Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı Suçu Nedir? (TCK 310)

Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı suçu, 5237 sayılı TCK’nın 310. maddesinde “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” bölümünde şu şekilde düzenlenmiştir:

Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı

Madde 310 - (1) Cumhurbaşkanına suikastte bulunan kişi, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılır. Bu fiile teşebbüs edilmesi halinde de suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Cumhurbaşkanına karşı diğer fiili saldırılarda bulunan kimse hakkında, ilgili suça ilişkin ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur. Ancak, bu suretle verilecek ceza beş yıldan az olamaz.

Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı Suçunun Unsurları

Madde gerekçesine göre; madde metninde, Cumhurbaşkanına karşı suikastte bulunulması, kasten öldürme suçuna nazaran özel bir suç olarak tanımlanmıştır. Hatta, bu suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmaktadır. Bizim mevzuat geleneğimizde Cumhurbaşkanlığı veya Devlet Başkanlığı gibi, Devletin en yüksek makamını işgal eden zatın “öldürülmesi” gibi bir sözcüğe kanunda da yer vermemek için bu hususta öteden beri kullanılmasına alışılmış “suikast” sözcüğü tercih edilmiştir. Bilindiği gibi suikast Devlet büyüğünü veya önemli bir kişiyi planlı tarzda öldürmeyi ifade ederse de burada kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasında, Cumhurbaşkanının şahsına karşı başka bütün fiilî saldırılar, yani hakaret dışında kalan tüm hareketler, cezalandırılmaktadır. “Fiilî saldırılar” terimine bütün saldırılar girmektedir. Cumhurbaşkanının şahsına karşı işlenen suçlar dolayısıyla ilgili suç tanımına göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunacaktır. Ancak, bu durumda belirlenecek cezaya alt sınır getirilmiştir.

Yargıtay uygulamasına göre;

1) Genel olarak:

Cumhurbaşkanı Devletin başıdır. Yürütme yetkisi Cumhurbaşkanına aittir.

Cumhurbaşkanı, Devlet başkanı sıfatıyla Türkiye Cumhuriyetini ve Türk Milletinin birliğini temsil eder; Anayasanın uygulanmasını, Devlet organlarının düzenli ve uyumlu çalışmasını temin eder. (Anayasa madde 104/1)

Devlet başkanı, siyasi iktidar içinde yer alan, tek kişiden ibaret bir organdır. Bütün devlet kuvvetlerinin başı ve en üstü olarak korunması gereken düzeni temsil ve şahsında kişileştirmektedir.

Bu nedenledir ki, Kanun vazı’ı, Devlet başkanının şahsında temsil ettiği siyasal değerler ve nitelikleri, kişisel varlığına dair değerlere öncelediğinden bu suçları devlete karşı işlenen suçlar içinde düzenlemiştir. 5237 sayılı TCK da söz konusu suçu, Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı suçlar arasında görmüştür.

Tarihi süreçte Devlet-i Aliye’de Devlet Başkanının hayatına kast fiilleri, “siyaseten katl” cezası ile yaptırıma bağlanmış, 1274 Ceza Kanunname-i Hümayunu’nun 55. maddesinde “Zat-ı Hazreti Padişahi’nin hayatına suikast eden veyahut iş bu suikastin icrasına teşebbüs eyleyen kimse idam olunur.” denilerek uygulama sürdürülmüş, mülga 765 sayılı TCK’nın “Devlet başkanına suikast” kenar başlıklı 156. maddesi ile de “Reis-i Cumhura suikastte bulunanlarla, buna teşebbüs edenler fiilleri teşebbüsü tam derecesinde ise idam cezasıyla, nakıs ise müebbet ağır hapisle cezalandırılır.” denilerek suça teşebbüs, tamamlanmış suç gibi cezalandırılmıştır.

