Doktor Hatası (Malpraktis) Tazminat Davası

Doktor Uygulama Hatası (Malpraktis) Tazminat Davası Nedir?

Genel olarak tıbbi malpraktis, diğer bir deyişle doktorun tıbbi uygulama hatası; doktorun veya tıp merkezi, poliklinik, hastane vb. sağlık kuruluşlarının bilgisizliği, deneyimsizliği veya ilgisizliği nedeniyle yanlış teşhis, hatalı tedavi veya eksik bakım hizmeti neticesinde hastanın zarar görmesi olarak tanımlanabilir.

Tıbbi malpraktis (doktor hatası) nedeniyle tazminat davası; hastalığın teşhisi (öykünün alınması, tetkiklerin yapılması vb.), tedavisi (hastaya ilaç verilmesi, ameliyat edilmesi, iğne yapılması vb.) ve hastanın bakımı aşamalarında tıbbi standartlara aykırı yapılan her türlü uygulamadan kaynaklanmaktadır.

Tıbbi malpraktis (kötü hekim uygulaması) kavramı, Türk Tabipleri Birliği (TTB) Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde genel olarak şu şekilde tanımlanmıştır:

Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi “hekimliğin kötü uygulaması” anlamına gelir.

Tıbbi Malpraktis (Doktor Hatası) Nedeniyle Tazminat Davası Şartları

Tıbbi müdahale, belli ölçülerde risk içerdiğinden hastanın iznine tabidir. Örneğin, ameliyat olmayı kabul etmeyen bir hastanın yararına bile olsa, doktor kendiliğinden hastayı ameliyat kararı veremez. Ancak, izni olsa bile hasta üzerinde doktor tarafından yapılacak her türlü uygulama tıp bilimin genel olarak tanınıp kabul edilmiş, “tıbbi standart” olarak adlandırılan meslek kurallarına uygun olarak gerekli özen gösterilerek yapılmalıdır. Tıbbi standartlara aykırı her türlü tıbbi müdahale malpraktis olarak nitelendirilmektedir.

Tıbbi malpraktis (hekim hatası) kavramı, yerleşik Yargıtay ve Danıştay kararlarında şu şekilde açıklanmaktadır:

Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk “kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru (tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura “Tıbbi Uygulama Hatası” (Malpraktis) adı verilmektedir.

Hastaya yapılan doktor müdahalesi, tıp biliminin standartlarına, tecrübelere göre özenli ve somut vakıaya uygun yapılmalıdır. Doktor hasta ilişkisinde tazminat davasına konu olan tıbbi standart ihlali, yani malpraktis şu şekillerde ortaya çıkmaktadır:

Teşhis aşamasında,
Tedavi aşamasında (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi),
Organizasyon yükümlülüğü (klinik organizasyonu, hastanın bakımı için personelin yeterli ve nitelik olup olmadığı, konsültasyon).

Teşhis aşamasında; doktorun hastanın muayenesini eksik yapması, hastaya ilişkin hastalık öyküsü veya geçmiş bilgisinin (anamnezi) hiç veya gereği gibi alınmaması, gerekli tetkiklerin yapılmaması vb. gibi hatalar tıbbi malpraktis olarak kabul edilmektedir. Örneğin, alerjisi olan kişi açısından tehlikeli bir ilaç enjekte eden doktorun, hastaya alerjisi olup olmadığını sormaması teşhis aşamasında gerçekleşen bir malpraktis örneğidir.

Tedavi aşamasında; Yargıtay kararlarına göre, hastalık için gerekli tıbbi müdahalenin hiç yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, yanlış yere veya hatalı iğne yapılması, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi tıbbi malpraktis örnekleri olarak kabul edilmektedir.

Organizasyon yükümlülüğü aşamasında; Yargıtay kararlarına göre, hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin (M.K. m.2) zorunlu kıldığı tedbirlerde özensizlik malpraktis olarak kabul edilmektedir. Bu tedbirlerin alınabilmesi için gerekli nitelikli personelin bulundurulması, hastalığın tedavisi için gerekli olduğunda hekimlerin konsultasyonunun (işbirliği) sağlanması gibi hususların sağlık kuruluşu tarafından organize edilmesi gerekir. Organizasyon yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sağlık kuruluşu açısından doktorun teşhis veya tedavi hatalarına ek olarak sorumluluk getirmektedir.

Teşhis, tedavi veya organizasyon aşamalarında yapılan hatalar nedeniyle zarar gören hastanın sorumlular hakkında malpraktis nedeniyle tazminat davası açma hakkı olduğu konusunda kuşku yoktur. Malparaktis (doktor hataları) nedeniyle tazminat sorumluluğunu gerektiren haller açısından özellik arz eden iki hususu da ayrıca vurgulamak gerekir:

Konsültasyon: Zorunlu olduğu halde konsültasyon yapılmaması veya konsultasyona uygun davranılmaması da tıbbi malpraktis nedeniyle tazminat sorumluluğunu doğurur. Konsültasyon, hastanın teşhis, tedavi ve takibi için sorumlu doktorun gerekli gördüğünde diğer uzmanlık alanları ile görüş alışverişi veya işbirliği yapmasıdır. Hekim, konsültasyon yapılması gereken bir noktada ilgili uzman doktora danışmadan hareket etmiş veya konsültasyon neticesinde verilen bilginin gereğini yerine getirmeden tıbbi uygulama yapmış ise, hekimin malpraktis halinde tazminat sorumluluğu doğmaktadır.
Stabilizasyon: Stabilizasyon, hastanın bir istikrar veya dengeye kavuşmasını ifade eder. Stabilizasyon, hastanın maruz kaldığı ve acil servise gelmesine sebep olan tıbbi rahatsızlığının belli ölçüde giderilip vücut dengesinin yeniden sağlanması, rahatsızlığının ilerlemesinin durdurulması, vücut fonksiyonlarının sabitleştirilerek aynı kararda devam edecek hale getirilmesi, daha ileri müdahale gerektiren durumlarda o müdahale yapılıncaya kadar hastaya tıbbi destekte bulunularak hastanın dengede tutulması ve yeni komplikasyonlar doğmasına engel olunmaya çalışılması anlamlarına gelmektedir. Acil servis görevlilerinin, acil bir tıbbi vaka nedeniyle acil servise gelmiş bir hastaya, sosyal güvencesinin olup olmadığını ve diğer özelliklerini nazara almadan stabilizasyonu sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunmaları zorunludur (YCGK-K.2017/278). Hastanın stabilizasyonu sağlanmadan sevk edilmesi veya taburcu edilmesi halinde, doğacak olumsuz sonuçlar tıbbi malpraktis (doktor hatası) nedeniyle tazminat sorumluluğunu gerektirecektir.

Doktorun Tazminat Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı

Malpraktis davaları (doktor hatası nedeniyle tazminat davaları) hukuki dayanağını haksız fiil, sözleşmeye aykırılık, vekaletsiz iş görme veya hizmet kusuru yapılmasından almaktadır. Hasta, idareye karşı tıbbi malpraktis davası açarken hizmet kusuruna; gerçek veya özel hukuk tüzel kişilerine dava açarken haksız fiil, sözleşmeye aykırılık veya vekaletsiz iş görme gerekçelerinden birine dayanmalıdır. Tıbbi uygulama hataları nedeniyle tazminat davaları, yapılan tıbbi uygulamanın niteliğine göre farklı hukuki gerekçelere dayanılarak açılabilir:

1. Haksız Fiil Sebebiyle Malpraktis Davası: Haksız fiil, bir kimsenin hukuka aykırı ve kusurlu bir eylemle sözleşme dışında başka bir kimseye vermiş olduğu zarardır (6098 sayılı BK m.49 vd.) Doktorun insan bedenine tıbbi standartlara aykırı bir şekilde yaptığı her türlü müdahale esasen haksız fiil olarak kabul edilir. Haksız fiil sorumluluğu, doktorun kusurlu hareketleri nedeniyle hastaya verdiği zararların tazmin edilmesini gerektirmektedir. Ancak, bazı hallerde hasta ile hekim arasında sözleşme olmadığı için hekimin sorumluluğu sadece haksız fiil hükümlerine göre mümkün hale gelir. Örneğin, özel hastanenin acil servisine gelen hastaya bakmayan doktor haksız fiil hükümlerine göre sorumlu tutulacaktır. Çünkü, acil servise gelen hasta ile doktor arasında henüz bir sözleşme ilişkisi yoktur.

2. Sözleşmeye Aykırılık Nedeniyle Malpraktis Davası: Tıbbi müdahale, acil durumlar veya amliyatın genişletilmesini gerektiren haller hariç hasta ile doktor arasında müdahalenin çerçevesini belirleyen bir sözleşme ilişkisi kurulmasını zorunlu kılar. Sözleşme ilişkisine rağmen, hasta, haksız fiil veya sözleşmeye aykırılık hukuki sebeplerinden herhangi birine dayanarak malpraktis davası açma konusunda seçimlik bir hakka sahiptir. Tıbbi müdahalenin mahiyetine göre hasta ile doktor arasında iki şekilde sözleşme ilişkisi kurulabilir:

Vekalet Sözleşmesi: Kural olarak doktor/hasta ilişkisi hukuki nitelik itibariyle “vekalet sözleşmesi” kapsamında değerlendirilmektedir (6098 sayılı Borçlar Kanunu m.502 vd.). Vekalet sözleşmesi hükümlerine göre hasta, vekil eden; doktor ise tıbbi uygulamayı yapacak vekil olarak nitelendirilmektedir. Kanuna göre vekil, yani tıbbi uygulamayı yapan hekim, vekalet görevine konu hastanın teşhisi veya tedavisi işini yerine getirirken, olumlu neticenin elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur.
Eser Sözleşmesi: Doktorun insan vücudunda bir eser meydana getirmesini amaçlayan tıbbi uygulamaları ise, hukuki açıdan “eser sözleşmesi” olarak nitelendirilmektedir (6098 sayılı Borçlar Kanunu m.470 vd.). Örneğin, vücuda takılan her türlü protez, lazer epilasyon, güzellik uygulamaları, estetik ameliyatlar vb. edimler eser sözleşmesi çerçevesinde yerine getirilmektedir. Özellikle belirtelim ki, herhangi bir dişi tedavi eden diş doktorunun hukuki durumu “vekalet sözleşmesi”, takma dişi (protez diş) hastaya uygulayan diş doktorunun hukuki durumu “eser sözleşmesi” hükümlerine göre belirlenecektir.

3. Vekaletsiz İş Görme Hükümleri: Doktorun, hastasının izin ve onayını almadığı halde tıbbi müdahale yapması halinde vekaletsiz işgörme sözkonusu olacaktır. Vekâletsiz işgören doktor, hastaya karşı her türlü ihmalinden dolayı tazminat sorumluluğu altındadır (BK m.527). Ayrıca, acil müdahale gerektiren hallerde doktor hastaya gerekli tıbbi müdahaleyi yapmak zorundadır (Tıbbi Deontoloji Nizamnamesi m.3) Doktorun bu tıbbi müdahalesi vekaletsiz iş görme hükümlerine dayanmaktadır. Vekaletsiz iş görme hükümlerinin geçerli olduğu başka bir durum da ameliyat sırasında ameliyatın genişletilmesi gerektiğinde doktor ile hasta ilişkisinin vekaletsiz işgörme hükümlerine göre kurulmasıdır.

4. Kamu Hastanelerinin Hizmet Kusuru: Kamu hastaneleri veya sağlık kuruluşları; aile sağlık merkezleri, devlet hastanesi, devlet üniversitesi hastanesi, araştırma hastanesi, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi vb. isimlerle faaliyet göstermektedirler. Tıbbi standart ve tıbbi malpraktis, özel veya kamu hastanelerinde aynı hukuki sorumluluğu doğurmaktadır. Ancak, kamu hastanelerinin sorumluluğu idare hukukundaki hizmet kusuruna dayanmaktadır. İdare, kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina ve tesislerde, hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmekle yükümlüdür (D15-K.2015/413).

Hasta, malpraktis nedeniyle tazminat davasını şartları varsa sözleşme veya haksız fiil hukuki sebeplerinden herhangi birine dayanarak açabilir. Özellikle belirtelim ki, doktorun hukuki sorumluluğu kusura dayalı olmasına rağmen, vekalet sözleşmesinin niteliği gereği doktor en hafif kusuru nedeniyle meydana gelen zararın tamamından sorumludur. Doktorun tıbbi uygulamayı yaparken kusursuz olması halinde sorumluluğu söz konusu olmayacaktır. Eser sözleşmesi, tarafların belli bir sonucun elde edilmesini kararlaştırdığı sözleşmeler olduğundan, sonucun elde edilememesi kusurundan kaynaklanan doktor tazminat sorumluluğu altındadır. Yargıtay kararlarında doktorun vekalet veya eser sözleşmesine dayanan hukuki sorumluluğunun niteliği şu şekilde ifade edilmektedir:

Vekalet Sözleşmesi Nedeniyle Doktorun Hukuki Sorumluluğu: Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK m.400 ) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, (B.K.nun 394/1.) TBK’nun 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Eser Sözleşmesi Nedeniyle Doktorun Hukuki Sorumluluğu: Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır. Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir. Eser sözleşmesinde yüklenici, belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşmesi için davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmeli, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almalı, uygun tedaviyi belirleyip uygulamalı, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmalı ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etme yükümlülüğündedir (Y3HD-K.2015/15750).

Kamu veya Özel Hastanelerin Tazminat Sorumluluğunun Hukuki Dayanağı

Kamu hastaneleri veya sağlık kuruluşlarının (devlet hastaneleri, vakıf veya üniversite hastaneleri veya aile sağlık merkezi gibi sağlık kuruluşları) hukuki sorumluluğu idare hukukundaki hizmet kusuru kavramına dayanmaktadır. İdarenin hizmet kusuru nedeniyle açılan tazminat davalarına “tam yargı davası” denilmektedir. İdare sağlık hizmetlerinin gereği gibi ifa edilmesini temin edecek organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina ve tesislerde, sağlık hizmetinin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmekle yükümlüdür. Sağlık hizmetinin verilmesi, organizasyonu veya işlemesinde idarenin çalışanlarından (doktor, ebe, hemşire, sağlık hizmetlisi vb.) kaynaklanan kusurlara “hizmet kusuru” denilmektedir.

Doktor-hasta ilişkisinin herhangi bir evresinde tıbbi standartların ihlal edilmesi malpraktis (doktor hatası) nedeniyle tazminat sorumluluğunu doğurur. Doktorun sorumluluğu, “haksız fiil”, “vekalet sözleşmesi”, “eser sözleşmesi”,”vekaletsiz iş görme” hükümlerine; kamu hastanelerinin sorumluluğu hizmet kusuruna; özel hastane veya sağlık kuruluşunun sorumluğu ise “hasta kabul sözleşmesi” çerçevesinde özel hukuktan kaynaklanan kusura dayanan sorumluluk rejimine dayanmaktadır.

Özel hastanelerde, sözleşme ilişkisi kural olarak hasta ile hastane arasında kurulmaktadır. Doktorun hukuki sorumluluğu devam etmekle birlikte şirket, adi ortaklık veya gerçek kişi olarak faaliyet gösteren özel hastanenin sorumluluğu da bu sözleşme kapsamında doğmaktadır. Hasta ile hastane arasında hem tıbbi uygulamayı hem de bakım uygulamalarını (yatırma, yeme-içme, temizlik vb.) içeren ve sözlü olarak da yapılabilen “hastaneye kabul sözleşmesi” yapılmaktadır. Özel hastane kabul sözleşmesi, tam veya kısmi bir hizmeti içerecek şekilde yapılabilir. Örneğin, sadece muayene olmak isteyen bir hastanın hastanede bakım ihtiyacı olmadığından, bu hastayla kısmi hastane kabul sözleşmesi yapıldığı kabul edilmektedir.

Özel hastane kabul sözleşmesi, kanunda yer alan tipik sözleşmelerden değildir. Özel hastaneye kabul sözleşmesi, malpraktis nedeniyle özel hastanelerin hukuki sorumluluğunun belirleyen ve herhangi bir şekil şartına tabi olmayan bir sözleşmedir. Sözleşme, sözlü yapılabileceği gibi içeriği tarafların istemlerine göre yazılı bir şekilde de düzenlenebilen, hasta ile özel hastane arasında yapılan kendine özgü bir sözleşme türüdür.

Yargıtay uygulamasına göre, özel hastane işleticisi doktorun tıbbi uygulama hatalarından sorumlu olduğu gibi aşağıda örnekleri verilen hallerde de ayrıca tazminat sorumluluğu doğmaktadır:

Testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi,
Kan grubu tespitinde hata yapılması,
Cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması
Ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması.
Ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı,
Yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması,
Bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması,
Yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması,
Yeni hastalığa sebebiyet verilmesi.

Özel hastane veya diğer sağlık kuruluşlarını işleten gerçek veya tüzel kişinin somut organizasyon yükümlülükleri vardır. Hastane veya sağlık kuruluşu işleticisi, doktor ve bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin yükümlülüklerini gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, hastanede yapılacak bir işin veya tıbbi uygulamanın o görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak kabul edilmekte ve tazminat sorumluluğuna neden olmaktadır.

Yargıtay kararlarında özel hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliği şu şekilde açıklanmıştır:

Hastaneye Kabul Sözleşmesi: Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanununda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır (B.K.m.11/1); hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmi (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır. Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir.Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin (T.M.K. m.2) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; kan grubu tespitinde hata yapılması; cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hallerde hastane işleticisi, oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevlerini, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur. Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve o haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (Bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir.) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.(YHGK-K.2009/452).

Komplikasyon Nedir? Komplikasyon Halinde Tazminat Sorumluluğu Var mıdır?

Doktor, sadece malpraktis, yani tıbbi uygulama hatalarından sorumludur. Doktor, uygulamayı “tıbbi standart” kavramına uygun bir şekilde normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstererek yapmasına rağmen gelişen komplikasyonlar hastaya zarar vermişse, hasta komplikasyonlar konusunda bilgilendirilip onay alınmışsa, doktor veya hastane zarardan sorumlu tutulamaz. Komplikasyon, doktorun bilgi veya beceri eksikliğinden kaynaklanmayan, tıbbi standartlara uyulmasına rağmen önlenemeyen ve istenmeyen sonuçlardır.

Yargıtay yerleşik kararlarında komplikasyon kavramını şu şekilde tanımlamaktadır:

Komplikasyon, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.

Malpraktis (Doktor Hatası) Maddi ve Manevi Tazminat Davasında Görevli Mahkeme

Tıbbi malpraktis nedeniyle eser veya vekalet sözleşmesine dayanılan hallerde görevli mahkeme “tüketici mahkemesi” olarak düzenlenmiştir (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.3/1-L):

Bağımsız çalışan doktorlar aleyhine açılacak maddi ve manevi tazminat davaları tüketici mahkemesinde görülür.
Şirket, adi ortaklık veya gerçek kişilerin işletici olduğu özel hastaneler aleyhine açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaya tüketici mahkemeleri görevlidir.

Kamu hastaneleri veya sağlık kuruluşları aleyhine tıbbi malpraktis nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaya görevli mahkeme “idare mahkemesi” olarak düzenlenmiştir:

Tüm kamu hastaneleri; yani devlet hastanesi, araştırma hastanesi, ruh ve sinir hastalıkları hastanesi vb. gibi hastanelerde meydana gelen tıbbi malpraktis hallerinde, tam yargı davası olarak nitelendirlen maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi idare mahkemesine aittir.
Vakıf üniversitesi veya devlet üniversitesi hastanelerinde meydana gelen doktor uygulama hataları nedeniyle maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi idare mahkemesine aittir.
Aile sağlığı merkezi veya benzeri nitelikteki kamu sağlık kuruluşlarına karşı açılacak maddi ve manevi tazminat davalarına bakma görevi de idare mahkemesine aittir.

Özellikle belirtelim ki, hizmet kusurundan ayrılabilen kişisel kusura dayalı doktor hataları nedeniyle açılacak tazminat davaları adli yargı yerlerinde görülmektedir (HGK-K.2001/643)

Tıbbi malpraktis nedeniyle doktorun sigorta şirketine karşı açılacak davalarda görevli mahkeme “asliye ticaret mahkemesi” olarak düzenlenmiştir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/1-a):

Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın 6102 sayılı Ticaret Kanunu’nda öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları mutlak ticari dava olarak kabul edilmiştir (6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu m.4/1-a). Doktorun tıbbi uygulama hatasını sigortalayan sigorta şirketine karşı açılacak tazminat davası, 6102 sayılı TTK’nın 143 vd. maddelerine göre yürütülecektir. Sigorta şirketinin ticari faaliyeti kapsamında doktor ile yapmış olduğu sigorta sözleşmesi mutlak bir ticari iş olarak kabul edildiğinden, sigorta şirketine karşı açılacak maddi tazminat davasında görevli mahkeme asliye ticaret mahkemesidir.

Malpraktis (Doktor Hatası) Maddi ve Manevi Tazminat Davalarında Yetkili Mahkeme

Malpraktis nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davasının hangi yerdeki mahkeme tarafından yürütüleceğinin belirlenmesine ilişkin kurallara yetki kuralları denilmektedir. Örneğin, İstanbul’daki bir hastanede gerçekleşen bir ameliyat nedeniyle açılacak tazminat davalarına kural olarak İstanbul Mahkemeleri bakmakla yetkilidir. Ancak, bazı durumlarda özel yetki kuralları nedeniyle başka yerlerdeki mahkemeler de yetkili olabilmektedir.

Malpraktis nedeniyle açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında genel yetkili mahkeme şu şekilde belirlenir:

Genel Yetkili Mahkeme: Malpraktis nedeniyle açılacak tüm maddi ve manevi tazminat davalarına bakmaya genel yetkili mahkeme davalı gerçek veya tüzel kişinin davanın açıldığı tarihteki yerleşim yeri mahkemesidir (HMK m.6). Örneğin, özel veya kamu hastanesinin bulunduğu yer veya özel muayenehane sahibi doktorun yerleşim yeri mahkemesi yetkili mahkemedir. Davalı birden fazla ise dava, bunlardan birinin yerleşim yerimahkemesinde açılabilir (HMK m.7/1). Genel yetkili mahkeme, yani davalının yerleşim yerindeki mahkeme tüm görevli mahkemelerde (idare mahkemesi, tüketici mahkemesi, asliye ticaret mahkemesi) açılacak malpraktis davalarında yetkilidir.

Malpraktis nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açan davacı genel yetkili mahkemede dava açabileceği gibi aşağıdaki hallerde özel yetkili mahkemede de dava açabilir:

Tüketici Mahkemesinde Sözleşmenin İfa Yeri: Tüketici mahkemelerinde açılan eser veya vekalet sözleşmesinden kaynaklanan doktor hatası nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası sözleşmenin ifa edileceği yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir (HMK m.10). Yani, teşhis, tedavi (örn, ameliyat, ilaç tedavisi) veya bakımın yapıldığı yerdeki tüketici mahkemeleri de davaya bakmaya yetkilidir.
Tüketici Mahkemesinde Davacının Yerleşim Yeri: Tüketici davaları, tüketicinin yerleşim yerinin bulunduğu yerdeki tüketici mahkemesinde de açılabilir. (6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun m.73/5) Tüketici mahkemesine açılacak malpraktis davalarında tüketici olarak kabul edilen hastanın yerleşim yerindeki tüketici mahkemesi de davaya bakmaya yetkilidir.

Haksız fiil nedenine dayalı malpraktis maddi ve manevi tazminat davası, yukarıda belirttiğimiz genel yetkili mahkemede açılabileceği gibi aşağıdaki mahkemelerde de açılabilir (HMK md. 16):

Haksız fiilin işlendiği yer mahkemesinde tazminat davaları açılabilir.
Zarar haksız filin işlendiği yerden başka bir yerde meydana gelmişse, zararın meydana geldiği yerde de tazminat davası açılabilir.
Haksız fiillerde zarar görenin ikametgahında da tazminat davası açılabilir.

