçun soruşturulması mümkün değildir. Şikayet süresi, mağdurun fiilin işlendiğini ve fiili işleyen kişiyi öğrendiği tarihten başlamak üzere 6 aydır. Örneğin; Mağdur, aleyhine haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işlendiğini 01.03.2016 tarihinde öğrenmiş, suçu işleyen kişiyi de 01.10.2016 tarihinde öğrenmiş olsun. Bu somut olayda mağdurun 6 aylık şikayet hakkı süresi, 01.10.2016 tarihinde başlar, 01.04.2017 tarihinde sona erer.

Suçun dava zamanaşımı süresi 8 yıldır. Failin hapis cezası ile cezalandırılması halinde ise ceza zamanaşımı 10 yıldır. Yani, fail hakkındaki mahkumiyet hükmü 10 yıl içinde infaz edilmezse hapis cezası zamanaşımı nedeniyle ortadan kalkar.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu taraflar arasında uzlaştırma prosedürü uygulanmasını gerektiren suçlardandır. Uzlaşma kapsamında olan suçlarda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında öncelikle uzlaştırma prosedürünün uygulanması, uzlaşma sağlanmazsa soruşturmaya veya yargılamaya devam edilmesi gerekir.

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunun Unsurları

Suçun meydana gelmesi için önşart; iki veya daha fazla kişi arasında elverişli araçlarla gerçekleştirilen bir haberleşme olmasıdır. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun konusunu teşkil eden haberleşmenin şu özelliklere sahip olması gerekir:

• Haberleşme, en az 2 veya daha fazla kişi arasında aleni olmayacak bir şekilde gerçekleşen düşünce ve duygu aktarımı şeklinde olmalıdır.

• Kişiler, haberleşmenin gizli kalacağı, başkaları tarafından bilinmeyeceği düşüncesiyle hareket edip gizliliği sağlamaya özen göstermelidir. Aleni olmayan haberleşme içeriği, üçüncü kişiler tarafından özel bir çaba gösterilerek öğrenilmelidir. Örneğin, iki kişi arasındaki haberleşmenin bir salona yansıtılan bir ekran vasıtasıyla yapılması halinde kişiler gizliliği sağlamaya özen göstermediğinden, bu görüşmenin kaydedilmesi suç oluşturmaz.

• Haberleşmenin özel hayata ilişkin olması veya sır teşkil etmesi gerekmez. Önemli olan haberleşmenin iki kişi arasında sözlü veya yazılı düşünce ve duygu aktarımı niteliğinde olmasıdır.

• Haberleşme, mutlaka “internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb. elverişli araçlarla” gerçekleştirilmelidir. Kişilerin yüz yüze yaptıkları iletişimin dinlenmesi veya kayda alınması haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu değil, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu (TCK md.133) oluşturur.

İnternet yoluyla yapılan haberleşme, whatssap, facebook, msn, twitter, instagram vb. aplikasyonlar ve sosyal medya hesapları kullanılarak yapılabilir. Bu araçlarla aleni olmayacak bir biçimde kişiler arasında yapılan tüm haberleşmelerin dinlenmesi, okunması, kaydedilmesi veya ifşa edilmesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçuna vücut verir.

Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu birbirinden farklı seçimlik hareketlerle oluşmakta olup her seçimlik hareket için ayrı bir ceza yaptırımı öngörülmüştür.

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunun Temel Şekli ve Cezası (TCK md.132/1-1.cümle)

Suçun temel şekli; üçüncü kişi olan failin, iki veya daha fazla kişi arasında aleni olmayan haberleşmeyi, özel bir çaba göstererek elverişli araçlar kullanarak “dinlemesi” veya “okuması” ile meydana gelir.

Örneğin, iki kişi arasındaki telefon görüşmesinin elverişli bir araç kullanılarak dinlenmesi; iki kişi arasındaki mektupların postada veya kapının önünde alınarak okunması; bir google uygulaması olan hangouts üzerinden gerçekleştirilen kapalı bir toplantının dinlenmesi suçun temel şeklinin işlenmesine neden olur.

