Müstehcenlik Suçu Nedir? (TCK 226)

Müstehcenlik suçu; müstehcen ürünlerin alenileştirilmesi, satılması, kiraya verilmesi, reklamının yapılması, şiddet içeren veya doğal olmayan yollardan cinsel ilişkiyi içeren materyallerin üretilmesi, satılması, bulundurulması, depolanması, kullanıma sunulması vb. seçimlik hareketlerle genel ahlaka karşı işlenen suçlardandır. Müstehcen ürünlerin üretilmesinde çocukların kullanılması veya çocukların kullanıldığı müstehcen ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satılması, depolanması, bulundurulması ve kullanıma sunulması gibi hareketlerle işlenen müstehcenlik suçu, genel müstehcenlik suçuna göre daha ağır yaptırım gerektiren bir suç olarak düzenlenmiştir. Müstehcenlik suçu, TCK md.226’da “Genel Ahlaka Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiş olup kanunda müstehcenliğin tanımı yapılmadan suçun unsurları ve cezasına yer verilmiştir.

Yargıtay uygulamasına göre, müstehcenlik olgusunun tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir. Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir. Örneğin, pornografik ürünlerin meydanlarda sergilenmesinin müstehcenlik suçu oluşturduğunda tereddüt yoksa da erotizm veya cinsellik konusunun hangi noktadan sonra müstehcenlik teşkil ettiği yargı kararlarında tartışmaya neden olmaktadır. Yargıtay, müstehcenlik suçundaki hukuki menfaatin toplumun ar ve haya duyguları olduğunu, bu duyguları inciten ürünlerin müstehcen olduğunu kabul etmiştir.

Müstehcenlik kişiden kişiye toplumdan topluma değişen veya farklı anlamlar yüklenen bir kavramdır. Örneğin, Yargıtay 2015 yılına kadar eşcinsel veya çoklu cinsel ilişkileri “doğal olmayan yoldan cinsel ilişki” olarak müstehcenlik suçu kapsamında değerlendirip TCK m.226/4 gereği cezalandırırken, sonraki tarihli kararlarında bu görüşünden dönmüştür.

Müstehcenlik Suçunun Unsurları

Müstehcenlik suçu, TCK md.226’da iki kategori halinde düzenlenmiştir:

• Genel olarak yetişkinlere ve topluma karşı müstehcenlik suçu,

• Çocuklara karşı müstehcenlik suçu.

Genel Müstehcenlik Suçu ve Cezası (TCK 226)

Genel müstehcenlik suçu çok sayıda seçimlik hareketle işlenebilen bir suçtur. Şu seçimlik hareketler genel müstehcenlik suçuna vücut verir:

Müstehcen Ürünleri Alenileştirme: Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri alenen gösterme, görülebilecek şekilde sergileme, okuma, okutma, söyleme, söyletme müstehcenlik suçunu oluşturur (TCK 226/1-a-b). Buna göre, örneğin, müstehcen içerikli bir kitabı bir topluluk önünde okumak, pornografik veya bedenin cinsel obje haline getirildiği resimleri sergilemek müstehcenlik suçu oluşturur. Müstehcen ürünleri aleni bir şekilde gösterme, sergileme, okuma, okutma, söyleme, söyletme suçunun cezası; 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır.

Müstehcen Ürünleri Satma veya Kiraya Verme: Müstehcen ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz etme (TCK 226/1-c); bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz etme, satma veya kiraya verme (TCK 226/1-d); bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak verme veya dağıtma (TCK 226/1-e) müstehcenlik suçu teşkil eder. Müstehcen ürünler belli alışveriş merkezlerinde satılabilir veya kiralanabilir. Ancak, bu alışveriş merkezleri dışında satış izni olmayan yerlerde, örneğin alelade bir dükkanda veya sokakta müstehcen ürünlerin satışa arz edilmesi veya kiraya verilmesi suç teşkil eder. Müstehcen ürünleri satma, satışa arz etme, kiraya verme, mal ve hizmet satışları yanında bedelsiz olarak verme ve dağıtma suçunun cezası; 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır.

Müstehcen Ürünlerin Reklamını Yapma: Müstehcen ürünlerin reklamı çeşitli şekillerde yapılabilir. Örneğin; tv, radyo, televziyon, gazete gibi klasik kitle iletişim araçlarıyla veya internet yoluyla whatsapp, facebook, twitter, instagram gibi sosyal medya araçlarıyla veya sokakta göstererek müstehcen ürünlerin reklamı yapılabilir. Müstehcen ürünlerin reklamını yapma suçunun cezası; 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır (TCK 226/1-f).

Basın Yayın Yoluyla Müstehcenlik Suçu: Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (TCK 226/2). Yayınlayan kişi aynı zamanda müstehcen ürünün reklamını yapıyorsa, faili hem yayınlama hem de reklamını yapma seçimlik hareketlerini işlediğinden, içtima kuralları gereği faile sadece müstehcen ürünü yayınlama suçu nedeniyle alt sınırdan ayrılmak suretiyle ceza verilmelidir.

