Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu Nedir? (TCK 216)

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, 5237 sayılı TCK’nın 216. maddesinde “Kamu Barışına Karşı Suçlar” bölümünde şu şekilde düzenlenmiştir:

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçunun Unsurları

TCK’nın 216. maddesinde yer alan “halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu” somut bir tehlike suçu olarak düzenlenmiştir. Suç ile kamu düzeni, toplum huzuru ve barışının korunması hedeflenmiştir. Maddenin ihdas edilme amaçlarından biri de nefret söylemlerini sınırlandırmaktır.

Somut bir tehlike suçu olarak 5237 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu/barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Mahiyeti ve yapısı itibariyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 26 ncı maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) 10 uncu maddesi ile teminat altına alınan düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti bağlamında suç tanımında gösterilen hassasiyetin uygulamada da gözetilmesinde zaruret bulunduğundan, kamu düzeni ve toplum huzurunu korumak gibi meşru bir amaca yöneldiğinde kuşku bulunmayan müdahalenin, demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığının ve hakkın özüne dokunmadan ölçülü/orantılı bir müdahale olup olmadığının olaysal olarak mahkemece değerlendirilmesi gerekir.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zemini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir, “kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

5237 sayılı Kanun’un 216 ncı maddesinde yer alan düzenleme, doğrudan ifadenin içeriğini hedefe alarak bir sınırlama öngörmemektedir. İfadenin iletişimsel etkisinin muhatapları üzerinde yarattığı varsayılan etkiyi değil, somut vakıada kullanılan ifadenin yaratmış olduğu etkiyi dikkate almaktadır. Kamu güvenliğinin bozulması tehlikesinin somut olgulara dayalı olarak varlığı gereklidir. Bu tehlike, somut bir tehlikedir. Somut tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediği belirlenirken failin söz ve davranışlarının neden olduğu tehlike neticesine bakmak gerekir. Hakim, kullanılan ifadeler dolayısıyla bu tehlikenin gerçekleşip gerçekleşmediğini, dayanak ve noktalarını göstermek suretiyle belirleyecektir (Y8CD-K.2023/3842).

Somut eylemlerde halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu unsurlarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesinde politik kaygıların da dikkate alındığı görülmektedir. Yargıtay suçun unsurlarını oluşması açısından önemli olan halk, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, bölge, kin ve düşmanlık, tahrik kavramlarını şu şekilde tanımlamaktadır (CGK-K.2005/30):

1. Halk: Maddede sözü edilen halk kavramı, ceza hukukuna göre, ortak duygu, çıkar, ideoloji ve manevi değerlerin bir araya getirdiği veya aynı değerleri paylaşan insanlar grubu olarak kabul edilmelidir. Suçun oluşumu açısından, hedef alınan halk kesimi gerek sayı itibariyle gerek toplum hayatı bakımından önem ifade etmelidir. Örneğin, işçiler, işverenler, memurlar, çiftçiler… yabancılar, yerliler, siyasi gruplar… yabancılar… masonlar” aynı bölge insanları vb. halk olarak kabul edilir.

2. Sosyal Sınıf: Maddede yazılı bulunan “sosyal sınıf” iktisadi sınıflar anlamına gelmemekte, toplumun yapısındaki yeri ve özelliği ile varlık kazanmış; aynı toplumsal düzeydeki bireylerin toplamından oluşan çiftçi, esnaf, mülk sahibi, tüccar, memur, işçi gibi grupları kapsamakta olduğu öğreti ve içtihatta kabul edilmektedir. Dahası, kendi içinde organize olmamış, kendiliğinden oluşmuş ancak devamlılığı bulunan büyük insan kategorileri de genel anlamı ile sosyal sınıf kabul edilmektedir.

3. Irk: Maddede yazılı ırktan “genetik bakımdan şartlandırılmış, oldukça sabit olarak kuşaktan kuşağa geçen beden karakterlerinin toplamı” anlaşılmalıdır.

