Konuşmaların Dinlenmesi veya Kayda Alınması Suçu

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu Nedir? (TCK md.133)

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı inancıyla yaptığı konuşmaların dinlenmesi, kayda alınması veya kaydedilen verilerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ile oluşur.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu, “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” arasında TCK md. 133’de düzenlenmiştir.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu, benzer hukuki değerleri korumakla birlikte, aşağıdaki suçlarla karıştırılmamalıdır:

• Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu,
• Kişisel verilerin kaydedilmesi suçu,
• Kişisel verileri ele geçirme, yayma veya başkasına verme suçu,
• Haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu.

Şikayet, Zamanaşımı ve Uzlaştırma Şartları

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu, takibi şikayete bağlı olan suçlar arasında yer almaktadır. Bu nedenle, failin ve fiilin öğrenilmesinden itibaren 6 ay içerisinde yapılmış bir şikayet başvurusu olmadan, savcılık tarafından kendiliğinden soruşturma yapılamaz.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu ile ilgili dava zamanaşımı süresi 8 yıldır. Mağdur tarafından suçun işlendiği veya faili daha geç öğrenilse bile, 8 yıl içinde şikayet başvurusu yapılmadığı takdirde suç zamanaşımına uğrayacaktır.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu, taraflar arasında uzlaştırma prosedürü uygulanmasını gerektiren suçlardandır. Uzlaşma kapsamında olan suçlarda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma aşamasında öncelikle uzlaştırma prosedürünün uygulanması, uzlaşma sağlanmazsa soruşturmaya veya yargılamaya devam edilmesi gerekir.

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçunun Türleri

TCK md. 133’te düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu, seçimlik hareketli bir suçtur. TCK her seçimlik hareket için ayrı bir ceza tayin etmiştir. Şu seçimlik hareketlerden herhangi birisinin yapılması ile konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu işlenir:

• Konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin, gizli ve özel olan (aleni olmayan) konuşmaları dinlemesi veya kayda alması şeklinde seçimlik hareketli suç (TCK md. 133/1),

• Konuşmanın tarafı olan kişilerin, taraflar arasında kalması gereken aleni olmayan söyleşiyi (3 veya daha fazla kişinin konuşmaları) kayda alması şeklinde seçimlik hareketli suç (TCK md. 133/2),

• Konuşmanın tarafı olan veya olmayan kişilerin, aleni olmayan konuşmaları kaydetmek suretiyle elde edilen “verileri hukuka aykırı olarak ifşa etmesi” şeklinde seçimlik hareketli suç (TCK md. 133/3).

Hemen belirtelim ki, iki kişi arasında yapılan konuşmaların, konuşmanın tarafı olan kişilerce kaydedilmesi; kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu değil, diğer koşullar da varsa özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir.

‘Aleni Olmayan Konuşma’ Nedir? (TCK md.133/1-3’e Göre)

TCK md.133’te kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmadan kastedilen; iki veya daha fazla kişinin kendi aralarında veya bilinen sınırlı bir çevrenin dışına çıkmayacağı bilgisi ve iradesiyle yaptıkları, katılımcılar arasında kalması gereken konuşmalardır. Aleni olmayan bu konuşmaların TCK md.133 çerçevesinde cezalandırılabilmesi için şu özelliklere sahip olması gerekir:

• Aleni olmayan konuşma, iki veya daha fazla kişi arasında gerçekleşmelidir.
• Kişiler arasında aleni olmayan konuşma, hiçbir teknik araç kullanılmadan ve yüzyüze yapılan bir konuşma olmalıdır.
• Aleni olamayan konuşma, üçüncü kişiler tarafından özel bir çaba sarf edilerek dinlenebilmelidir. Hiçbir çaba sarf edilmeden kendiliğinden herkes tarafından duyulabilecek konuşmalar aleni olmayan konuşma olarak kabul edilemez.
• Aleni olmayan konuşma, özelliği gereği söze dayalı, sesli düşünce ve bilgi açıklamalarını içermelidir.
• Aleni olmayan konuşma, elverişli bir araç ile (ses alma veya kaydetme cihazı) dinlenmeli veya kaydedilmelidir.

Hemen belirtelim ki, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmalar bir vasıta kullanılarak yapılmış ve üçüncü kişi çeşitli vasıtalarla yapılan bu konuşmayı dinlemişse; kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu değil, TCK md.132’de düzenlenen “haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu” vücut bulur.

'Aleni Olmayan Söyleşi' Nedir? (TCK md.133/2'ye göre)

TCK 133/2 kapsamında hukuki bir terim olarak söyleşi; 3 veya daha fazla kişi arasında yapılan konuşmayı ifade etmektedir. TCK md. 133/2 metni incelendiğinde görüleceği üzere, "...söyleşiyi, diğer konuşanların rızası olmadan ... kayda alan kişi” ifadesi dikkate alındığında fail dışında en az iki kişinin daha katılımının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

TCK md.133/2'nin madde gerekçesi dikkate alındığında; "...söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmadan kayda alınması suç olarak tanımlanmıştır” şeklinde yapılan açıklama, söyleşinin en az 3 veya daha fazla kişi arasında yapılan konuşmaları ifade etmek üzere hukuki bir terim olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır.