Şiddet İçeren, Hayvanlar, Ölü İnsan Bedeni veya Doğal Olmayan Yoldan Yapılan Cinsel Davranışlara İlişkin Müstehcenlik Suçu: Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (TCK 226/4). Bu ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (TCK md.226/5). Özellikle belirtelim ki; Yargıtay, 2016 yılından itibaren, anal ve oral yoldan yapılan, eşcinsel eğilimli ya da çoklu cinsel birleşmelere ait görüntüleri tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirmeyi terk etmiştir. Yargıtay, bu tarz ilişki biçimlerini cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkiler olarak tanımlamaktadır. Bu nedenle, bu tarz ilişkileri içeren yazı, ses veya görüntülerin müstehcenlik suçunun konusu olması halinde TCK m.226/4’te düzenlenen “doğal olmayan yoldan cinsel davranış” hükmü değil, TCK m.226/1 hükümleri uygulanmalıdır.

Hemen belirtelim ki; müstehcenlik suçlarından dolayı, tüzel kişiler (dernek, vakıf, şirket vs.) hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur (TCK 226/6).

Çocuklara Karşı İşlenen Müstehcenlik Suçu ve Cezası (TCK 226)

Ceza hukukunda çocuk; başka suretle ergin olsa bile “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak kabul edilmektedir (TCK m.6/1-b ve Çocuk Koruma Kanunu md.3/1-a). Çocukların cezai ehliyeti, yaş gruplarına, algılama veya davranışlarını yönlendirme yeteneğine göre belirlenmektedir. Özellikle belirtelim ki; ceza hukukunda 15 yaşını tamamlamamış çocuğun cinsel suça rıza göstermesi halinde, rızası geçerli kabul edilmemektedir.

Müstehcenlik suçunda genel olarak korunan hukuki menfaatin, toplumun ar ve duyguları olduğu ifade edilmektedir. Çocuklara karşı işlenen müstehcenlik suçlarında korunan hukuki yarar da özel olarak “çocuk haklarıdır”. Çocuklara karşı işlenen müstehcenlik suçu ile çocuğun cinsel istismara karşı korunması da sağlanmak istenmiştir.

Çocuklara karşı işlenen müstehcenlik suçları ve cezaları şunlardır:

Müstehcen Ürünleri Çocukların Görüp Duyabileceği Şekilde Alenileştirme (TCK 226/1-a-b),: Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri verme ya da bunların içeriğini gösteme, okuma, okutma veya dinletme (TCK 226/1-a), bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde sergileme, okuma, okutma, söyleme, söyletme (TCK 226/1-b), çocuklara karşı işlenen müstehcenlik suçu olarak kabul edilir. Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri çocuklara sergileme, okuma, okutma, söyleme, söyletme suçunun cezası; 6 aydan 2 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır.

Müstehcen Ürünlerin Üretiminde Çocukların Kullanılması (TCK 226/3-birinci cümle): Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2015/66 sayılı kararıyla, çocuğun herhangi bir müstehcen ürünün üretilmesinde profesyonel, amatör veya bir kereye mahsus kullanılması arasında fark olmadığını kabul etmiştir. Örneğin, bir çocuğun çırılçıplak görüntülerinin cep telefonu ile kaydedilmesi müstehcen ürünün üretilmesinde çocuğun kullanılması suçunu meydan getirir. Yargıtay çocuğun müstehcen ürünün üretilmesinde kullanılmasını şu şekilde ifade etmiştir: Çocuklara karşı müstehcenlik suçunu da düzenleyen TCK’nın 226. maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesi, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur. kanun bir kimsenin müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK’nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Çocukların Kullanıldığı Müstehcen Ürünleri Ülkeye Sokma, Çoğaltma, Satma, Depolama, Bulundurma ve Kullanıma Sunma Suçu (TCK 226/3-ikinci cümle): Çocuklar kullanılarak üretilen müstehcen ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Yargıtay uygulamasında, TCK md.226/3-ikinci cümle metninde özellik arz eden bazı kavramlar şu şekilde açıklanmaktadır (Yargıtay CGK):

• Ülkeye sokmak; ithal etmek, yabancı bir ülkeden yurda getirilmesini ifade etmektedir. Ülkeye ne şekilde sokulduğunun bir önemi bulunmamakla birlikte internet ve benzer yolların kullanılması durumunda TCK’nun 226. maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır. Ayrıca failin ticari bir amaç güttüğü de değerlendirilmelidir.
• Çoğaltmak; kopyalamak, sayı ve miktarını arttırmak anlamlarına gelmektedir. Ne kadar bir miktar arttırıldığında çoğaltmadan söz edileceği konusunda kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikte kişisel kullanım olarak değerlendirilemeyecek bir miktar olması gerekir.
• Başkalarının kullanımına sunmak; çocukların kullanıldığı müstehcen ürünü bir kimseye kullanması gayesiyle verme, gönderme veya bir şekilde kullanımına sunma anlamına gelmektedir. Kiralama ve ödünç verme durumunda da başkalarının kullanımına sunma söz konusudur.
• Bulundurmak; hazır bulunmasını sağlamak, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiili egemenlik kurma olarak anlaşılabilir. Burada failin saikinin bir önemi yoktur. Bu nedenle ticari veya şahsi bir amaca yönelik olabilir.

Şiddet İçeren, Hayvanlar, Ölü İnsan Bedeni veya Doğal Olmayan Yoldan Yapılan Cinsel Davranışlara İlişkin Ürünlerin Çocuklara Ulaşmasını Sağlamak Suretiyle Müstehcenlik Suçu: Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bu ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlar veya yayınlanmasına aracılık ederse veya çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlarsa, 6 yıldan 10 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (TCK 226/5).