4. Din: “Kutsal varlıklara bağlılık ve inanç dindir, her din bu dinden olanlar arasında manevi bir birlik meydana getirir.” (Önder, age, s. 416) Dinsel inançlar ve dinsel duygular da tahrik konusu yapılmamalıdır. Ayrı din mensupları arasında kin ve düşmanlık yaratılamayacağı gibi, aynı dini ve hatta aynı mezhebi kabul edenler arasında da farklı anlayışı, sapkınlık, dinsizlik vb. gibi göstermek ve bu bağlamda, esasen bir dine mensup olmasına karşın farklı göstermek, dinsiz olarak nitelemek ve varsayım temeli üzerinden tehlikeli bulunması da bu kapsamda düşünülmelidir. Aynı din içinde, halkın bir kesiminin, varsayılan dini düşünce farklılığına dayalı olarak, dini saikle hareket edilmesi suretiyle kin ve düşmanlık yaratacak ölçüde inanmayanlar biçiminde nitelenmesi suçun oluşması için yeterli sayılmaktadır.

5. Mezhep: Dinlerde esaslara uygun, ancak dinin içinde anlayış ayrılıkları mezhepleri oluşturur ve dinlere bağlı olarak ortaya çıkarlar.

6. Bölge: Yargıtay Ceza Genel Kurulu yukarıda anılan 27.10.1998 tarihli kararında bölgeyi, “idari veya ekonomik birlik, toprak veya iklim koşullarına göre belirlenen toprak parçası” olarak tanımlamıştır.

7. Kin ve Düşmanlık: Farsça bir kelime olan kin, “bir kimseye veya bir şeye karşı duyulan ve öç almayı gerektiren şiddetli düşmanlık, garez; yine Farsça bir kelime olan düşman, “birinin kötülüğünü isteyen, ondan nefret eden, ona zarar vermeye çalışan kimse” ve düşmanlık da “husumet besleyen konuya karşı düşünerek, tasarlayarak zarar vermeye, onu mağlup etmeye yönelmiş kin duygusu” olarak tanımlanmaktadır.

8. Tahrik: Tahrik ise, başkalarına, belirli yönde hareket etmeleri için, açık bir psikolojik baskı demektir. Kişiyi harekete getirici, iradesi üzerine doğrudan doğruya psikolojik etki yapmaya yönelik bir davranış anlamındadır.

TCK m.216’da düzenlenen suçun cezalandırılabilmesi için halkın kin ve düşmanlığa tahrik edilmiş olması yeterli değildir. Bu fiilin cezalandırılabilmesi için fiil nedeniyle ayrıca kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkması gerekir. Yargıtay kararlarında açık ve yakın tehlike kavramı şu şekilde ifade edilmiştir :

“Açık ve yakın tehlike” kavramı hukukumuza ilk kez Amerikan Hukukunda 4748 sayılı yasa ile 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Yasasına daha sonrada 5237 sayılı TCK.nun 216. maddesine girmiştir. Bu kavramdaki “açıklık” tehlikenin kuşkuya yer vermeyecek şekilde ortada olmasını, “yakınlık” ise düşünce açıklamasında kullanılan kelimelerin somut tehlike yani zarar yaratma olasılığına yakın olmasını ifade eder. Tehlikenin açık ve yakın olup olmadığı mahkemeler tarafından saptanacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ifadenin içeriğine, ifadenin açıklanmasındaki özene, yapıldığı bağlama, açıklamayı yapanın toplumdaki konumuna ve amacına, açıklamanın konusuna yada hedef aldığı kişi veya gruba düşünce açıklamasının potansiyel etkisine, ifadeyi açıklayanın düşüncesini başka kavramlarla dile getirebilmesinin mümkün olup olmadığına, uygulanan yaptırımın oranlılığı ile potansiyel caydırıcı etkisine, yargısal korumanın etkililiğine, kısıtlanan düşüncede mahkemelerin ortaya koyduğu gerekçelere göre değerlendirme yapmaktadır (Y8CD-K.2020/10890).