Esas itibariyle hazırlık hareketleri cezalandırılmamaktadır. Fakat kanunlar, belli durumlarda hazırlık hareketlerini dahi, korunan hukuki menfaat açısından tehlike yaratacak nitelikte kabul ettiklerinden cezalandıran özel hükümler kabul etmişlerdir. Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ve bu arada devlet başkanına suikast suçu açısından da durum böyledir. Kanunumuzun 765 sayılı TCK 168 ve 171. maddelerinde (5237 sayılı TCK’nın 314 ve 316. maddelerinde) düzenlenen suçlar, Devletin şahsiyetine/devlet başkanına suikast suçu açısından hazırlık hareketlerini cezalandıran özel hükümlerdir.

3713 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan suçlar, mutlak terör suçlarıdır. Bu nedenle yaptırım uygulanırken belirlenen temel cezadan sonra aynı Kanunun 5/1. maddesi tatbik edilir.

Fail örgüt mensubu ise, cezanın TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine de karar verilmelidir.

2) Suçla korunun hukuki menfaat:

Norm, iki ayrı değeri birlikte korumaktadır. Birincisi Cumhurbaşkanının hayatı, yaşam hakkıdır. Diğeri ise mağdurun niteliği bilinerek kendisine karşı suç işlendiğinde devlet başkanının temsil ettiği siyasal değerler ve niteliklerdir. Bu açıdan devlet başkanı aleyhine suçlar, devletin şahsiyeti aleyhine işlenen suçlar arasında yer almaktadır. Devlet organlarını meydana getiren şahıslar kişisel olarak korunmadıkları, mesela hükümet başkanı aleyhine suçlar özellik taşımadığı halde, devlet başkanına karşı suçlar “devletin varlığına” karşı işlenmiş gibi kabul edilmektedir.

3) Suçun maddi unsurları:

a) Suçun Konusu: Suçunun hukuki konusu, Cumhurbaşkanının yaşam hakkı ve şahsında temsil edilen devletin varlığı ve anayasal düzenidir.

b) Fail: Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olsun ya da olmasın, yöneten veya yönetilen herkes olabilir.

c) Mağdur: Suçun mağduru Cumhurbaşkanıdır.

d) Fiil: Fiil, Cumhurbaşkanına suikastte bulunmak ya da bu fiile teşebbüs etmektir. Suikat, madde gerekçesinde açık biçimde belirtildiği üzere kasten öldürmeyi belirtmek amacıyla kullanılmıştır. Teşebbüsten bahsetmek için kastedilen suç yönünden elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlamak gerekir. (TCK madde 35/1) Bu nedenle hazırlık hareketlerinin, yasada açık biçimde düzenlenmedikçe cezalandırılamayacağı tartışmadan varestedir. Doktrinde Hafızoğulları ve Özen, suikast planı ve suçun işleneceği yerde keşif yapmanın hazırlık hareketi kapsamında kaldığını ileri sürmektedir.

Fiil, devlet başkanını, başkanlık süresi içinde ve başkanlık fonksiyonlarıyla yükümlü bulunduğu sürede korumaktadır. (Yargıtay CGK’nun 02/04/1990 tarih ve 84-106 sayılı kararı)

4) Suçun manevi unsuru:

Suç, genel kastla işlenebilir. Siyasal ya da kişisel saikle işlenmesi arasında fark yoktur.

5) Suçların içtimaı:

Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği,ülke bütünlüğü ve anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığından (Özek, age, s. 144) ve TCK’nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde açıkça fikri içtimanın uygulanması yasaklanmış olduğundan zikredilen suçların şartları oluşmuşsa ayrı ayrı cezalandırılmaları gerekecektir.