Çocukların Kullanıldığı Müstehcen Ürünlerin Çocuklara Ulaşmasını Sağlama: Çocuklar kullanılarak üretilen müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden veya çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, 6 yıldan 10 yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır (TCK 226/5).

Örneğin, çocuklara ait müstehcen görüntülerin facebook, twitter, instagram vb. sosyal medya hesapları üzerinden internet ortamında yayınlanması halinde fail TCK m.226/5 hükümleri gereği cezalandırılacaktır.

Hemen belirtelim ki; müstehcenlik suçlarından dolayı, tüzel kişiler (dernek, vakıf, şirket vs.) hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur (TCK 226/6).

İnternetten veya Sosyal Medya Üzerinden Müstehcenlik Suçu Nasıl İşlenir?

İnternet veya sosyal medya üzerinden müstehcenlik suçu şu şekillerde işlenmektedir:

• Sosyal medya hesapları üzerinden paylaşım yapmak suretiyle,
• E-mail (e-posta) göndermek,
• Whatsapp/Telegram mesajları, Whatsapp/Telegram gruplarına gönderilen mesajlar,
• İnternet üzerinden yapılan görüntülü görüşmeler sırasında çıplak görüntülerin kaydedilmesi ,
• İnstagram, twitter, facebook vb. sosyal medya hesaplarından DM (Direct Message) yoluyla mesajlaşma.

Örneğin, cinsel içerikli görüntülerin facebook veya instagram üzerinden yayınlanması TCK m.226/5’te düzenlenen müstehcenlik suçunun oluşmasına neden olur.

Müstehcenliğin Yasal Olduğu Haller Nelerdir?

Müstehcenliğin yasal kabul edildiği hallerde TCK md.226’da düzenlenen müstehcenlik suçu hükümleri uygulanmaz. Müstehcenlik aşağıdaki hallerde yasal kabul edilir:

• Müstehcenlik kişinin özel alanında kalması kaydıyla suç değildir. Örneğin, kişinin erotik veya porno film izlemesi müstehcenlik suçunu oluşturmaz.

• Müstehcen ürünlerin izin verilen yerlerde satılması, satışa arz edilmesi veya gösterilmesi suç teşkil etmez.

• Çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünler hariç olmak üzere ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz (TCK 226/7).

• Bilimsel eserler hakkında müstehcenlik suçu hükümleri uygulanmaz (TCK 226/7).

Adli Para Cezasına Çevirme, Erteleme ve Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması

Adli para cezası, işlenen bir suça karşılık hapis cezasıyla birlikte veya tek başına uygulanabilen bir yaptırım türüdür. Müstehcenlik suçunun cezası 1 yılı geçtiği takdirde adli para cezasına çevrilemez.
Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur. Müstehcenlik suçunun cezası 2 yılı geçtiği takdirde hükmün açıklanmasının geri bırakılması (hagb) kararı verilmesi mümkün değildir.

Cezanın ertelenmesi, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir. Müstehcenlik suçunun cezası 2 yılı geçtiği takdirde cezanın ertelenmesi kararı verilmesi mümkün değildir.

Müstehcenlik Suçu Şikayet Süresi ve Zamanaşımı

TCK md. 226’da düzenlenen tüm müstehcenlik suçları, şikayete tabi suçlar arasında yer almadığından savcılık tarafından resen soruşturulur, bu suçlara dair herhangi bir şikayet süresi yoktur. Kamu davasına şikayetçi olarak müdahil olan herhangi bir kimse varsa bile şikayetten vazgeçme ceza davasının düşmesi sonucunu doğurmaz. Suç, dava zamanaşımı süresine riayet edilmek kaydıyla her zaman soruşturulabilir.

Dava zamanaşımı, suçun işlendiği tarihten itibaren belli bir süre geçtiği halde dava açılmamış veya dava açılmasına rağmen kanuni süre içinde sonuçlandırılmamış ise ceza davasının düşmesi sonucunu doğuran bir ceza hukuku kurumudur. TCK md.226 maddesinin 3. fıkrasının birinci cümlesi ve 5. fıkralarının dava zamanaşımı süresi 15 yıldır. Diğer tüm müstehcenlik suçlarının dava zamanaşımı süresi 8 yıldır.

Müstehcenlik Suçu Görevli Mahkeme

Müstehcenlik suçu hakkında yargılama yapma görevi asliye ceza mahkemesi tarafından yerine getirilir.

Müstehcenlik Suçu ve Erişim Engelleme

5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi Ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun” 8. madde gereği, internet ortamında yapılan ve içeriği müstehcenlik suçu oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilebilir.

Erişimin engellenmesi kararı kural olarak adli organlar tarafından verilmesi gereken bir karardır. Erişimin engellenmesi kararı, soruşturma evresinde Sulh Ceza Hakimi, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Soruşturma evresinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da erişimin engellenmesine karar verilebilir.

Erişimin engellenmesi kararının bir yargı kurumu tarafından verilmesi gerektiği genel kuralın istisnalarından biri müstehcenlik suçudur. Müstehcenlik suçu işlendiği hususunda yeterli şüphe sebebi varsa idari yol ile de erişimin engellenmesi mümkündür. İdari bir kurum olan Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB), yargı kararı olmadan da kendiliğinden erişimin engellenmesi kararı verebilir.