Suçun temel şeklinin; yani “dinleme” veya “okuma” yoluyla haberleşmenin gizliliğinin ihlal suçunun cezası, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır.

Haberleşmenin Kayda Alınması Suretiyle Gizliliğin İhlal Edilmesi Suçu ve Cezası (TCK md.132/1-2.cümle)

İki veya daha fazla kişi arasında aleni olmayan haberleşmenin üçüncü bir kişi tarafından kayda alınması, TCK md. 132/1-2. cümlesinde suçun nitelikli bir şekli olarak ayrıca düzenlenmiştir. Üçüncü kişinin bu fıkraya göre cezalandırılması için haberleşmeyi kaydetmesi gerekir.

Kişinin kaydettiği haberleşmeyi okuması veya dinlemesi şart değildir, haberleşme elverişli bir araçla kaydedildikten sonra, fail tarafından dinlenmemiş veya okunmamış olsa da suç işlenmiş olur.

Haberleşme içeriğine ilişkin yapılan kaydın anlaşılabilir olup olmadığının da bir önemi yoktur. Yapılan kayıttan içerik anlaşılmasa bile suç oluşur.

Haberleşmenin kaydedilmesinin hukuken şu şekillerde gerçekleşebileceği kabul edilmektedir:

• İki veya daha fazla kişi arasındaki ses veya görüntünün kaydedici cihazlarla kaydedilmesi,

• İki veya daha fazla kişi arasındaki, aleni olmayan yazıların fotokopisinin çekilmesi, resminin çekilmesi veya bir aletle başka bir nesne üzerine geçirilmesi halinde haberleşme kaydedilmiş sayılır. Örneğin, iki kişi arasında iletilen bir mektubun açılarak cep telefonu ile fotoğrafının çekilmesi, haberleşmenin kaydedilmesi olarak kabul edilir.

• Elektronik veya internet ortamında iletilen iletilerin herhangi bir şekilde elverişli bir araç kullanılarak kaydedilmesi halinde de haberleşmenin kaydedildiği kabul edilir. Örneğin, gizli bir emailin kendi hesabına forward edilerek kaydedilmesi; e-mailin fotoğrafının çekilmesi; emailin taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması haberleşmenin kaydedilmesi olarak kabul edilmektedir.

Üçüncü bir kişi tarafından, en az 2 veya daha fazla kişi arasındaki haberleşmenin “kayda alınmak suretiyle” gizliliğin ihlal edilmesi suçunun cezası, 2 yıldan 6 yıla kadar hapis cezasıdır (TCK md. 132/1-2.cümle).

“İfşa Etme” Suretiyle Haberleşmenin Gizliliğinin İhlali Suçu ve Cezası (TCK md.132/2)

Haberleşmenin tarafı olmayan üçüncü bir kişi tarafından, iki veya daha fazla kişi arasındaki “haberleşme içeriğinin ifşa edilmesi” de TCK md.132/2’de suçun nitelikli bir şekli olarak düzenlenmiştir. İfşa etme, haberleşme içeriğinin üçüncü bir kişiye veya belirsiz sayıdaki kişiye duyurulması, açığa vurulması veya iletilmesi yoluyla meydan gelir.

Failin bu fıkra kapsamında cezalandırılması için haberleşme içeriğinin ne şekilde elde edildiğinin bir önemi yoktur. Tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, kişiler arasındaki haberleşme içeriklerinin bilerek ve isteyerek ifşa edilmesi halinde, ifşa etme suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşur.

Örneğin, iki kişi arasındaki gizli bir mektubun basın yayın yoluyla veya sosyal medya hesaplarından yayınlanması; gizli kalması gereken bir e-mailin elde edilerek haberleşmenin tarafı olmayan bir kişiye gönderilmesi; iki veya daha fazla kişi arasında telefonda yapılan bir konuşmadan elde edilen ses veya görüntü kaydının facebook, twitter, youtube vb. i bir sosyal medya hesabı üzerinden yayınlanması, ifşa etme suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturur.