Malpraktis Maddi ve Manevi Tazminat Davası Açma Süresi (Zamanaşımı)

Kamu hastanelerine (devlet hastanesi, üniversite hastanesi, araştırma hastanesi veya aile sağlığı merkezi sağlık kuruluşları vb.) karşı idare mahkemesinde hizmet kusuruna dayalı olarak malpraktis nedeniyle maddi ve manevi tazminat davası açılmadan önce, zararın ve doktor hatasının öğrenilmesi tarihinden itibaren bir yıl ve her halukarda olay tarihinden itibaren 5 yıl içinde ilgili idareye yazılı bir şekilde başvurularak maddi ve manevi tazminat talebinde bulunulması gerekir. (2577 sayılı Kanun m.13). İdarenin tazminat talebini kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde malpraktis nedeniyle tam yargı davası açılmalıdır. İdare, istek hakkında 30 gün içinde cevap vermediği takdirde bu sürenin bittiği tarihte istek reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmiş sayılmasından itibaren, 60 günlük dava açma süresi içinde doktor hatası nedeniyle tam yargı davası açılabilir (İdari Yargılama Usulü Kanunu m.11). Özellikle belirtelim ki, idareye karşı açılan davalarda ceza hukukundan kaynaklanan uzamış zamanaşımı süreleri geçerli değildir.

Haksız fiile dayalı olarak özel hastane veya doktorlara açılacak malpraktis davalarında zarar görenin zararı ve tazminat yükümlüsünü öğrendiği tarihten başlayarak iki yılın ve her hâlde fiilin işlendiği tarihten başlayarak on yılın geçmesiyle zamanaşımına uğrar. Ancak, tazminat ceza kanunlarının daha uzun bir zamanaşımı öngördüğü cezayı gerektiren bir fiilden doğmuşsa ceza davası zamanaşımı hükümleri uygulanır (BK m.72).

Vekalet sözleşmesine dayalı olarak özel hastaneler veya doktorlar aleyhine tüketici mahkemelerinde açılacak tazminat davalarında zamanaşımı süresi 5 yıldır (6098 sayılı B.K. m.147/5). Örneğin, özel hastanede yapılan ameliyat sırasında hastanın bedeninde yabancı madde unutan dotor veya hastane aleyhine açılacak malpraktis davasının zamanaşımı süresi 5 yıldır.

Eser sözleşmesine dayalı olarak özel hastane veya doktor aleyhine tüketici mahkemesinde açılacak malpraktis davalarının zamanaşımı süresi de 5 yıldır (6098 sayılı B.K. m.147/6). Doktorun tıbbi uygulama konusunda ağır kusuru varsa yapılan işlemin niteliğine bakılmaksızın zamanaşımı süresi 20 yıldır (BK m.478). Estetik ameliyat, protez diş yapılması, lazer epilasyon vb. güzellik hizmetleri eser sözleşmesi kapsamında yerine getirilmektedir.

Tıbbi müdahaleden önce hastadan gerekli izin veya onay alınmadan vekaletsiz iş görme gerekçesiyle açılan malpraktis davalarında zamanaşımı süresi 10 yıldır (BK m.146).

Özellikle vurgulayalım ki, sözleşmeye aykırılık gerekçesiyle doktor hatası nedeniyle açılan maddi ve manevi tazminat davalarında ceza davası zamanaşımı süreleri uygulanamaz.

Adli Tıp raporu ile işgücü kaybının oluşmasında kazadan sonra davacının tedavisini üstlenen davalı doktorların da 1/8’er oranda kusurlu olduklarının tespit edildiği ileri sürülerek, fazlaya ilişkin hakların saklı tutularak 4.483,88 TL. tazminatın davalılardan tahsiline karar verilmesi istenilmiştir. Mahkemece; istemin haksız fiile dayalı tazminat davası olduğu ve zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın zamanaşımı sebebiyle reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davada; kazada yaralanan davacıyı tedavi eden davalı doktorların yanlış yöntem uygulamaları sebebiyle davacının bacağının kısa kaldığı ileri sürülerek maddi tazminat isteminde bulunulmuştur. Dava dilekçesinde açıklanan hususlar dikkate alındığında davadaki istem haksız fiile değil, vekalet sözleşmesine dayanmaktadır. Yani, vekil konumunda olan davalı doktorların tedavi sırasında özen borcuna aykırı davrandıkları ileri sürülmüştür. Bu durumda uygulanacak olan zamanaşımı süresi, Borçlar Kanunu’nun 126/4. maddesinde belirtilen beş yıllık zamanaşımı süresidir. O halde; davacıdaki işgücü kaybının tespit edildiği ve iddia edilen bu kayıpta davalıların da kusurlu olduklarının belirtildiği 12.7.2004 tarihli Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu raporunun davacı vekiline 7.12.2004 tarihinde tebliğ edildiği dikkate alınarak, bu tarihle dava tarihi arasında 5 yıllık zamanaşımı süresi dolmadığından zamanaşımı itirazının reddiyle davanın esasının incelenmesi gerekirken yazılı gerekçeyle hüküm tesisi doğru olmayıp, bozmayı gerektirmiştir.(Y3HD-K.2010/5764)

Malpraktis Halinde Doktorun Ceza Hukuku Sorumluluğu

Tıbbi malpraktis suç teşkil ediyorsa, ceza hukukuna göre doktorun cezai sorumluluğu doğacaktır. Suç, kasten veya taksirli bir hareket ile işlenen hukuka aykırı bir fiildir.

Doktor uygulama hatası, mağdura karşı taksirli veya kasıtlı bir hareketle işlendiğinde suç teşkil etmektedir. Tazminat sorumlusu doktorun suç teşkil eden fiili neticesinde yaralanma meydan gelmişse taksirle yaralama suçu, ölüm meydana gelmişse taksirle ölüme neden olma suçu işlenmiş olur.

Malpraktis (Doktor Hatası) Tazminat Davası Kime Karşı Açılır?

Kamu hastanelerinde meydana gelen yanlış tıbbi uygulamalar nedeniyle tazminat davaları doğrudan ilgili kamu kurumuna karşı açılabilir. Devlet memuru statüsündeki doktor aleyhine doğrudan tazminat davası açılamaz (Anayasa m.129/5). Kamu kurumunun doktora rücu hakkı saklıdır.

Özel hastanelerde gerçekleşen hatalı tıbbi uygulamalar nedeniyle tazminat davası, hem yanlış teşhis veya tedaviyi yapan doktor hem hastane işleticisi hem de doktorun hatasını sigortalayan sigorta şirketi aleyhine birlikte açılabilir.

Malpraktis (Doktor Hatası) Tazminat Davası Yargıtay ve Danıştay Kararları

Hekime (Doktora) Açılan Tazminat Davasının Hukuki Temeli Nedir?

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Vekilin kusursuz olması halinde sorumluluğundan bahsedilemeyecektir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/5002).

Özel Hastane Yerine Doktora Dava Açılması ve Husumet

Davacı, davalı doktorun tedavideki kusur ve ihmalleri nedeni ile uğradığını ileri sürdüğü maddi zararlarının tahsili amacıyla eldeki davayı açmıştır. Davacının davalı tarafından ameliyat edildiği ve davalınında davacı adına düzenlenen tedavi giderlerine ilişkin faturada adı yazılı dava dışı …. Sağlık Hizmetleri ve Tic. A.Ş.’nin yönetim kurulu başkanı olduğu hususunda taraflar arasında herhangi bir ihtilaf bulunmayıp bu husus mahkemeninde kabulündedir.

Davalı doktor olup dava dışı şirkete ait hastanede çalışmaktadır. Özel hastane ve onun tarafından istihdam edilen doktorlar ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmakladır.

Somut olayda, davacı ile davalı arasında vekil-müvekkil ilişkisi mevcut olup, davadaki talepler vekillerin vekalet görevini ifada özen borcuna aykırı davrandıkları iddiasına dayalı bulunmakla, uyuşmazlığa vekalet hükümleri uygulanmalı ve doğal olarak, uyuşmazlığın da bu çerçevede değerlendirilmesi gerekir. O halde mahkemece, işin esasına girilip taraf delilleri toplanarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, yanlış değerlendirme ile yazılı şekilde davalı doktora husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/3765).

Vakıf Üniversitesi Hastanelerine Karşı Açılan Malpraktis Davalarında Görevli Mahkeme

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 3/c maddesinde, vakıflar tarafından yüksek öğretim kurumu açılabileceği kabul edilmiş, aynı maddenin (d) bendinde, ayrım yapılmaksızın, üniversitelerin kamu tüzel kişiliğine sahip oldukları belirtilmiştir. Anılan Kanun’un 5/f maddesinde, üniversitelerin kalkınma plan ve programlarının ilke ve hedefleri doğrultusunda ve yükseköğretim planlaması çerçevesinde Yükseköğretim Kurulunun görüşü veya önerisi üzerine kanunla kurulacağı belirtilmiş olup; aynı Kanun’un 7/d maddesinde, Devlet kalkınma planlarının ilke ve hedefleri doğrultusunda ve yükseköğretim planlaması çerçevesi içinde, yeni üniversite kurulmasına ve gerektiğinde birleştirilmesine ilişkin öneri ve görüşlerin Milli Eğitim Bakanlığına sunulması, bir üniversite içinde fakülte, enstitü ve yüksekokul açılmasına, birleştirilmesi veya kapatılması ile ilgili olarak doğrudan veya üniversitelerden gelecek önerilere dayalı kararlar almak ve gereği için Milli Eğitim Bakanlığına sunmak Yükseköğretim Kurulunun görevleri arasında sayılmıştır. Anılan Kanun’un Ek 2.maddesinde, vakıfların kazanç amacına yönelik olmamak şartıyla ve mali ve idari hususlar dışında akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden bu Kanunda gösterilen esas ve usullere uymak kaydıyla yükseköğretim kurumları kurabilecekleri düzenlenmiş olup; Ek 6.maddesinde, kurulacak yükseköğretim kurumunun, vakıf tüzel kişiliği dışında ayrı bir tüzel kişiliğe sahip olacağı; Ek 15.maddesinde, vakıf tüzelkişiliğinin herhangi bir şekilde nihayete ermesi halinde, vakıf yükseköğretim kurumu tüzelkişiliğinin devam edeceği ve vakıf tarafından yükseköğretim kurumu tüzelkişiliğine tahsis edilen her türlü taşınır ve taşınmaz mal, araç-gereç, malzeme, para ve ekonomik değeri olan hakların yükseköğretim kurumunun mülkiyetine geçeceği, bu durumda vakıf yükseköğretim kurumu mütevelli heyeti üyeleri ile yükseköğretim kurumu yöneticilerinin seçilmesi yetkisinin, Yükseköğretim Kurulunun olumlu görüşü üzerine Vakıflar Genel Müdürlüğünce bir başka vakfa devredileceği, vakıf yükseköğretim kurumunun faaliyetlerinin durdurulması halinde durdurulma süresince, kapatılması halinde ise temelli olarak, kurumun idaresinin Yükseköğretim Kurulunca eğitim ve öğretimi sürdürmek veya tamamlamak üzere uygun bir Devlet yükseköğretim kurumunun vesayetine verileceği hükme bağlanmıştır. Diğer yandan, 2809 sayılı Yükseköğretim Kurumları Teşkilatı Kanunu’nun Ek maddelerinde, vakıflar tarafından kurulan üniversitelerin kamu tüzel kişiliğini haiz olarak kuruldukları hükme bağlanmış olup; Ek 39.maddesinde, İstanbul’da “İstanbul Eğitim ve Kültür Vakfı” tarafından 2547 sayılı Kanunun vakıf yükseköğretim kurumlarına ilişkin hükümlerine tabi olmak üzere, kamu tüzelkişiliğini haiz “Yeditepe Üniversitesi’’ adıyla yeni bir vakıf üniversitesi kurulduğu; bu üniversitenin, rektörlüğe bağlı olarak; a ) Tıp Fakültesi, b ) Hukuk Fakültesi,… oluştuğu belirtilmiştir. Ayrıca vakıflar tarafından kurulacak yükseköğretim kurumlarına Yükseköğretim Kurulu kararı ile “Üniversite” adı verilebileceğini düzenleyen 3589 sayılı, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesi Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabulü Hakkında Kanunun 3.maddesinin, Anayasasının 6, 123 ve 130.maddelerine aykırı olduğu savıyla açılan iptal davasında, Anayasa Mahkemesince verilen 30.5.1990 gün ve E:1990/2, K.1990/10 sayılı kararda vakıf üniversitelerinin kamu tüzel kişiliğini haiz oldukları belirlenmiştir.

Görüldüğü üzere, vakıf üniversiteleri, kazanç amacı olmamak şartı ile mali ve idari konular dışında akademik çalışmalar, öğretim elemanlarının sağlanması ve güvenlik yönlerinden Devlet eliyle kurulan yükseköğretim kurumları için Anayasada belirtilen hükümlere tabi olarak Yükseköğretim Kurulunun görüş ve önerisi üzerine kanunla, tüzelkişiliği haiz olmak üzere kurulmakta olup; bu tüzel kişiliğin de, gerek 2809 sayılı Kanun hükümleri ve gerekse Anayasa Mahkemesi kararı uyarınca kamu tüzel kişiliği niteliğinde olduğu tartışmasızdır.

İdari rejime dayalı olarak düzenlenmiş bulunan Türkiye’nin yönetim yapısında, kamu tüzel kişiliği idari yargının görev alanının belirlenmesinde kullanılan ölçütlerden bir tanesidir. Kamu tüzel kişilerinin kuruluş amacı kamu yararı; faaliyet konuları ise, kamu hizmetidir. Bu haliyle kamu tüzel kişisi olarak kanunla kuruldukları ve kamu hizmeti sundukları tartışmasız olan vakıf üniversitelerinin hastanelerinin, Devlet üniversiteleri hastanelerinden farklı tutulması hukuken olanaksızdır. Bu bağlamda, sağlık hizmetinin sunulmasından kaynaklanan zararların da, tazmin sorumluluğunun doğup doğmadığının, idari yargı yerince hizmet kusuru ilkesi kapsamında incelenerek karar verilmesi gerekir. Bu durumda, Yeditepe Üniversitesi Hastanesinde tedavi gören davacının yanlış tedavi sonucu zarar gördüğünden bahisle uğranılan zarar karşılığı maddi ve manevi tazminatın ödenmesi istemiyle açılan davanın görüm ve çözümünün idari yargının görevinde bulunması nedeniyle, adli yargının görevine girmediği gerekçesiyle dava dilekçesinin görev yönünden reddi yolunda verilen temyize konu mahkeme kararı isabetlidir (YHGK-K.2015/1339).

Tıbbi Malpraktis Nedeniyle Doktorun Sigortasına Açılan Davada Görevli Mahkeme

Davacılar vekili; müvekkillerinden F.Z.U.’un diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu Down Sendromu hamilelikte teşhis edilmemiş ve küçük F. Z. U.’un Down Sendromlu olarak doğduğunu belirterek Kadın Doğum Uzmanı Dr. Ertan İ.’in Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesini tanzim eden davalıdan maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalının sorumluluğunun geriye dönük 10 yılı kapsadığını, dava tarihi itibarıyla poliçelerin geçerli olduğunu ileri sürerek müvekkili F. Z. U. için 10.000 TL iş görmezlik-maddi tazminat (bakıcı ücreti dahil) 60.000 TL manevi tazminat, müvekkili Ş. A. için 30.000 TL manevi tazminat, müvekkili Ş. U. için 30.000 TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece tüm dosya kapsamına göre davanın 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’un 3/1-L bendine göre tüketici işleminin mal veya hizmet piyasalarında kamu tüzel kişileri de dahil olmak üzere ticari veya mesleki amaçlarla hareket eden veya onun adına yada hesabına hareket eden gerçek veya tüzel kişiler ile tüketiciler arasında kurulan eser, taşıma, simsarlık, sigorta, vekalet, bankacılık vb. sözleşmelerde dahil olmak üzere her türlü sözleşme ve hukuki işlem olduğu belirtildiğinden dava konusu olayda Tüketici Mahkemesinin görevli olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.

Asliye Ticaret Mahkemelerinin görevi, 6102 sayılı TTK’nın 5/1. maddesinde “Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir” şeklinde düzenlenmiş olup, yine aynı Kanun’un 4/1(a) maddesinde, “Tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın bu Kanun’da … öngörülen hususlardan doğan hukuk davaları” mutlak ticari dava olarak sayılmıştır. Öte yandan, somut ihtilafa konu tazminat davası, 6102 sayılı TTK’nın 1401 vd. maddelerinde düzenlenen sigorta sözleşmelerinden doğan riziko tazminatı alacağına ilişkin olduğu gibi davalı sigorta şirketinin sorumluluğu 6102 sayılı Kanun’un 1473. maddelerinden kaynaklanmakla ihtilafın hükümleri uygulanmak suretiyle çözülecek olması nedeniyle davaya bakma görevi Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait olduğu halde yerel mahkemece yanılgılı gerekçeyle davanın görev yönünden usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ve kararın bozulması gerekmiştir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi - Karar: 2017/166).

Özel Hastanelerin Hasta Kabul Sözleşmesi ve Organizasyon Kusuru

Bilindiği üzere, borç ilişkilerinin kaynakları Borçlar Kanununun genel hükümlerinde birinci kısımda ve üç fasılda gösterilmiştir. Buna göre; sözleşme, haksız eylem ve sebepsiz zenginleşme, borç ilişkilerinin kaynağı olarak düzenlenmiştir. Birinci fasılda, “Akitten Doğan Borçlar, md.1–40”; ikinci fasılda, “Haksız Muamelelerden Doğan Borçlar, md. 41–60”; üçüncü fasılda ise, “Haksız Bir Fiil İle Mal İktisabından Doğan Borçlar, md.61–66” yönünden hüküm konulmuştur.

Özel hastane ile hasta arasındaki hukuki ilişkinin, bir sözleşme ilişkisi olduğu her türlü duraksamadan uzaktır. Sözleşme ile ilgili olarak açıklamalardan önce hasta ve özel hastane kavramlarının açıklanmasında yarar görülmüştür.

Yasalarımızda hasta tanımına açık olarak yer verilmemiştir. Hasta Hakları Yönetmeliğinin 4/1.maddesinde hasta, sağlık hizmetlerinden faydalanma ihtiyacında olan kimseler olarak tanımlanmıştır.

2219 sayılı Hususi Hastaneler Kanununun 1. maddesinde; “Devletin resmi hastanelerinden ve hususi idarelerle belediye hastanelerinden başka yatırılarak hasta tedavi etmek veya yeni hastalık geçirmişlerin zayıfları yeniden eski kuvvetlerini buluncaya kadar sıhhi şartlar içinde beslenmek ve doğum yardımlarında bulunmak için açılan ve açılacak olan sağlık yurtları hususi hastanelerden sayılır.” denmek suretiyle özel hastanelerin tanımı yapılmıştır.

Kuruluş, örgütleniş ve işleyiş biçimi itibariyle devlet veya diğer kamu tüzel kişisi dışındaki kişiler tarafından hizmet yürüten ve yatırılarak tedavi etme, rehabilitasyon ve doğum yardımlarında bulunmak amacıyla kurulan sağlık kuruluşunun, özel hastane olarak kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre gerçek kişi, adi ortaklık, dernek, vakıf ve Türk Ticaret Kanunu anlamında ticari şirketler tarafından kurulan ve işletilen hastaneler, özel hastane kapsamında değerlendirilmiştir.

Özel hastane ile hasta arasında var olduğu kabul edilen sözleşmenin kurulması, sözleşmenin hukuki niteliğinin tespiti, bu hukuki niteliğe uygun olarak uygulanması gereken yasal hükümlerin neler olduğu, taraflara düşen hak ve borçlar ile bunlara aykırılığın varlığı halinde sorumluluklarının tespiti gerekmektedir.

Özel hastanelerde kural olarak hekim ile hasta arasında değil; hastane ile hasta arasında bir sözleşme ilişkisi vardır. Özel hastane ile hasta arasındaki sözleşme, Borçlar Kanununda düzenlenmiş tipik bir sözleşme değildir. Özel hastaneye başvuran bir hasta veya kanuni temsilcisi ile yapılan ve özel hastane işleticisinin hem tıbbi hem de diğer mutad edimleri (yatırma, yedirip içirme vs.) yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmeye “Hastaneye Kabul Sözleşmesi” adı verilmektedir. Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır (B.K.m.11/1); hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte, bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmi (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır.

Hastaneye kabul sözleşmesinin hukuki niteliğinin tespiti bakımından, günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında, gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin Alman hukukunda, kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanması amaca elverişli olacağı belirtilmiştir.

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hal ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin (T.M.K. m.2) zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi; kan grubu tespitinde hata yapılması; cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması; ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması; ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı; yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması; bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması; yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hallerde hastane işleticisi, oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevlerini, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi halinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur.

Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve o haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir. Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (Bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir.) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.

Yukarıda da ifade edildiği gibi, Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda düzenlenmeyen hastaneye kabul sözleşmesi kapsamında, davalı hastanenin sorumluluğu bakımından uygulanabilecek yasal hükümler incelendiğinde;

818 sayılı Borçlar Kanununun(B.K.) 386.maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.” Akit çerçevesinde vekil bir sonuca ulaşmak için belli bir yönde iş görür.

B.K. 390/2.maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “İyi bir surette ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır.

Diğer taraftan B.K.nun 390/f.1 in “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.” şeklindeki hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiş, işçinin mesuliyetine dair B.K.nun 321.maddesi “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur.” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenleme çerçevesinde vekilin özen borcunun özelliği vekilin hedef tutulan sonucunun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunmasının gerekmesidir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir.

Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü müvekkildedir. Sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında;yasada düzenlenmeyen iş görme sözleşmeleri hakkında vekalete ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiği ortaya konulmaktadır.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulu’nun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı ilamının gerekçesinde de; “Gerçekten de, B.K. nun 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekalet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır.” denilmek suretiyle benimsenmiştir.

Böylece taraflar arasındaki sözleşme ilişkisinden kaynaklanan hukuki uyuşmazlığa Borçlar Kanununun vekâlete ilişkin hükümlerinin kıyasen uygulanacağı her türlü duraksamadan uzaktır.

Somut olay bakımından davalı hastanenin kusur ve ihmalinin bulunup bulunmadığının tespiti açısından, özel hastanelerin konuyla ilgili sorumluluklarını düzenleyen yasal mevzuat hükümlerine de bu arada değinmekte fayda vardır. Buna göre;

Özel Hastaneler Tüzüğü (28.02.1982 – 8/5747 R.G. 10.01.1983 -17924)nün “Akıl ve ruh hastalıkları hastanelerinin özellikleri” başlığını taşıyan 16. maddesinin (c) bendinde;

“Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binalarda duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümler hastaların kaçmalarına, kaza ve zararlara engel olacak biçimde yapılmalıdır.”

Aynı maddenin (d) bendinde ise; “Gündüz de yatakta kalan ya da kendisine ve başkasına zarar verebilecek (ajite ya da agresif) olan hastalara ve özel tedavi gerektirenlere durumlarına uygun ayrı odalar verilmelidir.”

Özel Hastaneler Yönetmeliği (R.G. 27.03.2002- 24708)nin “Ruh Sağlığı Ve Hastalıkları Hastanesi” başlığını taşıyan ve olay tarihinde yürürlükte bulunan 46.maddesinin (c) bendinde(Madde yürürlükten kaldırılmıştır: R.G 21.10.2006–26326); “Akıl ve ruh hastalıklarına ayrılan binaların duvar, pencere, kapı, karyola ve yatak takımları ile diğer bölümleri, hastaların kaçmalarına, kazaya veya zarara uğramalarına engel olacak şekilde yapılır.”

Aynı maddenin (d) bendinde ise; “Gündüzün de yatakta kalan veya kendisine ve başkasına zarar verebilecek olan ve özel tedavi gerektiren hastalara durumlarına uygun ayrı odalar tahsis edilir. Bu tür hastaların odalarında elektrik anahtarı ve prizi bulunamaz.”

Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliği(R.G. 01.08.1998–23420)nin “Güvenliğin Sağlanması” başlığını taşıyan 37.maddesinde;”Herkesin, sağlık kurum ve kuruluşlarında güvenlik içinde olmayı bekleme ve bunu istemek hakları vardır… Bütün sağlık kurum ve kuruluşları, hastaların ve ziyaretçi ve refakatçi gibi yakınlarının can ve mal güvenliklerinin korunması ve sağlanması için gerekli tedbirleri almak zorundadırlar.”