Müstehcenlik Suçu Yargıtay Kararları

İnternet Üzerinden Çocuğun Görüntülerini Kaydederek Müstehcenlik Suçu İşlenmesi

TCK’nın 226/3. maddesininTCK’nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir ( …/www… ) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın, internet ortamında tanıştığı ve suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olan katılan çocuğun müstehcen nitelikteki çıplak görüntülerini internet üzerinden bilgisayar kamerası ve özel bir yazılım aracılığıyla kaydetmesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın anılan maddesinde düzenlenen “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanma” suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar: 2017/2091).

Yaşı Küçük Çocuklara Porno Film İzletme ve Müstehcenlik Suçu

Yaşı küçük mağdurun, sanığın televizyonda seyrettiği çıplak kadın ve erkeklerin yer aldığı bir filmi televizyon ekranına ayna tutarak kendilerine izlettirdiğine yönelik aşamalardaki tutarlı ve suç isnadı için herhangi bir neden görülmeyen beyanları karşısında, sanığın yaşı küçük mağdurlara evinin açık olan penceresinden izlemekte olduğu porno içerikli filmi göstererek müstehcenlik suçunu işlediği düşünülmeden, sanığın mahkumiyeti yerine beraatine hükmedilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18.Ceza Dairesi - Karar : 2016/19166).

Doğal Olmayan Cinsel İlişki Görüntüler ve Müstehcenlik Suçu

Anal ve oral yoldan yapılan, eşcinsel eğilimli ya da çoklu cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporunda içeriği açıklanan görüntülerin kapsamına göre, sanığın eyleminin müstehcenlik suçunun başka bir biçimi olan TCK’nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğundan, bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 226/4. maddesinden “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntü” suçundan hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar: 2016/11002).

Anal ya da oral yoldan yapılan cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın, örneğin “ensest” gibi, toplumun tamamı tarafından doğal kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporlarının içeriğine göre de sanığın eyleminin TCK’nın 226/1. maddesindeki müstehcen suçu oluşturacağı gözetilmeden, sanık hakkında yazılı şekilde TCK 226/4 maddesinden mahkumiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18.Ceza Dairesi - Karar : 2016/3740).

Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntülerinin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, TCK’nın 226/4. maddesinden hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 18.Ceza Dairesi - Karar : 2016/19521).

Cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır. Zira bireylerin davranışlarına, genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğmadıkça karışılmaması esastır. Kaldı ki bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliği onun suç olmasını gerektirmez. Öyleyse anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığı söylenemeyecektir. Ancak örneğin, ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir (Ceza Genel Kurulu 2018/461 E. , 2020/323 K.).

Müstehcenlik Suçunun İspatında Bilirkişi Raporu

Müstehcen nitelikli kayıtlarda çocukların kullanılıp kullanılmadığına, şiddet uygulanarak ya da hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilere ilişkin görüntülerin bulunup bulunmadığına, (anal ya da oral yoldan yapılan birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği dikkate alınarak) içerikte doğal olmayan bir ilişkiyle ilgili görüntülerin yer alıp almadığına ilişkin ayrıntılı raporun düzenlettirilmesi, raporun sonucuna göre eğer bu nitelikte görüntüler bulunmuyorsa sanıkların eylemlerinin TCK’nın 226/2. maddesindeki, varsa 226/5. maddesindeki suçu oluşturacağı gözetilmeden, yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak sanıklar hakkında mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar : 2016/2630).

Çıplak Resim Yayınlama, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Müstehcenlik Suçu

Mağdurun fiziksel mahremiyetine dair sütyensiz yarı çıplak resimlerini, onun bilgisi ve rızası dışında ifşa eden suça sürüklenen çocuğun eyleminde T.C.K.nın 134/2. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 14 yaşındaki mağdurun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak edep duygularıyla yerleşik edep kurallarını incitici nitelikteki müstehcen görüntülerini, mağdurun facebook hesabı üzerinden yayımlayan suça sürüklenen çocuğun 5237 Sayılı T.C.K.nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği, bir fiiliyle birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan suça sürüklenen çocuğun, 5237 Sayılı T.C.K.nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak, suça sürüklenen çocuk hakkında, 5237 Sayılı T.C.K.nın 134/2. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 12.Ceza Dairesi - Karar: 2015/4333).

Müstehcenlik Suçunda Bilirkişi Raporu

Bilirkişi raporunda 31 adet cd’nin ise erotik içerikli olduğunun belirtildiği, suçun unsurlarının tespiti için gerekli ve yeterli açıklamayı taşımadığı anlaşılan bu rapora dayanılarak bu cd’lerin de müsaderesini karar verildiği anlaşılmakla; cd içeriklerindeki görüntülerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olup olmadığı saptanıp müstehcen nitelikte olduklarının tespiti konusunda Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulundan rapor alınarak bu cd’lerin müsadere edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, içerik itibariyle yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek bu cd’lerin de müsaderesine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 14.Ceza Dairesi - Karar: 2015/131).