Dini Değerleri Aşağılama Suçu

Yargıtay uygulamasına göre, dini değerleri aşağılama suçunun (TCK m.216/3) unsurları ise şu şekildedir:

TCK’nın 216/3. maddesinde düzenlenen “dini değerleri aşağılama” suçunun hareket unsuru; halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri kamu barışını bozmaya elverişli biçimde alenen aşağılamaktır. Buradaki dini değerlerden maksat, inanç sistemi, dini büyükler, ibadet yer ve şekilleri gibi o inanışı temsil eden ve inananlarca dini kıymet atfedilen her türlü şey anlaşılmalıdır. Madde metnindeki asıl hareket unsuru dini değerleri aşağılamaktır. Doktrinde aşağılamak “değer vermemek, önemsiz, anlamsız, gereksiz ve yararsızlığını belirterek kişilerdeki saygı ve güven duygularını sarsmak” olarak tanımlanmıştır. Bu aşağılamanın mutlaka alenen yapılması gerekir, aleniyet suçun kurucu unsurudur. Her türlü aşağılama, 216/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmaz, bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli niteikte olması gerekir. Kamu barışını bozmaya elverişli olmaktan maksat ise, aşağılama fiilinin bireylerin taşıdıkları, barış esasına dayalı bir hukuk toplumunda yaşadıklarına dair duyguyu zedelemesi veya zedeleme ihtimalinin somut biçimde ortaya konmasıdır. Görüldüğü gibi bu suç bir tehlike suçu olarak karşımıza çıkmaktadır. Bahse konu eylemin gerçekleştirilmesi ile, halkın dini değerlerinin aşağılandığı duygusuna kapılması önemli değildir. Objektif olarak eylemin aşağılayıcı nitelikte olması yeterlidir. Ayrıca bu suç somut bir tehlike suçu olarak kabul edilmelidir. Bu suretle hakim kararında suça konu eylemle ne şekilde kamu barışının bozulmaya elverişli olduğunu tartışmak durumundadır. Başka bir deyişle, dini değerlerin her türlü aşağılanması anılan suçu oluşturmamaktadır, aynı zamanda bu aşağılamanın kamu barışını bozmaya elverişli olması da gerekir (Y18CD-K.2019/598).

Suçun Basın Yayın Yoluyla İşlenmesi

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçunun basın ve yayın yoluyla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar artırılır (TCK m.218).

Ancak, haber verme sınırlarını aşmayan ve eleştiri amacıyla yapılan düşünce açıklamaları suç oluşturmaz.

Adli Para Cezası, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası 1 yıl veya altında olduğunda adli para cezasına çevrilebilir.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması, sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası 2 yıl veya altında olduğunda hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilmesi mümkündür.

Erteleme, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu nedeniyle hükmedilen hapis cezası 2 yıl veya altında olduğunda hakkında cezanın ertelenmesi kararı verilmesi mümkündür.

Suçun Şikayet Süresi ve Zamanaşımı

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman soruşturulabilir.

Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu için yapılan yargılamalarda olağan dava zamanaşımı süresi 8 yıldır. Suç, bu zamanaşımı süresi içerisinde her zaman soruşturulabilir, bu zamanaşımı süresi geçtikten sonra soruşturma yapılamaz.

Uzlaşma

Uzlaşma, suç isnadı altındaki şahıs ile suçun mağduru olan şahsın bir uzlaştırmacı aracılığıyla iletişim kurarak anlaşmasıdır. Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu, uzlaşma kapsamında olan suçlardan değildir.

Görevli Mahkeme

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçu nedeniyle yapılan yargılamalar asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu Yargıtay Kararları

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik Suçunun Unsurları

5237 sayılı TCK’nın 216/1. maddesinde düzenlenen ve kamu düzenini, toplum huzurunu ve barışını himaye eden, esas itibariyle nefret söylemini sınırlandırmayı hedefleyen halkı kin ve düşmanlığa tahrik etmek suçu; halkı, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak birbirine karşı kamu düzeni için tehlikeli olabilecek şekilde düşmanlığa veya kin beslemeye alenen tahrik edilmesini cezalandırmaktadır.

Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere; Suçu oluşturan “tahrik”, soyut saygısızlık ve reddin ötesinde, bir halk kesimine karşı düşmanca tavırlar gösterilmesini sağlamaya veya bu tür tavırları pekiştirmeye objektif olarak elverişli olmalıdır. Fail sübjektif olarak da bu amacı gütmeli, halk kesimini kin ve nefrete tahrik etmelidir. Bu kapsamda salt yüz çevirme, soyut bir red veya saygısızlık ifade eden bir davranışta bulunma veya bu yönde sözler sarfetme, suçun gerçekleşmesi bakımından yeterli değildir. Fiilin suç teşkil etmesi için bunların ötesinde, ağır ve yoğun bir tarzda kin ve düşmanlığa tahrikin var olması gerekir. Diğer bir tabirle fiil, etkili bir şiddet çağrısı ya da nefret söylemi içermelidir. Failin fiili, adet ve şahıs olarak muayyen olmayan toplum kesimi üzerinde kin ve nefret duygularının oluşumuna veya mevcut duyguların pekişmesine etkide bulunmalıdır.