Şeklinde hükümlere yer verildiği görülmüştür.

Yukarıda yapılan açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Davacıların murisi Beytaş Sarıkaya’nın 25.5.2004 tarihinde davalı hastaneye davacılar tarafından getirildiği, hastaneye yatırılmadan önce yapılan psikiyatrik muayenesinde murisin kendisini öldüreceğini söylediği, murisin eşinin de hastanın evde iken pencereden atlamaya çalıştığını belirttiği, alkol kullandığı için tedavi gördüğünün yazıldığı ve kabulünü yapan doktor tarafından intihar düşüncesi içinde olması nedeniyle hastanın yakın gözleme alınması gerektiğine işaret edilerek, buna ilişkin form düzenlendiği anlaşılmaktadır. Gece boyunca davalı hastanede tek kişilik odada tutulan murisin 26.5.2004 tarihinde diğer hastalarla birlikte toplu olarak yemek yedikten sonra yemek bitiminde odasının yanındaki boş bir odaya girerek, elbise dolabının arkasında bulunan TV anten kablosunu kullanmak suretiyle intihar ettiği anlaşılmaktadır.

Somut olay bakımından, yakın gözlem altında bulundurulması gereken hastanın, intiharının engellemesi için sürekli bir şekilde hastaya refakat edecek bir uzman hastane personelinin görevlendirilmediği, böylece davalı hastanenin, tıbbi hizmet kapsamında değerlendirilen bakım hizmetini (borcunu-edimini) gereği gibi yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu şekildeki borca aykırılık, davalı hastanenin bakım hizmeti kapsamında değerlendirilen “organizasyon kusuru” olarak karşımıza çıkmaktadır. Davalı hastane işleteninin organizasyon kusuru olarak karşımıza çıkan borca aykırı davranışı ile hastanın intiharı sonucu meydana gelen ölüm olayı arasında uygun illiyet bağının varlığının kabulü zorunludur.

Yukarıya aynen alınan yasal mevzuat hükümlerinde belirtildiği gibi, kendisine zarar verecek hastanın, durumuna uygun odalar tahsis edilmekle birlikte, odaların hastanın zarar görmesini engelleyecek nitelikte olması da şart koşulmuştur. Bu bağlamda, odalarda özellikle elektrik anahtarı ve prizinin bulunması da yasaklanmıştır. Davalı hastane işleteni, olay yerinde bulundurmaması gereken televizyon anten kablosunun hasta tarafından ele geçirilmesine engel olmayarak, kendisini bağlayan emredici hukuk kurallarına da aykırı davranmıştır. Ayrıca Hasta Hakları Yönetmeliğinin 37.maddesinde öngörülen hastanın can güvenliğini sağlama görevini de bu konuda gerekli tedbirleri almayarak yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Böylece, hastanın intiharını engelleyecek yeterlikte ve nitelikte tedbirleri almayarak davacıların murisinin intiharını gerçekleştirmesine engel olamadığı gibi, bu konudaki emredici hukuk kurallarına da aykırı davranan davalı hastane işleteninin, davacılara karşı tazminatla sorumlu olduğu her türlü duraksamadan uzaktır.

Davaya konu somut olayla ilgisi bakımından, Hukuk Genel Kurulu’nun 07.10.1987 tarih ve 1986/13-640E. –1987/701 K. sayılı ilamında; Davalı hastanenin, akıl hastası ve intihara meyilli bulunan hastaya bu konuda yetişmiş hemşire görevlendirilmeyerek hasta yakınının refakatçi olarak seçilmesini ve hastanın, hastanede intiharına engel olamayan davalı hastanenin tazminatla sorumlu tutulması gerektiğine karar verilmiştir.

Görülmekte olan davada, hasta Beytaş Sarıkaya’nın kendisine zarar vermeyecek şekilde güvenliğinin sağlanması için bir refakatçinin de görevlendirilmemesi nedeniyle daha ağır bir ihmal ve kusurun varlığı tartışmasızdır (Yargıtay HGK - Karar : 2009/452).

Hastadan Aydınlatılmış Onam Alındığını İspat Yükü Doktora Aittir

Hasta Hakları Yönetmeliği’nin Sağlık Durumu İle İlgili Bilgi Alma Hakkı’na ilişkin üçüncü bölümünde yer alan “ Bilgilendirmenin Kapsamı “ 15. maddesine göre;Hastaya;a) Hastalığın muhtemel sebepleri ve nasıl seyredeceği,b) Tıbbi müdahalenin kim tarafından nerede, ne şekilde ve nasıl yapılacağı ile tahmini süresi,c) Diğer tanı ve tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hastanın sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri,ç) Muhtemel komplikasyonları,d) Reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri,e) Kullanılacak ilaçların önemli özellikleri,f) Sağlığı için kritik olan yaşam tarzı önerileri,g) Gerektiğinde aynı konuda tıbbî yardıma nasıl ulaşabileceği,hususlarında bilgi verilir.

Her türlü tıbbi girişimden önce, hastanın onamının alınması, kendi bedeni üzerinde kişilik hakkına sahip olan kişinin bu hakkına saygı gösterilmesinin sonucudur. Bu nedenle sağlık hizmeti almak üzere sağlık kuruluşuna başvuran her kişi, kendi beden ve ruhsal bütünlüğüne karşı girişilen her türlü girişimle ilgili bilgi alma hakkına sahiptir. İşte burada dikkat çekilen husus, hastanın kendisine uygulanma(ma)sı düşünülen tıbbi girişim için serbestçe karar verebilecek durumda olması gerekecektir. Bu durumun sağlanması ise hekim tarafından aydınlatmanın yeterliliğine bağlıdır. Hastanın aydınlatılması, kendi geleceği ile ilgili karar verebilme hakkının sağlanmasına hizmet edecektir.(POLAT, Oğuz; Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.) Aydınlatılmış onama ya da bilgilendirilmiş rızayı şöyle tanımlayabiliriz; hasta üzerinde uygulanacak medikal ya da cerrahi yöntemlerin riskleri, yararları, alternatifleri hususunda hekim tarafından yeterli düzeyde ve gerektiği şekilde açıklanmasından ve tıbbi uygulamanın hasta tarafından tereddütsüz şekilde anlaşılmasından sonra, hasta tarafından gönüllülük esasına dayalı olarak bu uygulamaların kabulüdür.

Geçerli bir rızadan bahsedebilmemiz için temel kriter; “hastanın neye rıza gösterdiğini bilmesi”dir. Nitekim rızanın hukuken geçerli olabilmesi için kişinin, sağlık durumunu, yapılacak müdahaleyi, etkilerini ve sonuçlarını bilmesi ve bu konuda yeteri kadar aydınlatılması gerekir. Aydınlatma yükümlüsü hekimdir. Bu hekim tedaviyi uygulayan hekim olmalıdır. Aydınlatma için hastanın hekimden talepte bulunmasına da gerek yoktur.Aydınlatma ile, hastaya muayene, tetkik ve tahliller neticesinde konulan tanı ve uygulanması düşünülen tıbbi girişimler ve var olan diğer tedavi yöntemleri hakkında bilgi verilmelidir. Bu noktada hekime düşen; tıbbi girişim ile ilgili olarak, girişimin türü, şekli, kapsamı, kesin sonuç verip vermeyeceği, muhtemel komplikasyonları içeren bilgileri hastaya vermektir. (POLAT, Oğuz; Tıbbi Uygulama Hataları, İstanbul, 2014, s. 46.)Yine Türk Tabipler Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının Aydınlatılmış Onam başlıklı 26. Maddesine göre; Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Aydınlatma yükümlülüğü hekime aittir. Bu hekim tedaviyi uygulayan müdahaleyi yapan hekimdir. Yükümlülüğün hekime ait oluşu aydınlatma konusunda ispat külfetini de hekime yüklemektedir. Nitekim hekim özel hastane aleyhine açılan davada Yargıtay 13. Hukuk Dairesi tarafından 11.04.2013 tarih ve E:2013/2273, K:2013/9491 sayılı kararda; “ … Tıbbi hata olmayıp komplikasyon olduğu sonucuna varılırsa aydınlatılmış onamda ispat külfetinin davalılarda olduğu gözetilerek davalıların sorumlu olduğu kabul edilmeli ve hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmelidir. “ denilmektedir.

Somut Olayın Değerlendirilmesi; Davacı taraf, elde edilen test sonuçları noktasında yeterince bilgilendirilmediklerini, amniosentez testi yapılması hususunda aydınlatılmadıklarını, aydınlatma yapılmış olsa idi risklerini de gözönüne alarak amniosentez testi yapılmasını isteyeceklerini ve test sonucuna göre gebeliği sonlandırma haklarını kullanacaklarını ifade etmiş dolayısıyla uygulamaların tıp kurallarıyla bağdaşmadığını ileri sürerek maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuşlardır. 2827 sayılı Nüfus Planlaması Hakkında Kanun’un Gebeliğin sona erdirilmesi başlıklı 5. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ifade edildiği üzere; Gebeliğin onuncu haftası doluncaya kadar annenin sağlığı açısından tıbbi sakınca olmadığı takdirde istek üzerine rahim tahliye edilir. Gebelik süresi, on haftadan fazla ise rahim ancak gebelik, annenin hayatını tehdit ettiği veya edeceği veya doğacak çocuk ile onu takip edecek nesiller için ağır maluliyete neden olacağı hallerde doğum ve kadın hastalıkları uzmanı ve ilgili daldan bir uzmanın objektif bulgulara dayanan gerekçeli raporları ile tahliye edilir. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’ün “ On Haftayı Geçen Gebelikte Rahim Tahliyesi “ başlıklı 5. Maddesine göre; Gebelik süresi on haftayı geçen kadınlarda, rahim tahliyesi yapılamaz. Bu durumdaki kadınlarda, ancak, Tüzük’e ekli (2) sayılı listede sayılan hastalıklardan birinin bulunması halinde ve kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tarafından rahim tahliyesi yapılabilir. Hastalığın, kadın hastalıkları ve doğum uzmanıyla bu hastalığın ilişkin olduğu uzmanlık dalından bir hekimin birlikte hazırlayacakları, kesin klinik ve laboratuvar bulgulara dayanan, gerekçeli raporlarla saptanması zorunludur. Rahim tahliyesini yapan hekim, bu raporu, ameliyenin sonucuyla birlikte en geç bir hafta içinde, illerde sağlık ve sosyal yardım müdürlüklerine, ilçelerde hükümet tabipliklerine göndermek zorundadır. Bu raporlar il sağlık ve sosyal yardım müdürlüğünde toplanır. Yine Rahim Tahliyesi ve Sterilizasyon Hizmetlerinin Yürütülmesi ve Denetlenmesine İlişkin Tüzük’e ekli (2) sayılı listeye bakıldığında “ Down Sendromu”nun da sayıldığı görülmektedir.

Tüm bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamında aydınlatmaya ilişkin belgeye rastlanmaması ve Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan “ bu sonuçların gebeyle yeteri şekilde değerlendirip değerlendirmediği ve amniosentez yapmama kararının müşterek alınıp alınmadığı hususunun mahkemenin takdirine bırakıldığı …” ifadesi göz önüne alındığında davacıların yeterince aydınlatılmamış olmaları nedeniyle gebeliği sonlandırma haklarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.Bu durumda, bebeğin down sendromlu olarak dünyaya gelmesi ile hekimin uygulamaları arasında uygun illiyet bağı bulunmasa da aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile kendini gösteren davalı idare uygulamasının bünyesinde barındırdığı eksiklik nedeniyle manevi tazminat ödemesi gerekliliği açıktır. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun’un 49. maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile İstanbul 6. İdare Mahkemesi’nin 10/02/2011 tarih ve E:2006/624; K:2011/190 sayılı kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA karar verilmiştir (Danıştay 15. Daire - ESAS NO:2013/11061 KARAR NO:2014/2456).

Devlet Memuru Doktorun Ameliyet Hatası Nedeniyle İdareye Dava Açılmalıdır

Mahkemece, davacılardan Fatma K…‘un sezaryen yöntemiyle doğum yaptırılırken karın kısmında gazlı bez unutulmasıyla sonuçlanan tedavi sürecinde davalı doktorun kusurlu eylemlerinin bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; kamu görevlilerinin eylemi nedeniyle açılan eldeki tazminat davasında husumetin kamu görevlilerine yöneltilip yöneltilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Öncelikle, Tıp Fakültesi Hastanesinde çalışan kamu görevlisi doktorun eyleminden sorumluluğa ilişkin yasal düzenleme, kavram ve kurumlar irdelenmelidir:

Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarında yer almaktadır. TC. Anayasasının “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesinin Ek fıkrası (03/10/2001-4709 S.K./16. m.) uyarınca; “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir.

İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı Yolu” başlıklı 125 inci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”; son fıkrasında da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir.

Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129 uncu maddesinin birinci fıkrasında: “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Beşinci fıkrasındaki düzenleme ile de; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” hükümleri yer almaktadır.

Anayasa’nın bu hükümleriyle amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır.

Bu anayasal hükümlere paralel düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun, 12.05.1982 tarih ve 2670 s. Kanunun 6 ncı maddesiyle değişik, 13 üncü maddesinde yer almaktadır. Anılan kanunun değişik, birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kağıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi halinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür.

Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40/3, 125/son, 129/5 inci maddeleriyle uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartıyla idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5 inci maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre; kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla, hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır.

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da, zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır.

Şu halde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeniyle doğmuş olmalıdır.

Memur ve diğer resmi görevlilerinin kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).

Öte yandan, kamu görevlisinin, hizmet içinde veya hizmetle ilgili olmak üzere tutum ve davranışının suç oluşturması ya da hizmeti yürütürken ağır kusur işlemesi veya düşmanlık, siyasal kin gibi kötü niyetle bir kişiye zarar vermesi halinde dahi bu durum, aynı zamanda yönetimin gözetim ve iyi eleman seçme yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedeniyle hizmet kusuru da sayılmalı ve bu nedenle açılacak dava idareye yöneltilmelidir.

Tüm bu açıklamalar göstermektedir ki, kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Yasanın 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 inci maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 30.01.2013 gün ve 2012/4-729 E., 2013/163 K.; 10.10.2012 gün ve 2012/4-441- 710 E., K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davacıların eşi ve annesi olan davacı F. K.nın davalılardan A.Y.’nin gerçekleştirmiş olduğu sezaryan ameliyatı sırasında gazlı bez unutulması nedeniyle dikkatsizlik ve tedbirsizliğinden dolayı ikince kez ameliyat edildiğini belirterek ve davalı doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmıştır.

Davacıların bu iddiası, içerikçe davalı doktorun görevi sırasında ve yetkisini kullanırken işlediği bir kusura ve bu kusurun niteliği itibariyle de kamu görevlisinin ihmaline dayanmaktadır.

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, dikkatsizlik ve tedbirsizliğe dayalı da olsa eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir. Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir.

Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, davalı doktor A.Y. hakkındaki davanın husumet yokluğu nedeniyle reddedilmesi gerektiği gözetilmeyerek işin esasının incelenmiş olması usul ve yasaya aykırıdır (Yargıtay HGK - Karar : 2014/155).

İdareye Karşı Açılan Malpraktis Tam Yargı Davalarında Faizin Başlangıç Tarihi

İdare Mahkemesi’nce hükmedilen Faizin Başlangıcına İlişkin İnceleme;

Faiz; en basit biçimiyle, idarenin tazmin borcu bağlamında; kişilerin, idarenin eylem ve/veya işlemlerinden dolayı uğradıkları zararların giderilmesi istemiyle başvurmalarına karşın, idarenin zararı kendiliğinden ödemeyip, yargı kararıyla tazminata mahkûm edilmesi sonucunda, tazminatın ödendiği tarihe kadar geçen süre için 3095 sayılı Kanuna göre hesaplanacak tutarı ifade etmektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 13. maddesinde, idari eylemlerden hakları ihlal edilmiş olanların dava açmadan önce, bu eylemleri yazılı bildirim üzerine veya başka suretle öğrendikleri tarihten itibaren 1 yıl ve her halde eylem tarihinden itibaren 5 yıl içinde idareye başvurarak haklarının yerine getirilmesini istemeleri gerektiği; bu isteklerinin kısmen veya tamamen reddi halinde, bu konudaki işlemin tebliğini izleyen günden itibaren veya istek hakkında altmış gün içinde cevap verilmediği takdirde bu sürenin bittiği tarihten itibaren dava süresi içinde dava açılabileceği kuralı yer almakta olup; anılan maddede, idari eylemler nedeniyle uğranılan zararın tazmini için idareye başvuruda bulunulmasının, dava ön şartı olarak öngörülmesi ve zararın idare tarafından en erken bu tarihte sulhen ödenebilecek olması nedeniyle yargı yerince hükmedilecek tazminat miktarına, ön karar için idareye yapılan başvuru tarihi itibariyle yasal faiz uygulanması, Danıştay’ın yerleşik içtihatlarıyla kabul edilmiştir.

İdari eylemlerden doğan zarar nedeniyle açılan tam yargı davalarında, hükmedilen tazminat tutarının dava dilekçesinde istenilmek kaydıyla idareye yapılan başvuru tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı yakınlarının 28.05.2005 tarihinde vefat etmelerinde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletilmesinin neden olduğundan bahisle olayda hizmet kusuru bulunduğu ileri sürülerek maddi ve manevi tazminat istemiyle 19.05.2005 tarihinde ön karar için davalı idareye başvurulduğu, anılan talebin reddi üzerine de 02.12.2005 tarihinde Mahkeme kayıtlarına giren dilekçeyle 5.000 TL maddi ve 200.000 TL manevi olmak üzere toplam 205.000 TL tazminatın olay tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde ise davacı tarafça; hükmedilecek faizin başlangıç tarihinin olay tarihi olması yönünde talepte bulunulduğu anlaşılmaktadır.

İdare Mahkemesi’nce, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 100,000.00 -TL manevi tazminat tutarının davanın açıldığı 02/12/2005 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalı idare tarafından davacıya ödenmesi yolunda hüküm kurulduğu anlaşılmaktadır.

Dava dilekçesinde yasal faiz istemi bulunmakla birlikte başlangıç tarihine ilişkin bir istem veya açıklık yok ise ya da faizin başlangıcına ilişkin dava tarihinin esas alınması yönünde talep var ise yasal faizin başlangıç tarihi olarak dava tarihinin kabul edilmesi gerektiği Danıştay içtihatları ile kabul edilmiştir.

Bu durumda, mahkemece hükmedilen manevi tazminat tutarına, açıklaması yukarıda yapıldığı üzere, idareye başvuru tarihi olan 19.05.2005 tarihinden itibaren yasal faiz yürütülmesine karar verilmesi gerekirken, davanın açılış tarihi olan 02.12.2005 tarihinden itibaren yasal faize hükmedilmesinde hukuka uygunluk bulunmamaktadır (Danıştay 15. Daire - Karar : 2015/413).

Yanlış/Hatalı Teşhis ve Tedavi Neticesinde Ölüm Nedeniyle Devletin Sorumluluğu

İdarelerin kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina ve tesislerde, hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmek yükümlülüğünün bulunduğu… (Danıştay Onuncu Dairesi’nin E:2009/8454, K:2009/7726 sayılı kararı)

İlgisi bakımından 9 Nisan 2013 karar tarihli ve 13423/09 başvuru numaralı Mehmet Şentürk ve Bekir Şentürk/TÜRKİYE davasına detaylı olarak değinilmesinde yarar görülmüştür. Anılan davada Mahkeme özetle; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 2nci maddesinin birinci cümlesinin, Devleti kasıtlı düzensiz ölüme neden olmak konusunda kısıtlamakla kalmayıp, hakimiyeti altındaki kişilerin yaşamlarını korumak için gerekli önlemleri almaya da zorladığını hatırlatır. Bu ilkeler aynı zamanda kamu sağlığı alanı bakımından da geçerlidir. Bazı durumlarda, resmi makamların halk sağlığı politikası kapsamındaki eylem ve ihmallerinin 2. maddenin maddi yönü itibariyle bunların sorumluluklarına yol açabileceği göz ardı edilemez. Bununla birlikte bir Sözleşmeci Devlet, sağlık personeli bakımından yüksek bir yeterlilik seviyesini sağlamak ve hastaların yaşamlarının korunmasını teminat altına almak için gerekeni yapmışsa, hastaların tedavisi kapsamında bir sağlık çalışanının yaptığı değerlendirme hatası veya sağlık çalışanları arasında kötü bir koordinasyon gibi sorunların tek başlarına bir sözleşmeci Devleti, Sözleşmenin 2. Maddesinde öngörülen yaşam hakkının korunmasına ilişkin pozitif yükümlülük karşısında hesap vermeye zorlayacağı kabul edilemez … Mahkeme somut olayda, başvuranlardan birinin eşi, diğerinin ise annesi olan ölen kişinin maruz kaldığı birbirini izleyen tıbbi ihmallerin, muayene eden tıbbi personelin bazılarının sergilemiş olduğu beceriksizliğin inceleme ve bilirkişi raporlarıyla tespit edildiğini gözlemlemektedir. Aynı şekilde … Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastanesi doktorları hakkında ceza soruşturması izni verilmemesi konusunda başvurulan Danıştay da, bu kişilerin fiillerinin cezai sorumluluk doğurduğunu belirtmiş ve bu kişiler hakkında ceza soruşturması izni vermiştir … Somut davanın koşullarına bakıldığında, yerel makamların makul olarak kendilerinden beklenebilecek olanı yapıp yapmadıklarını ve genel anlamda, özellikle uygun tıbbi bakım hizmeti verme kapsamında hastanın fiziksel bütünlüğünü koruma yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini araştırmak Mahkeme’ye düşmektedir. Bu amaçla Mahkeme, ölen kişinin trajik ölümüne neden olan olayların meydana geliş sırasına ve ölen hasta ile ilgili tıbbi verilere önem vermektedir … Bu şekilde, hastanecilik hizmetlerinin gösterdiği bariz fonksiyon bozukluğunun kurbanı olan ölen kişi, uygun tıbbi bakıma erişim hakkından mahrum bırakılmıştır. Bu tespit, Mahkeme’nin, ilgili Devletin, ölen kişinin bedensel bütünlüğünü korumaya ilişkin ödevini ihlal ettiği sonucuna varması için yeterlidir. Bu sebeple Sözleşme’nin 2. Maddesinin ihlal edildiği, sonucuna varılmıştır.

Somut Olayın değerlendirilmesi;

Olay tarihinde nöbetçi doktor olan müdahilin, yalnızca hasta şikayetleri ve muayene sonuçlarına göre tanı koymaya çalışmış, ancak hastaların anlaşılabilir düzeyde Türkçe bilmemeleri nedeniyle öykülerini de yeterli düzeyde almamıştır. Kusma ve karın ağrısı şikayetiyle başvurulan sağlık biriminde; kan tahlili yapılamaması, alınan kanların yaklaşık 40 km. uzaklıktaki Eskişehir Devlet Hastanesine taşınıp tahlil sonucunun en erken 35 saat sonra elde edilebilmesi nedeniyle davacının yakınlarının kanlarının alınmadığı anlaşılmaktadır. Müdahil doktor, kusma ve karın ağrısı şikayetlerinden hareketle gıda zehirlenmesinden şüphelenerek hastaları yaklaşık 3 saat süreyle müşahade altında tutmuş ve herhangi bir medikal tedavi uygulamamış, üç saatlik gözlem süresi sonunda iyileştiklerini düşündüğü ve durumları stabil hale gelen hastaları saat 4:00 sularında taburcu etmiştir. Hastalar çadırlarına dönerek uyumuş, ancak sabah 6:30 sularında ailenin çadırına giden davacı ile diğer işçiler, 6 kişilik aileyi, ağızlarından köpük gelir vaziyette ölü olarak bulmuşlardır. Yapılan otopsi sonucu, şahısların karbonmonoksit zehirlenmesine bağlı asfiksi (boğulma) nedeniyle öldüklerinin tespit edildiği dosya kapsamından anlaşılmıştır. Olayla ilgili olarak yürütülen hazırlık soruşturması kapsamında düzenlenen bilirkişi raporlarında, karbonmonoksit zehirlenmesinin, çadırı aydınlatmak için yakılan karosen lambasının dışarı tamamen kapalı olan ortamdaki oksijeni yakarak açığa çıkardığı karbonmonoksitin solunması sonucu meydana geldiği anlaşılmaktadır. İdare kamu hizmetlerinin gereği gibi işlemesini sağlayacak organizasyonları yaparak yeterli araç ve gereçle donatılmış bina ve tesislerde, hizmetin özelliğine uygun olarak seçilen ve yetişmiş personelle hizmeti yürütmekle yükümlüdür.