En az üç veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi, TCK'nın 133/2. madde ve fıkrasında kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Anılan suçun oluşabilmesi için, söyleşinin, “aleni olmaması”; yani, “belirsiz sayıda kişinin, ayrıca bir çaba harcamadan, rahatlıkla duyabileceği ve algılayabileceği şekilde konuşulmaması” gerekli ve yeterli olup, söyleşi içeriğinin suçun oluşması bakımından bir önemi yoktur. Buna göre, söyleşi; gizlilik taşıyan ve özel yaşam alanı kapsamında yer alan konularla ilgili olabileceği gibi, herkes tarafından bilinen veya anlamsız ya da sıradan hususlar hakkında da olabilir. Ayrıca, söyleşinin nerede yapıldığı da önemli değildir, yeter ki aleni olmayacak şekilde konuşulsun (Y12CD-K.2019/5887).

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi veya Kayda Alınması Suçunda Hukuka Uygunluk

Bazı durumlarda, kişiler arasındaki konuşmaları dinleyen veya kayda alan kişi, bir zorunluluk nedeniyle bu kaydı yapabilir. Kaydı yapan kişinin başkaca ispat olanağının olmadığı ani gelişen durumları adli makamlara intikal ettirmek üzere yaptığı kayıtlar hukuka uygun hale gelmektedir. Bu şekilde yapılan kaydın da amacına uygun bir şekilde kullanılması gerekir. Aksi takdirde, suç meydana gelir.

Kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemleri kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturmaz.

Üçüncü Kişilerin Aleni Olmayan Konuşmaları Dinlemesi ve Kayda Alması Suçu ve Cezası (TCK md.133/1)

Failin suçun bu fıkrası ile cezalandırılabilmesi için konuşmanın tarafı olmayan bir üçüncü kişi olması gerekir. Fail, iki veya daha fazla kişi arasında geçen konuşmayı bir üçüncü kişi olarak gizlice dinlemeli veya kayda almalıdır. Failin konuşmayı herhangi bir şekilde kaydetmesi ile birlikte, kaydettiği bu konuşmaları dinlediği de karine olarak kabul edilir.

Konuşması dinlenen kişilerin, dinleme veya kaydetme işlemine rızaları varsa, bu durumda üçüncü kişinin yaptığı kayıt hukuka uygun hale gelir. Ancak, dinleme veya kaydetme konusunda bir aşamaya kadar verilen rıza, belli bir aşamadan sonra devam etmezse, rızanın devam etmediği aşamadan sonrası için yapılan dinleme ve kaydetme hukuka aykırı hale gelir. Örneğin, siyasi bir parti düzenlediği bir toplantının bir kısmını basına açık olarak yapmış, diğer kısmını da gizli yapma kararı almışsa; toplantının basına kapalı kısmına ait seslerin üçüncü kişiler tarafında dinlenmesi veya kayda alınması hukuka aykırı olarak suç teşkil edecektir.

Konuşmaların dinlenmesi veya elverişli herhangi bir ses alma cihazı ile kayda alınması halinde suç oluşur. Ses alma cihazının görüntülü olup olmadığının bir önemi yoktur.

Konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişilerin aleni olmayan konuşmaları dinlemesi veya kayda alması suçunun cezası 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezasıdır.

Konuşmanın Tarafı Olan Kişilerin Aleni Olmayan Konuşmaları Kayda Alması Suçu ve Cezası (TCK md.133/2)

Konuşmanın tarafı olan failin bu fıkra kapsamında cezalandırılabilmesi için, söyleşinin en az 3 kişi veya daha fazla kişi tarafından yapılması gerekir. Aleni olmayan konuşma, bu fıkrada “….aleni olmayan söyleşi…” şeklinde tanımlanmıştır (TCK md.133/2). Bu fıkrada kastedilen "söyleşi" kavramı, “en az üç kişi arasında geçen konuşma” olarak kabul edilmektedir.

İki kişi arasında yapılan konuşmanın, konuşmanın tarafı olan kişilerce kaydedilmesi, bu madde kapsamında suç olarak tanımlanmamıştır. İki kişiden biri kendi aralarında geçen konuşmaları kaydettiği takdirde; koşulları varsa TCK md. 134’te düzenlenen “özel hayatın gizliliğini ihlal suçu” oluşur.

En az 3 veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi halinde, fail hakkında TCK md.133/2 hükmü uygulanmalıdır.

TCK md. 133/2 gereği, konuşmanın tarafı olan kişilerin, en az 3 veya daha fazla kişi tarafından yapılan aleni olmayan konuşmaları kayda alması suçunun cezası 6 aydan 2 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezasıdır. Yani, mahkeme bu fıkra kapsamındaki suçun sabit olduğuna karar verdiğinde, fail hakkında ya hapis cezası ya da adli para cezası verecektir.

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Kaydedilerek Hukuka Aykırı “İfşa Edilmesi” Suçu ve Cezası (TCK md.133/3)

Aleni olmayan konuşmalardan kaydedilerek elde edilen verilerin "hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi" bu fıkra kapsamında cezalandırılacaktır. Bu fıkra ile konuşma veya söyleşinin TCK md. 133/1-2'deki şekilde kaydedilmesi değil, "ifşa edilmesi" cezalandırılmaktadır. İfşa etme, gizli kalması gereken bir şeyin açığa vurulması anlamına gelmektedir.

İfşa etme fiilinin, konuşmanın üçüncü bir kişiye bilgi verme veya üçüncü kişilere duyurulması gibi herhangi bir şekilde; yani, bir veya birden fazla kişiye karşı olması yeterlidir. İfşa etme, sosyal medya veya basın-yayın kullanılarak aleni bir şekilde yapılabileceği gibi, herhangi bir kimseye bilgi verilerek aleni olmayan bir şekilde de yapılabilir.