Müstehcen Görüntü Bulundurma Suçu

Olay günü, emniyet görevlileri tarafından başka bir soruşturma kapsamında takip edilip, yakalama işlemine esas olmak üzere durdurulan sanığın, aracında yapılan aramada 1 adet hard disk ile 2 adet cd’nin ele geçirildiği ve yargılama sırasında mahkemece aldırılan 15.12.2010 tarihli bilirkişi raporunda hard disk içinde çocuklarla yapılan cinsel ilişkiler ile yetişkinlere ait doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel ilişkilere dair görüntülerin bulunduğun bildirilmesi karşısında, sanığın eylemine uyan TCK.nın 226/3. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraatine hükmedilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 14.Ceza Dairesi - Karar: 2014/8048).

Çocuk Pornografisi Görüntülerinin İnternetten İndirilmesi Suçu

Sanığın çocuk pornografisine ilişkin görüntü indirdiğinin Avusturya Interpolü tarafından ihbar edilmesi üzerine başlatılan soruşturmada, sanığın iş yerinde usul ve yasaya uygun olarak yapılan arama sonucu bilgisayarına el konulduğu, el konulan bilgisayar üzerinde yapılan incelemede 507 adet çocuk pornografisi ile ilgili müstehcen görüntüyü bilgisayarında depoladığının anlaşıldığı, bu eylemin TCK.nın 226/3-c 2. maddesinde yer alan suçu oluşturduğu, görüntü sayısı gözetildiğinden sanığın bilinçsiz şekilde görüntüleri indirdiği şeklindeki savunmasının inandırıcılıktan uzak olduğu anlaşılmıştır (Yargıtay 14. Ceza Dairesi - Karar: 2013/14022).

Çocukların Cinsel İlişki Görüntülerinin Satışa Arz Edilmesi Suçu

Sanığın, çocukların kullanıldığı cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’yi satışa arz etmek şeklindeki eylemi TCK.nın 226/1. maddesi ve 226/3. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, TCK.nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince daha ağır cezayı öngören TCK.nın 226/3. maddesi 2. cümlesinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek, sanığın her iki suçtan ayrı ayrı mahkûmiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 14. Ceza Dairesi - Karar: 2013/13412).

Çocukların Çocuklara Karşı Müstehcenlik Suçu İşlemesi

Suça konu görüntüler üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yaptırılarak, bunların müstehcen nitelikte olup olmadığının açıklığa kavuşturulması, bunun sonucuna göre, suça sürüklenen çocuklardan ‘in bu görüntüleri çocuk yaştaki ‘a, ‘ın yine çocuk olan arkadaşlarına göstermeleri, ‘ın ise görüntüleri internet aracılığıyla yayınlaması biçiminde gerçekleştiği kabul edilen eylemlerinin, TCK’nın 226/5. maddesinin ihlali niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiği halde, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar : 2016/12417).

Yaşı Küçük Çocuğun Çıplak Resimlerinin ve Videosunun Çekilmesi

Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük katılan ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, katılanın çıplak fotoğraflarını çeken ve katılanın rızası olmaksızın bu kayıtları cep telefonu hafızasında saklayan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu ve hukuki anlamda tek olan fiili ile birden fazla suç oluştuğundan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 44. maddesi uygulanmak suretiyle oluşan suçlardan en ağır cezayı gerektiren aynı Kanun`un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiği kabul edilmelidir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu - E.2019/216 - K.2023/591).

Bilgisayarda Çocuklara Ait Müstehcen Fotoğraf Bulundurma

Müstehcenlik suçuna ilişkin incelemede; sanığın bilgisayarının ana hafızasında tespit edilen ve üretiminde çocukların da kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafların TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesini ihlal niteliğinde olduğu gözetilmeden, bilirkişinin, “fotoğrafların içeriğinin muhtemelen yanlışlıkla ya da reklam nedeniyle bulunduğu” şeklindeki soyut raporuna dayanılarak, dosya kapsamıyla uyuşmayan gerekçelerle sanığın beraatına karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18.Ceza Dairesi - Karar : 2016/9201).

İşyerinde Alenen Müstehcen Film İzletme Suçu

Sanığın işlettiği halka açık birahanede, yabancı ülkeden uydu aracılığıyla yayın yapan TV kanalı açılarak, müstehcen içerikli film izlendiğinin tutanakla belirlenmesi, tutanağın içeriğinin tanıklarca doğrulanması, bu şekilde sanığın müstehcen içerikli görüntülerin alenen izlenmesine imkân sağladığının anlaşılması karşısında, eyleminin TCK’nın 226/1-b maddesinde düzenlenen müstehcen görüntüleri alenen gösterme suçuk niteliğinde olduğu gözetilmeden, suçun nitelemesinde yanılgıya düşülerek, TCK’nın 226/2. maddesinden mahkûmiyet kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 18. Ceza Dairesi - Karar : 2016/6078).

Müstehcen İçerikli Kitap Yayınlama Suçu

Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır. Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;

Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması hukuka aykırıdır (Yargıtay 14.Ceza Dairesi - Karar: 2013/1527).

Müstehcen Görüntülerin Çocuğun Görebileceği Şekilde İzleme Suçu

Mağdur F.’in, babasının kendisini uyuduğunu zannettiği zamanlarda porno film seyredip mastürbasyon yaptığını ve kendisinin pipisini ellediğini istikrarlı beyan etmiştir. Ancak sanığın onun pipisine dokunduğuna ilişkin iddia, tanıklar R. ve N. tarafından doğrulanmadığı gibi bu hususta başkaca kanıt da bulunmadığından, sanığın bedensel temas içeren eyleminin şüpheli kalıp diğer iddiaların ise doğrulanması karşısında iddia, savunma ve tüm deliller değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-b maddesindeki müstehcenlik suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek çocuğun basit cinsel istismarı suçundan hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 14.Ceza Dairesi - Karar: 2012/10090).