Devlet Hastanesi statüsünde olmasa dahi, ilçede yer alan Sağlık Bakanlığına bağlı en büyük kuruluşta kan tahlilinin yapılamıyor olması başlı başına hizmet kusuru oluşturmaktadır. Nitekim, Eskişehir Devlet Hastanesi Alpu Entegre Hizmet Birimi İç Hizmet Yönergesinde, laboratuvar ve röntgen hizmetlerinin poliklinik ve acil sağlık hizmetlerini kapsayacak şekilde 24 saat esasına göre yürütülmesi gerektiği açıkça düzenlenmiştir.

Öte yandan somut olayda, hastaların dil problemi olmasına karşın öyküsünün (anamnez) daha iyi alınması (yapılan iş, kalınan ortam ilgili bilgiler) halinde karbonmonoksit zehirlenmesinden şüphelenebileceği anlaşılmaktadır.

Söz konusu hususların yapılmaması hasta için gereken özenin gösterilmediğini ortaya koymakta ve davalı idare bünyesinde faaliyet gösteren sağlık kuruluşunda sunulan sağlık hizmetinin bariz fonksiyon bozukluğu içermesi ve organizasyon eksikliğini de bünyesinde barındırması karşısında, ölen kişilerin uygun tıbbi bakıma erişim hakkından mahrum bırakılması nedeniyle “ Yaşam Hakları”nın ihlal edildiğini göstermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 125. maddesinin 1. fıkrasında; idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu belirtildikten sonra, aynı maddenin son fıkrasında ise; idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.

Bu durumda davacı tarafın maddi tazminat talebi hakkında bilirkişi marifetiyle hesap yapılması yoluna gidilmesi gerekirken, maddi tazminat talebinin reddi yolunda verilen İdare Mahkemesi kararında hukuka uygunluk görülmemiştir (Danıştay 15. Dairesi- Karar : 2015/413).

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis) Davalarında Bilirkişi Raporu

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmış olmakla birlikte; bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporun uyuşmazlığın çözümünde yeterli olmadığı, bu nedenle olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının net olarak ortaya konulamadığı görülmektedir. Ancak, uyuşmazlığın çözümünde eksik bırakılan hususları tespite geçmeden önce bir takım kavramların açıklanması gerekmektedir.

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis);

Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Diğer bir ifadeyle, hastanın tanı ve tedavisi sırasında standart uygulamanın yapılmaması, bilgi ve beceri eksikliği, hastaya uygun tedavi uygulanmaması; tıbbi hata olarak tanımlanabilir. Bu noktada hatalı tıbbi uygulama sonucu doğacak sorumluluk “ kusura dayalı genel sorumluluk”tur. Hekimin hukuksal sorumluluğu bakımından ölçü; tecrübeli bir uzman hekim standardıdır. Hekim, objektif olarak olayların normal gelişimine ve subjektif olarak da kendi kişisel tecrübesine, kişisel yeteneğine, bireysel mesleki bilgisine, eğitiminin nitelik ve derecesine göre, hastanın sağlığında bir zarar gelmesini önceden görebilecek durumda olmalıdır. Bu halde karşımıza özen yükümlülüğü çıkmaktadır. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali, üç alanda yoğunlaşmaktadır; birincisi, hastanın tedavisinde yani teşhis, endikasyon, tıbbi tedbirin seçimi, bu tedbirin uygulanması, tedavi yahut cerrahi girişim sonrası bakım alanındadır. İkincisi, hastanın aydınlatılması ve anamnez alınmasıdır. Üçüncüsü, klinik organizasyonu alanında (personelin niteliği, yeterli sayıda personel bulundurulması, hekimlerin birbiriyle işbirliği (Konsültasyon)dir. Bu üç alandaki kusuru, sırasıyla uygulama kusuru(tedavide hata), aydınlatma kusuru ve organizasyon kusuru olarak değerlendirmek mümkündür. Bu üç kusura “Tıbbi Uygulama Hatası” (Malpraktis) adı verilmektedir.

Bu noktada tıbbi standart kavramına açıklık getirilmelidir. Tıbbi standart kavramı ile, tıp ilminin genel olarak tanınıp kabul edilmiş meslek kuralları kastedilmektedir. Tıbbi standart ihlali değişik şekillerde gerçekleşebilir; teşhis, tedavi (endikasyon eksikliği, yanlış tedavi yönteminin seçimi) ve müdahale sonrası bakım yönetimi bunlardan bazılarıdır.

Komplikasyon;

Komplikasyon ise, tıbbi girişim sırasında öngörülmeyen, öngörülse bile önlenemeyen durum, istenmeyen sonuçtur; ancak bunun bilgi ve beceri eksikliği sonucu olmaması gerekir. Bu tanıma göre, hekimin tıbben kabul ettiği normal risk ve sapmalar çerçevesinde davranarak gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen ortaya çıkan istenmeyen sonuçlardan yasal olarak sorumlu olmayacağı belirtilmektedir. Hasta tıbbi uygulama sırasında ve sonrasında kusur olmadan da oluşabilecek istenmeyen sonuçları, komplikasyonları bilirse ve uygulamaya onay verirse tıbbi müdahale hukuka uygun olur. Hastada oluşan zararlı sonuç öngörülemiyor ve önlenemiyorsa veya öngörülebilse bile (hastanın yeterince aydınlatılmış, onayı alınmış olması ve uygulamada kusur olmaması şartı ile) önlenemiyorsa bu durumun komplikasyon olarak kabulü gerekmektedir. Yine bu noktada, tıbbi standartlardan sapılmaması, mesleki tecrübe kurallarına riayet edilmiş olması gereklidir. Yine meydana gelen komplikasyon sonrası süreçte de uygulanan teşhis ve tedavinin de tıp kurallarına uygun olması gerekmektedir. Bu noktada komplikasyon sonrası yönetim süreci de hizmet kusurunun varlığını tespit etme adına önem arzetmektedir.

Konsültasyon;

Hastanın tanı, tedavi ve takibi için sorumlu hekimin gerekli gördüğünde diğer uzmanlık dalları ile görüş alışverişinde bulunmasıdır. Yine Türk Tabipler Birliği’nin 02.01.2009 tarihli Bildirgesi’nde, Konsültasyon ile ilgili yapılan açıklama şöyledir: Bilimsel bilginin gelişmesine paralel olarak günümüzde uzmanlık alanlarının sayısı giderek artmaktadır. Bu nedenle bir vakaya bütüncül yaklaşabilmek için, birden fazla tıp alanının birlikte çalışması kaçınılmaz olmuştur. İsabetli bir tanı ve tedavi amacıyla günümüzde her uzmanlık alanındaki hekim, mesleğini uygularken diğer alanların bilgi ve teknik desteğine de gereksinim duymaktadır. Hekimin hasta merkezde olmak üzere, farklı bir alanda çalışan hekimlerden bilimsel ve teknik açıdan aldığı yardım ya da danışmanlık, konsültasyon ya da danışım olarak adlandırılmaktadır.

Dosya kapsamında uyuşmazlığın çözümünde eksikliği tespit edilen hususlar şöyledir;

1- 24.04.2002 tarihinde “ Spinal Kord’un Serbestleştirilmesi “ yapılmak üzere opere edildiği ve ameliyat sonrası gözlemlerin ardından 01.05.2002 tarihinde taburcu edildiği anlaşılan ancak şikayetleri geçmediği anlaşılan hastanın ameliyat notları, epikriz raporları ve klinik tablosu bir arada değerlendirildiğinde, vaktinden önce taburcu edilip edilmediği, taburcu edilmesinde ihmal bulunup bulunmadığı, hastada oluştuğu belirtilen idrar kaçırma problemine ameliyatla sebebiyet verilip verilmediği, ameliyattaki uygulamaların tıbbi standartlarla bağdaşıp bağdaşmadığı hastanın yaşı, öyküsü ve laboratuar, röntgen, gözlem ve muayene bulguları bir arada değerlendirilerek doyurucu şekilde irdelenmemiş ve açıklanmamıştır.

2- Mahkemeye sunulan Adli Tıp Raporunda; “ …hastanın alt ekstremite fonksiyonlarının ameliyat sonrası olumsuz şekilde gerilediğinin anlaşıldığı, bu tip ameliyatlardan sonra az da olsa bu tür komplikasyonların görülebileceği dolayısıyla Nöroşirürji Uzmanı Dr. .’un eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu “ ifade edilmiştir. Bu noktada oluşan durum bir komplikasyon olarak ifade edilmiş olsa da aslolan olası komplikasyonların önüne geçme adına ameliyatın tıbbi standartlara uygun yapılıp yapılmadığının incelenmesidir. Durum böyle olunca yukarıda açıklaması yapılan komplikasyon - kusur ayrımı noktasında hastada meydana gelen fonksiyon bozukluğuna hastanın opere edilmesi esnasında sebebiyet verilip verilmediği, bu noktada eksik ya da yanlış bir uygulama olup olmadığı, yahut hekimin bilgisizlik veya tecrübesizlik ile bu duruma neden olup olmayacağı tüm bilgi ve belgeler değerlendirilerek yeniden irdelenmelidir.

3- Olayla ilgili, ameliyatı gerçekleştiren doktorun Adli Tıp Raporu içeriğinde mevcut bulunan yazılı ifadesi incelendiğinde; “ … Kliniğe yatışı esnasında topuk yarası ve ayak deformitesi yönünden ortopediye danışılması, haftasonu ve 23 Nisan tatili nedeniyle değerlendirme ancak postop(ameliyat sonrası) 1. Günde yapılabilmiştir. Konsülte edilen hususlar hakkında ortopedi uzmanınca hasta yakınlarına anlatılmıştır. Beyin cerrahi girişiminden sonra ortopediye götürülmesi gereken hastanın götürülmediği sonradan anlaşılmıştır. “ denilmektedir. Bu durumda ameliyat tarihinin 24.04.2002 olduğu dikkate alındığında konsültasyon eksikliğinin yahut bu hususta bir gecikmenin var olup olmadığı, bu durumun teşhis ve tedavide gecikmeye sebebiyet verip vermediği, yine bu durumun tıp kurallarına uygun olup olmadığı, böyle bir uygulamanın yukarıda açıklaması yapılan “ konsültasyon “ kavramıyla ve tıbbi standartlarla bağdaşıp bağdaşmayacağı irdelenmemiştir.

4- Yine ameliyatı gerçekleştiren doktor tarafından talep edilen ve ortopedi uzmanı hekim tarafından yerine getirilen konsültasyon istemine ilişkin 25.04.2002 belge incelendiğinde; “ … tedavisi bitince ortopediye sevki uygundur. “ notunun düşüldüğü anlaşılmaktadır. Davacı tarafça hastalarının ortopediye sevk edilmediği ileri sürülmektedir. Ameliyatı gerçekleştiren doktor ise verdiği ifadede bu hususu şöyle açıklamıştır; … “ Beyin cerrahi girişiminden sonra ortopediye götürülmesi gereken hastanın götürülmediği sonradan anlaşılmıştır. “ denilmektedir. Bu durumda hastanın ortopedi servisine sevkinde ihmal var ise bu sorumluluğun kimde olduğu, söz konusu durumun bir organizasyon eksikliği olup olmadığı ve bu hususun tedavide aksamaya yol açıp açmadığı açıklanmamıştır.

5- Olayla ilgili başlatılan inceleme neticesinde düzenlenen 20.06.2006 tarihli raporda özetle; “ … Ameliyat sonrası oluştuğu ileri sürülen problemlerin ameliyat öncesi de var olduğu, ameliyat sonrası belirgin değişiklik göstermediği kanaati hasıl olmuştur. “ denilmektedir. Bu durumun doğru olduğu kabul edildiğinde “ konsültasyon” kavramının yukarıda yer verilen açıklamaları dikkate alındığında idrar tutamama ve alt ekstremite problemi var olduğu düşünlen bir hasta için üroloji ve çocuk cerrahi konsültasyonunun gerekip gerekmediği, gerekli ise yapılmamasının teşhis ve tedavide eksiklik oluşturup oluşturmadığı irdelenmemiştir.

6- Yine ameliyatı gerçekleştiren hekimin ifadesi incelendiğinde; “ … Hastada mevcut spinal cord doğuştan anomalisini ve ona bağlı mesane sfınkter kusurunu gösteren dolu ve gergin mesane görünümü şeklinde patolojiyi göstermek açısından 9 Ocak 2001’de DÜTF / Radyoloji bölümünde çekilen lomber spinal MRI yeterli geldiğinden onunla yetinilmiştir. “ denilmektedir. Bu durumda ameliyatın 24.04.2002 tarihinde yapıldığı dikkate alındığında yaklaşık 9 ay önce çekildiği anlaşılan 09.01.2001 tarihli MRI sonucuna göre girişimde bulunulmasının tıp kuralları ve tıbbi standartlarla bağdaşıp bağdaşmadığı, bu hususun meslekte bilgisizlik yahut acemilikten kaynaklanıp kaynaklanmadığı, hastanın içinde bulunduğu klinik tablo dikkate alınarak irdelenmemiştir.

7- Mahkeme’ye sunulan ve Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunca hazırlanan 25.3.2012 gün ve ….-2010/17635-2597 sayılı ve 2961 karar no’lu Raporun heyet oluşumu incelendiğinde; 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 7. Maddesine aykırılık tespit edilmiştir. Nitekim anılan Kanun’un 7. maddesine göre; 3. İhtisas Kurulu’nun bir başkan ve adli tıp uzmanı iki üye ile birer Ortopedi ve Travmatoloji, Genel Cerrahi, Nöroloji, İç Hastalıkları, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları, Göğüs Hastalıkları, Enfeksiyon Hastalıkları uzmanından oluşacağı belirlenmiştir. Mahkeme’ye sunulan raporda ise 1 adli tıp uzmanı üyenin yer aldığı anlaşılmaktadır. Ayrıca bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuz olduğundan dava konusu olayı çözümleme adına bilirkişi heyetinde ilgisi bakımından üroloji ve çocuk cerrahisi uzmanının bulunmaması da diğer önemli bir eksiklik olarak tespit edilmiştir.

8- İdare Mahkemesi’ne sunulan Adli Tıp 3. İhtisas Kurulu Raporu’nun sonuç kısmında; “ … Nöroşirurji Uzmanı Dr. .’un eyleminin tıp kurallarına uygun olduğu … “ ifade edilmiştir. Görüldüğü üzere sunulan raporda, sunulan sağlık hizmetinin tıp kurallarına uygunluğu hekim uygulamaları bazında incelenmiş ve değerlendirilmiştir. Oysa ki, İdarenin araç/gereç/cihaz eksikliği, teşkilatı yetersiz kurması yahut tıbbi ameliyedeki organizasyon eksikliği nedeniyle tedavide aksamaya yol açması da bir tür hata olarak nitelendirilmekte, İdarenin sunduğu sağlık hizmetinin gereği gibi işlememesini ifade etmektedir. Bu durumda tıbbi ameliye kapsamında dahil edilemeyecek bir takım bakım, gözetim ve diğer yan yükümlülüklerin hiç veya gereği gibi yapılmaması nedeniyle oluşacak zararlarda, İdarenin sorumluluğundan söz edilebilecektir. Durum böyle olunca Adli Tıp 3. İhtisas Dairesi tarafından hazırlanan raporda, açıklanan hususların dikkate alınmayarak İdarenin kusurlu olup olmadığı noktasında ayrıca bir inceleme yapılmaması diğer bir eksikliktir.

9- Tüm bu tespit edilen hususlar yanında gerek dava dilekçesi, gerekse adli Tıp Kurumu nezdinde yaptırılan bilirkişi raporuna karşı sunulan itiraz dilekçesi, hekimin olay hakkındaki ifadesi, olayla ilgili hazırlanan idari inceleme raporları ve resen tespit edilecek hususlar yanında davacılar yakının hastaneye ilk başvurusundan itibaren geçen süreçte, uygulan teşhis, tedavi, gözlem ve diğer birimlere(ortopedi) sevkin kabul edilebilir bir metod kullanılarak icra edilip edilmediği, böylesi bir ameliyatta uygun görülen tecrübe kuralları da göz önüne alınarak, olayda hekim yahut idare kaynaklı hatalar olup olmadığı incelenmeli ve konunun uzmanı hekim bilirkişilerin katılımı ile hazırlanmış gerekçeli yeni bir rapor alınmalıdır.

Yukarıda yer verilen açıklama ve tespit edilen hususlar bağlamında düzenlenecek yeni raporda, sorulara verilen cevapların şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır ve doyurucu nitelikte ve hükme esas alınabilecek nitelikte olması gerekmekmektedir. 2569 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanununun 1. maddesinde, Adli Tıp Kurumunun, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı olarak kurulduğu; Yasanın 2. maddesinde, Kurumun mahkemeler ile hakimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Bu itibarla; İdare Mahkemesince, esas itibariyle adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere kurulan Adli Tıp Genel Kurulu nezdinde, davacılar yakının tedavisinin tıbbi kurallara uygun olarak yapılıp yapılmadığını irdeleyecek şekilde bir inceleme yaptırılması, bunun sonucunda olayda davalı idarenin hizmet kusuru bulunup bulunmadığının yeniden belirlenmesi gerekirken, uyuşmazlığın çözümü için yeterli olmayan bilirkişi raporuna dayalı olarak eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır. (Danıştay 15. Dairesi - Karar : 2015/1398).

Hekimin Yeterli Ekipman/Malzeme Bulundurmadan Sünnet Yapılması

Dava, davacıların bebeğine yapılan sünnet operasyonu sırasında verilen anestezik ilaçlar nedeniyle meydana gelen allerji sonucu davalıların gerekli özen ve ihtimamı göstermemeleri nedeniyle vefat ettiği iddiasıyla maddi ve manevi tazminat istemine yöneliktir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve çocuğun tedavisini yapan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Davacı tarafından yapılan şikayet üzerine İstanbul Tabib odası tarafından gerçekleştirilen soruşturma kapsamında İstanbul Üniversitesi Tıp Fakültesi Anesteziyoloji Anabilim dalı başkanlığı öğretim üyesi … tarafından düzenlenen 01.11.2011 tarihli bilirkişi raporunda, operasyon sırasında gerçekleşen sorunun nedeninin tam olarak anlaşılamadığı, hastada sorun geliştiği andan itibaren uygulanan hareket tarzı genel anlamda doğru olmakla birlikte hastada oluşan kardiyopulmoner arrest olgusunun ameliyathane koşullarında gerçekleşmesi nedeniyle hastanın izlenmesi ve yapay solunum uygulanmasının mümkün olduğu, bu ortamda hastanın daha stabil hale gelmesini bekleyerek bir başka hastaneye sevkinin sağlanması gerektiği, tarif edilen klinik tabloda zamanlamanın uygun olmadığı, ancak eldeki verilerin yasanan olayın kesin nedenine ulaşmak ve malpraktis olarak adlandırmak için yeterli olmadığı rapor edilmiştir.

Dava konusu davacıların çocuğuna uygulanan sünnet operasyonu sonrasında hastanın vefatı nedeniyle yapılan savcılık soruşturması kapsamında ölüm sebebinin araştırılmasına dönük olarak hazırlanan Adli tıp kurumu 1. İhtisas dairesinin 01.08.2012 tarihli raporunda bebeğin yapılan otopsisinde trakea mukozası ve epiglotun ödemli olduğunun tespit edildiği, bunun bebeğin ölümünün anestezi amacıyla kullanılan Jetokaine karşı oluşan allerjik reaksiyon sonucu gerçekleştiğini gösterdiği tespit edilmiştir.

Mahkemece Adli tıp 1. ihtisas kurulundan alınan 12.06.2013 tarihli bilirkişi raporunda hasatının ölümünün lokal anestezi amacıyla kullanılan jetokaine karşı oluşan allerjik reaksiyon sonucu gerçekleştiği, bebekte sünnet endikasyonunun uygun olduğu, sünnette anestezi amacıyla uygulanan jetokainin uygun bir lokal anestezik madde olduğu, oluşan allerjik reaksiyonun öngörülemez ve önlemez bir durum olduğu, klinik bulguların ortaya çıkmasından sonra gerekli tedavinin yapıldığı ve muayene ve tedaviye katılan hekimlerin bir kusurunun bulunmadığı rapor edilmiştir.

Dava konusu bebeğin ölümüne ilişkin olgunun Uluslararası katılımlı 9. Anadolu Adli bilimler kongresinde yapılan sunumunda ölümün lidokain etken maddesine bağlı gerçekleştiği, bu ilacın kullanımı sırasında mutlaka kardiyopulmoner resüsitasyon ekipmanlarının bulundurulması gerektiği tespitine yer verilmiştir.

Allerjiye sebeb olan ilacın dosyaya sunulan prospektüsünde, lidokain içermesi nedeniyle amid türü lokal anesteziklere karşı aşırı duyarlılığı olduğu bilinen hastalarda ve epinefrin içermesi nedeniyle penis anestezisinde kullanılmaması gerektiğine dair uyarıların yeraldığı görülmüştür.

Dosya kapsamı itibariyle, davacıların bebeğinin davalı sağlık kuruluşunda diğer davalılar tarafından uygulanan tedavi kapsamında gerçekleştirilen sünnet operasyonu sırasında kullanılan anestezik Jetokain isimli ilaca karşı oluşan allerjik reaksiyon sonucu vefat ettiği, bu hususun dosyada mevcut otopsi raporuna dayalı olarak hazırlanan adli tıp raporu ile tespit edildiği, Mahkemece alınan adli tıp bilirkişi raporunda bebekte anestezik ilaca karşı meydana gelen allerjinin öngörülemez ve önlemez nitelikte olduğu tespitine yer verilmiş ise de, jetokain isimli ilacın prospektüsünde amid türü lokal anesteziklere karşı aşırı duyarlılığı olduğu bilinen hastalarda ve epinefrin içermesi nedeniyle penis anestezisinde kullanılmaması gerektiğine dair uyarıların yeraldığı bu kapsamda bebeğin allerjisinin olup olmadığına dair davalılarca sünnet operasyonu öncesi bir allerji testi veya başkaca bir tıbbi araştırma yapıldığına dair dosyada herhangi bir tespitin bulunmadığı, ayrıca bebekte meydana gelen allerjik reaksiyon sonrasında yapılması gerekli tıbbi müdahaleye ilişkin olarak adli bilimler kongresi sunumunda vurgu yapılan kardiyopulmoner resüsitasyon ekipmanlarının davalı sağlık kuruluşunda bulunup bulunmadığı ve bu ekipmanların kullanılıp kullanılmadığı, hastanın bir başka sağlık kuruluşuna sevkinin uygun zaman ve koşullarda gerçekleşip gerçekleşmediğine dair yeterli bir bilirkişi incelemesi bulunmadığı, karara esas alınan adli tıp raporunun denetime imkan verir nitelikte gerekçelendirilmediği ve karara esas alınamayacağı anlaşılmaktadır. Hâl böyle olunca bu rapora itibar edilerek hüküm kurulamaz. Bu durumda mahkemece, üniversitelerin ana bilim dallarından seçilecek uzmanlardan oluşacak bir bilirkişi kuruluna dosya tevdi edilerek, davalıların açıklanan hukuki konum ve sorumlulukları, dosyada mevcut delillerle birlikte bir bütün olarak değerlendirilip, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalıların sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar vermekten ibarettir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırıdır (Yargıtay 13. HD - Karar : 2015/8358).