Kin ve düşmanlık; “husumet beslenen konuya karşı tasarlayarak zarar vermeye, öç almayı gerektirecek şiddette nefret duymaya yönelik hareketlerin zeminini oluşturan psikolojik bir hal” olarak açıklanabilir. “Kin ve düşmanlık” ibaresinin anlamı da dikkate alındığında sadece “şiddet içeren ya da şiddet tavsiye eden tahrikler” madde kapsamında değerlendirilebilecektir.

Merkezi Fransa’da bulunan … isimli mizah dergisinin yayınlamış olduğu çeşitli karikatürler nedeniyle 07.01.2015 tarihinde merkez ofisine yapılan silahlı saldırı sonucu 12 kişinin hayatını kaybettiği, bu saldırıdan bir hafta sonra adı geçen derginin kapağında yayımlanan ve Hz. Muhammed’in tasvir edildiği belirtilen çizimi köşelerinde paylaşan Cumhuriyet Gazetesi yazarları sanıklar … ve …‘ın TCK.nın 216/1. maddesi uyarınca ülkede yaşayan halkın İslam dini yönünden kendilerini diğer dinlerden farklı gören kesimini alenen kullanılan Hz. Muhammed’e ait olduğu bildirilen çizim ile tahrik etmek suretiyle iddia konusu halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme suçunu işlediklerinden bahisle mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de;

Dava dosyasının kamu düzeni ve kamu güvenliği uzmanı, toplum bilimi uzmanı ve dil bilimi uzmanından oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine tevdii edilip sanıkların görev yaptığı Cumhuriyet Gazetesinin okuyucu kitlesinin sosyal ve kültürel yapıları da göz önüne alınarak, Hz. Muhammed’e ait olduğu iddia edilen ve yaşanan saldırının ardından göz yaşı döken bir müslüman figüründen ibaret olan … dergisinin karikatürünü ve buna ilişkin yorumlarını köşelerinde yayınlamak şeklindeki eylemlerinin halkı kin ve düşmanlığa tahrik etme mahiyetinde olup olmadığı ile bu şekildeki yayının kamu güvenliği açısından açık ve yakın bir tehlikenin ortaya çıkmasına elverişli olup olmadığı hususunda rapor alındıktan sonra sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2020/8472 E. , 2022/3517 K.).

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu ve TCK 301

Halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan;

Sanık tarafından “10 Kürt çocuğunun polis tarafından katledildiği…. Bu tehdit kürtlere karşı savaş ilanıdır….” şeklindeki paylaşımın Türkiye Cumhuriyeti Devleti emniyet teşkilatını Kürtlere karşı katliam yapan kurum olarak göstermek suretiyle, TCK’nın 301/2 maddesindeki suçun unsurlarının oluştuğunun kabulü yerine suç vasfında yanılgıya düşülerek halkı kin ve düşmanlığa tahrik suçundan hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2018/639).

Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik veya Aşağılama Suçu ve TCK 214

Sanık hakkında halkı kin ve düşmanlığa tahrik veya aşağılama suçundan verilen hükmün incelenmesinde ise:

TCK’nın 216. maddesinde tanımlanan suçun oluşabilmesi için halkın, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge bakımından farklı özelliklere sahip bir kesiminin diğer bir kesimi aleyhine kin ve düşmanlığa tahrik edilmesi gerekmekte olup; siyasi görüş ya da belli bir olay karşısındaki düşünce farklılıklarının sayılan özellikler arasında bulunmaması karşısında, sanığın aleni sayılabilecek twitter hesabı üzerinden gezi eylemlerine katılanlara karşı yaralama ve benzer suçların işlenmesini kıştırtan ve teşvik eden nitelikte paylaşımlarda bulunmaktan ibaret eyleminin TCK’nın 214. maddesinde düzenlenen “suç işlemeye tahrik suçunu” oluşturduğu gözetilmeden suç vasfının belirlenmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2016/3583).