İfşa etme suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun cezası, 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır (TCK md. 132/2).

“Kişinin Kendisiyle Yapılan Haberleşme İçeriğini İfşa Edilmesi” Suretiyle Gizliliği İhlal Etmesi ve Cezası (TCK md.132/3)

Kişin kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi TCK’da suç olarak düzenlenmemiştir. Ancak, kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa etmesi (açığa vurması) TCK md.132/3 gereği suç olarak kabul edilmektedir.

Kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa etmesi suçu nedeniyle cezalandırılabilmesi şu şartların gerçekleşmesi gerekir:

• Kişinin kendisi ile yapılan haberleşmenin kaç kişi arasında olduğunu önemli değildir. Örneğin, cep telefonunda telekonferans yöntemi ile 5 kişi arasında gerçekleşene bir görüşmenin, görüşmenin tarafı olan herhangi bir kişi tarafından kaydedilerek youtube veya facebookta yayınlanması halinde bu fıkradaki suç oluşur.

• Kişinin kendisi ile yapılan haberleşme içeriğini belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda ifşa etmesi gerekir. Birden fazla kişinin somut olarak haberleşme içeriğini algılayıp algılamadığının hiçbir önemi yoktur, önemli olan haberleşme içeriğinin algılanabilme imkanının olmasıdır. Haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ifşa suçu kapsamında değerlendirilmektedir (Y12CD-2019/7462 K.). Örneğin, kendisiyle yapılan whatsapp yazışma veya görüşmesini bir arkadaşına gizlice gösteren kişinin bu eylemi haberleşmenin gizliliğini ifşa suçu oluşturmaz, çünkü suçun aleniyet unsuru vücut bulmamıştır.

• Haberleşmenin diğer tarafı olan ilgilinin ifşa etme eylemine rızasının olmaması gerekir. Rıza verilip içerik ifşa edildikten sonra, rızanın daha sonra geri alınması halinde suç oluşmayacağı gibi ifşa edene bir yükümlülük de yüklenemez. Örneğin; iki kişi arasındaki telefon görüşmesi içeriğinin herhangi bir haber sitesine verilmesine rıza gösteren kişi, daha sonra diğer tarafı haberin siteden kaldırılması konusunda girişimde bulunmaya zorlaması da mümkün değildir.

• İfşa etme; haberleşme içeriğini yayma, açığa vurma, afişe etme, ilan etme, kamuoyuna duyurma, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunma olarak anlaşılmaktadır.

İfşa etme eylemi hukuka aykırı olmalıdır. Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntülerini dinleme, izleme ya da kaydetme eylemlerinin hukuka uygun olduğu kabul edilmektedir.

“Kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini ifşa etme” suretiyle gizliliği ihlal etmesi suçunun cezası, 1 yıldan 3 yıla kadar hapis cezasıdır. İfşa etme fiilinin, basın yayın yoluyla işlenmesi halinde de aynı cezaya hükmolunur.

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçunda Cezayı Arttıran Nedenler (TCK md.137)

Aşağıdaki hallerde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu nedeniyle hükmedilen cezalar arttırılmalıdır:

• Suçun kamu görevlisi (memur, belediye zabıtası, avukat, hakim, savcı) tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işlenirse yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar 1/2 oranında arttırılarak hükmedilir. Örneğin, telefon dinleme yetkisi olan bir polis memurunun bu yetkisini kötüye kullanarak iki kişi arasındaki haberleşmeyi dinlemesi halinde, hükmedilen ceza yarı oranında arttırılmalıdır.

• Belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işlenirse yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar 1/2 oranında arttırılarak hükmedilir. Örneğin; bir sekreterin kendisinin teslim aldığı patronuna ait mektupları ifşa etmesi halinde hükmedilen ceza yarı oranında arttırılır.