Tıbbi Malpraktis Nedir? Doğum Sırasında Hatalı Tıbbi Tedavinin Tespiti

Dava; davacılardan Şengül Aydoğdu’nun 11/02/2007 tarihinde Isparta Gülkent Devlet Hastanesinde gerçekleşen doğumu sırasında hatalı tıbbi tedavi uygulandığından bahisle çocukları Elif Gül Aydoğdu’nun %98 oranında engelli olarak dünyaya gelmesi nedeniyle bebek, anne ve baba için uğranıldığı ileri sürülen maddi ve manevi zararın tazmini istemiyle yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali ile uğranıldığı ileri sürülen 270.000-TL maddi ve 90.000-TL manevi zararın yasal faiziyle birlikte tazmini istemiyle açılmıştır.

Hatalı Tıbbi Uygulama (Malpraktis);

Komplikasyon;

Davacı Tarafın İddiaları;

1 - Davacılar tarafından, doğum esanasında bebeğin oksijensiz kalmasına sebebiyet verildiğini, bu durumun tıp kurallarına uygun olmadığını, bu sebeple sağlık hizmetini kusurlu işleten davalı idarenin olayda hizmet kusuru bulunduğu iddia edilmektedir.

2 - Doğumun ebe tarafından yaptırıldığı, oysa ki Kadın Hastalıkları ve Doğum uzmanı doktorun doğumda bulunması gerektiğini, nitekim müdahale onam formunda, müdahale edecek hekim olarak müdahil hekimin adının bulunduğunu bu hususun gözardı edilmesinin de sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğini gösterdiğini iddia etmektedir.

Uyuşmazlıkta, İdare Mahkemesince, davacının tedavisinde hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu nezdinde bilirkişi incelemesi yaptırılmamış aynı olayla ilgili olarak Ceza Mahkemesi’ne sunulan bilirkişi raporuyla yetinilmiştir.

Ceza Mahkemesi tarafından yaptırılan ve İdare Mahkemesi tarafından hükme esas alınan bilirkişi incelemesi sonucunda hazırlanan raporun uyuşmazlığın çözümünde yeterli olmadığı, bu nedenle olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının net olarak ortaya konulamadığı görülmektedir. Ancak, uyuşmazlığın çözümünde eksik bırakılan hususları tespite geçmeden önce bir takım kavramların açıklanması gerekmektedir.

Uyuşmazlığın Çözümünde Eksikliği Tespit Edilen Hususlar;

1 - Olayla ilgili olarak başlatılan idari soruşturma kapsamında hazırlanan ve dikkate değer bulunduğundan değinilmesinde yarar görülen ön inceleme raporunda yer alan tespitler ve varılan kanaat şöyledir:

a - Doktor Fatma Armağan; nöbetçi ebe Senem Bayrak’ın hastayı takip etmesinde, ağrısını indüklemesinde, müdahaleli doğum yaptırmasında herşeyi usulüne uygun yaptığını, uygulamada ve tedavide hata bulunmadığını ifade ederek ebenin uygulamalarına ve indüksiyon takmasına onay vermiştir.

b - Nöbetçi ebe Senem Bayrak da hastanedeki ebelerin travayı hızlandırmak için sancı takviyesi olarak indüksiyon yaptıklarını, bu durumu doktorların bildiğini, indüksiyon takamayacakları hususunda hiçbir doktorun kendilerini uyarmadığını ifade etmiştir.

c - Bilirkişi olarak ifadesine başvurulan Isparta Doğumevi Hastanesi hekimlerinden Op. Dr. Doğan Ak’ın da belirttiği üzere, nöbetçi ebe Senem Bayrak’ın indüksiyon uygulamasının bu vakada “kontr endike” olduğu( bu tespite ulaşmada, NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS tarasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren “geç desselerasyon” bulgusu içermesi gösterilmiştir) tespit edilmiştir.

d - Bu vakada indüksiyon anne karnında oksijensizlik çeken çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuştur. Sancısı 100 mm. Hg tazzikinin üzerinde olan hastada indüksiyon, rahimde patlama(rüptür) tehlikesi yaratır. Onun içindir ki “indüksiyon=doktor+hasta” denklemi tıbbi bir kuraldır. Denklemdeki doktorun yerine ebe ve hemşire konulamaz. Bu özürlü doğum vakası, bu denkleme uymadan yapılan indüksiyonun hazin bir neticesidir.

e - NST’deki oksijensizlik ve fötal distres belirtisi olan “geç desselerasyon” u doğru okuyamayan nöbetçi ebe Senem Bayrak indüksiyonu taktıktan sonra artan fötal oksijensizlik neticesinde daha da artan “fötal bradicardi”yi (80/dk) kulağı ile dinleyerek tespit ettiği, oksijen koklattığı saptandı. Narkoz teknisyeni Okan Geleş’in çocuğun boğazından temizlediği mekonyum da oksijensiz kalan bebeğin başka bir belirtisidir.

f - Hastanın, hastaneye doğum sancısı ve kanama şikayeti ile geldiği anlaşılmaktadır. Zor doğum nedeniyle intra uterin fötal asfiksi söz konusudur. Hastanın kanama sebebi araştırılmamıştır. Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilip müşahadeye kaydedilmesi gerekirken bunlar yapılmamış doktor hastayı muayene dahi etmemiştir.

g - Vakada 3 kez NST grafisi çekilmiş olmasına rağmen, doktor tarafından değerlendirilmemiştir. Şayet değerlendirilmiş olsa idi, sancı indüksiyonu yapılmaması gerekirdi.

h - Doğumu evinden telefonla yöneten Doktor her iki ebe tarafından da telefonla aranmış, yapılacak işlem için arama yapılacağı yerde, yaptıkları işlem hakkında bilgi vermişlerdir. Bu da ebelere, doktor tarafından geniş yetki verildiğini göstermektedir.

ı - Nihayetinde varılan kanaat; Doktor Fatma Armağan’ın hastanın icap nöbeti gereği ilk muayenesini yapması gerektiği halde yapmadığı, doktorun hastayı görmeden ebe tarafından yapılan muayene bulgu ve NST değerlendirmesine göre spontan travay takibi endikasyonu koyması hatadır. Ebe Senem Bayrak için ise varılan kanaat; doktor tarafından değerlendirilmesi gereken NST test sonucunun yetkisi olmadığı halde değerlendirmesi ve yanlış okuması hatadır. Yine Sancısı fazla ÇKS’si bozuk olan hastaya, görevi olmadığı halde indüksiyon takmak suretiyle çocuğun asfiksisinin artmasına sebep olduğu gibi, müdahaleleli doğumu doktora zamanında haber vermemiştir.

Muhakkik doktor tarafından varılan tespit ve kanaat dikkate alındığında; aynı vakayla ilgili olarak Adli Tıp Kurumu tarafından sunulan raporun birbirinden keskin çizgilerle ayrılan tespitler nedeniyle çeliştiği anlaşılmıştır.

O halde çelişkinin giderilmesi için şu hususların sırasıyla ve teker teker şüpheye yer bırakmayacak şekilde yapılacak açıklamalarla giderilmesi gerekecektir:

Zor doğum nedir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası bir zor doğum mudur?

Ebelerin doğum yaptırma yetkisi her doğum vakasıyla gelen hasta için var mıdır? Var olduğunun kabulü halinde hangi durumlarda kadın hastalıkları ve doğum uzmanına haber verilmelidir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıktaki doğum vakası için ebeler tarafından doğuma başlanılması ve gelişen sürece rağmen doğuma devam edilmesi tıbbi standartlara uygun bir yaklaşım mıdır?

Doğum vakasıyla gelen hasta için doğumun hangi yöntemle yapılacağına(normal doğum-sezaryen doğum) karar verme yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe)? Bakmakta olduğumuz vaka için spontan normal doğum kararı verilmesi uygun bir yaklaşım olmuş mudur?

Çocuk Kalp Sesi(ÇKS) ve Nonstrestest(NST) testi yapma, test sonuçlarını okuma, değerlendirme ve sonuca göre müdahalede bulunma yetkisi hangi sağlık personelindedir(doktor, ebe, hemşire vs.)? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta gebenin ve bebeğin içinde bulunduğu klinik tablo aşama aşama dikkate alındığında ÇKS ve NST test sonuçları doğru okunmuş, değerlendirilmiş ve gereği yapılmış mıdır?

Gebelikle gelen hastalar için indüksiyon yapılması kararı hangi sağlık personelinin yetkisindedir? İndüksiyon yapılması kararı verilmişse, indüksiyon yapılırken gelişecek olası komplikasyonları önleme adına hekimin refakat etmesi zorunlu mudur?

Bakmakta olduğumuz vakada nöbetçi ebe Senem Bayrak tarafından uygulanan indüksiyon hastanın içinde bulunduğu klinik tablo dikkate alındığında “kontr endike” midir? İndüksiyon anne karnındaki çocuğun daha fazla oksijensiz kalmasına sebep olmuş mudur? (Bu madde cevaplandırılırken ön incelemeci tarafından varılan şu tespit de dikkate alınmalıdır: NST tetkikinde sancıların 100 mm. Hg basıncının üzerinde olması, ÇKS trasesinin çocuğun anne karnında oksijensiz kaldığını gösteren “geç desselerasyon” bulgusu içermesi )

Doğum sırasında bebeğin oksijensiz kaldığını gösteren veriler nelerdir? Bebeğin doğum esnasında oksijensiz kalmasını önleme adına ülkemizde tıp pratiğinde uygulanan asgari yöntemler nelerdir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta bebek oksijensiz kalmış mıdır?(Bu madde cevaplandırılırken çocuğun boğazından mekonyum temizlendiği, NST ve ÇKS sonuçları ve diğer veriler de göz önünde bulundurulmalıdır.)

Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta hasta, hastaneye doğum sancısı yanında “kanama” şikayeti ile de gelmiş midir? Doğum sancısı yanında “kanama” şikayeti bulunması olağan/olağan dışı bir durum mudur? Olağan dışı bir durum olup olmadığını tespit etme adına ek tetkik, tespit ya da muayene yapılması gerekli midir? Bu tespitler neler olmalı ve kim tarafından yapılmalıdır? Hastanın kanama sebebi araştırılmış mıdır? Plasenta dekolmanı(ayrılması)/anormalliği, yetersizliği, kordon anomalisi ve düğümlenmesi, plasenta lokalizasyonu, baş pelviks uyuşmazlığı, doğum yolu anomalileri, çocuğun geliş, duruş ve pozisyonu araştırılıp ultrason vs. yardımı ile tespit edilmeli midir? (bu madde cevaplandırılırken, başta hastanın anamnezinin yer aldığı evrak olmak üzere, hasta dosyası dikkatli tetkik edilmelidir)

İcapçı hekimler hangi hallerde çağrıldıklarında hastaneye intikal etmek zorundadırlar? Bunun takdiri icapçı hekimde midir? yoksa icapçı hekimi çağıran acil hekimi ya da ebede midir? Bakmakta olduğumuz uyuşmazlıkta icapçı hekimin hastaneye intikal etmek yerine telefonla talimat vermesi tıbbi standartlarla bağdaşmış mıdır? Telefon konuşmasındaki talimatların tutanağa bağlanmamış olması maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engelleyecek düzeyde midir?

2 - Miadında gebelik ile hastaneye başvuran hastaya uygulanacak girişimler için “aydınlatılmış onam” formu alınmış mıdır? Olayla ilgili olarak hazırlandığı anlaşılan ön inceleme raporunda; onam formunda müdahaleyi hekimin yapacağına ilişkin veri bulunduğu ifade edilmektedir. Bu durumun tespiti halinde hekimin müdahale etmemiş olmasının mahkemece değerlendirilmesi gerekecektir.

3 - Bilirkişiye başvurulmasındaki amacın, hukuka uygun karar verebilmek için gerekli verilere ulaşmak olduğu göz önünde tutulduğunda, bilirkişilerin uyuşmazlık konusunda özel ve teknik bilgiye sahip olan kişiler arasından seçilmesi gerektiği kuşkusuzdur. Yeniden yapılacak olan yargılamada temin edilecek bilirkişi raporu hazırlanırken, bilirkişi heyetinde yer alacak hekim bilirkişilerin bakmakta olduğumuz uyuşmazlık konusunda yeterliliklerinin bulunması gerekecektir. Dava konusu olayı çözümleme adına bilirkişi heyetinde ilgisi bakımından Perinatoloji(riskli gebelik) uzmanının bulunması ya da bu uzmanlık titrine sahip bir hekimin bilgisine başvurulması sonrası değerlendirme yapılması gerekeceği önemle dikkate alınmalıdır.

4 - Tüm bu tespit edilen hususlar yanında dava dilekçesi, hekim yahut diğer sağlık personelinin olay hakkındaki ifadesi, olayla ilgili hazırlanan idari inceleme raporları ve resen tespit edilecek hususlar yanında davacı annenin hastaneye ilk başvurusundan itibaren geçen süreçte, uygulan teşhis, tedavi, gözlem ve çocuk için diğer merkeze sevkin kabul edilebilir bir metod kullanılarak icra edilip edilmediği, böylesi bir anomalide uygun görülen tecrübe kuralları da göz önüne alınarak, olayda hekim yahut idare kaynaklı hatalar olup olmadığı incelenmeli ve konunun uzmanı hekim bilirkişilerin katılımı ile hazırlanmış gerekçeli yeni bir rapor alınmalıdır.

2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 1.maddesinde, adalet işlerinde bilirkişilik görevi yapmak üzere Adalet Bakanlığına bağlı Adli Tıp Kurumunun kurulduğu, Kanunun 2.maddesinde, Kurumun, mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen Adli Tıp ile ilgili konularda bilimsel ve teknik görüşlerini bildirmekle yükümlü olduğu belirtildikten sonra Adli Tıp Genel Kurulunun görevlerini düzenleyen 15. maddesinde ise, Adli tıp ihtisas kurulları ile ihtisas daireleri tarafından verilip de mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklarca kapsamı itibariyle kanaat verici nitelikte bulunmayan ve sebebi de belirtilmek suretiyle gönderilen işleri konu ile ilgili uzman üyelerin katılımı ile inceleyeceği ve kesin karara bağlayacağı kuralına yer verilmiştir.

Durum böyle olunca; yukarıda yer verilen açıklamalar, taraf iddiaları da değerlendirilmek suretiyle Adli Tıp Kurumu Genel Kurulu’ndan açıklamalı ve gerekçeli yeni bir rapor alınarak (sorulara yeterli düzeyde yanıt verilmemiş olması halinde yargılamanın gereksiz yere uzayacağı ve adil yargılanma hakkını ihlal edici boyut kazanabileceği hususu dikkate alınmalıdır) olayda hizmet kusurunun bulunup bulunmadığı yeniden irdelenmelidir (Danıştay 15. Daire - Karar : 2016/3551).

Yanlış Ameliyat İddiası ve Komplikasyonlardan Doktorun Sorumluluğu

Davacılar, davacılardan …‘e davalı doktor tarafından diğer davalı hastanede bademcik ameliyatı yapıldığını, ameliyattan sonra kanama şikayetlerinin baş gösterdiğini, davalı doktor tarafından yapılan müdahalelere rağmen kanamanın durmadığını, yoğun bakıma alındığını ve son olarak sevk edildiği … Hastanesinde sağ arterinin kesildiği şüphesinin doğduğunu geçrdiği süreç ve cerrahi müdahaleler neticesinde dilinin bir kısmının kesildiğini, dişlerinin çekildiğini, mama ile beslendiğini ve konuşma zorluğu çektiğini ayrıca vücudunun sağ tarafını normal şekilde kullanamadığını beyanla davacı … için 20.000,00 TL maddi, 75.000,00 TL manevi, davacı … için 10.000,00 TL manevi, davacı … için 5.000,00 TL manevi ve davacı Şerife için 10.000,00 TL manevi olmak üzere toplam 120.000,00 TL tazminatın davalılardan avans faizi ile birlikte tahsilini istemişlerdir. Davalılar, doktora izafe edilecek bir kusur bulunmadığından bahisle davanın reddini dilemiştir

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hükmün, davacılar tarafından temyizi üzerine dairemizce bozulması üzerine, bu kez davalı … vekili tarafından karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Davacılar, davacı …‘in, davalı doktor ve hastanenin özen yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle ameliyat sonrasında kanama geçirdiğini, kanamanın durdurulamadığını ve yaşadığı süreç sonucu dilinin kesildiğini, dişlerinin söküldüğünü, yemek yiyemediğini ve konuşma zorluğu çektiğini, vücudunun sağ tarafını gerektiği gibi kullanamadığını ileri sürerek maddi ve manevi zararının tazmini istemi ile eldeki davayı açmışlardır. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş, kararın davacı tarafından temyizi üzerine Dairemizce”….. Dosya içinde bulunan 29.03.2010 tarihli “hasta onam formu”nun “ameliyatın riskleri” başlıklı bölümün a bendinde ameliyattan sonra ilk iki hafta içinde kanama oluşabileceği geç ortaya çıkan kanamalarda tekrar hastaneye yatırılarak müdahale edilebileceği, ameliyat edilebileceği ve kan kaybı nedeniyle de kan transfüzyonu gerekebileceği hususlarının açıkça yazılmış olmasına rağmen, davacının bu komplikasyon sonrası yoğun bakımda kalabileceği, sağ tarafını gereği gibi kullanamayabileceği, dilinin kesilip, dişlerinin sökülebileceği hususlarının formda açıkça yazılmadığı, bu durumda hastanın kanama sonrası yaşadığı sağlık sorunları ile ilgili yeterince aydınlatılmadığı ve hasta onam formunun yukarıda anlatılan sözleşme hükümlerine göre yetersiz olduğu anlaşılmaktadır. Mahkemece bu gerekçeler göz önüne alınarak talep edilen maddi tazminat miktarı konusunda gerekirse uzman bilirkişiden de rapor alınmak suretiyle davacının tüm talepleri ile ilgili hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde ve yanlış değerlendirme ile davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir….”gerekçesi ile kararın bozulmasına karar verilmiş isede dosya içerisinde bulunan 29.03.2010 tarihli “hasta onam formu” nun “ameliyatın riskleri” başlıklı bölümün a bendinde ameliyattan sonra ilk iki hafta içinde kanama oluşabileceği geç ortaya çıkan kanamalarda tekrar hastaneye yatırılarak müdahale edilebileceği, ameliyat edilebileceği ve kan kaybı nedeniyle de kan transfüzyonu gerekebileceği hususlarının açıkça yazılmış olduğu anlaşılmaktadır. Davalı doktorun yaptığı müdahale ile ilgili kanama risklerini belirtir onamı aldığı, sonraki süreçteki başka bir hastanede başka hekimle yapılan operasyonla ilgili olaya özgü muhtemel komplikasyonlara ilgili ayrıntılı onamında bu davalı doktorca alınmasının beklenemeyeceği dikkate alınarak hükmün onanması gerekmiştir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/7895).

Görevi Dışında Kişisel Kusur Nedeniyle Doktor Hatası Tazminat Davasında Görevli Mahkeme

Devlet Hastanesinde görevli ve memur olan davalı doktorun hastası olan davacıya zamanında ve gerekli tedaviyi yapmayarak bir kolunun omuzdan kesilmesine neden olduğu ve doktorun bu eylem görevindininen ayrılabilir salt kişisel kusura dayandığı iddiası ile eldeki davanın açıldığı, yine doktorun bu eylemi sebebiyle gazetede çıkan ve istediği çıkarın karşılanmayınca önce hastayla ilgilenmediği sonra isteği karşılanınca ilgilendiği ancak müdahalede geç kaldığı yönündeki bir köşe yazısı üzerine Sakarya Valiliğinin 21.07.1994 günlü yazıları ile bu konuda başka duyumlar da bulunduğu gerekçesiyle Sağlık Bakanlığından müfettiş görevlendirilmesinin talep edildiği, müfettişlerce yapılan inceleme sonucunda “diğer iddiaların kanıtlanamadığı, ancak açık kırıklarda ilk 6-8 saat içerisinde ameliyathane ortamında debridman gerekli olduğu, bunda gecikildiği ve uygulanan antibiyotik tedavisinin de yetersiz kaldığı, doktor hakkında TCK.nun 459 maddesi ile yargılanmak üzere ceza davası açılması gerektiği” görüşüyle fezleke hazırlanıp, verilen 24.11.1994 tarih ve 1994/52 s. lüzumu muhakeme kararı üzerine de Sakarya Asliye 1. Ceza Mahkemesinin 06.05.1997 tarih ve 1995/37 E. 1997/314 K. S. kararıyla Türk Ceza Yasasının 459 maddesi gereğince cezalandırıldığı, bu kararın denetimden geçerek onandığı dosya kapsamı ile bellidir. Ceza mahkemesi kararının dayanağı Yüksek Sağlık Şurasının davalı doktor hakkındaki 18-19 Eylül 1996 günlü 191/9434 s. kararın depritmanında gecikilmekle birlikte antibiyotik tedavisinde de geç kalındığı, bu sebeple 2/8 kusurlu olduğu” yönündeki kararıdır. Unutulmamalıdır ki davacı ceza davasına müdahil olarak katılmış ve orada şahsi hak talebinde bulunabilecekken ceza yargılamasının devamı sırasında eldeki davayı açmıştır.

Bu olgular karşısında davalı doktorun salt idari bir görevin yerine getirilmesi sırasında zarara yol açmayıp, idari görevi cümlesinden olmakla birlikte hekimlik sanatının icrası sırasında hakkında verilip kesinleşen mahkumiyet kararıyla da belirlenen ve görevinden ayrılabilen salt kişisel kusuru ile davacı zararına yol açtığında duraksama bulunmamaktadır.

Bir başka bakış açısıyla doktorla hasta arasındaki ilişki yönünden olay ele alındığında ise; öğretide ve yargı kararlarında Memur ve kamu görevlisi doktorla hasta arasında kabul edilen iki çeşit ilişki söz konusudur.

Bunlardan ilki kamusal ilişkidir. Bu ilişkide memur olan doktor görevini yaparken bir takım idari kurallarla bağlıdır ve bu bağlılık hastayı tedavi zorunluluğunun kişinin rızasını gerektirmediği tıbbi el atmalar (zorunlu aşı gibi ya da aids hastalığında olduğu gibi kamu sağlığının gerektirdiği hallerde) ve tıbbi el atma ve yardımı gerektirmeyen rapor düzenlenmesi gibi hallerde söz konusudur. Bu gibi idari görev ve yetkilerini kullanırken doktor kusurlu eylemiyle bireylere zarar vermişse burada Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulanacağında kuşku bulunmamaktadır. Ancak somut olay bu yönü ile de ele alındığında davalı doktor kusurlu hareketiyle bireye zarar vermesi eylemi sebebiyle ceza mahkemesinde yargılanmış ve ceza almıştır. Doktor ceza mahkemesinde yargılanıp mahkum olduğuna göre artık Anayasa’nın 129/5. maddesindeki memuru korumak amacı ortadan kalkmış, sair taraftan da zarar gören kişi memura karşı kişisel sorumluluğa giderek dava açmıştır. Bu noktada sorunun anılan maddeye göre çözümlenmesi özsel olmaktan çok biçimsel bir yorum olur.

Yeri gelmişken şunu hemen ifade etmek gerekir ki, memurun kasıtlı eylemi ile taksirli eylemi arasında kişisel kusurun varlığı noktasında bir farklılık bulunmamaktadır.