İfşa edilen konuşmaların hukuka aykırı veya uygun yöntemlerle elde edilip edilmediğinin hiçbir önemi yoktur. Suçun meydana gelmesi açısından önemli olan husus, konuşmaların "hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi"dir. Örneğin; CMK md. 140 gereği yasal yapılan ortam dinlemesi neticesinde hukuka uygun elde edilen konuşma içeriklerinin, kamuoyuna açıklanarak hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi TCK md.133/3'teki bu suça vücut verir.

Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilerek "hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi” suçu açısından şu üç hususa özellikle dikkat edilmesi gerekir:

• Kaydedilen ve hukuka aykırı ifşa edilen veriler, “iki kişi” arasındaki aleni olmayan konuşmadan elde edilmişse; ifşa eden kişinin konuşmanın tarafı olmaması gerekir. En az iki kişi arasında geçen konuşmaların, üçüncü kişi tarafından kaydedilmesi ve ifşa edilmesi halinde bu suç oluşur.

• İki kişi arasındaki konuşmayı kaydederek hukuka aykırı olarak ifşa eden kişi, konuşmanın tarafı ise; bu fıkra hükümlerinin değil, koşulları varsa Kişisel Verilerin Kaydedilmesi Suçu, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu veya Kişisel Verileri Ele Geçirme, Yayma veya Başkasına Verme Suçu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.

• Kaydedilen ve hukuka aykırı olarak ifşa edilen konuşmalar, aleni olmayan bir söyleşiden elde edilmişse (Söyleşi: üç veya daha fazla kişinin yaptığı aleni olmayan konuşmalar), kaydı yapan kişinin söyleşinin tarafı olması veya olmamasının bir önemi yoktur. Bu durumda, fail, ister söyleşinin tarafı olsun ister söyleşiye taraf olmayan bir üçüncü kişi olsun, kaydettiği aleni olmayan söyleşide yer alan verileri hukuka aykırı olarak ifşa ettiği takdirde cezalandırılır. Verileri kaydedip ifşa etmediği takdirde; kişisel verilerin kaydedilmesi suçu veya kişisel verileri ele geçirme, yayma veya başkasına verme suçu hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılmalıdır.

Aleni olmayan konuşmalardan kaydedilerek elde edilen verilerin hukuka aykırı bir şekilde ifşa edilmesi suçunun cezası; 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası ve 4 bin güne kadar adli para cezasıdır. Yani, fail hem hapis cezası ile hem de adli para cezası ile cezalandırılacaktır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur.

Konuşmaların Dinlenmesi veya Kaydedilmesi Suçu Etkin Pişmanlık

Etkin pişmanlık, kişinin işlediği suçtan dolayı özgür iradesiyle sonradan pişman olması ve suç teşkil eden fiilin meydana getirdiği olumsuzlukları gidermesi halinde başvurulan bir ceza indirimi nedenidir.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması veya ifşa edilmesi suçunda, etkin pişmanlık yoluyla ceza indirimi mümkün değildir.

Konuşmaların Dinlenmesi veya Kaydedilmesi Suçunda Erteleme, Hagb, Adli Para cezası

Adli para cezası, TCK'da suç karşılığında hapis cezasına alternatif olarak düzenlenen bir yaptırımdır.

Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması sanık hakkında hükmolunan cezanın belli bir denetim süresi içerisinde sonuç doğurmaması, denetim süresi içerisinde belli koşullar yerine getirildiğinde ceza kararının hiçbir sonuç doğurmayacak şekilde ortadan kaldırılması davanın düşmesine neden olan bir ceza muhakemesi kurumudur.

Erteleme, mahkeme tarafından belirlenen cezanın cezaevinde infaz edilmesinden şartlı olarak vazgeçilmesidir.

• TCK md. 133’te yer alan yukarıda açıkladığımız tüm suçlar kapsamında verilen cezaların ertelenmesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılması mümkündür.

• TCK md.133’te düzenlenen suçların, bazı fıkraların ceza miktarı, bazı fıkraların da adli para cezasının seçimlik ceza olarak tayin edilmiş olması nedeniyle; mahkeme tarafından hükmedilen hapis cezası adli para cezasına çevrilemez.

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu Yargıtay Kararları

---

Aleni Olmayan Söyleşinin Kaydedilmesi Suçu

TCK'nın 133/1. maddesinde, iki veya daha fazla kişinin, başkalarının bilmeyeceği ve sınırlı bir dinleyici çevresi dışına çıkmayacağı yönünde haklı bir inanç ve iradeyle hareket ederek, herhangi bir aracı vasıta olarak kullanmadan, yüz yüze gerçekleştirdikleri, ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek, aleni olmayan, söze dayalı, sesli düşünce açıklamalarının, konuşmanın tarafı olmayan kişi veya kişilerce, ilgilisinin rızası olmaksızın, elverişli bir aletle (sesli bir açıklamayı kuvvetlendirerek veya naklederek onu ses alanının dışına çıkartıp doğrudan doğruya algılanabilir hale getirmeye yarayan her türlü düzenekle) dinlenmesi veya akustik olarak tekrar dinlenebilmesi imkanını sağlayan bir aletle kaydedilmesi; aynı Kanun'un 133/2. maddesinde ise en az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi, kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylem aynı Kanun'un 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir.