Cezanın Ertelenmesi, Adli Para Cezasına Çevrilmesi veya HAGB

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun hapis cezası, belli koşullarda adli para cezasına çevrilebilir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB), sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu nedeniyle hükmedilen ceza hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilmesi mümkündür.

Cezanın ertelenmesi, hükmedilen hapis cezasının cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesi, sanığın belirlenen denetim süresini sosyal hayat içerisinde iyi halli geçirmesi halinde cezasının infaz edilmiş sayılmasını sağlayan bir bireyselleştirme kurumudur. Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezasının ertelenmesi de mümkündür.

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu Yargıtay Kararları

Kişinin Tarafı Olduğu Haberleşmeyi Annesi ile Paylaşması İfşa Suçu Oluşturmaz

İki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesinin TCK’nın 133/1. maddesinde; en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin aynı Kanunun 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; elverişli bir aletle dinlenilen veya kaydedilen konuşma veya söyleşiden elde edilen bilgiler sayesinde kendi veya üçüncü kişi lehine, maddi ya da manevi yarar, yani; fayda veya avantaj sağlanması; bu bilgilerin, menfaat karşılığı olsun ya da olmasın, ilgilisi dışındaki kişi veya kişilere verilmesi ya da diğer kişilerin dolaylı olarak bilgi edinmelerinin temin edilmesinin TCK’nın 133/3. maddesinde ayrıca suç olarak tanımlandığı, hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun 80. maddesi ile TCK’nın 133/3. maddesinde yapılan değişiklikle kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi eyleminin suç olarak düzenlendiği,

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK’nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin TCK’nın 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,

Görüldüğü üzere, kişilerin tarafı oldukları konuşma ve haberleşme içeriklerini kaydetmeleri TCK’nın 133/1. maddesi ve 132/1-2. cümlesi kapsamında suç olarak düzenlenmediği gibi, konuşmada, kişiler arasında vasıta bulunmaksızın iletişim gerçekleştiği halde, haberleşmede, elverişli bir araç sayesinde kişilerin iletişime geçtikleri,

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; sanığın, babası olan katılan ile yapmış olduğu telefon konuşmasını kaydedip, yapmış olduğu kaydı annesine vermesi şeklinde gerçekleşen olayın TCK’nın 132. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesinin gerekeceği, ancak; sanığın, telefonla yapılan görüşmenin, tarafı olması nedeniyle TCK’nın 132/1-2. cümlesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının somut olayda gerçekleşmediği gibi tarafı olduğu haberleşme içeriğini annesine vermesi eyleminde de TCK’nın 132/3. madde ve fıkrasında aranan aleniyet unsurunun gerçekleşmediği, konuşma içeriği incelendiğinde katılanın konuşmalarda geçen kendisinin başka bir bayan ile gayri resmi yaşadığına dair durumdan sanığın annesine bahsedebileceğini belirtmesi nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun da yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından sanık hakkında TCK’nın 132. maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçundan beraate karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek dosya kapsamına göre uygulama yeri bulunmayan TCK’nın 133/3. maddesinde düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - 2019/7462 K.).

Haberleşmenin Gizliliğini İhlal ve İfşa Suçunun Unsurları

Belirli veya belirlenebilir iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmemeleri gerektiği yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, gizliliği sağlamaya özen gösterip, elverişli araçlar (internet, telefon, telsiz, faks, mektup, telgraf, kağıt vb.) ve ortak semboller (söz, yazı, işaret vb.) aracılığıyla paylaştıkları bilgi, düşünce, duygu ve tutumlarının; özel hayata ilişkin olsun ya da olmasın, başka kişi veya kişiler tarafından, özel bir çaba gösterilerek, doğrudan veya dolaylı şekilde (zarfı açılmadan ışığa tutulan mektupta olduğu gibi), okunmak veya dinlenmek suretiyle öğrenilmesi eyleminin TCK’nın 132/1-1. cümlesinde; anlaşılabilir olsun ya da olmasın, başkalarının haberleşme içeriklerinin kaydı, yani; yazı, ses, görüntü, özel işaretler gibi ortak sembollerin, başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; ses veya görüntünün, manyetik bant üzerine, yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, kopyasının alınması, elektronik iletinin taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi eyleminin TCK’nın 132/1-2. cümlesinde haberleşmenin gizliliğini ihlal başlığı altında suç olarak tanımlandığı, bu madde kapsamında yer verilmeyen kişinin kendisiyle yapılan haberleşme içeriğini kaydetmesi eyleminin, koşulları bulunduğu takdirde, aynı Kanunun 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabileceği; haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,