İkinci ilişki ise sözleşme ilişkisi olup, bunun üzerinde de durmakta yarar vardır. Kişinin yaşam ve sağlığı onun kişisel değerlerini oluşturur. Kişilik hakkının koruduğu bu değerlere el atılması ancak tıbbi tedavi amacıyla ve doktorla hasta arasında oluşturulan bir sözleşmeyle yani izinle mümkündür. Bir hastaya tedavi amacıyla yapılan el atma ve yardım bir özel hukuk ilişkisi olan vekalet sözleşmesinin varlığını gerektirir. Tıbbi yardımın yapıldığı yer, doktorun görev ve sıfatı sonucu değiştirmeyeceği gibi doktor nerede ve ne sıfatla olursa olsun tıbbi el atma ve yardım yapma yetkisini kamu kurallarından değil hasta ile yaptığı özel hukuk sözleşmesinden alır. En önemlisi tedavi sırasında uygulanan kural ve yöntemleri idare hukuku değil tıp bilimi belirlemiştir ve bütün doktorlar tıbbi yardım yaparken öncelikle bu kurallarla bağlıdırlar. Kaldı ki günümüzde kamu kurumlarında sosyal güvencesi olmayan hastalar ücret karşılığında tedavi edilmekte ve hastanın burada da doktorunu seçme hakkı bulunmaktadır. O durumda doktorla hasta arasındaki sözleşme ilişkisi kurulduktan sonra Anayasa’nın 129/5. maddesinin uygulanmaması ve doktora karşı doğrudan dava açılabilme olanağının varlığının kabulü gerekir. Çünkü zarar, memur ya da kamu görevlisi olan doktorun idari yetkilerini kullanırken değil tıp bilimi kurallarına göre yapılan tıp sanatının uygulanması sırasında meydana gelmektedir. Burada doktor özel hukuk sözleşmesine aykırı davranan kişi durumundadır. (Çetin Aşçıoğlu Tıbbi Yardım ve El Atmalardan Doğan Sorumluluklar-Doktorların, Devletin ve Özel Hastanelerin Sorumluluğu -Cezai ve Hukuki, 1993 bası Sayfa: 132 vd. )

Görülmektedir ki hangi açıdan bakılırsa bakılsın, ilişki ister kamusal ister sözleşmesel kabul edilsin her iki durumda de davalı doktorun görevinden ayrılabilir nitelikte salt kişisel kusurunun somut olayda ağır bastığı sonucuna varılmaktadır.

Benzer nitelikteki bir çok davada olduğu gibi Hukuk Genel Kurulu’nun 15.11.2000 tarih ve 2000/4-1650-2000/1690 s. kararında da aynı ilke benimsenmiş, hatta husumet ehliyetinin varlığı yanında salt kişisel kusura dayanılarak dava açılmış olması dahi adli yargı yerinin görevli kabul edilmesi için yeterli bulunmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında mahkemece davalı doktorun eyleminin görevinden ayrılabilir bir eylem olmadığı, bu sebeple hakkında dava açılamayacağı, husumet ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle verilen direnme kararı usul ve kanuna aykırı olup, bozulması gerekmiştir (YHGK - Karar : 2001/643).

Memur veya Kamu Görevlisi Doktorun Görevle Bağlantılı Kişisel veya Hizmet Kusurunda İdari Yargı Görevlidir

Anayasa’nın 129/5 maddesinin uygulama yasası olan 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 13.maddesinin Meclis gerekçesinde;

“Bu madde, kamu hukukuna tabi görevler bakımından idare edilenlere verilecek zararlar konusundaki sorumluluğu düzenlemektedir.

Maddedeki teminat iki açıdan incelenmelidir;

Her şeyden önce, idare edilenler lehine bir teminat mevcuttur. İdare edilenler, kamu hukukuna tabi görevler dolayısıyla kendilerine verilmiş olan zararlarda, doğrudan doğruya görev sahibi kurum aleyhine dava açabilecekler ve böylece asıl ödeme kabiliyeti olan bir davalı bulmuş olacaklardır. Aksi takdirde, özellikle büyük zararlar bakımından, davayı kazansalar bile, ödeme kabiliyeti olmayan bir memurla karşı karşıya kalmaları mümkündür. Hâlbuki maddedeki şekliyle, her zaman için karşılarında ödeme kabiliyetine sahip bir kurum bulabileceklerdir.

İkinci teminat; memur, daha doğrusu ‘Kamu hukukuna tabi hizmetlerle görevli personel’ bakımındandır. Bu gibi personel, görevlerini yerine getirirken, daimi bir tazminat tehdidi altında kalmayacaklar ve dolayısıyla kamu hizmetlerinin çok ağır görülmesi gibi bir sakıncayla karşılaşılmayacaktır. Ancak, daimi olarak ve ilk elden dava tehdidi altında bulunmamak, memurların tamamıyla sorumsuz hareket edebilecekleri şeklinde anlaşılmamalıdır. Bu madde ile memur, mütemadiyen mahkemelerde kendi aleyhine açılmış davalarla uğraşmaktan korunmuştur ama, görevleri dolayısıyla idareye vermiş olduğu zararlardan ötürü idareye karşı olan sorumluluğu devam etmektedir….”

ifadeleri yer almaktadır.

Görülmektedir ki, Anayasa’nın 40/3, 125/son, 129/5 maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5 maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır:

Yine, öğreti ve uygulamadaki hakim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, kast hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir( Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 10.12.2003 gün ve 2003/11-756 E., 2003/743 K. sayılı ilamı).

İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10.Daire T. 20.04.1989 gün ve 1988/1042 E.; 1989/857 K. sayılı ilamı).

Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlanın ne olduğu üzerinde durulmalıdır:

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Hukuk Genel Kurulu’ndaki görüşmelerde yukarıda açıklanan anayasal ve yasal düzenlemeler ile kurum ve kavramlar değerlendirilmiş;

Öncelikle, açıklanan anayasal ve yasal düzenlemelerin amacı tartışılmış; gerek Anayasa, gerekse Devlet Memurları Kanunu’nda yer alan düzenlemelerin, memur ve kamu görevlisinin sorumluluğunu ortadan kaldırmadığı; daha sonra ilgilisine rücu edilmek üzere ilk etapta devletin sorumluluğuna giderek, mağdura zararını daha iyi bir şekilde giderecek bir muhatap ve tereddütsüz bir yargı yolu sağladığı; bugüne kadar ki uygulamada, kamu personelinin mali sorumluluğunu çözmek için “hizmet kusuru” ve “kişisel kusur” ayrımına gidilmiş olmasının yerinde olmadığı, zira yasada böyle bir unsur bulunmayıp; bunun tamamen idare ile memur arasında görülecek rücu davasının sorunu olduğu; öte yandan, Anayasa’nın 129/5 maddesinde sayılan görevlinin görevini yerine getirirken veya yetkilerini kullanırken kasten islediği eylemin bu koruma altına girip girmeyeceğine ilişkin olarak da, yasanın “kusur” ifadesi kullanması karşısında eylemin kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın idarenin sorumluluğuyla güvence altına alındığı, ceza mahkemesinde yargılanmasının hatta ceza almasının dahi öneminin bulunmadığı, bunun da ancak rücu davasında dikkate alınacağı; sonuçta, memur ve kamu görevlisinin görevi sırasında hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı bu nedenle açılacak davanın idare aleyhine açılması gerektiği; görev yapılan yerde dahi olsa memur ve kamu görevlisinin yaptığı iş ile ilgisi olmayan eylemlerin varlığı halinde ise bu eylemden memurun kişisel olarak sorumlu tutulacağı, bu nedenle açılacak davaların da ancak adli yargıda ve kamu görevlisi veya memur aleyhine açılabileceği, ilke olarak oyçokluğu ile kabul edilmiştir.

Bu ilkeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Davacı taraf, davalı doktorun görevi sırasında kanamalı ve acil durumda olduğu halde destekleri olan hastaya müdahalede bulunmayıp, dış gebelik olan başka bir hastayla ilgilendiği; böylece, dikkatsizlik ve tedbirsizliği nedeni ile desteğin ölümüne neden olduğu iddiasıyla ve doktoru hasım göstererek eldeki tazminat davasını açmışlardır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, Mahkemece, davalı doktor hasım gösterilerek açılan davanın husumet yokluğu nedeni ile reddedilmesi usul ve yasaya uygun olup, direnme kararının onanması gerekir (Yargıtay HGK - 2012/25 karar).

Ameliyat Öncesinde Hastaya Komplikasyonların Anlatılmaması Halinde Tazminat Sorumluluğu

Davacı, davalı şirkete ait hastanede diğer davalıların murisi olan Dr. … tarafından guatır ameliyatı yapıldığını, ancak ameliyatta ses tellerinin kesilmesi nedeniyle, akabinde ses kısıklığı ve nefes darlığı problemleri yaşadığını, yapılan ameliyatın amacına uygun gerçekleştirilmediğini ileri sürerek, ıslahen 192.957,19 TL maddi ve 80.000,00 TL manevi tazminatın davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, yaşanan sorunların ameliyatın komplikasyonu olduğunu savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan maddi tazminat davasının sübuta ermediğinden reddine, davacı tarafından davalılar aleyhine açılan manevi tazminat davasının kısmen kabulüne, 10.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihi olan 16/09/2004 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin manevi tazminat talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, taraflarca temyiz edilmiştir.

Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Önemli bir diğer düzenleme de AVRUPA BİYOT1P SÖZLEŞMESİDİR. Bu sözleşme 9.12.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Bu sözleşmenin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; “Bu sözleşmenin tarafları, tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyacak ve biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almakla yükümlüdürler.” Sözleşmenin 4. maddesinde ise, “Meslek Kurallarına Uyma” başlığı altında; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir.” denilmektedir. Sözleşme iç hukukumuzun bir parçası haline gelmiştir. Bu durumda, her türlü tıbbi müdahalenin mesleki yükümlülükler ve standartlara uygun olması benimsenmiştir. Diğer yandan, Biyotıp Sözleşmesinin 5. maddesinde “Rıza” konusu düzenlenmiş ve “Sağlık alanında herhangi bir müdahale, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabilir. Bu kişiye, önceden, müdahalenin amacı ve niteliği ile sonuçları ve tehlikeleri hakkında uygun bilgiler verilecektir. İlgili kişi muvafakatını her zaman serbestçe geri alabilecektir.” düzenlemesiyle rızanın kapsamı belirlenmiş ve Dairemizin yerleşik uygulamalarına paralel düzenlemeler getirilmiştir. Salt ameliyata rıza göstermek yeterli değildir. Ayrıca, komplikasyonların da izah edilmesi gerekmektedir. Ancak bu rızanın da az yukarıda vurgulandığı üzere aydınlatılmış rıza olması gerekir. Nitekim Hekimlik Mesliği Etiği Kurallarının Aydınlatılmış Onam başlıklı 26. maddesinde düzenleme yapılmış ve “Hekim hastasını, hastanın sağlık durumu ve konulan tanı, önerilen tedavi yönteminin türü, başarı şansı ve süresi, tedavi yönteminin hastanın sağlığı için taşıdığı riskler, verilen ilaçların kullanılışı ve olası yan etkileri, hastanın önerilen tedaviyi kabul etmemesi durumunda hastalığın yaratacağı sonuçlar, olası tedavi seçenekleri ve riskleri konularında aydınlatır. Yapılacak aydınlatma hastanın kültürel, toplumsal ve ruhsal durumuna özen gösteren bir uygunlukta olmalıdır. Bilgiler hasta tarafından anlaşılabilecek biçimde verilmelidir. Hastanın dışında bilgilendirilecek kişileri, hasta kendisi belirler. Sağlıkla ilgili her türlü girişim, kişinin özgür ve aydınlatılmış onamı ile yapılabilir. Alınan onam, baskı, tehdit, eksik aydınlatma ya da kandırma yoluyla alındıysa geçersizdir. Acil durumlar ile, hastanın reşit olmaması veya bilincinin kapalı olduğu ya da karar veremeyeceği durumlarda yasal temsilcisinin izni alınır.” Düzenlemesiyle aydınlatmanın ne şekilde yapılacağı açıklanmıştır. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim yada hastanededir.

Yukarıda izah edildiği şekilde, … Tıp Fakültesi Öğretim Üyelerinden alınan 31.08.2012 tarihli bilirkişi heyeti raporu, 20.03.2014 tarihli Adli Tıp Genel Kurul raporu, 12-13 Şubat 2015 tarihli Yüksek Sağlık Şurası kararında, davacının yapılan guatr ameliyatı sonrasında yaşadığı sıkıntıların, ameliyatın komplikasyonu olduğu belirtilmiştir.

Ancak, davalılar, davacıya yapılan ameliyat sonucunda oluşabilecek olası komplikasyonların anlatıldığına ve davacının bu işleme rıza gösterdiğine dair aydınlatılmış onam alındığına dair bir delil sunmamışlardır. Muvafakatname başlığı altında dosyaya sunulan belge, gerekli aydınlatmayı içermediği gibi, yalnızca rıza mahiyetindedir. Aydınlatılmış onamda ispat külfeti hekim ya da hastanededir. Mahkemenin de kabulü bu şekildedir. Ancak, aydınlatma yükümlülüğünün yerine getirilmemiş oluşu, yapılan müdahaleyi hukuka aykırı hale getirdiğinden, davalıların manevi tazminat dışında maddi tazminattan da sorumlu olduklarının kabulü gerekir. O halde, mahkemece, açıklanan hususlar değerlendirilerek, davacı lehine maddi tazminata da hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/7615).

Tıbbi Hata (Malpraktis) Nedeniyle Ölüm Halinde Doktorun Cezai Sorumluluğu

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; doktor olan sanığın eylemi ile gerçekleşen ölüm neticesi arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığı, buna bağlı olarak da eyleminin TCK’nun 85/1. maddesi kapsamında taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçunu mu, yoksa TCK’nun 257/2. maddesi kapsamında görevi ihmal suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

Olay tarihinde Erciş Devlet Hastanesi Acil servisinde nöbetçi doktor olarak görev yapan sanığın sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından öncelikle doktorların görevlerinin genel prensiplerini belirleyen düzenlemeler gözetilerek “tıbbi hata” kavramının açıklanmasında fayda bulunmaktadır.

Doktor tıbbi müdahaleyi, tıp biliminin güncel kural ve standartlarına uygun olarak özenli bir şekilde yapmakla yükümlüdür. Bu husus; onaylanması 03.12.2003 gün ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunmuş olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)’nin “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir”, 19.02.1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 13. maddesinde; “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.

Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır.

Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz”, aynı tüzüğün 14. maddesinin birinci fıkrasında; “Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir”, Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Tıbbi Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi ve Bakım” başlıklı 11. maddesinde; “Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.

Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz” ve Türk Tabipler Birliği tarafından 01.02.1999 tarihli Genel Kurul toplantısında kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının “Hekimin Görev ve Ödevleri” başlıklı 5. maddesinde ise; “Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de, hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler” şeklinde ifade edilmiştir.

Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahale yapmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasamızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Doktor tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli, tıbbi müdahaleyi bu güncel bilgiler doğrultusunda gerçekleştirmelidir. Belirtmek gerekir ki, doktorun standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahale yapıp yapmadığı belirlenirken yaptığı müdahale sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun müdahalede bulunup bulunmadığı göz önüne alınmalıdır.

Tıpta hatalı uygulamalar, İngilizce “malpractice” sözcüğünün Türkçe okunuşuyla “malpraktis”, “hekimliğin kötü uygulanması”, “tıbbi kötü uygulama”, “uygulama hatası”, “tıpta yanlış uygulama” gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram “tıbbi hata”dır.

Türk Tabipler Birliğinin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)” başlığı altında; “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” biçiminde tanımlanan tıbbi hata kavramı; Dünya Tabipler Birliğinin 44. Genel Kurulunun “Malpractice Bildirisi” olarak da bilinen sonuç bildirgesinde, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen hekimin hatasından kaynaklanmayan durumların birbirinden ayrılması gerektiği vurgulanarak; “a) Tıbbi yanlış uygulama; doktorun tedavisi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, b) Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur” şeklinde; Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak kanunlaşmamış bulunan “Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı”nın 3. maddesinde ise; “Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar” biçiminde tanımlanmıştır.

Tıbbi müdahaleler genel olarak “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale çeşidi olarak ameliyat yapılması, maden ocağı işletilmesi, spor faaliyeti, patlayıcı madde üretimi, trafikte araç kullanılması, kurallara uygun olarak av yapılması ve endüstriyel tesis işletilmesi izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan doktorun teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ve gerek doktorun bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun, izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür.

Doktorun, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenesinin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir.

Bu noktada komplikasyon kavramının da izah edilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumunun Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğünde; “Bir hastalığın devamı sırasında oluşan başka patolojik olaylar veya hastalıklar, ardıl sorun, karmaşıklık” şeklinde tanımlanan komplikasyon, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı halde hastanın veya doktorun elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir.

Taksirli suçun kanuni tanımında yer alan unsurların özellikle neticenin fail tarafından öngörülmeyerek davranışın gerçekleştirilmesi durumunda taksirden bahsedilebilecektir. Fail özenli davranış kurallarına aykırı davranıp gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden kanuni tipikliğin gerçekleşeceğini öngörememektedir.

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme ihtimali bulunduğunun bilinebilme imkânıdır. Gerçekleştirilen bir fiil nedeniyle neticenin meydana gelebilme imkân ve ihtimali varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksirin hem unsurunu hem de sınırını oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Hiç kimse tarafından öngörülemeyecek bir neticenin söz konusu olduğu durumlarda dikkat ve özen yükümlülüğünden dolayısıyla taksirden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir doktor bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir doktorun eğitimine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir. Burada öngörülebilecek netice, failin iradi hareketinin sebep olabileceği netice veya neticelerden başkası değildir. Failin öngörebilme yeteneği ise, failin yaşı, zekası, eğitimi, yetenekleri ve uzmanlık alanına göre subjektif olarak belirlenebilecek farklı bir husustur.

Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin “Acil Servis Tarafından Yürütülecek İşlemler” başlıklı 24. maddesinin somut olaya ilişkin ikinci ve üçüncü fıkrası; “Acil servis, hastanın sosyal güvencesi olup olmadığına, bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşunun nevine ve hastanın diğer özelliklerine bakmaksızın, stabilizasyon sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunar.

Vakanın tedavisinin başka bir sağlık kuruluşunda sürdürülmesi, mevzuat veya bu kuruluşun tıbbî-teknik imkanları açısından zorunlu ise, hastanın sosyal güvenlik durumuna en uygun kuruluş ile mutabakat sağlandıktan sonra, tıbbî bakım ve tedavisine devam edilmesi için, acil servis sorumlu tabibi Merkezden sevk işleminin gerçekleştirilmesini ister” şeklinde düzenlenmiştir.

İstikrar veya dengeleştirme olarak da ifade edebileceğimiz stabilizasyon, hastanın maruz kaldığı ve acil servise gelmesine sebep olan tıbbi rahatsızlığının belli ölçüde giderilip vücut dengesinin yeniden sağlanması, rahatsızlığının ilerlemesinin durdurulması, vücut fonksiyonlarının sabitleştirilerek aynı kararda devam edecek hale getirilmesi, daha ileri müdahale gerektiren durumlarda o müdahale yapılıncaya kadar hastaya tıbbi destekte bulunularak hastanın dengede tutulması ve yeni komplikasyonlar doğmasına engel olunmaya çalışılması anlamlarına gelmektedir. Acil servis görevlilerinin, acil bir tıbbi vaka nedeniyle acil servise gelmiş bir hastaya, sosyal güvencesinin olup olmadığını ve diğer özelliklerini nazara almadan stabilizasyonu sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunmaları zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde

Olay günü saat 11.25 sıralarında inceleme dışı sanık Enver İ…‘nin yönetimindeki kamyon ile kavşak çıkışına geldiğinde, sağ tarafından karşıdan karşıya geçmek üzere yola giren 76 yaşındaki yaya …‘a çarptığı, Erciş Devlet Hastanesi acil servisine yaralı olarak getirilen …‘a ilk müdahalenin nöbetçi doktor olan sanık tarafından yapıldığı, röntgen çekilmesine, serum takılmasına ve açık olan yaralar için pansuman yapılmasına karar veren sanığın, ağrılarından şikâyetçi olan ve bir defa da kusan …‘ı serumu bittikten sonra taburcu ettiği, yakınları tarafından ayaklarından ve omuzlarından tutularak araca bindirilen …‘ın eve gittikten çok kısa bir süre sonra bilincini kaybetmesi üzerine tekrar hastaneye getirildiği, sanık tarafından yapılan müdahalelere rağmen hayatını kaybettiği olayda;

…‘ın ölümünün trafik kazasına bağlı kaburga, kalça, kafatası, köprücük kemiği kırıkları ile birlikte iç organ yaralanması ve bunlara bağlı gelişen komplikasyon sonucu meydana geldiğine dair Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 17.02.2006 tarihli raporu; sanığın tıbbın gereklerini yapmaması sebebiyle kusurlu olduğuna ancak bu kusurlarının kaza ile …‘ın ölümü arasındaki illiyet bağını kesmediğine ilişkin Yüksek Sağlık Şurası kararı ve kırıkların tespit edilememesinin eksiklik olduğuna ancak kişide tespit edilen travmatik değişimlerin ağırlıkları ve kişinin yaşı da dikkate alındığında, zamanında tespit edilip uygun tedaviye başlanması durumunda dahi kurtulmasının kesin olmadığına dair Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 13.03.2013 tarihli raporu birlikte değerlendirildiğinde; sanığın davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kesin olarak belirlenemediği, bu nedenle sanığın meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı, bununla birlikte Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin 24. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gözetildiğinde sanığın, genel beden travmasına ve çoklu kemik kırıklarına maruz kalmış öleni stabilizasyonu sağlanıncaya kadar ve tıp çevrelerinde genel olarak kabul gördüğü şekilde yirmidört saat müşahede altında tutması veya başka bir sağlık kuruluşuna sevk etmesi gerekirken, beş saat sonunda taburcu ederek evine göndermesi suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği, bu haliyle eyleminin TCK’nun 257/2. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçu kabul edilerek TCK’nun 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2017/278).

Diş Tedavisinde Diş Doktorunun Tıbbi Müdahalesinin Hatalı Olup Olmadığının Tespiti

Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı tarafça yapılan teşhis ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390-TBK 502-506 md)

Vekil, vekalet görevine konu işi görürken, yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değilse de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.Md.32l/l-TBK md 400 ) O nedenle, doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip, uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri gözönünde tutulmalı, onun risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı, en emin yol seçilmelidir. Gerçekte de, müvekkil, mesleki bir işgören; doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, (B.K.nun 394/1.) TBK’nun 510. maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Uyuşmazlığa uygulanması gereken bu yasal kurallara göre, vekilin en hafif kusurundan dahi hukuken sorumluluk altında olduğu gözetildiğinde, alınacak bilirkişi raporu önem kazanmakta ve taraf, hakim ve Yargıtay denetimine elverişli bulunması gerekmektedir. Bilirkişi; doktorun seçilen tedavi yöntemi ve tedavi aşamalarında gerekli titizliği gösterip göstermediğini uygulanacak tedavi yöntemi ve aşamalarda gerekli titizliği gösterip göstermediğini, uygulanması gereken tedavinin ne olması gerektiğini, doktor tarafından uygulanan tedavinin ne olduğunu, ayrıntılı ve gerekçeli açıklamalı ve sonuca ulaşmalıdır. Bu bağlamda salt yapılan işlemin ne olduğunu açıklamak yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, bilirkişinin tarafların itirazlarını da mutlaka karşılamalı ve aydınlatıcı olmalıdır. Hakim’in de bilirkişinin somut olayda görüşünün dosya kapsamına uygun olup olmadığını da denetlemesi gerekmektedir. (TMK.nun md. 4, HMK.nun md. 198) Dairemizin kararlılık kazanmış uygulamaları ve içtihatları da bu yöndedir.

Mahkemece hükme esas alınan 1.9.2014 tarihli Adli Tıp raporunda, diş tedavisi sırasında oluştuğu bildirilen tükrük bezi kesisinin komplikasyon olarak değerlendirildiği, davalının da komplikasyonu farkederek davacıya tedaviye yönlendirdiği bu nedenle davalıya kusur yüklenemeyeceği açıklanmıştır. Mahkemece Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulunun raporuna itibar edilmek suretiyle davanın reddine karar verilmiş olup davacı rapora itiraz etmiştir.

Anılan raporda, davacıya uygulanan işlem sırasında meydana gelen kesi ile tükürük bezinin işlevini yitirip yitirmediği açıklanmadığı gibi, tedavisinin mümkün olup olmadığı, bu sürecin hastayı olumsuz yönde ne şekilde etkilediği hususları üzerinde durulmamıştır. Hal böyle olunca bu rapora itibar edilerek hüküm kurulamaz. Mahkemece; üniversiteden, itirazları karşılayan, aralarında konusunda uzmanların bulunduğu akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda davalının sorumluluğunu gerektirecek ihmal ve hata bulunup bulunmadığını gösteren, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. Mahkemece, değinilen bu yön gözardı edilerek eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/7411).