Şiddet Kullanılarak veya Hayvanlarla Cinsel İlişkiye Dair Müstehcen Görüntü

Bilirkişi raporunda sanığın satışa sunduğu ileri sürülen CD’lerde şiddet kullanılarak, hayvanlarla ve doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlara ilişkin görüntülerin yer aldığının bildirilmesi karşısında, eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 226/4. maddesinde yer alan suçu oluşturabileceği ve bu suçtan dolayı yargılama yaparak delillerin değerlendirilmesi ve suç vasfının belirlenmesi görevinin Asliye Ceza Mahkemesi’ne ait olduğu nazara alınarak 5235 sayılı Yasa’nın 11, geçici 1. ve CMK’nın 4. maddeleri gereğince görevsizlik kararı verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Karar: 2008/56).

Cinsel İlişki Görüntüsünün Telefonda Bulundurulması

Sanığın, mağdurlardan…..ile …..’la yaşadığı cinsel ilişkileri cep telefonuyla çekip görüntüleri telefonunda kayıtlı olarak bulundurduğundan bahisle TCK’nın 226/3. maddesi uyarınca (iki kez) açılan kamu davaları ile bu mağdurlara cep telefonundan cinsel içerikli videolar izletmek suretiyle aynı Kanunun 226/1. maddesine (iki kez) muhalefet ettiği iddiasıyla ayrıca açılan davaların mevcut olması ve mahkeme gerekçesinde sanığın mağdurlarla değişik tarihlerde yaşadığı cinsel ilişki görüntülerini cep telefonunda kayıtlı bulundurduğunun kabul edilmesi karşısında TCK’nın 226/3-c.1 maddesi (iki kez) ile mahkumiyet yerine yazılı şekilde aynı Kanunun 226/1, 43. maddeleri uyarınca mahkumiyete karar verilmesi suretiyle hükmün karıştırılması, bozma nedenidir (Yargıtay 14. Ceza Dairesi - Karar : 2019/6713).

Cep Telefonu ile Kaydetmek Suretiyle Çocuğa Karşı Müstehcenlik Suçu

17 yaşındaki suça sürüklenen çocuk … ile aynı mahalleden arkadaşı olan ve Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Hatay Şube Müdürlüğünün 30.07.2015 tarihli raporuna göre hafif derecede zeka geriliği saptanan 14 yaşındaki mağdur …’ün, soruşturma evresinde ifadesi alınan 16 yaşındaki arkadaşları …’ın ikametine gittikleri ve suça sürüklenen çocukla mağdurun aynı odada yalnız kaldıkları 2015 yılının Haziran ayında, suça sürüklenen çocuğun, mağdurdan soyunmasını isteyip, kendisine ait cep telefonu ile mağdurun tamamen çıplak ve cinsel organı da görüntülenen fotoğraflarını kaydetmesi biçiminde sübutu kabul edilen eylemde, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı niteliktekteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde 14 yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı suça sürüklenen çocuk hakkında TCK’nın 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, suça sürüklenen çocuk tarafından, mağdurun çıplak fotoğraflarının, suça sürüklenen çocuğun arkadaşı olan …’ın facebook hesabı üzerinden paylaşılması ve 16 yaşındaki …’ın da fotoğrafları görmesi biçiminde sübutu kabul edilen eylemden dolayı da suça sürüklenen çocuk hakkında ayrıca TCK’nın 226/5. madde ve fıkrasında tanımlanan müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, mağdurun yaşı ve kaydedilen görüntülerin özellikleri dikkate alınmaksızın, sübutu kabul edilen eylemler sadece görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, suça sürüklenen çocuğun TCK’nın 134/2. madde ve fıkrası gereğince mahkumiyetine dair yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Y12CD-Karar : 2021/5658).

İnternetten Görüntü Göndermeye Zorlamak Şeklinde Müstehcenlik Suçu

Katılan çocuk Betül’ün aşamalardaki samimi ve istikrarlı beyanlarında, arkadaş olduğu suça sürüklenen çocuğa önce internetten rızasıyla bir kısım çıplak görüntülerini gönderdiğini, daha sonraki aşamalarda artık görüntüleri göndermek istememesi üzerine suça sürüklenen çocuğun katılana, senin kız kardeşin yok mu ben onu bulurum demesi üzerine, suça sürüklenen çocuğun kız kardeşine zarar vermesinden korktuğu için katılanın görüntülerini göndermeye devam etmek zorunda kaldığını beyan ettiği ve suça sürüklenen çocuğun da görüntüleri başkalarına ilettiği olayda, suça sürüklenen çocuğun katılandan görüntüleri temin etmek kastıyla katılanı tehdit ettiğinin ve bu şekilde görüntüleri elde ettiğinin anlaşılması,bu haliyle eylemin kül halinde TCK’nın 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu oluşturması karşısında, suça sürüklenen çocuğa ek savunma hakkı tanınarak müstehcenlik suçundan mahkumiyeti yerine, şantaj suçundan beraati ile özel hayata ilişkin görüntüleri hukuka aykırı şekilde ifşa etme suçundan hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi-Karar:2021/14322).