Görüldüğü üzere, kişilerin tarafı oldukları haberleşme içeriklerini kaydetmeleri TCK’nın 132/1-2. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmemiştir. İncelenen dosya kapsamına göre; sanığın, katılan ile yapmış olduğu haberleşme içeriklerini kaydedip, tanık …’e dinletmesine konu olayda, sanığın söz konusu kaydı tanık …’e aleni bir şekilde dinletmemesi nedeniyle yerel mahkemece verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi-Karar:2019/3132).

Sistemli ve Planlı Kaydedilen Görüşme İçerikleri

Sanığın, eşiyle arasındaki boşanma davasında tanıklık yapan ve aynı zamanda bacanağı olan katılanın, duruşmada, eşinin başka bir kişiyle ilişkisi olduğunu bildiği halde ilişkiyi bilmediğine dair yalan beyanda bulunarak suç işlediğini ispat etmek amacıyla, katılanla yaptığı telefon görüşmesinde, katılana özel olarak sorular sorarak, katılanın cevaplarını ve aralarındaki tüm konuşmaları cep telefonuyla gizlice kayda aldığı, bilahare ses kayıtlarını CD’ye aktarıp C.Başsavcılığına ibraz ederek katılan hakkında yalan tanıklık suçundan şikayetçi olduğu ve kayıtları boşanma davasına da delil olarak sunduğu olayda; sanığın, bir daha delil elde etme olanağının bulunmadığı bir durumda iken, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, katılan hakkında C.Başsavcılığına yapacağı şikayete ve boşanma davasına delil oluşturmak amacıyla hareket ederek gizlice kayıt yapıp, bu ses kayıtlarını içerir CD’yi, adli makamlara delil olarak sunduğu, somut olayda, sanığın, hukuka uygun davrandığı kabul edilmeyeceğinden ifşa suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşmuştur (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2015/20 karar).

Boşanma Davasındaki İddiasını İspat Amacıyla Kayıt Yapmak

Sanığın, haberleşme içeriğini kaydedip, bu kaydı içeren CD’yi, görülmekte olan dava dosyasına delil olarak vermesi biçimindeki eylemleri, 5237 sayılı TCK’nın 134/1-2. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal ve TCK’nın 132/3. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları kapsamında değerlendirilebilir ise de, görüşme ayrıntıları dökümünü üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına dair hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediğinden suç oluşmamaıştır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2015/3 karar).

Haberleşme Kaydı Aleni Olarak Dinletilmemişse Suç Oluşmaz

Haberleşme içeriklerinin, haberleşmenin muhatabı olan diğer kişi tarafından, belirli olmayan ve birden fazla kişi tarafından algılanabilme imkanı bulunan aleni bir ortamda, ilgilisi veya ilgililerinin rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması eyleminin TCK’nın 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirileceği,

Görüldüğü üzere, kişilerin tarafı oldukları haberleşme içeriklerini kaydetmeleri TCK’nın 132/1-2. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmemiştir.

İncelenen dosya kapsamına göre; sanığın, katılan ile yapmış olduğu haberleşme içeriklerini kaydedip, tanık …’e dinletmesine konu olayda, sanığın söz konusu kaydı tanık …’e aleni bir şekilde dinletmemesi nedeniyle yerel mahkemece verilen beraat kararında bir isabetsizlik görülmemiştir. (12. Ceza Dairesi - 2019/3132 K.)