Hamilelik (Gebelik) Sırasında Tespit Edilemeyen Anomali

Dava, doktor hatasına dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkin olup, davacılar, davacı …‘in, davalı hastanede davalı doktor tarafından gebelik takibinin yapıldığını bebeğinin normal olduğunun söylendiğini ancak 2010 yılında dünyaya gelen bebeğin holoproz sefali hastalığı ile doğduğunu ve bakıma muhtaç vaziyette hayatına devam ettiğini beyanla uğradıkları maddi ve manevi zararların tazminini istemişler, davalılar kusur yada ihmalleri olmadığını savunarak davanın reddini dilemişlerdir. Mahkemece, Adli Tıp Genel Kurumundan alınan rapora göre davanın reddine karar verilmiştir. Hemen belirtilmelidir ki,vekil,vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. O nedenle sağlık memuru ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa, sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Vekil, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özelliklerinin göz önünde tutulması,onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılması ve en emin yolun seçilmesi gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, BK.nun 394/1 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Dosya içerisinde olayla ilgili mahkeme kanalıyla ve savcılık kanalıyla Adli Tıp Kurumundan alınan iki ayrı rapor vardır, her iki raporda da anneye zamanında ve gerekli tüm testlerin yapıldığı, çocuktaki anomalilerden sadece yarık dudak sendromunun ultrason ile görülebileceği, bu anomalilerin tıbbi tahliye endikasyonuna uygun olmadığı, doktora izafe edilebilecek bir kusur olmadığı yönünde kanaat bildirilmiştir. Davacı, alınan rapora itiraz etmiş, mahkemeden konu ile ilgili yeniden bir rapor alınmasını istemiş, davacı tarafın bu talebi karşılanmadan yetersiz bilirkişi raporu ile hüküm tesis edilmiştir. O halde mahkemece,bebekteki hastalığın yapılan testler sonucu belirlenip belirlenemeyeceği, özellikle davacı annenin geçmiş öyküsü de değerlendirilmek suretiyle, testler sonucu belirlenebilecek anomalilerin rahim tahliyesine imkan verip veremeyeceği de tartışılmak üzere Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip yeni bir bilirkişi kurulundan, yargıtay, mahkeme ve taraf denetimine elverişli bir rapor alınmak suretiyle hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/6388).

Göz Ameliyatı Sırasında Yanlış Tıbbi Müdahale ve Hekim Hatası

Davacı, göz muayenesi için davalı hastaneye gittiğini ve diğer davalı Dr…. tarafından muayene edildiğini, gözünde katarakt olduğunun ve alınması gerektiğinin söylendiğini, 11.10.2012 tarihinde davalı doktor tarafından ameliyat edildiğini, davalı doktorun hatalı, acemi ve ihmalkar müdahalelerine maruz kaldığını ve aşırı ağrı çektiğini, aradan 20 gün geçmesine rağmen ne görebildiğini ne de ağrısının dindiğini, akabinde göz merceği takılması için ameliyata alındığını, ancak ameliyat sırasında yere düşen merceğin, büyük bir basiretsizlikle yerden alınarak gözüne takıldığını, sonrasında gözünün değil görmek daha da kapandığını, ancak kendisinin hep iyi durumda olduğu söylenerek oyalandığını, sonrasında başvurduğu hastanelerde gözündeki yanma ve batma hissinin ameliyat sırasında gözünde kalan iplikten kaynaklandığının söylendiğini, uzun tedaviler gördüğünü, ancak sol gözünün hiçbir şekilde görmediğini ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak kaydıyla, 10.000,00 TL maddi, 80.000,00 TL manevi tazminatın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, davacının maddi ve manevi tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davalı doktorun hatalı operasyonları ve ihmali davranışları ile tek gözün görme yetisini kaybettiği iddiasına dayalı maddi-manevi tazminat istemine ilişkindir. Taraflar arasındaki ilişki vekalet sözleşmesidir. Vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle, vekil konumunda olan doktorların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir.

Mahkemece, yargılama sırasında alınan 10.04.2015 tarihli Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun raporu ve savcılıkta görülen soruşturma sırasında alınan 16.07.2014 tarihli Adli Tıp 2. İhtisas Kurulu’nun raporu hükme esas alınmıştır. Her iki rapor da davalılara kusur atfetmemiş, komplikasyon olduğunu belirtmiştir. Ancak, dosya kapsamı incelendiğinde, alınan raporların davacı tarafın itirazlarını aydınlatır nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece, davaya konu olayda rapor düzenlemeye ehil ve donanımlı bir Üniversiteden, aralarında dava konusu hususta uzman, akademik kariyere sahip 3 kişilik bilirkişi kurulundan, yapılan işlemlerin tıp bilimi açısından yeterliliği ve uygunluğu hususunda, davacı iddialarını aydınlatacak şekilde, davalılara atfı kabil bir kusur olup olmadığı hususunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak, davalıların kusurlu olup olmadığının belirlenmesi, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu yönler göz ardı edilerek, eksik incelemeye dayanılarak, yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/5902).

Tetkik, Tıbbi Müdahele ve Tedavinin Eksik Yapılması Halinde Doktorun Sorumluluğu

Mahkemece hükme esas alınan 22.12.2014 tarihli bilirkişi kurulu raporunda; küçük yaş grubunda apaddisit seyri ve kliniğinin perforasyon ve abse gibi komplikasyonlarına zemin hazırladığından ve apandisit tanısının böyle gecikmiş olarak konabileceğinden ötürü ilgili hekim ve hastanenin ilgili hastanın tanı ve tedavisinde isteyerek ve bilerek bir ihmalinin olmadığı açıklanmıştır.

Davacılar çocuklarının apandisit olduğunun kendi anlatımları ve ultrason tetkiki ile anlaşıldığını ileri sürdüklerine göre, hastanın davalı tarafın gözetimindeki aşamada, mevcut bulgulara göre fiziki muayene ile ya da ileri tetkik yapılarak (ultrason, MR v.s) anlaşılıp anlaşılamayacağının belirlenmesi önem arzetmektedir. Öyle ki, bu tetkiklerin yapılmaması hastanın hastalığınının tesbit edilmemesine neden olmuşsa hekim sorumlu olacaktır. O halde, bu konuda yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda özen gösterilip gösterilmediği, yapılması gerekenle, yapılanın uyuşup uyuşmadığı açıklamalarına yer verilecek şekilde, tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor ve hastaneye kusur izafe edilip edilmeyeceğini, gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli ek rapor ya da gerektiğinde yeni bir bilirkişi kurulu raporu alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermek gerekir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/5670).

Tıp Merkezinde Lazer Epilasyon (Güzellik Uygulaması) ve Eser Sözleşmesi

Davacı dava dilekçesinde; Şubat 2008 tarihinde vücudunun çeşitli bölgelerinde tüyleri tamamen bitmesi için lazer tedavisi konusunda ………… Tıp Merkezinde görevli davalı doktor İ.. A.. ile 1.650,00 TL karşılığında anlaştığını, 7 ay boyunca davalı doktoru görmediğini, yardımcısı diğer davalı B.. A.. ile ayda 1 defa olmak üzere 6 ay lazer tedavisine devam ettiğini, 7. seansta vücudunun çeşitli yerlerinde yanıklar meydana getirildiğini, bir gün sonra davalı doktora gittiğinde kendilerinin hatasının bulunmadığını, lekelerin geçeceğini bildirdiklerini, gittiği farklı doktorların leke kalacağını, uygulayıcı hatası bulunduğunu söylediklerini, yanık tanısının konulduğunu, anlaşma hükümlerine uyulmadığını, ceza davası açılması için başvuruda bulunduğunu belirterek; 1.650,00 TL maddi ve 6.000,00 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Tarafların açıklamaları ile dosyadaki bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde; Taraflar arasındaki akdi ilişkinin, TBK’nın 470 (BK. m. 355) ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinden kaynaklandığı açıktır.

Davacı taraf iş-eser sahibi; davalı taraf ise yüklenicidir.

Eser sözleşmesinde, işin uzmanı sayılan yüklenici, yapımını yüklendiği işi, özen borcu gereği olarak fen ve sanat kurallarına, sözleşme hükümlerine, kendisine duyulan güvene ve beklenen amaca uygun şekilde yapmakla ödevlidir.

Eser sözleşmesini diğer iş görme sözleşmelerinden ayıran önemli özelliklerinden birisi sonuç sorumluluğu, yani tarafların iradeleri doğrultusunda yüklenici tarafından bir sonucun meydana getirilmesi taahhüdüdür. Zira; eser sözleşmesinde bir eserin yaratılıp teslim edilmesi borcu altına girilmektedir. Bu borcun altına giren taraf yani yüklenici, işin mahiyeti gereği işi sadakat ve özenle yerine getirmek zorundadır. Sadakat borcu, yüklenicinin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapması ve ona zarar verecek her türlü eylemden kaçınmasıdır.

Eserin, sözleşmede kararlaştırılan niteliklerine, ya da iş sahibinin beklediği amaca uygun olmaması veya lüzumlu bazı vasıflardan bir ya da bir kaçının bulunmaması halinde ayıplı ifa edildiğinin kabulü gerekir.

Eser sözleşmesinde yüklenici, belli bir sonucu (eser) taahhüt ettiğinden sonuç gerçekleşmesi için davacı iş sahibinin zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmeli, somut durumun gerektirdiği tedbirleri noksansız biçimde almalı, uygun tedaviyi belirleyip uygulamalı, uygulanan tedavide nadirde olsa görülebilecek olumsuz sonuçlara dair davacıyı aydınlatıp uyarmalı ve davacının bu hususta rızasını almışsa, eserini iş sahibi davacının ondan beklediği amaca uygun olarak tamamlayarak teslim etme yükümlülüğündedir.

Somut olayda; davaya konu son seans işleminin 25/08/2009 tarihinde gerçekleştiği, hükme esas alınan Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından hazırlanan rapor öncesi davacının 07/09/2011 tarihinde muayene edildiği, olayın gerçekleşmesinden iki yılı aşkın süre sonra yapılan muayene sonucu ve dosyadaki belge, fotoğraf, cd içeriklerine göre rapor düzenlendiği anlaşılmaktadır. Oysa bu rapor manevi tazminat yönünden hükme esas alınacak nitelikte değildir.

Dava konusu eylem nedeniyle başlatılan ceza yargılaması kapmasında; davacı hakkında Adana İl Sağlık Müdürlüğü Adli Tıp Birimi tarafından düzenlenen 1.9.2009 tarihli 24540 sayılı geçici raporda;” lazer epilasyona bağlı yanık oluştuğu şikayeti ile geldiği, sağ çene altında, sol kol sol koltuk altı, sol el üzerinde çok sayıda yaklaşık 0.5cm.lik yaygın yanıklar mevcut olduğunun belirtildiği, Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğü’nün 1.9.2009 tarihli 8400 sayılı raporunda ise;” sağ çenede sol el sırtı ön kol koltuk altında çok sayıda yaklaşık 0.5cm uzunluğunda çizgisel tarzda lazer epilasyon yanığı nedeni ile getirildiği kayıtlı olduğu, ek patoloji bildirilmediğine göre yaşamsal tehlike oluşturmadığı, basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde hafif nitelikte olduğunun belirtildiği görülmektedir.

Dinlenen tanık beyanlarına göre; davacı tanığı D.. K..’ün beyanında; davacının tedavi gören yerlerinin yanık içerisinde olduğunu, sonradan vücudunda kaldığını, bu sebeple polislik sınavına giremediğini, davacı tanığı N.. G..’ün beyanında; yanıkların olduğu gün davacının evinde olduklarını, tedaviden sonra yanıkların oluştuğunu, davacı tanığı Sevgin Künlev beyanında; tedaviden geldiğinde yanıklar içerisinde olduğunu ifade ettikleri görülmüştür.

Kişilik hakları hukuka aykırı olarak saldırıya uğrayan kimse, manevi tazminata hükmedilmesini isteyebilir. Hakim, manevi tazminatın miktarını tayin ederken saldırı teşkil eden eylem ve olayın özelliği yanında tarafların kusur oranını, sıfatını, işgal ettikleri makamı ve diğer sosyal ve ekonomik durumlarını da dikkate almalıdır.

Miktarın belirlenmesinde her olaya göre değişebilecek özel hal ve şartların bulunacağı da gözetilerek, takdir hakkını etkileyecek nedenleri karar yerinde objektif olarak göstermelidir. Çünkü, kanunun takdir hakkı verdiği hususlarda hakimin hukuka ve hakkaniyete göre hüküm vereceği Türk Medeni Kanunu’nun 4.maddesinde belirtilmiştir. Hükmedilecek bu para, zarara uğrayanda manevi huzuru doğurmayı gerçekleştirecek tazminata benzer bir fonksiyonu olan özgün bir nitelik taşır. Bir ceza olmadığı gibi malvarlığı hukukuna ilişkin bir zararın karşılanmasını da amaç edinmemiştir.

O halde bu tazminatın sınırı onun amacına göre belirlenmelidir.

Takdir edilecek miktar, mevcut halde elde edilmek istenilen tatmin duygusunun etkisine ulaşmak için gerekli olan kadar olmalıdır.

Hal böyle olunca, davalıların uyguladığı hatalı lazer epilasyon işlemi sonucunda, davacı iş sahibinin istediği sonuca ulaşamadığı, vücudunda yanıklar meydana geldiği, çektiği sıkıntı ve ızdırap da dikkate alındığında, davacı lehine uygun oranda manevi tazminata karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme sonucu manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir (Yargıtay 3. Hukuk Dairesi - Karar : 2015/15750).

Yanlış İğne Yapılması, Enjeksiyon Hatası Nedeniyle Tazminat Davası

Davacı, yanlış iğne yapılması nedeniyle uğradığı maddi ve manevi zararın tahsili istemi ile eldeki davayı açmış, davalı davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir. Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre davanın temelini vekalet sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalının vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. (BK:386, 390 md) Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. (BK:390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. (BK.321/1) O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafif de olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek, tıbbi çalışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek, hastanın durumuna değer vermek, tıp biliminin kurallarını gözetip uygulamak, tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır. Doktor, ufak bir tereddüt gösteren durumlarda bu tereddüdü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı, en emin yolu tercih etmelidir. Müvekkil durumundaki hasta, doktor olan vekilden, titiz, dikkatli ve özenli davranılmasını beklemekte haklıdır. Özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.Vekilin kusursuz olması halinde sorumluluğundan bahsedilemeyecektir. Somut olayda, davacı mide rahatsızlığı nedeniyle götürmüş oldukları davalı hastanede, doktorun gözetiminde hastane çalışanı tarafından yapılan enjeksiyon sonrasında sağ bacağında enjeksiyona bağlı sağ siyatik sinir zedelenmesi tespit edildiği anlaşılmakta olup, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından verilen raporda “… …. Hastanesinde uygulandığı belirtilen enjeksiyon sonucu gelişen bulguların enjeksiyon nöropatisi ile uyumlu olduğu ancak tıbbi belgelerde enjeksiyonun yanlış yere uygulandığına dair kayıt bulunmadığı, enjeksiyonun doğru bölgeye uygulanması durumlarında dahi ;ödem, hematom, ilacın difüzyon yoluyla sinire toksık etkisi, vücut yapısı, siyatik sinirin anatomik lokalizasyon farkı gibi nedenlerle nöropatinin gelişebileceği nöropatinin; enjeksiyon uygulamalarının beklenebilir konplikasyonu olarak değerlendirildiği” belirtilmiştir. Mahkemece, adli tıp kurumu raporuna göre, tazminata konu haksız fiilin meydana gelmesinde davalı hastane çalışanlarının kusurunun olmadığının belirtildiği, dolayısı ile davalı hastanenin vekalet (iş görme) sözleşmesine aykırı bir davranışının olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, bilirkişi raporuna itiraz ederek , yeniden rapor alınmasını talep etmişse de, mahkemece davacının talebi kabul edilmemiştir. Eksik incelemeye dayanılarak hüküm kurulamaz. O halde mahkemece, davacıya uygulanan enjeksiyonun doğru yere yapılıp yapılmadığı ile ilgili tüm bilgi ve belgeler, hastane kayıtları, çekilen tüm filmler, epikriz ve Adli Tıp Raporu da birlikte gönderilerek, Üniversite Öğretim Üyelerinden oluşturulacak, konusunda uzman, akademik kariyere sahip üç kişilik bilirkişi kurulundan, davacıya yapılan enjeksiyonun usulüne uygun olarak yapılıp yapılmadığı, hastada oluşan hasarın, “enjeksiyonun hatalı uygulanması”na bağlı olarak gelişebileceği ve bunların gelişme olasılıkları, kas içine ve usulüne uygun olarak yapılan bir enjeksiyon sonrasında “nöropati” gelişmesinin mümkün olup olamayacağı, mümkünse, bu durumun meydana getireceği bulguların neler olduğu, enjeksiyon öncesinde yapılması gereken muayenenin ve sonrasında gereken tüm tıbbi müdahalelerin yapılıp yapılmadığı üzerinde durulup irdelenmek suretiyle, olayda davalıya ve davalı hastane çalışanlarına atfı kabil bir kusur bulunup bulunmadığı konusunda, nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınarak az yukarda açıklanan ilke ve esaslara göre davalı ve hastane çalışanlarının kusurlu olup olmadıkları belirlenmeli, sonucuna göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2018/5002).

Kırık ve Çıkıklarda Yanlış Tedavi/Hatalı Ameliyat

Mahkemece, 3. Adli Tıp İhtisas Kurulu tarafından düzenlenen raporda,kırık ve çıkığın toplam K teli ile tespit edilmesi ameliyat tekniğine uygun bir girişim olduğu ,gelişen lunatum avasküler nekrozun ve naviküler kırık hattında oluşan kaynamamanın komlikasyon olduğu, yapılan ameliyatla illiyetinin olmadığı bu cihetle hekime kusur atfedilemeyeceğinin açıklanmış olması nedeniyle davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Dava, davacının motosiklet kazası zonucunda sağ el bileğinde meydana gelen travma sonucunda davalı doktora başvurduğu,doktorun kusuru nedeniyle ameliyat sırasında ve sonrasında uygulanan yanlış tedaviler sonucunda,kırık hattında kaynama oluşmaması sonucunda sağ el bileğinin sakat kaldığının saptanması nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Uyuşmazlık ameliyatı gerçekleştiren davalı doktorun, davacının sağ el bileğinde meydana gelen arazın oluşmasında hukuka aykırı bir eyleminin, giderek kusurunun bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

Davadaki ileri sürülüşe ve kabule göre dava temelini vekillik sözleşmesi oluşturmaktadır. Eş deyişle dava, davalı doktorun vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırılık olgusuna dayanmaktadır. ( BK.386, 390 md )

Vekil, iş görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden değil de bu sonuca ulaşmak için yaptığı uğraşların özenle görülmemesinden sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. ( BK.390/11) vekil, işçi gibi özenle davranmak zorunda olup, hafif kusurundan bile sorumludur. ( BK.321/1 ) o nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları (hafifte olsa) sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Doktor, hastanın zarar görmemesi için yalnız mesleki değil, genel hayat tecrübelerine göre herkese yüklenebilecek dikkat ve özeni göstermek zorundadır. Doktor tıbbi calışmalarda bulunurken bazı mesleki şartları yerine getirmek hastanın durumuna deger vermek, tip biliminin kurallarını gözetip uygulamak tedaviyi her türlü ihtiyat tedbirlerini alarak yapmak zorundadır.

Doktor ufak bir tereddüt gosteren durumlarda bu tereddüdu ortadan kaldıracak arastırmalar yapmak ve orada koruyucu tedbirler almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında seçim yaparken hastanın özelliklerini gözönünde tutmalı onu gereksiz risk altına sokmamalı en emin yolu tercih etmelidir. Gerçekte de mesleki bir iş gören; doktor olan vekilden, ona güvenen müvekkil titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemekte haklıdır. Titiz, özen göstermeyen bir vekil, BK. 394/1 uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

Somut olayda, davacı, sağ el bileğindeki travma nedeniyle davalı doktora baş vurduğu, davalı doktor tarafından ameliyatın gerçekleştirildiği, ameliyat sonrasında davacının sağ el bileğinde gelişen lunatum avasküler nekrozun ve naviküler kırık hattında oluşan kaynamamanın saptandığı anlaşılmaktadır. Davamızda ameliyat sırasında ve sonrasında arızanın meydana gelmesinde davalı doktorun kusurlu olup olmadığının saptanması gerekir. Mahkemece, Adli Tıp 3. İhtisas Kurulundan alınan 23.12.2014 günlü raporda, ……kırık ve çıkığın toplam 4 K teli ile tespit edilmesinin ameliyat tekniğine uygun bir girişim olduğu ,gelişen kaynamamanın komlikasyon olduğu,yapılan ameliyatla illiyetinin bulunmadığı, hekime atfı kabil kusur tespit edilemediği mütalaa edilmiştir.

Davacı, davalı doktorun yeni yöntem yerine tel montajıyla yapılan eski tedavi yöntemini seçerek hatalı tedavi yaptığını ve tellerin montajı sırasında damarları deldiğini,başka bir anlatımla Herbert vidası kullanılmayarak K teli kullanılmış olmasının ,ameliyat sonrası oluşan kanamanın bası yolu ile durdurulmuş olmasının gelişen kaynamama şeklindeki komlikasyonun oluşumuna katkısı olup olmadığı iddiası ile eldeki davayı açmıştır. Davacının delil olarak dayandığı E.. Hastanesinin 17.10.2009 tarihili epikriz raporunda belirtilen ameliyat sırasında pseudoanevrizma ve radial arterin yanalanmış bölgesinin diseke edilmiş, anevrizma ve yaralı arter segmentinin eskize edilerek ucuca onarım yapılmış olduğu nazara alınarak davalı doktorun hatalı ve eksik uygulaması olup olmadığı hükme esas alınan Adli tıp raporunda bu hususlar üzerinde hiç durulmamıştır.

Bu haliyle rapor inandırıcı ve tatminkar olmaktan uzaktır. Öyle olunca hükme esas alınan Adli Tıp 3.ihtisas kurulu raporuna itibar edilip, hüküm kurulmaz.

O halde mahkemece yapılacak iş; üniversitelerin ilgili anabilim dallarından ve özellikle ortopedi uzmanlarından seçilecek konusunda uzman bilirkişilerden oluşmuş bir kurul aracılığı ile dosyadaki hastahane de tutulmuş dosya ve kayıtlar taraf savunmaları tüm deliller birlikte değerlendirilerek, yapılması gerekenle yapılan müdahale ve tedavinin ne olduğu, tıbbın gerek ve kurallarına göre olayda doktor hatası olup olmadığını gösteren nedenlerini açıklayıcı, taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınmak ve böylece hasıl olacak sonuca uygun karar vermektir. Eksik inceleme ve mevcut delileri değerlendirmede yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 2015/33584).