Sanığın, arkadaşı Mutlu ve belediyede fen işleri müdürü olarak görev yapan mağdur A. ile yüz yüze yaptıkları aleni olmayan söyleşiyi, mağdur A. tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, diğer iki konuşanın bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi nedeniyle sanık hakkında mağdur ...'e yönelik kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan dolayı TCK'nın 133/2. maddesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesi gerekirken, sanığın üç kişi arasında geçen tarafı olduğu konuşmaları kaydettiği kabul edildiği halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek, TCK'nın 133/1. maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulması ve mağdur A'nın kanunda öngörülen sürede şikayetçi olmadığı nazara alınmaksızın suçun her iki mağdura karşı işlendiği kabul edilip, bu kabule göre de, sanık hakkında TCK'nın 133/1. maddesi gereğince iki ayrı mahkumiyet hükmü kurulmasının ya da zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının gerekip gerekmediği hususlarının kararda tartışılmaması hukuka aykırı olup hükmün bozulması gerekmiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar:2016/13128).

Kaydedilen Sesleri Başkalarına Dinleterek Özel Hayatın Gizliliğini İfşa Suçu

Fiilen de beraber oldukları dönemde, resmi nikahlı eşi katılanın sadakatinden kuşkulanan ve kendisini aldattığını düşünen sanığın, birlikte yaşadıkları evin mutfağına ses kayıt cihazı yerleştirerek katılanın bir kişiyle telefonda yaptığı konuşmalara dair seslerini kaydedip, bu kayıtları katılanın kendisini aldattığını söyleyerek müşterek arkadaşları N. ve D.'a dinletmesi, bilahare bu kayıtları açılan boşanma davasında mahkemeye delil olarak sunması biçiminde gelişen olayda; sanığın, kendisini aldattığı düşüncesiyle boşanma aşamasına geldiği katılan hakkında açacağı boşanma davasındaki iddiasını ispatlama amacıyla ses kayıt cihazı ile kayıt yaptığı, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket etmediği, buna göre, ses kayıtları TCK'nın 133/1. maddesindeki suç işlenerek elde edilen bilgi niteliğinde kabul edilemeyeceği gibi iki kişi arasında gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK'nın 133/1. maddesi kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından; katılana ait ses kayıtlarını müşterek arkadaşlarına dinleterek ifşa eden sanık hakkında, TCK'nın 134/2. maddesi uyarınca özel hayata ilişkin sesleri ifşa suçundan mahkumiyet kararı verilmesi gerekir (Yargıtay 12. Ceza dairesi – 2014/17251 karar).

İki Kişi Arasındaki Konuşmanın Kaydedilmesi ve Özel Hayatın Gizliliği

En az üç veya daha fazla kişinin, yüz yüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleşinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerinin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesi TCK 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu olarak düzenlenmiştir. Söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nun kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturur (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/3723 karar).

Aleyhine İşlenen Suçun İspatı Amacıyla Kayıt Yapma

Kişinin, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkanının olmadığı ani gelişen durumlarda, örneğin; kendisine karşı işlenmekte olan (cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bir suç söz konusu olduğunda ya da kendisine veya aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırıyı önlemek için, kaybolma olasılığı bulunan kanıtların kaybolmasını engelleyip, yetkili makamlara sunarak güvence altına almak amacıyla, saldırıyı gerçekleştiren tarafın bilgisi ve rızası dışında, özel hayata ait bilgileri okuma, konuşma ve haberleşme içeriklerini veya özel hayata ilişkin ses ve görüntüleri dinleme, izleme ya da kaydetme, kişisel verileri kaydetme, ele geçirme ve yayma eylemlerinin hukuka aykırı olduğunu kabul etmek mümkün olmadığı gibi, esasen bu hallerde, kişinin hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle hareket ettiğinden de söz edilemeyeceğinden kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu da oluşmamıştır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/12706 karar).

Sanığın özel bir bankanın genel müdürlüğü bünyesinde inşaat proje sorumlusu, müştekinin ise aynı birimde inşaat birim müdürü olarak çalıştığı, sanığın, müştekinin kendisi hakkında performans değerlendirmesi için odasında müdür yardımcısı E.'ın da katılımıyla yaptığı aleni olmayan toplantıda konuşulanları, diğerlerinin rızası olmaksızın cep telefonu ile kayda alarak toplantıda müştekinin kendisine hakaret ettiği iddiasıyla Cumhuriyet Başsavcılığında şikayetçi olması şeklinde gelişen olayda; performans değerlendirme toplantısında kendisine hakaret içerikli sözler söylenmesi nedeniyle sanığın üzerindeki cep telefonu ile gizlice kayıt yaptığı, eylemi başka türlü ispat etmesinin mümkün olmadığı yönündeki savunması ile bu savunmayı doğrulayan bilirkişi raporuna göre, sanığın başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken toplantıda kendisine yönelik hakaret içerikli konuşmayı kayda aldığı, sanığın eyleminin hukuka aykırı olmadığı, bu nedenle sanığın kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun oluşmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/10205 karar).

Planlı ve Sistematik Ses Kaydı Yapma Suretiyle Konuşmaların Kaydedilmesi

En az üç veya daha fazla kişinin, yüzyüze gerçekleştirdikleri, aleni olmayan, söze dayalı düşünce aktarımlarının, söyleyişinin tarafı olan kişi veya kişilerce, ilgililerin rızası olmaksızın, bir aletle kaydedilmesinin 133/2. maddesinde kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması başlığı altında suç olarak tanımlandığı, söyleşiden farklı olarak, iki kişi arasında da gerçekleşebilecek olan konuşmada, konuşan tarafların, aralarında geçen sözleri kaydetmesi, TCK’nun kapsamında suç olarak tanımlanmamış olup, koşulları bulunduğu takdirde eylemin 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturabilir. 13.12.2011 tarihinde, şikayetçi tarafından aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatılması üzerine, ileride şikayetçi hakkında tefecilik ve dolandırıcılık suçlarından yapacağı suç duyurusunda delil teşkil etmesi için, şikayetçinin kendi evine geldiği esnada ve eşi ile birlikte şikayetçinin evine gittiklerinde, aralarında geçen konuşmaları, cep telefonunun ses kaydetme fonksiyonunu kullanarak gizlice kaydettiği iddiasına konu olayda; şikayetçi, sanık ve sanığın eşi arasında gerçekleşen iletişimin, başkaları tarafından ancak özel bir çaba gösterilerek duyulabilecek aleni olmayan "söyleşi” niteliğinde olması ve sanığın doğrudan Cumhuriyet Başsavcılığı ya da ilgili kolluk makamlarına müracaat etmek veya hukuk mahkemesinde dava açmak yerine, katılan tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç (örneğin; cinsel saldırı, hakaret, tehdit, iftira veya şantaj gibi) bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket etmesi karşısında, sanık hakkında TCK’nun tanımlanan kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçundan mahkumiyet kararı verilmelidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/10220 karar).