Bir Suçun İspatı Amacıyla Telefon Görüşmesinin Kaydedilmesi veya İfşa Edilmesi

Sanığın, emri altında çalışan kardeşine disiplin cezası vermesi sebebiyle kendisini telefonla arayarak hakaret ve tehdit eden katılanla olan konuşmasını kayda aldığı ve telefonun hoparlörünü açarak odasında bulunanlara dinlettiği, sonrasında konuşmaya dair seslerin bulunduğu cd’yi Cumhuriyet Başsavcılığına vererek şikayetçi olduğu olayda; sanığın başka şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken kendisine yönelik hakaret ve tehdit içeren görüşmeyi kayda aldığı, sanığın eyleminin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu halde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceği için ifşa suretiyle haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu oluşmamıştır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2014/14161 karar).

Suçların veya Davadaki İddiaların İspatı Amacıyla Haberleşmenin Gizliliğini İhlal

Taraflar arasında hakaret, tehdit, kasten yaralama suçlarından açılmış çeşitli davalar bulunmaktadır. Müşteki erkek, kendi amcasına hiçbir kadınla ilişkisi olmadığını, eşi olan kadın sanık tarafından iftira atıldığını söylemiş, bunu duyan sanık da iftira atmadığını ispatlama çabasına girmiştir. Taraflar arasında uzun süredir devam eden geçimsizlik olup, katılanın, amcasına, herhangi bir bayanla gayrimeşru bir ilişkisinin bulunmadığını beyan ettiğini öğrenen sanığın, katılanın kendisini zan altında bırakan sözlerinin doğru olmadığını, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacıyla daha önceden bildiği katılana ait elektronik posta adresinin ve bu adresle bağlantılı facebook hesabının internet şifrelerini kullanmak suretiyle bilişim sistemindeki katılana özel kısımlara girdiği ve katılanın S. isimli bir bayana gönderdiği elektronik iletileri ele geçirdikten sonra, eşi tarafından aldatıldığının eşinin yakınları tarafından öğrenilmesini sağlamak amacıyla onlara göndermesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaz (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2014/13367 karar).

Planlı ve Delil Oluşturma Amacıyla Haberleşmenin Gizliliğini İhlal

Sanığın, sulh ceza mahkemesinde görülmekte olan şikayetçinin taraf olmadığı bir dava dosyasına delil olmak üzere şikayetçi ile yaptığı telefon görüşmesini, şikayetçinin rızası olmaksızın kayda alarak bu kaydı mahkemeye delil olarak sunarak ifşa etmesi şeklinde gelişen eyleminde, sanığın, şikayetçi tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şe-kilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ederek, şikayetçi ile arasındaki telefon görüşmesini gizlice kaydedip, bu ses kaydını içerir CD’yi, şikayetçinin bilgisi ve rızası dışında, dava dosyasına delil olarak sunduğu, atılı eylemin TCK’nın 132. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal etme suçunu oluşturur (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2014/8990 karar).

Telefon Görüşmesini Mahkemeye Delil Olarak Sunmak Suç Değildir

Katılanların daha önce kendilerine hakaret ve tehdit içerir sözler söylediklerini işiten sanıkların, sabit ev telefonundan katılanlarla yaptıkları görüşmeyi, hakaret ve tehdit vari sözlerin sarfı üzerine teyp cihazı yardımıyla katılanların rızası dışında kasete kaydedip, elde ettikleri teyp kasetini, katılanlar aleyhine tehdit ve hakaret suçlarından açılan ve kendilerinin şikayetçi olarak yer aldıkları davada, vekilleri marifetiyle, mahkemeye delil olarak sunmaları şeklinde gelişen eylemlerinde haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu işleme kastları yoktur (Yargıtay 12. Ceza Dairesi -2012/18217 karar).