Çocuğa Karşı Müstehcenlik Suçunda Araştırma

İddianameye konu görüntülerde hem çocukların kullanıldığı cinsel içerikli görüntülerin bulundurduğunun tespiti, hem de bu görüntülerin internet ortamında yayınladığının tespiti halinde ise, her ne kadar sanığın eylemleri TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesi ve 226/5. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören TCK nın 226/5. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmelidir. Müstehcen ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayma suçunda, yayma eylemi internet vasıtasıyla gerçekleşmiş ise, bu içeriğe belirsiz sayıda kişinin ulaşma imkanının bulunması gerekmektedir. Ürünün yalnızca belirli bazı kişilere ulaştırılması veya internetin bireysel bir iletişimi gerçekleştirilmek amacıyla kullanılması hallerinde TCK’nın 226/5. maddesindeki suçun unsuru gerçekleşmeyecektir.

İncelemeye konu olayda; konusunda uzman bilirkişilerce inceleme yaptırılarak, sanığın “v-kontakt” isimli sosyal paylaşım sitesindeki hesabından, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli fotoğrafı internet ortamında, belirsiz sayıda kişinin ulaşmasına imkan verecek şekilde yayınlayıp yayınlamadığının tespit edilmesi, sonucuna göre TCK’nın 226/5. maddesinin beşinci fıkrasının uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının Yargıtay denetimine imkan verecek şekilde belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi- Karar: 2021/9009).

Cinsel Görüntülerin Facebook Üzerinden Yayınlanması

Sanığın, çocukların kullanıldığı cinsel içerikli görüntüleri depolaması eyleminin TCK’nın 226/3-son cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, bu görüntüleri suç tarihinde facebook isimli internet sitesinde yayınlaması eyleminin ise, aynı Yasa’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören ve sanığın bu görüntüleri çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması nedeniyle TCK’nın 226/5. maddesi uyarınca mahkumiyeti yerine, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle sanık hakkında TCK’nın 226/3-son cümlesinde tanımlı müstehcenlik suçundan mahkumiyet kararı verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi- Karar:2021/7831).

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır. Beşinci fıkraya göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntülerin internet ortamında yayınlandığı olayda, suça sürüklenen çocuğun, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri facebook adlı sosyal paylaşım sitesinden paylaşması şeklindeki eyleminin TCK’nın 226/5. fıkrasına uyduğunun gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 4. Ceza Dairesi-Karar:2021/1817).

İnternet Ortamında Çocuklara Ait Müstehcen Görüntüleri Başkalarına Göndermek

Sanığa ait dijital materyaller içeriğinde çocukların kullanıldığı, 74389 adet resim ve 146 adet çocuk pornografisi içerikli video dosyasının klasörlere ayrı ayrı tasniflenerek depolandığı, içeriğinde de büyük erkek şahıslar ile küçük kız çocuklarının pornografik içerikli fotoğrafları ile video görüntülerinin bulunduğu, video ve resim dosyalarındaki kız çocuklarının 3-15 yaş grubu aralığında olduğu, bahse konu depolanan görüntülerin, veri paylaşımını sağlayan “skype” isimli internet programı aracılığıyla tespiti yapılamayan diğer kullanıcılara gönderildiğinin ve alındığının, aynı programda bulunan mesajlaşma içeriği ve transfer kayıtlarında çocuk pornografisi içerikli kayıtların olduğunun tespit edildiği olayda, her ne kadar sanığın eylemi TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesi ve 226/5. maddesindeki iki ayrı suçu oluştursa da, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören ve sanığın bu görüntüleri internet ortamında yayınlaması nedeniyle TCK’nın 226/5. fıkrasıyla uygulama yapılması gerektiği gözetilmeyerek, TCK’nın 226/3. maddesinin son cümlesi uyarınca yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi - Karar:2021/4929).

Kitle İletişim Aracı Yoluyla Müstehcenlik Suçu

TCK’nın 226/5. maddesindeki müstehcenlik suçu: Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, müstehcenlik suçunun basın ve yayın araçları vasıtası ile işlenmesi bu suç açısından bir nitelikli unsur olarak kabul edilmiştir.

“Basın ve yayın yolu ile” kavramı TCK’nın 6/1-g maddesinde “her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle iletişim aracıyla yapılan yayınlar” şeklinde tanımlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın ICQ isimli uygulama içerisinde yer alan (+18) isimli grupta, TCK’nın 226/3. maddesi içeriğine havi bir kısım paylaşımlar yaptığı göz önüne alındığında, ICQ isimli uygulamanın TCK’nın 6/1-g maddesi kapsamında elektronik kitle iletişim aracı olup olmadığının tespit edilmesi açısından, adı geçen uygulamanın bireysel olarak kullanılıp kullanılmadığı, web üzerinden etkileşim sağlayıp sağlamadığı, metin, ses, video veya diğer dijital materyallerin paylaşımını kolaylaştırıp kolaylaştırmadığı, çevrimiçi yönetilebilen kullanıcı profili olup olmadığı; programda yer alan (+18) adlı grubun kaç kişiden oluştuğu, gruptaki paylaşımların ticari amaçlı olup olmadığı, sanığın dışarıdan herhangi bir kişiyi gruba dâhil etme olanağı bulunup bulunmadığı konusunda araştırma yapılarak bilirkişi raporu alınmasından sonra sanığın hukukî durumunun tespiti gerekirken, eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi Karar:2021/2644).