6) İşlenemez suç kavramı:

İşlenemez suç, bir ceza kanunu hükmünü ihlale yönelmiş olmasına rağmen ya hareketin suçu karekterize eden zarar veya tehlikeyi meydana getirmeye elverişli olmaması ya da suçun konusunun bulunmaması nedeniyle başarısız kalmaya mahkum bir davranış olarak tanımlanmaktadır. (Alacakaptan Uğur, İşlenemez Suç, s.1)

Bu tanıma göre işlenemez suç, ya hareketin elverişli olmamasından ya da suçun konusunun bulunmamasından kaynaklanmaktadır. Somut olay yönünden hareketin elverişliliği hususunda bir tartışma bulunmadığından suçun konusunun yokluğu durumunda eylemin hangi hallerde işlenemez suç hangi hallerde teşebbüs olarak kabul edilmesi gerektiği üzerinde durulacaktır.

Suç teorisi açısından suçun maddi konusu; failin yaptığı hareketin, üzerinde tesirini icra ettiği kişi veya şeydir (Alacakaptan, age, s. 113). Her suç bir hukuki değeri koruduğuna göre, her suçun bir hukuki konusu vardır. Ancak her suçun maddi konusu olmayabilir. Netice suçu olarak düzenlenmeyen suçlar genellikle maddi konusu olmayan suçlardır. Öldürme suçlarında suçun hukuki konusu yaşam hakkı, maddi konusu ise insan vücududur.

Doktrinde suç konusunun yokluğu halinde eylemin işlenemez suç kapsamında mı yoksa teşebbüs olarak mı kabul edileceğinin, mutlak yokluk-nisbi yokluk ayrımına göre tespit edilebileceği savunulmuştur. Mutlak yokluk halinde işlenemez suç, nisbi yokluk durumunda ise suça teşebbüs vardır. Kasten öldürme suçu yönünden, öldürülmek istenen kişinin olay öncesinde ölmüş olması mutlak yokluğu, konunun geçici olarak olduğu zannedilen yerde bulunmaması ise nisbi yokluğu ifade etmektedir. Bu görüş, özellikle nisbi yokluk kavramının, belirsizliği ve göreceliği nedeniyle sorunu çözmekte yetersiz kalınca konunun, icra hareketlerine başlanmadan önce yok olması halinde işlenemez suçun, hareketin başlamasından sonra veya başlamasıyla birlikte yok olması halinde ise teşebbüsün varlığından bahsedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Ex post değerlendirmeye dayanan bu görüş de fiilin “objektif tehlikeliliğini” görmezden gelmesi nedeniyle eleştirilmiştir.

Yüksek Yargıtay’ın bir çok kararında (Yargıtay 1.CD’nin 26/05/1963 tarih ve 320/1134; 2. CD’nin 18/01/1949 tarih ve 355/419; 6. CD’nin 24/10/1959 tarih ve 955/889 ile 14/06/1983 tarih ve 4019/5620; CGK’nun 13/02/1984 tarih ve 291/158, 21/02/1983 tarih ve 6-495/64 ile 25/06/1990 tarih ve 5-157/200; 10. CD’nin 25/01/2005 tarih ve 2004/25426-2005/340 sayılı kararları vb.) kabul edilen, doktrinde büyük ekseriyetle savunulan ve Dairemizce de benimsenen “somut tehlike teorisi”ne göre ise; hâkim, psişik ve fizyolojik gelişmesi normal olan insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini nazara almak ve belli istatistik kanunları ile id quod plerumque accidit (ortak hayat tecrübelerine göre, belli insan davranışlarının nedensellik bağlamında netice verdiği makul bir olasılık derecesini ifade eden ortak tecrübe ilkesi) ilkesini ve faili o olay bakımından mevcut özel bilgilerini de göz önünde bulundurmak suretiyle hareketin yapıldığı anda hareketin mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olup olmadığını araştıracak (Alacakaptan, age, s. 126) muhtemel olması durumunda eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı sonucuna ulaşacaktır.

Yani hâkim, somut olayda ex post değil ex ante bir değerlendirme ile normal bir insanın bilgi, tecrübe ve niteliklerini, günlük hayat tecrübelerini, failin olay ile ilgili özel bilgilerini nazara alarak hareketin yapıldığı anda suçun konusunun varlığının muhtemel olup olmadığını araştıracaktır. Konunun varlığı muhtemel ise -ve esasen mutlak yokluk durumu da yoksa- eylemin teşebbüs kapsamında kaldığı kabul edilerek cezalandırılacaktır.