Kavga Sırasında Halkı Kin ve Düşmanlığa Tahrik

Sanığın kavga sırasında, katılanın şahsına hitaben, “ a… k…. …” şeklindeki beyanının, halkın bir kesimini hedef almasının söz konusu olmadığı, bu nedenle eyleminin sövme kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde TCK.nın 216/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi - 2020/17273 K.).

İslam Dinini Aşağılama Suçu

Sanığın islam dinini benimseyen kişileri hedef alarak sosyal medya hesabı üzerinden yaptığı “…Hele islamı savunanlardan daha çok nefret ediyorum. Hepiniz katilsiniz, pisliksiniz, şimdi defol” şeklindeki paylaşımın 5237 sayılı TCK’nın 216/2. maddesinde düzenlenen halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağılama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 2020/9093 E. , 2021/17158 K.)

AKP’li Olan Halkın Bir Kesimini Aşağılama (TCK m.216/2)

Oluş, tüm dosya kapsamına ve sanığın kabulüne göre; sanığın kullanıcısı olduğu https://facebook.com/…..1 URL adresli ve …kullanıcı adlı hesaptan 22.01.2016 tarihinde “ 1- AK ı bir tek rakı da ve ayranda güzel buluyorum Uğur. Bırak dangal-AK-lar beştepede toplansın bize YAKUT yeter, 10.06.2014 tarihinde 2-Kalem efendileri!!! Klavye Yiğitleri!!! AKitler!!! Ak sürtükler!!! Apo nun PİÇLERİ!!! ŞİMDİYE DEĞİN SABRETMİŞTİK ÖLÜMÜZ BİLE SİZE YETER” şeklinde paylaşımlarda bulunduğu, ayrıca Hanife Seval Poyraz kullanıcı adlı hesaptan ise 08.06.2015 tarihli “akp ye oy verenlere koyun ve bidon kafalı dediğim için özür diliyorum… Üzerinde kafa olmayan VARİL e bidon kafalı denir mi hiç” şeklinde paylaşımda bulunduğu olayda halkın bir kesimini, sosyal sınıf, ırk, din, mezhep, cinsiyet veya bölge farklılığına dayanarak alenen aşağıladığı anlaşıldığından unsurları yönünden oluşan suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde beraat kararı verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 8. Ceza Dairesi - 2020/7711 E. , 2021/4297 K.).

Halkın Bir Kesiminin Benimsediği Dini Değerleri Alenen Aşağılama

Sanık hakkında halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılamak suçundan mahkemece verilen mahkumiyet hükmü usul ve yasaya uygundur.

Şöyle ki; sanık kendi blogundaki yazısında islam peygamberini küçültücü ve aşağılayıcı bir şekilde örnek vermiş daha sonra bu yazısına hem kendi blogunda hem de kamuoyunda ciddi bir tepki oluşmuştur.

AİHS 10/1. maddesinde “Herkes ifade özgürlüğüne sahiptir.” 2. fıkrasında da “görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda … kamu düzeninin sağlanması, … başkalarının şöhret ve haklarının korunması … için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

AİHM’e göre;

İfade özgürlüğü toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur.

İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen “haber” ve “düşünceler” için değil, ama ayrıca devletin veya nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeyler bir yana, bu alanda getirilen her “formalite”, “koşul”, “yasak” ve “ceza”, izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.

Diğer yandan, ifade özgürlüğünü kullanan herkes, kendi durumu ve kullandığı teknik araçlar tarafından alanı belirlenen “ödev ve sorumluluklar” yükümlenir. Mahkeme, bu davada olduğu gibi, demokratik bir toplumda gerekli olan yasakların ve cezaların ahlakın korunmasına yardımcı olup olmadıklarını araştırırken, kişilerin bu tür ödevlerinin ve sorumluluklarının bulunduğunu görmezlikten gelemez. (AİHM – Handyside - Birleşik Krallık Kararı, 07.12.1976)

Olayımızda sanık, kamu oyunda infiale yol açabilecek tarzda, İslam Peygamberi Hz. Muhammet (sav.) hakkında kamuya açık bir şekilde dini toplumda saygınlığını aşağılayacak şekilde ifadeler kullanmıştır. Bu ifadelerle sanık Hazreti Muhammet (sav.) itibarsızlaştırmayı hedeflemiş İslam Peygamberinin saygı ve hayranlık duyulan kişi olmaktan çıkarmayı amaçlar şekilde kullanmıştır. Bu durum İslam dinine inananlar bakımından haklı bir öfke uyandırmıştır. Nitekim sanığın blogunda bir çok kişinin sanığa karşı ifade ettiği gibi kamuoyunda ve basın yayın organlarında sanığa karşı bir öfke oluşmuştur.