Boşanma Davasına Delil Olarak Sunmak İçin Haberleşmenin Gizliliğini İhlal

Sanık ile katılanın evli iken aralarında görülen boşanma davası bulunduğu, sanığın, katılanın kullandığı iki farklı mail adresini ele geçirdiği, bu mail adreslerinde kayıtlı bulunan katılanın üçüncü kişilerle yaptığı yazışmaların çıktılarını alarak, katılanla aralarında görülen boşanma davasına delil olarak sunduğu olayda;

Katılanın üçüncü kişilerle yaptığı yazışmaların, sanık tarafından katılanla aralarında görülen boşanma davasına delil olarak vermesi biçimindeki eylemi, TCK’nın 132/2. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçları kapsamında değerlendirilebilir ise de, görüşme ayrıntıları dökümünü üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına dair hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği anlaşılmakla, sanığın beraatine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 12.Ceza Dairesi - Karar: 2016/10731).

Tarafı Olduğu Telefon Görüşmesini Aleni Olmayan Bir Ortamda İfşa Etme

Sanığın, katılan mağdureyle yaşadıkları cinsel ilişki düzeyine varmayan bedensel temas içerir yakınlaşmaları hakkında telefonda onunla konuşurken, görüşme içeriğini kaydedip mağdurenin daha sonra bir başkasıyla nişanlanmış olmasına tepki olarak, mağdurenin nişanlısının ailesinin de bulunduğu bir evde, hazır bulunanlara sözü geçen konuşmaların yer aldığı teyp kasetini dinlettiği ve konuşmadaki bayan sesinin mağdureye ait olduğunun anlaşılması üzerine nişanın bozulduğu olayda, haberleşme içeriklerinin aleni olmayan ortamda ifşa edilmesi nedeniyle sanığın eyleminin TCK’nun 132/3. maddesinde tanımlanan haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği anlaşılmakla, mağdurenin özel yaşam alanına girdiğinde kuşku bulunmayan konuşmaların ses kayıtlarını içerir ses kaydını başkalarına dinleten sanık özel hayatın gizliliğini ihlal suçu işlemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar : 2013/16486).

Dosya kapsamına göre katılanın nüfus müdürü ve sanığında şef olduğu nüfus müdürlüğünün taşınması nedeniyle katılanın sanığa talimat verdiği ve taşıma işini çalışanlarn yapmasını istediği sanığında durumu çalışanlara iletmesi sonucu çalışanların kabul etmemesi nedeniyle sanığın katılan ile taşınma işini telefon ile konuştuğu sırada telefonun sesini dışarı vererek çalışanların duymasını sağladığı olayda sanığın kendisi ile yapılan içeriği özel olmayan haberleşme içeriğini aleni olarak ifşa etmediği gözetildiğinde atılı suçların yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, atılı suçun sanık tarafından işlenmediği gerekçelerine dayalı olarak CMK’nın 223/2-b maddesi gereğince şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi-Karar: 2018/7038).

Telefona Casus Program Yükleyerek Eşini Dinleme

Şikayet dilekçesi, sanık hakkında düzenlenen iddianame ve dosya kapsamına göre, resmi nikahlı eşi olan tanık Havagül’ün sadakatinden kuşkulanan ve aldatıldığını düşünen sanığın, eşine ait cep telefonuna gizlice yüklediği casus program aracılığıyla eşi ile eşinin kardeşi olan katılan B.’nin yaptığı telefon görüşmelerini kayıt altına alması nedeniyle TCK’nın 133/1. maddesindeki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Ses kayıtlarının çözümüne ilişkin 26.05.2014 tarihli bilirkişi raporu, dosyada mevcut diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde; katılan B. ile katılanın ablası olan tanık Havagül arasındaki görüşmelerin yüz yüze değil, telefon aracılığıyla gerçekleşmesinden dolayı iddianamede kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak nitelendirilen eylemin, iddianame anlatımı gözetilerek, TCK’nın 132. maddesindeki haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği; ancak, katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, katılanın ablasının yani eşinin güven sarsıcı ve olumsuz davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eylemlerinde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmaması nedeniyle sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, aynı Kanunun 223/2-c maddesi gereğince beraat hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/974 E. , 2021/3641 K.).

Avukat Baran Doğan