Telefon Görüşmesini Kaydetme Suretiyle Haberleşmenin Gizliliğini İhlal Suçu

Sanığın, sulh ceza mahkemesinde görülmekte olan şikayetçinin taraf olmadığı bir dava dosyasına delil olmak üzere şikayetçi ile yaptığı telefon görüşmesini, şikayetçinin rızası olmaksızın kayda alarak bu kaydı mahkemeye delil olarak sunarak ifşa etmesi şeklinde gelişen eyleminde, sanığın, şikayetçi tarafından kendisine karşı işlenmekte olan ve ani gelişen bir suç bulunmadığı halde, kaybolma olasılığı bulunan mevcut delilin muhafazasını sağlamak için değil, önceden hazırlıklı ve planlı şekilde, yeni bir delil elde etmek amacıyla hareket ederek, şikayetçi ile arasındaki telefon görüşmesini gizlice kaydedip, bu ses kaydını içerir CD'yi, şikayetçinin bilgisi ve rızası dışında, dava dosyasına delil olarak sunduğu, atılı eylemin kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu değil, TCK’nın 132. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal etme suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi – 2014/8990 karar).

Boşanma Davasına Delil Olarak Sunulan Ses Kaydı

Oluşa ve dosya kapsamına göre resmi nikahlı eşi katılanın kendisini aldattığından şüphelenen sanığın katılan ile ortak kullanımlarında olarak araç içerisine yerleştirmiş olduğu dinleme cihazı ile katılanın aynı iş yerinde beraber çalıştığı ve konuşma içeriklerine göre duygusal yakınlaşma içerisinde olduğu kişi ile olan konuşmalarını ve aynı kişi ile kafede oturduklarına ilişkin görüntüleri kaydedip, açmış olduğu boşanma davasında delil olarak kullandığı iddia ve kabul edilen olayda,

Katılanın tarafı olduğu konuşma içeriklerini ve görüntüleri üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delilin muhafazasını sağlayıp, katılanın güven sarsıcı olumsuz tutum ve davranışlarını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etme bilinciyle davranmadığı gözetildiğinde atılı suçların yasal unsurlarının oluşmaması nedeniyle CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince atılı suç açısınından sanığın kastının bulunmaması nedeniyle beraat kararı verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar : 2017/4841).

Gizlice Ses Alma Cihazı İle Konuşmaların Dinlenmesi

Bir okulda öğretmen olarak görev yapan sanık ...'nın, aynı meslekten olan resmi nikahlı eşi Bilal ile yine meslektaşı olan katılan ... arasında gayrimeşru ilişki olduğu düşüncesiyle eşinin aracına gizlice ses alma cihazı yerleştirip, katılanla kendi eşi arasında yüz yüze gerçekleşen, içeriği özel, aleni olmayan konuşmaları, konuşanların bilgisi ve rızası dışında kaydetmesi biçiminde sübut bulan eyleminin, haksız tahrik altında TCK'nın 133/1. madde ve fıkrasındaki kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar : 2017/5898).

Ses Kayıt Cihazı Yerleştirme

Dosya kapsamına göre; sanığın, eve yerleştirdiği ses kayıt cihazı ile kendisi aldattığından şüphelendiği eşi katılanın telefon konuşmasını kaydettiği ve katılanı konuştuğu kişi olan tanıkla yüzleştirdiği sırada katılanın kendisini aldatmasından duyduğu öfke ile katılana hakaret ettiği iddia edilen olayda;

Katılanın tarafı olduğu haberleşme içeriklerini üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir iddia ileri sürülmeyen sanığın, katılan aleyhine açtığı boşanma davasındaki iddialarını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etme bilinciyle davranmadığı ve katılanın kendisini aldatmasına tepki olarak atılı hakaret suçunu işlediği gözetildiğinde yerel mahkemenin beraate ve ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi - Karar: 2019/4463 ).

Kendisiyle Yapılan Konuçmanın Kaydedilmesi Suç Değildir

Sanığın katılan ile konuştukları esnada katılanın konuşmasını cep telefonu ile kaydettiği iddia edilen olayda, sanığın tarafı olduğu konuşma içeriklerini kaydetmesi eylemi TCK’nın 133. maddesinde suç olarak tanımlanmadığı şartları bulunduğu takdirde eylem TCK’nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebileceği, ancak dosya kapsamında söz konu konuşma içeriklerinin bulunmaması nedeniyle, sanığın konuşma içeriklerinin bağlı bulundukları İcra Müdürlüğüne ilişkin soruşturma dosyasına ilişkin olduğuna dayalı savunmasının aksine, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılmasına yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından yerel mahkemece sanığın beraatine ilişkin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2016/3941 E. , 2017/5481 K.).