Çocukların Görmesi, Dinlemesi ve Okumasının Sağlanması Suretiyle Müstehcenlik Suçu

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.

Beşinci fıkraya göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır. Suçların sayılan bu seçimlik hareketlerinden depolama öğesi, bilişim alanında “bir bellek cihazına veriyi yerleştirmek veya saklamak” anlamına gelmektedir (www.tdk.gov.tr). Bir bilişim sisteminde depolamanın söz konusu olabilmesi için verilerin ileride yeniden kullanabilme amacıyla biriktirilmesi, tasnif edilmesi ve sanal ürünün niteliğine göre yeteri kadar bulundurulması gereklidir. Gelişen teknoloji ve sağladığı hizmetler karşısında depolama veya bulundurma işlemi, bilgisayar, telefon, kamera gibi araçların hafızasını oluşturan donanımlar, USB bellekler, CD-DVD, harici disk gibi eşyalar ile bulut (cloud) sistemlerinde gerçekleştirilebilir. Müstehcenlik suçunda ürünlerin depolanması veya bulundurulmasının söz konusu olabilmesi açısından, tek bir müstehcen ürünün tespiti bile yeterli olacaktır. İncelemeye konu olayda; sanık ile yaşı küçük katılan …’nun bir süre sevgili oldukları, bu süre içerisinde yaşı küçük katılanın kendisine ait bazı görüntüleri sanığa internet aracılığıyla gönderdiği, dosyaya sunulan bilirkişi raporu incelendiğinde ise bu görüntülerin yukarıda tanımı yapılan TCK’nın 226/3. maddesi kapsamında cinsel içerikli oldukların tespit edildiği, katılana ait görüntülerin sanık tarafından depolandığı ve ayrılmalarından sonra sanığın bu görüntüleri tanık olarak dinlenen …’a facebook isimli sosyal paylaşım sitesi aracılığıyla bireysel mesaj olarak gönderdiği, bu mesajların gönderildiği tarih itibariyle tanık …’ın reşit olmadığı (16 yaş) hususlarının, katılanın aşamalardaki tutarlı beyanları ve sanığın samimi ikrarı ve tanık …’ın aşamalardaki anlatımları ve tüm dosya kapsamıyla sabit olduğu anlaşılmakla,

Sanığın, yaşı küçük katılan …’ya ait cinsel içerikli görüntüleri depolaması eyleminin TCK’nın 226/3-son cümlesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, bu görüntüleri suç tarihinde reşit olmayan …’a bireysel mesaj yoluyla göndermesi eyleminin ise aynı Yasa’nın 226/5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu oluşturduğu, TCK’nın 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören ve sanığın bu görüntüleri çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması nedeniyle TCK nın 226/5. maddesi uyarınca mahkumiyeti yerine, yasal ve yerinde olmayan gerekçeyle sanığın beraatine karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi-K.2020/15475).

Müstehcenlik ve Cinsel Taciz Suçu Farkı

Dosya kapsamına göre; sanığın internet üzerinden tanıştığı yaşı küçük katılan ile görüntülü olarak yaptığı görüşmelerde katılana kendi cinsel organını göstermesi ve katılanın da kendi cinsel organına dokunmasını sağlaması ile elde ettiği katılana ait müstehcen görüntüleri bilgisayarına depolaması şeklinde gerçekleşen eyleminin hem TCK’nın 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcenlik, hem de aynı Kanunun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçlarını oluşturduğu ve TCK’nın 44. maddesinde düzenlenen fikri içtima kuralı gereğince sanığın daha ağır olan müstehcenlik suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden ayrıca cinsel taciz suçundan da hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 18. Ceza Dairesi-Karar: 2020/5568).

15 Yaşından Küçük Çocuğun Çıplak Fotoğrafını Çekmek veya Videoya Almak Suretiyle Müstehcenlik Suçu

Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak fotoğraflarını çekerek görüntülerini kayda aldığı, ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu ve görüntülerde yer alan kişinin 15 yaşından küçük çocuk olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nun 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur.

TCK’nun 226. maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu TCK’nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK’nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK’nun 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir (Ceza Genel Kurulu-Karar: 2015/66).

Doğal Olmayan Cinsel İlişki ve Müstehcenlik Suçu

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25/06/2020 tarihli, 2018/18-461 esas ve 2020/323 sayılı kararında da belirtildiği üzere; cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır. Zira bireylerin davranışlarına, genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğmadıkça karışılmaması esastır. Kaldı ki bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliği onun suç olmasını gerektirmez. Öyleyse anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığı söylenemeyecektir. Ancak örneğin, ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir.

Yapılan açıklamalar ışığında; TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan yoldan yapılan” kavramının, insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsaması ve sanıktan ele geçirilen suça konu ürünlerdeki görüntülerinin bu nitelikte olmaması karşısında, incelemeye konu müstehcen ürünlerin niteliği ile sanığın bu ürünleri satışına mahsus alış veriş yerleri dışında satmak veya satışa arz etmek amacıyla bulundurması nedeniyle eyleminin, TCK’nın 226/1-(d) bendi kapsamında kaldığı gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 4. Ceza Dairesi - Esas : 2021/32862, Karar : 2021/29512).

Avukat Baran Doğan