Diş Tedavisi Sırasında Diş Protezi Takılması ve Tükürük Bezlerinin Kesilmesi

Davacı, 18.5.2007 tarihinde davalı muayenehanesine müracaat ederek dişlerine protez takılması ve tedavisi işlemlerini yaptırırken ağız içindeki sol taraftaki tükürük bezlerinin davalı dikkatsizliği ile kesilmesi ile kanama meydana geldiğini, davalının acil serviste KBB uzmanına götürdüğünü ancak müdahale edilmek istenmediğini, bunun üzerine kendi imkanları ile … Üniversitesine müracaat ettiğini, çok zahmetli ve ağrılı süreçlerin halen devam ettiğini ileri sürerek, fazla hakları saklı kalarak 10.000 TL. maddi ve 90.000,00 TL. manevi tazminatın olay tarihinden itibaren yasal faiz ile ödetilmesine karar verilmesini istemişlerdir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Davacının, diş tedavisi sırasında oluşan kanama nedeni ile tükürük bezlerinin de işlevini yitirdiğini bu nedenle maddi ve manevi kayba uğradığı gerekçesi ile eldeki davayı açtığı anlaşılmaktadır. Bu noktada yukarıda açıklanan olgulara göre eldeki davada, davalı tarafça yapılan teşhis ve tedavinin tıbbın gereklerine uygun yapılıp yapılmadığı ile, olayda doktor hatası olup olmadığının tesbiti gerekmektedir. Eş deyişle davadaki iddia ve istek, davalı hastane ve onun personelinin, vekillik sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışına dayandırılmıştır. (BK.Md.386, 390-TBK 502-506 md

Burun Estetik Ameliyatında Doktor Hatası ve Bilirkişi İncelemesi

Davada dayanılan maddi olgu, burnun estetik ameliyat yapılmak suretiyle istenilen ve kararlaştırılan biçim ve şekle uygun güzel bir görünüm kazandırılmasıdır. Bu olgudan hareket edildiğinden böyle bir sözleşmede sonucun ortaya çıkması yönünden teminat verilerek borç altına girildiği, diğer bir anlatımla belli bir sonucun elde edilmesinin kararlaştırıldığı kuşku ve duraksamaya yer olmayacak şekilde açıktır. O nedenle, bu tip sözleşmenin eser sözleşmesi olarak kabul edilmesi halin icaplarına ve tarafların iradesine uygun düşeceğinin kabul edilmesi gerekir. Gerçekte de bu sözleşmedeki yükümlülük vekalet sözleşmesinin konusunu oluşturan bir iş görme niteliğinde değildir. Çünkü, burada vekalet akdindeki unsurların aksine çalışma sonunda; istenilen belli bir sonucun mutlaka elde edilmesi amacı güdülmektedir. Eser sözleşmesinde yüklenici eseri meydana getirmekle ve onu teslim etmekle yükümlüdür. Bundan başka, bu iki ana borçtan kaynaklanan ve bu borçların akde uygun surette ifasını sağlayan diğer bir takım yan borçlarında BK.da açıkca yer aldığı veya işin mahiyetinden çıkarıldığı görülmektedir. Bunlardan biri de, işi sadakat ve özenle bizzat yapma borcudur. Sadakat borcu iş görenin iş sahibinin yararına olacak şeyleri yapmak ve ona zarar verecek her türlü hareketten kaçınmak borcu anlamını taşır (Bkz., Tandogan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2; Eser ve Vekalet Sözleşmeleri, Vekaletsiz İş Görme Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri, Ankara-1982, Sh. 35).

Şimdi, eser sözleşmesindeki az yukarıda açıklanan yüklenicinin işin sadakat ve özenle yapma borcunu davalının mesleğinin, doktor olması işin özellikle tıbbi kurallara bağlı bulunması gözönünde tutularak toplanan delillerin değerlendirilmesine sıra gelmiştir.

Doktor; tıbbi faaliyetlerde bulunurken mesleki şartları yerine getirmek, tıp ilminin kurallarını gözetip uygulamak zorundadır. Aksi halde doktor tıp biliminin verilerini yanlış ya da eksik uygulamışsa, mesleğinin gerektirdiği özel koşullara gereği ve yeteri kadar uymamışsa, mesleki kusurunun varlığı kabul edilmelidir. Olayımızda, davalı doktor mesleki bilgisinin tüm icaplarını yerine getirdiğini, kusur bulunmadığını ispatla zorunludur. Aksi durumda, BK. nun 96. maddesi gereği sorumludur. Delil olarak dayanılan ve dosyaya konulmuş karşı konulmayan davacıya ait fotoğraflara bakıldığında, davacının ameliyat öncesi burnu ile ameliyat sonrası meydana gelen burnu arasında kıyaslanamıyacak oranda fahiş ve çok açık farklılık ve çöküntünün hasıl olduğu, adeta burnun yüz düzeyine dağılmış bir hale geldiği görülmektedir. Mahkeme, Yüksek Sağlık Şurası raporuna dayanarak hüküm kurmuştur. Oysa, rapor dosya içerisindeki iddia ve savunmaya, delillere uygun olmadığı gibi karara esas tutulacak yeterlikte de değildir. Şöyle ki; raporda, davacının ilk derecede deformasyon ve burun tıkanıklığının giderilmesi için davalı doktora müracaat ettiği, bunun üzerine septorinoplasti ameliyatı yapıldığı açıklanmıştır. Halbuki, ameliyat öncesi davacıya ait resimlere çıplak gözle bakıldığında; burunda hiç bir suretle ileri derecede bir deformasyon olmadığı açıkça görülmektedir. Yine burun şeklinin hasta tarafından beğenilmediği belirtilerek ikinci bir operasyon yapıldığına, raporda değinilmiş ise de; böyle bir olgu davalı tarafından ileri sürülmemiş tam aksine davalı vekili davaya cevap dilekçesinin ikinci sahifesinde; ilk ameliyat ile burnun hafif çöktüğünü, bir iki hafta sonrada daha çok çöktüğünü, o nedenle kendisi tarafından ikinci ameliyata lüzum görüldüğünü açıklamıştır. Raporun son bölümünde belirtilen bu tip sonuçların ameliyat şekillerinde nadirde olsa görülebileceği; bu nedenle de doktora atfedilecek bir kusurun bulunmadığı görüşü de davalının hukuksal sorumluluğunu belirleyen ilkelerle çelişmektedir. Gerçekte de; doktor hastasına uygun tedaviyi tavsiye etmek ve gerekli her türlü tedbirleri düşünüp, alarak işi yapmak ve tamamlamak zorundadır. Özellikle, müdahale sırasında ameliyat tekniğinin, halin icaplarının, gerektirdiği bütün önlemleri almalı, bu tip sonuçlar nadirde görülebilecekse hastayı aydınlatıp uyarmalı ve onun rızasını muhakkak surette almalıdır. Ameliyatta rizikoları; muhtemel hasıl olacak sonuç ve komplikasyonlar hakkında yeterli derecede davacının aydınlatıldığı ve ona rağmen ameliyata bilerek rıza gösterdiği davalı tarafından savunulmamış ve kanıtlanmamıştır. Burada esas çözümlenmesi gereken sorun, davalı doktorun ameliyatta davacı burnuna koyduğu tesbit alçısının davacı tarafından alınması olayının, zararın meydana gelmesinde mutlak ve tek neden olup olmayacağının tıp bilimi kuralları altında aydınlığa kavuşturulmasında toplanmaktadır. Yüksek Sağlık Şurası raporuna bakıldığında; bu yönde gerekçeleri açıklanmış bir görüş getirilmemiş, mücerret bir kabul tercih edilmiştir. Öyleyse; davalı doktorun sorumluluğunu tayin ederken hakimin, olayların özelliğine, iddia ve savunmaya uymayan, dayanakları gösterilmeyen, yargılamada kesinlikle saptanan maddi olgular karşısında inandırıcı olmaktan uzak Yüksek Sağlık Şurası raporu ile bağlı olmayacağında duraksamaya yer olmamalıdır. Bu durumda; mahkemece yapılacak iş, öncelikle az yukarıda açıklanan hukuk kurallarının ışığı altında uyuşmazlık incelenmeli dosya tomarı ile Adli Tıp Büyük Kurulu’na gönderilmeli, gerekirse davacı da muayene ettirilerek bu tip ameliyatlarda konulan tesbit alçısının zamanından önce alınmasının, dosyadaki iddia, savunma tüm delillerin ve olayın gelişiminin verdiği kanaatla değerlendirilerek, zararın meydana gelmesinde mutlak ve tek etken olup olmadığı veya bunun BK.nun 44. maddesinin uygulanmasını gerekli kılan bir olgu olarak kabul edilip edilemeyeceği yönünden anılan kuruldan gerekçeli ve dayanakları yazılmış görüş istenmeli, hasıl olacak uygun sonuç çerçevesinde karar verilmelidir. Hukuki nitelendirmede, delillerin takdirinde hataya düşülerek özellikle dosya içeriğine uygun düşmeyen Yüksek Sağlık Şurası raporu benimsenerek yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi usule ve yasaya aykırıdır (Yargıtay 13. Hukuk Dairesi - Karar : 1993/2741).

Özel Hastanenin Hatası ve Kandan Hepatit-B Bulaşması

Hastaneye kabul sözleşmesinin kurulması için herhangi bir şekil şartına uyulması zorunluluğu bulunmamaktadır; hatta bu sözleşmenin zımni irade açıklaması ile kurulması dahi mümkündür. Bu şekilde hastaneye (hasta) kabul sözleşmesi adı altında, birden fazla edimi içeren, karma yapıda ve nitelikte bir sözleşme ilişkisinin kurulması söz konusudur. Bu sözleşme, özel hastane sahibi/işleticisinin, ayrıca bir tedavi yükümünü üstlenmiş bulunup bulunmamasına göre, tam (bölünmemiş) ya da kısmî (bölünmüş) hastaneye kabul sözleşmesi görünümünde kurulmuş olabilir. Özellikle, tam hastaneye kabul sözleşmelerinde, hastane işleticisinin hastaya karşı; hastalığın teşhis ve tedavisi için gerekli tıbbi hizmetlerin verilmesi edimi başta olmak üzere, hastane bakımının sağlanması, hastanenin organizasyonu ve işleyişini gerçekleştirme yükümleri asli edim yükümleri olarak ortaya çıkmaktadır.

Hastaneye kabul sözleşmesi günümüzde gerek Alman ve İsviçre hukuklarında gerekse Türk hukukunda “karma sözleşme” olarak kabul edilmektedirler. Ancak uygulamada getirilen çözümlerde farklılıklar görülmektedir. Örneğin, Alman hukukunda kabul sözleşmesinin çeşidi ne olursa olsun, hizmet sözleşmesi hükümleri uygulanır. İsviçre hukukunda, hasta ile özel hastane arasındaki ilişki, aynen serbest çalışan bir hekim ile hasta arasındaki hukuki ilişkide olduğu gibi, “vekâlet” olarak nitelenmektedir. Türk hukukunda ise, hastaneye kabul sözleşmesinin, asıl edimini oluşturan tıbbi tedavi ediminin ait olduğu tip, yani vekâlet sözleşmesi hükümlerine tabi tutulması, ancak diğer yükümlülüklere ilişkin tipik sözleşme hükümlerinin de niteliklerine uygun düştüğü oranda kıyasen uygulanmasının amaca elverişli olacağı belirtilmiştir.

Hastane işleticisinin “hastane bakımı” kavramı içinde yer alan edimleri konusunda her hâl ve şart için geçerli olabilecek kesin bir sayma yapmak mümkün değildir. Ancak, sözleşmede açıkça kararlaştırılmamış olsa bile hastanın sağlık durumu, hastalığın tipi ve ağırlığına göre dürüstlük ilkesinin zorunlu kıldığı bütün tedbirleri almak zorundadır. Aksi takdirde, gerekli testler yapılmadan hastalığın teşhisine gidilmesi, kan grubu tespitinde hata yapılması, cerrahi müdahalede kullanılan araç ve gereçlerin bozuk olması, ameliyatı takiben kullanılan kompresin gereğinden fazla sıcak olması ve yanıklara yol açması, ruh hastasının kontrol edilmemesi nedeniyle intiharı, yangına karşı gerekli tedbirlerin alınmaması, bozuk yiyecek verilmesi yüzünden zehirlenmelere yol açılması, yeterli ısıtma yapılmadığı için hastalığın ağırlaşması veya yeni hastalığa sebebiyet verilmesi gibi hâllerde hastane işleticisi oluşan zararı tazmin etmek zorundadır. Bunun dışında hastane yönetiminin somut organizasyon yükümlülükleri de bulunmaktadır. Öncelikle hekim dâhil bütün sağlık personelinin seçimi, denetlenmesi ve organizasyonuna ilişkin görevler, gereği gibi yerine getirilmelidir. Örneğin, bir görevin uzmanı olmayan bir kişiye verilmesi hâlinde organizasyon kusuru söz konusudur ve yönetimin tazminat sorumluluğu söz konusu olur.

Hasta, hastaneye kabul edilmekle hastane yetkililerinin himayesine girmiş olur ve haklı olarak kendisine mümkün olan en iyi tedavi ve bakım hizmetinin verilmesini ister. Hastane işletmecisinin “organizasyon yükümlülüğü” aslında onun hastanın şahsına göstermekle yükümlü olduğu özen borcunun bir görünüm tarzından ibarettir.

Hasta, hastaneye tam kabul sözleşmesinde, hastane bakım hizmetleri açısından sadece hastane işletmesini sorumlu tutabilmektedir. Sözleşmenin diğer tarafı olan hasta veya yasal temsilcisinin, özel hastanenin sunduğu tıbbi hizmete (bu hizmete bakım hizmeti de girmektedir) karşılık olarak daha önceden belirlenmiş belli bir miktar ücret ödemekle yükümlüdür. Ayrıca, hasta veya yasal temsilcisi, olanaklar ölçüsünde rahatsızlık ile ilgili belirtiler ve hastalığın seyri hakkında hastaneye bilgi ile beraber, varsa belgelerini de muayene sırasında hekime verilmesi gerekmektedir.

818 sayılı BK’nın 386. maddesine göre; “Vekâlet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler. Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekâlet hükümleri cari olur.”

BK’nın 390/2. maddesine göre de; “Vekil, müvekkile karşı vekâleti iyi bir suretle ifa ile mükelleftir.” Bu hükümde geçen “İyi bir surette ifa” mehaza göre sadakat ve özen ile ifa anlamında kullanılmıştır (Yavuz, s. 598).

Diğer taraftan BK’nın 390/1 maddesinde yer alan “Vekilin mesuliyeti umumi surette işçinin mesuliyetine ait hükümlere tabidir.” hükmü ile vekilin özen borcu genel olarak düzenlenmiştir. İşçinin mesuliyetine dair 321. madde “İhtimam mecburiyeti” başlığı altında işçinin özen borcuna ilişkin olarak “İşçi taahhüt ettiği şeyi ihtimam ile ifaya mecburdur.” hükmünü taşımaktadır. Bu düzenlemeye göre vekilin özen borcu çerçevesinde, hedef tutulan sonucun başarılı olması için işlerin mutat cereyanına göre gerekli girişim ve davranışlarda bulunması gerekir. Vekilin özen borcu, iş görürken yöneldiği sonucun olmaması değil bu sonuca erişmek için yaptığı faaliyetleri özenle yürütmesidir.

Özen borcunun yerine getirilmediğini ispat yükü, kural olarak, müvekkildedir. Müvekkil sadece başarılı bir sonucun gerçekleşmediğini ispatlayarak bu külfetini yerine getirmeyecektir. Ayrıca vekilin mesleğinin kurallarına uygun olmayan bir davranışta bulunduğu iddiasını işlerin normal akışına göre sonucun meydana gelmemesinde etken olduğunu ispatlaması gerekir.

Nitekim aynı ilke, Hukuk Genel Kurulunun 11.12.2002 tarih ve 2002/13-1011E. – 1047 K. sayılı kararının gerekçesinde de; “Gerçekten de, BK’nın 386/2. maddesi hükmü uyarınca, diğer iş görme sözleşmeleri hakkındaki yasal düzenlemelere tabi olmayan işlerde, vekâlet hükümleri geçerlidir. Somut olayda olduğu gibi, özel hastane ile hasta arasındaki uyuşmazlıkların vekâlet sözleşmesine ilişkin hukuksal düzenlemelere göre çözülmesi gerektiği konusunda, öğreti ve Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulaması arasında paralellik bulunmaktadır. ” denilmek suretiyle benimsenmiş, 23.06.2004 tarihli, 2004/291 E., 2004/370 K. sayılı kararda da hastanelerin hastalara karşı sorumluluklarına ilişkin temel ilkeler ortaya konulmuştur.

Tüm bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde; davacılar murisi …’ın 2007 yılı Şubat ayında kalp krizi geçirdiği, Haziran ayında davalı hastanede stent takıldığı, bu operasyonun hemen öncesinde anemi sorunu nedeniyle davalı hastane bünyesindeki kan merkezinden iki ünite kan verilen müteveffanın taburcu olduktan yaklaşık üç ay sonra eklem ağrıları, bulantı, hâlsizlik şikâyeti ve sarılık belirtilerinin oluşması nedeniyle hastaneye başvurduğu, yapılan tetkiklerde müteveffada Hepatit-B virüsünün tespit edildiği ve müdahalelere rağmen kurtarılamayarak hayatını kaybettiği, ölüm nedeninin dosyadaki Ali Tıp Kurumu raporunda Hepatit-B virüsüne bağlı olarak gelişen fulminar hepatit ve karaciğer yetmezliği olarak mütalaa edildiği çekişmesizdir. Özel Daire ve Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık söz konusu hastalığa bağlı ölümün davalı hastaneden temin edilen kan nedeniyle gerçekleştiğinin ve bu nedenle davalının sorumlu olduğunun kabul edilip edilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Mütevaffanın Hepatit-B virüsü yüzünden rahatsızlandığının anlaşılması üzerine, nakledilen kanların vericileri yeniden ve daha ileri seviyeli testlerden geçirilmiş, bu kez vericilerden birinde düşük değerde olmakla birlikte virüsün varlığı tespit edilmiştir. Mahkemece yapılan bilirkişi incelemesinde bilirkişi heyeti üyelerinden iç hastalıkları ana bilim dalı başkanınca verilen mütalaada, donörde bulunan değerin düşük bir titre olmakla birlikte verilen kanın bulaşıcılığı olduğunu gösteren bir bulguyu ifade ettiği, tek seferlik malzemelerin tercih edilmesi nedeniyle hastalığın hastanede kullanılan malzemelerden bulaşmasının mümkün görülmediği, virüsün cinsel ilişki, berber malzemeleri, uyuşturucu kullanımı gibi yollarla da bulaşabileceği ancak hastanın seksen dört yaşında bir kadın olduğu gözetildiğinde bu ihtimâllerin olası görülmediği, hastanın hepatit tablosuna, kuvvetle muhtemelen, verilen bulaşıcılık taşıyan kanın sebep olduğu ifade edilmiştir. Yine aynı raporda Sağlık Bakanlığının kan nakline ilişkin yönetmeliğinde zorunlu tutulmamakla beraber hepatit hastalığının daha ileri tetkiklerle tespitinin mümkün olduğu da açıklanmıştır.

Yukarıda ayrıntıları ile açıklandığı üzere yaşam ve buna bağlı olarak sağlık hakkı en temel haklardan olup mevzuatımızda da koruma altına alınmıştır. Bireyin kendisini veya yakınlarını emanet ettiği kişilerden azami özen ve dikkati göstermesini beklemesi çok doğal olduğu gibi hasta ile doktor yahut hastane arasındaki ilişkide yerleşik içtihatlarla uygulanması gerektiği kabul edilen vekâlet sözleşmelerinin temeli de aynı özen borcuna dayanır. Vekâlet sözleşmelerinde kural, genel ispat kurallarına paralel olarak, vekilin işleminden zarar görüldüğünün iddia edilmesi hâlinde bu iddianın vekil eden tarafından ispatlanmasıdır. Ne var ki somut olayda davacılar murisine verilen kanda, tek başına hasta etmeye yeterli olup olmayacağı konusunda tıbben kesin yargıya varılamayacağı mütalaa edilmekle birlikte, Hepatit B virüsünün mevcut olduğu ve ölümün bu hastalık nedeniyle ortaya çıkan tablo sonucunda gerçekleştiği anlaşılmaktadır. Davalı hastanenin kendi kan deposunu kullanırken donörlerin bağışladığı kanlarla ilgili olarak Sağlık Bakanlığınca yapılması gerekli görülen testleri yaptığı ve sonuçlar kanın taşıyıcı olmadığı yönünde çıkmış ise de alınan bilirkişi raporundan teknolojik olarak çok daha az yanılma payı olan ileri tetkiklerle virüsün tespitinin mümkün olduğu açıktır. Nitekim müteveffada ortaya çıkan durum üzerine yeniden yapılan incelemede bu testler sayesinde donörün virüs taşıdığı tespit edilmiştir.

Yasal prosedüre uygun şekilde kurulup işletilen ve denetim mekanizması dâhilinde çalışarak veri bağışı ve nakli sağlayan kan merkezlerinden temin edebilecekken, hastaya daha hızlı müdahale edilebilmesi gayesiyle dahi olsa, kendisinin oluşturduğu sistemden kan temin eden davalı hastanenin azami seviye özen ve dikkati göstermesi gerekir. Verilen kanda ölüme sebep olan hastalığa ilişkin bulaşıklık bulunduğu ortadayken artık hastalığın bu kandan değil, başka bir suretle bulaştığını davalı hastane ispat etmelidir. Ne var ki dosya kapsamı itibariyle bu husus ispat edilememiştir. Hâl böyle olunca mahkemece illiyet bağının tam olarak tespitinin mümkün olmadığı gerekçesiyle davalı hastane yönünden asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup hükmün bozulmasını gerektirir. (HGK-Karar:2020/346).

Vekil Olarak Doktorun ve Hastanenin Tazminat Sorumluluğu

Dava, davalı özel hastane ve doktorun vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranması nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davanın temeli vekalet sözleşmesidir.(TBK 502.506) Vekil, vekalet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı iş ve işlemlerin, davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Mesleki iş gören vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur (TBK 400). O nedenle doktor ve hastanenin meslek alanı içinde olan bütün kusurları hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir.

Vekil, hastanın zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumunun gerektirdiği önlemleri eksiksiz bir şekilde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddütü ortadan kaldıracak araştırmaları yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmak, onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınmak ve en emin yol seçilmek gerekir. Gerçekten de müvekkil (hasta) mesleki bir iş gören vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat beklemek hakkına sahiptir. Gereken özen görevini göstermeyen vekil, TBK 510 maddesi hükmü uyarınca, vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır. Aynı hususlar adam çalıştıran sıfatı ile doktorun görev yaptığı sağlık kuruluşları için de geçerlidir (Yargıtay 3. HD - E.2023/1333 - K.2023/1267).

Hekimin Aydınlatma Yükümlülüğünü Yerine Getirdiğini İspat Etmesi Gerekir

Dava, Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigorta Poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet akdi mahiyetinde olup, 6098 sayılı Kanun’un 502 nci ve devamı maddeleri uyarınca, vekil vekâlet görevine konu işi görürken yöneldiği sonucun elde edilmemesinden sorumlu değil ise de bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışların özenli olmayışından doğan zararlardan dolayı sorumludur. Vekilin sorumluluğu, genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin kurallara bağlıdır. Vekil işçi gibi özenle davranmak zorunda olup en hafif kusurundan bile sorumludur. O nedenle doktorun meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmelidir. Doktor, hastasının zarar görmemesi için mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir. Gereken özeni göstermeyen vekil, 6098 sayılı Kanun’un 510 uncu maddesinin birinci fıkrası hükmü uyarınca vekaleti gereği gibi ifa etmemiş sayılmalıdır.

İlk Derece Mahkemesince dosya kapsamında davacı küçüğün engelli olup olmadığı ve dava dışı doktorun tazminat sorumluluğunu hesaplamak amacıyla bilirkişi raporları alınmıştır. Ancak dosyaya kazandırılan belgeler ışığında, ikili tarama testinin yapıldığı anlaşılmaktaysa da sonucu konusunda açık bir belirlemenin bulunmadığı ve bu belirleme sonucunda dava dışı doktorun başkaca test yapıp yapmadığı ve yaptı ise sonucunun yorumlanması noktasında mesleki bakımdan yeterli olup olmadığı anlaşılamamaktadır. Bu durumda dava dışı doktorun davacı annenin gebelik takibini yaptığı dönemde davacı küçüğün down sendromlu olup olmadığını tespiti bakımından gerekli testleri yapıp yapmadığı, gerekli testler yapılmış ise sonuçlarının, bu sonuçların hekim tarafından ne şekilde değerlendirdiğinin ve kayıtlandığının, hastanın bilgilendirilmesi noktasında hekimin sorumluluğunu ne şekilde yerine getirdiğinin ve buna göre aydınlatma yükümlülüğünün değerlendirilmesi gerekmekte olup Mahkemece ispat yükünün davalıda olduğu nazara alınıp, uzman bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeye dayalı olarak karar verilmesi doğru olmamıştır (Yargıtay 11.HD Esas : 2022/6485 Karar : 2023/1040).

Avukat Baran Doğan

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