Yüz Yüze Yapılmayan Konuşmanın Kaydedilmemesi Halinde TCK 133 Uygulanmaz

Sanık ...'in katılan ile yapmış olduğu telefon konuşmasını kaydetmesi eyleminin, konuşmanın yüz yüze yapılmaması nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 133 üncü maddesin düzenlenen kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu kapsamında değerlendirilemeyeceği, elverişli vasıta olan telefon ile yapılmış olması nedeniyle aynı Kanun'un 132 nci maddesinde düzenlenen haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir ise de kişinin tarafı olduğu haberleşme içeriklerini kaydetmesi eyleminin Kanunda suç olarak düzenlenmemesi nedeniyle haberleşmenin gizliliği ihlal suçunu da oluşturmayacağı, dosya arasında bulunan CD inceleme ve tespit raporuna göre haberleşme içeriklerinin senedin tahrifatına ilişkin dava konusu oluşturup katılanın özel yaşam alanına ilişkin olmaması nedeniyle aynı Kanun'un 134 üncü maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu da oluşturmadığı, sanık ...'in söz konu kayıtları katılan ile arasındaki davaya delil olarak sunduğu, üçüncü kişi veya kişilere ifşa ettiğine dair bir iddianında bulunmaması nedeniyle hukuka aykırılık bilinciyle davranmadığı anlaşılmakla sanıklar hakkında 5271 sayılı Kanun'un 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca beraate karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde ve suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyete karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür (Y12CD , E.2019/10408 - K.2023/1987).

Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçunun Unsurları

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçunun düzenlendiği maddede, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme, katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme olmak üzere üç ayrı suç tipi tanımlanmıştır.

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması suçu ile kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların gizliliği korunmakta; kişilerin, konuşmalarının gizli kaldığı hususunda herhangi bir tereddüt yaşamadan serbestçe sözlü açıklamada bulunmaları amaçlanmaktadır. Ayrıca, aleni olmayan konuşmalar, özel yaşam alanına dâhil olup kime, ne zaman, ne söyleyeceği konusunda her daim endişe duyan kişi, özel yaşamını sağlıklı bir biçimde şekillendiremez. Ortaya çıkan bu durum, sosyal yaşamın ve toplumsal etkileşimin, üzerinde önemli bir rol oynadığı insanın kişiliğini, dolayısıyla da manevi varlığını geliştirme hakkını ihlâl edici mahiyettedir. Dolayısıyla, bu suçun düzenlenmesindeki temel gaye, bir taraftan insanın kendi kişiliğini ifade etmesinin bir aracı olan sözlerinde özgür olmasını, herhangi bir etki ya da baskı altında olmaksızın düşüncelerini serbestçe dile getirebilmesini sağlamak; diğer taraftan özel yaşamı korumak suretiyle anayasal bir hak olan manevi varlığını geliştirme hakkını güvence altına almaktır (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, Kişiler Arasındaki Konuşmaların Dinlenmesi ve Kayda Alınması Suçu, TAAD, Yıl:7, Sayı: 24, Ocak 2016, s.152.).

Maddenin birinci fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun konusu, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmadır. TCK’da haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği 132. maddenin varlığı karşısında, konuşmanın araya herhangi bir vasıta konmadan, yüz yüze ve karşılıklı yapılması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Kişiler arasında, araya vasıta konarak gerçekleştirilen düşünce açıklamaları, örneğin telefon konuşmaları, internet üzerinden yapılan sesli ve/veya görüntülü konuşmalar konuşma değil, haberleşme olup kişiler arasındaki haberleşmenin gizliliğine müdahale edilmesi haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Birinci fıkrada düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun faili, konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişi(ler)dir. Konuşmanın tarafı olan kişi, bu suçun faili olamaz. Çünkü konuşmayı bir aletle dinleme fiilinin, konuşmanın tarafı olan kişi tarafından icra edilmesi özü itibarı ile mümkün değildir; kendisi konuşmanın muhatabı olup söz kendisine karşı gizli değildir. Fakat, konuşmanın tarafı olan kişi, üzerinde taşıdığı bir cihaz yardımıyla bu konuşmanın üçüncü bir kişi tarafından dinlenilmesini mümkün kılmış yahut bizzat kendisi üçüncü kişiden bu konuşmayı dinlemesini talep etmiş olabilir. Bu durumda, konuşmanın tarafı olan kişi TCK`nın 133. maddenin birinci fıkrasında düzenlenen suçtan sorumlu olup sorumluluğunun iştirak hükümleri çerçevesinde belirlenmesi gerekir. İki kişi arasında geçen bir konuşmanın tarafı olan kişinin bu konuşmayı diğer tarafın rızası olmaksızın kaydetmesi, 133. maddenin birinci fıkrası karşısında tipik olmamakla beraber; unsurları varsa özel yaşamın gizliliğini ihlal suçuna sebebiyet verebilir.

Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme suçunun konusu ise failin kendisinin de katıldığı söyleşidir. TCK’nın 133. maddesinin birinci fıkrasından farklı olarak konuşma değil söyleşi terimi kullanılmıştır. Söyleşi “Arkadaşça, dostça karşılıklı konuşma, hasbihâl, sohbet; belli bir konuda alanla ilgili kişilerin katıldığı bilgilendirme toplantısı; kişiler arasında geçen ve bir kurala bağlı olmayan konuşma” şeklinde tanımlanmaktadır. (Türk Dil Kurumu) Söyleşinin de konuşma yoluyla gerçekleştirildiği; konuşma ve söyleşi terimleri arasında kavramsal olarak esaslı bir anlam farklılığının bulunmadığı görülmektedir. Bununla birlikte, maddenin birinci fıkrasında konuşma ve ikinci fıkrasında söyleşi şeklinde farklı terimlerin kullanılması ve her iki fıkradaki suçların düzenlenme biçimi, özellikle de ikinci fıkrada geçen “diğer konuşanların rızası olmadan” ifadesi dikkate alındığında söyleşiye katılan fail dışında en az iki kişinin daha katılımının gerektiği; bir başka ifade ile, söyleşi için en az üç kişinin bir arada bulunması gerektiği sonucuna varılmaktadır. Diğer taraftan, madde gerekçesindeki “Maddenin ikinci fıkrasında, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların, söyleşiye katılan kişilerden biri tarafından diğerlerinin rızası olmadan kayda alınması, suç olarak tanımlanmıştır” şeklindeki açıklama da bu durumu doğrulamaktadır (Koca / Üzülmez, Özel Hükümler, s. 487, Özbek ve diğerleri, Özel Hükümler, s. 539, Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.159.). Dolayısıyla, iki kişi arasında geçen bir konuşmada, taraflardan birinin diğerinin rızası olmaksızın bu konuşmayı bir ses alma cihazı ile kaydetmesi 133. maddenin ikinci fıkrası bakımından tipik bir fiil değildir.

Konuşmanın, ikinci fıkra kapsamında en az üç kişi arasında geçen söyleşi niteliğini taşıması hâlinde ise bu suç (TCK m. 133/2) oluşacaktır. Bununla birlikte, kişinin, tarafı olduğu ve iki kişi arasında geçen konuşmayı ses kayıt cihazı ile kayda alma fiili diğer unsurlar varsa üçüncü fıkra çerçevesinde değerlendirilebilir. Bu suçun mağduru, aleni olmayan konuşmaya katılan kişilerdir. Maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen “katıldığı aleni olmayan bir söyleşiyi ses alma cihazı ile kaydetme” suçunun faili, münhasıran söyleşiye katılan kişiler olabilir; dolayısıyla, bu suç özgü suçtur. Suçun mağduru ise, fail dışında kalan ve söyleşiye katılan diğer kişilerdir (Yaşar / Gökcan / Artuç, C. 3, s. 4343, Özbek ve diğerleri, Özel Hükümler, s. 539; Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.178.).

Maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme suçunun konusu ise kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verilerdir. Suçun konusunu oluşturan veriler, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçlar işlenmek suretiyle yahut suç teşkil eden ya da etmeyen başkaca hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olabileceği gibi; hukuka uygun olarak, örneğin CMK’nın 140. maddesinde düzenlenen teknik araçla izleme tedbirinin uygulanması neticesinde de elde edilmiş olabilir. Verinin bu suçun konusunu oluşturabilmesi için, hukuka uygun ya da hukuka aykırı yollardan elde edilmiş olması arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır. Nitekim, 6352 sayılı Kanun ile üçüncü fıkrada yapılan değişiklikten önce söz konusu fıkrada “yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden” ifadesi kullanılmakta; böylece suçun konusu, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçların işlenmesi ile elde edilen verilerle sınırlandırılmaktaydı. Ancak, fıkra metininde 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle, söz konusu ifade metinden çıkarılmış; bunun yerine “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” ifadesi kullanılmıştır. Fıkra metninde kaydetme fiilinin hukuka aykırı olması gerektiği yönünde bir ibare yer almamakta; sadece ifşa fiilinin hukuka aykırı olması aranmaktadır. Şayet kaydetme fiilinin hukuka aykırı olması aransa idi, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikten daha önce fıkra metninde yer alan “…Yukarıdaki fıkralarda yazılı fiillerden biri işlenerek elde edildiği bilinen bilgilerden…” ifadesinin çıkarılmasına gerek duyulmayacağı gibi; “Kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” değil, “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların hukuka aykırı olarak kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler” ibaresi kullanılır idi. Diğer taraftan, üçüncü fıkrada düzenlenen suç, birinci ve ikinci fıkrada düzenlenen suçlardan tamamen bağımsız bir suç tipi olup birinci ve ikinci fıkradaki suçlar işlenmeksizin de hukuka aykırı ya da hukuka uygun yollardan elde edilen kayıtların hukuka aykırı olarak ifşası mümkündür (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.161.). Bu nedenlerle maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen “kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme” suçunun faili, gerek birinci fıkra gerekse ikinci fıkrada tanımlanan suçları işleyen kişiler olabileceği gibi verileri başka suçların işlenmesi yahut hukuka aykırı diğer yollarla elde eden üçüncü kişiler; hatta bu verileri hukuka uygun şekilde elde eden kişiler, örneğin teknik araçla izleme tedbirini (CMK m. 140) hukuka uygun olarak icra eden bir kolluk görevlisi de olabilir. Burada önemli olan, verinin ne şekilde ve kim tarafından elde edildiği değil; veriyi elinde bulunduran kişinin bunu hukuka aykırı olarak ifşa etmesidir. Bu suçun mağduru ise, birinci ve ikinci fıkra çerçevesinde kaydedilen konuşmaya/söyleşiye katılan kişilerdir (Yrd. Doç. Dr. Neslihan Göktürk, s.178-179.).

TCK'nın 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun düzenlendiği TCK'nın 134. maddesi ise;

"(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri ifşa eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında artırılır.” şeklinde iken, suç tarihinden sonra 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun'un 81. maddesiyle; maddenin birinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar hapis veya adli para” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis” ve “cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz” ibaresi “verilecek ceza bir kat artırılır” şeklinde, ikinci fıkrası da "Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması hâlinde de aynı cezaya hükmolunur." biçiminde değiştirilmiştir.

TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar; özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlal edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur.

Maddenin birinci fıkrasında tanımlanan suçu oluşturan fiil, kişilerin özel hayatının gizliliğinin ihlalidir. Gizliliğin ne şekilde ihlal edildiğinin suçun temel şekli bakımından bir önemi olmayıp bu yönüyle serbest hareketli bir suçtur. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi ise suçun aynı fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen nitelikli hâlini oluşturacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasında, kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya seslerin hukuka aykırı olarak ifşa edilmesi ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Madde metninde yer alan "ifşa" kelimesi, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; "gizli bir şeyi açığa çıkarma, yayma" olarak tanımlanmıştır. Özel hayata ilişkin her hususun değil, yalnızca görüntü veya seslerin ifşa edilmesi bu fıkradaki suçun oluşumuna sebebiyet verecektir. Bu görüntü veya sesler, hukuka uygun bir şekilde kayda alınmış olabileceği gibi birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi suretiyle de elde edilmiş olabilir. Özel hayata ilişkin bu kayıtların, taksirle ya da tamamen hukuka uygun elde edilmiş olsa dahi, bilerek, isteyerek ve ilgilisinin bilgisi ve rızası dışında ifşa edilmesi, bu bağlamda içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen suçu oluşturacaktır. İfşanın kabulü için, görüntü veya sesin ilgili olduğu kişinin anlaşılması, en azından anlaşılabilir olması ya da açıklanması gerekmektedir. Bu fıkradaki suçun oluşumu için ifşanın hukuka aykırı olması gerekmektedir.

Bu suçlar ancak kasten işlenebilen suçlardan olup suçun oluşumu için saik aranmaz. Ayrıca özgü suç niteliği de taşımadığından herkes bu suça azmettiren ya da yardım eden olarak iştirak edebilir.

B. Somut Olayda Hukuki Nitelendirme

Aralarında önceye dayalı husumet bulunan katılan ve sanığın, kasten yaralama, hakaret ve tehdit suçlarından katılan sanık sıfatıyla Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasında taraf oldukları, bu dosyanın yargılaması sırasında inceleme dışı sanık … ile katılan arasında gerçekleşen ve inceleme dışı sanık … tarafından kaydedilen yüz yüze konuşma kayıtlarının sanık tarafından mahkemeye delil olarak sunulduğu anlaşılan olayda;

TCK'nın 133. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaları bir aletle dinleme veya ses alma cihazı ile kaydetme suçunun failinin, konuşmanın tarafı olmayan üçüncü kişinin olmasının gerektiği ve konuşmanın tarafı olan kişinin, bu suçun faili olamayacağı, aynı maddenin ikinci fıkrasında düzenlenen katıldığı aleni olmayan söyleşiyi kaydetme suçunun oluşabilmesi içinse en az üç kişinin bir arada bulunmasının arandığı, bu suçun failinin, münhasıran söyleşiye katılan kişilerden birinin olmasında zorunluluk bulunduğu ve dolayısıyla iki kişi arasında geçen bir konuşmada, taraflardan birinin diğerinin rızası olmaksızın bu konuşmayı bir ses alma cihazı ile kaydetmesi hâlinin maddenin ikinci fıkrası bakımından tipik bir fiil olmadığı, yine maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen verileri hukuka aykırı olarak ifşa etme suçunun konusunun, kişiler arasındaki aleni olmayan konuşmaların kaydedilmesi suretiyle elde edilen veriler olduğu, suç tarihinde yürürlükte bulunan hâliyle üçüncü fıkrada suçun konusunun, 133. maddenin birinci ve ikinci fıkrasında tanımlanan suçların işlenmesi ile elde edilen veriler olarak açıkça sınırlandırıldığı hususları dikkate alındığında, sanığın inceleme dışı sanık … ile katılan arasında gerçekleşen ve inceleme dışı sanık … tarafından kaydedilen yüz yüze konuşmaları mahkemeye sunmak şeklindeki eyleminin TCK'nın 133. maddesinde düzenlenen suçu oluşturmadığı anlaşılmış ise de;

Sanık tarafından Eskişehir 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 2008/1132 esas sayılı dosyasına sunulduğu kabul edilen iddianameye konu ses kaydını içeren CD'nin katılanın özel hayatına ilişkin olması ve inceleme dışı sanık …'nin beyanından da anlaşılacağı üzere katılanın özel hayatının, bu seslerin sanığın isteği üzerine kayda alınması suretiyle ihlâl edilmesi ve katılanın söz konusu eylemden dolayı sanık hakkında şikâyetçi olması nedeniyle yargılama şartının da gerçekleştiği ve sanığın eyleminin TCK'nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal etme suçuna azmettirme kapsamında kaldığı, suça konu sesleri içeren CD, buna ilişkin bilirkişi incelemesi ve söz konusu CD'nin mahkemeye sunulduğu hususunda gerek katılan gerekse sanık tarafından ileri sürülen bir itirazın bulunmadığı da gözetildiğinde, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu bakımından eksik araştırma bulunmadığı kabul edilmelidir (Yargıtay CGK - E.2018/243 - K.2023/160).

Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi veya kayda alınması suçu; özel hayatın gizliliğini ihlal suçu, haberleşmenin gizliliğini ihlal suçu, kişisel verilerin kaydedilmesi, ele geçirilmesi, yayılması veya başkasına verilmesi suçları ile bağlantılı fiiller içermesi nedeniyle iddia ve savunmanın bir avukat yardımı ile yapılması yararlı olacaktır.

---

Avukat Baran Doğan