İşlenemez suç hakkında ne mülga 765 sayılı ne de mer’i 5237 sayılı TCK’da bir hüküm vardır. Oysa İtalyan Ceza Kanununun 49, Alman Ceza Kanununun 23. maddelerinde işlenemez suç/elverişsiz teşebbüs ile ilgili düzenlemeler yer almıştır. Gerek anılan kanunlar gerekse Avusturya ve İngiliz ceza kanunları işlenemez suçun cezalandırılmasına ya da güvenlik tedbiri uygulanmasına imkan tanımaktadır. Fransa uygulaması da bu yönde gelişmiştir. (Tozman Önder, Suça Teşebbüs, s.181)

Türk ceza hukuku açısından işlenemez suç/elverişsiz teşebbüsün cezalandırılması mümkün bulunmamakla birlikte doktrinde …gibi yazarlar suç işleme kararının icrası kapsamında harici dünyaya yansıyarak toplumsal tehlikeliliği ortaya koyan fiillerin, failin elinde olmayan nedenlerle istenilen sonucu doğurmasa da cezalandırılması gerektiğini savunmuşlardır.

Bu durumda, hareketin elverişliliği ya da konunun yokluğu hususundaki kurum ve kavramların, özellikle korunan hukuki değer olarak devletin varlığını ve prestijini muhafaza eden suçlar yönünden, işlenemez suçun alanını genişletecek biçimde yorumlanması kabul edilemez.(Y16CD-K:2019/1953)

Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı Suçunda Zamanaşımı

Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı suçunda dava zamanaşımı süresi 30 yıldır.

Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı Suçunda Görevli Mahkeme

Cumhurbaşkanına suikast ve fiilî saldırı suçunda görevli mahkeme ağır ceza mahkemesi olarak düzenlenmiştir.

Cumhurbaşkanına Suikast ve Fiilî Saldırı Suçu Yargıtay Kararları

Cumhurbaşkanına Suikast Suçunun Unsurları

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs etmeyi cezalandırmaktadır.

Bu suçla korunan hukuki değer, millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. (Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, s. 224) madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir. Mülga 765 sayılı TCK’nın 146. (5237 sy. TCK’nın 309.) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil, tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. (Özek, age, s. 51)

Maddede maddi unsur olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hâkim tarafından takdir edilmesi gerekir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. (Kangal s. 40; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 509; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 75)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç suç, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai ya da ihmali hareketle işlenebilir. (Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s. 73; Soyaslan, Özel Hükümler, s. 582; Akdoğan s. 25; Akbulut s. 135; Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu, s. 1775; Hafızoğulları, TCK madde 302, s. 561; Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 91) Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi, sanığın gerçekleştirilmekte olan icraî fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebrî fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. (Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s. 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s. 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s. 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s. 8468, Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373)

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23.11.1999 tarih, 9-274/284 karar)

Suç, bir teşebbüs suçu ise de gerek yargısal kararlarda gerekse doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi nedeniyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

Fiilin elverişli olup olmadığı her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebrî eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK’nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. (Askeri Yargıtay Daireler Kurulunun 25.03.1983 tarih ve 70-73 sayılı kararı)

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” (Yargıtay CGK’nun 09.02.2010 tarih ve 2009/9-103, 2010/22 sayılı kararı)

Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih ve 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori-Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır.