AİHM’e göre, dinsel görüşler ve inançlar söz konusu olduğunda, kamusal bir tartışmaya hiçbir katkısı olmayan başkaları için ucuz saldırı olarak görülebilecek ifadelerden kaçınmak gereklidir.

AİHS 9. maddede garanti altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, inananların dini inançlarına saygı hususu, dinen kutsal sayılan nesnelerin kışkırtıcı biçimde temsil edilmesi dolayısıyla ihlal edilmiş görülebilir. Bu tür kışkırtıcı temsiller demokratik toplumun bir unsuru da olması gereken hoşgörü ruhunun kötü niyetli biçimde ihlali olarak görülebilir. Sözleşmenin bir bütün olarak ele alınması ve böylelikle 10. maddenin uygulanması ve yorumunun, söyleşmenin mantığıyla uyumlu olması gerekir. (Otto Preminger Enstitute – Avusturya Kararı, 20.09.1994)

Yine AİHM’e göre din ve inanç özgürlüğü söz konusu olduğunda başkalarına zarar verecek nitelikteki söylemlerden ve saygısızlık edecek davranışlardan kaçınılması gerekir. (İ. D – Türkiye Davası – 13.12.2005)

AİHM kriterlerine göre sanığın yazısında ve blogundaki diğer ifadelerinin ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığı noktasında değerlendirmek gerekirse; mahkeme bir ifadenin ifade özgürlüğü kapsamında kalıp kalmadığına ilişkin üç aşamalı bir kritere tabi tutmaktadır.

İlk olarak; ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin yasal dayanağının meşru bir amacının olması gerekir. Nitekim 5237 sayılı TCK’nın sanığın cezalandırıldığı 216/3. maddesi cezalandırmanın yasal dayanağıdır. 2. olarak meşru amaç da başkalarının şöhret ve haklarının korunması ile dini barışı ve dini duyguları koruyarak kamu düzensizliğini önlemedir. Bu amaçlar da olayımızda söz konusudur.3. olarak sınırlamanın demokratik toplumda gerekli ve orantılı olması gerekir. Nitekim olayımızda yapılan sınırlama demokratik toplumda gerekli ve orantılıdır.

Sonuç itibarıyla yerel mahkeme ifade özgürlüğü hakkı ile dini barışın korunması arasındaki dengeyi gözetmiş konu ile ilgili ve yeterli gerekçeler ortaya koyarak takdir yetkisinin sınırlarını aşmamıştır. Nitekim AİHM’in (E.S. Avusturya – 25.10.2018) tarihli kararı da benzer niteliktedir.

5237 sayılı TCK’nın 216/3. maddesinde “fiilin kamu barışını bozmaya elverişli olması unsuru yer almaktadır.” Kamu barışı kavramı soyut bir kavram olup bu soyut kavrama verilecek zararın somut biçimde ortaya konulması mümkün değildir. (Dr. Haluk Toroslu, Kamu Barışına Karşı Suçlar Bakımından Tahrik Kavramı - S. 1203)

Nitekim bu suçlar zarar suçları niteliğinde olmayıp tehlike suçlarıdır. Dolayısıyla kamu barışının bozulma ihtimali suçun işlenmesi için yeterlidir. Bu unsurun gerçekleşmesi için kamu barışını bozmak için açık ve yetkin bir tehlike olması gerekmez. Nitekim AİHM E.S – Avusturya Kararı’nda ulusal yetkili makamların kendi ülkelerinde dini barışı hangi ifadelerin bozabileceğini değerlendirmek için daha iyi bir konumda olduklarını ve bu anlamda geniş bir takdir yetkisine sahip olduklarını ifade etmiştir. (Yargıtay 8. Ceza Dairesi - Karar: 2019/11813).

Avukat Baran Doğan