Hukuk normları, ya yasaklayıcı norm ya da emredici norm olarak ortaya çıkarlar. Yasaklayıcı norm, belli bir hareketin yapılmasını yasaklar. Zira yasaklanan hareketin yapılması halinde bir hak ihlali söz konusu olacaktır. Ceza kanunlarındaki suçların çoğu yasaklayıcı normun ihlal edilmesiyle işlenen suçlardır. Yasaklayıcı normun ihlali ancak icraî bir hareketle gerçekleştirilebilir. …norm ise, belli bir hareketin yapılmasını emreder. Bu hareket yapılmadığında bir hak ihlal edilmiş olacaktır. Bu nedenle ihmali suçlar cezayı gerektiren emredici normlara karşı gelmek suretiyle işlenebilir. Bu doğrultuda Ceza Kanunumuzun özel kısmında suçlar çeşitli şekillerde tasnif edilirken, ayrımlardan birisi de gerçekleştirilen hareketin şekline göredir. Bunlar icrai suç ve ihmali suç olarak ayrıma tabi tutulmuştur.

“İhmali ifade etmek üzere; olumsuz, menfi, negatif hareket; icrai ifade etmek üzere de olumlu, müspet, pozitif hareket terimlerine rastlanmaktadır” (Hakan Hakeri, Kasten Öldürme Suçları, 2006 baskı, s. 69)

Hukuksal yararlara saygı gösterilmesi gereği iki şekilde ihlal edilebilir. İlki, bir hukuki yarara tecavüz teşkil edilen bir hareketin yapılması, ikinci olarak da hukuki yararı koruyan hareketin yapılmaması suretiyle (Gössel, 323). Bununla beraber garantörsel ihmali suçları da bu ayrıma dahil ederek üçüncü bir ayrım yapılabilir. Nitekim icra ve ihmal ile işlenebilen suçların yanısıra hem icrai hem de ihmali hareketlerle işlenebilen suçlar da söz konusu olabilir. (Hakeri, age, s. 70)

İhmal Türkçe sözlükte; “gereken ilgiyi göstermeme, boşlama, savsaklama, savsama, önem vermeme” olarak, Osmanlıca-Türkçe büyük lügatta da “ehemmiyet vermemek, yapılması lazım işi sonraya bırakma, dikkatsizlik, başlayıp bırakmak, terk etmek” şeklinde açıklanmaktadır.

İhmali suçlar iki gruba ayrılmaktadır. Birinci grup, gerçek ihmali suçlar olup “ihmali hareketin bizzat suç tipinde gösterildiği suçlardır.” Bu suçlarda tipiklik, kanunda tarif edilen belli bir emredici normun kasten yerine getirilmemesiyle gerçekleşir. İhmali davranışın sonucunda ayrıca bir neticenin meydana gelmesi bu suçların oluşması için zorunlu değildir. Gerçek olmayan ihmali suçlar ise “tipe uygun bir neticenin engellenmemesi suretiyle gerçekleştirilen suçlardır.” Fakat bunun için failin özel bir hukuki yükümlülük (garantörlük) altında bulunması gerekir. Ancak garantör olan bir kimse gerçek olmayan ihmali suçun faili olabileceğinden, bu suçlar gerçek özgü suçlardır. Ceza kanununda düzenlenen her suç, hem icrai hem de ihmali hareketle işlenebilir. Kural olarak icrai hareketle işlenebilen bir suçun ihmali hareketle de işlenebilmesine gerçek olmayan ihmali suç denmektedir. Keza bir suçun kanuni tanımında belli bir davranışta bulunma veya belli bir neticeye sebebiyet verme cezalandırılmaktadır. Gerçek olmayan ihmali suçlar, neticeli suçlardır. Bu suçlarda, mutlaka neticeyi önleme yönünden hukuki yükümlülük bulunması gereklidir.

Gerçek olmayan ihmali suçların tamamlanabilmesi için tipe uygun neticenin meydana gelmesi gerekir. Ancak, netice de faile objektif olarak isnat edilebilmelidir. İcrai suçlarda objektif isnadiyet, failin neticeye sebebiyet vermesini gerektirmektedir. İhmali suçlarda da nedensellik bağı ve objektif isnadiyet sorumluluk için şarttır. Ancak, icrai suçlarda olduğu gibi netice hareketin fiziki bir sonucu olmasından ziyade, hukuken beklenen hareket yapılmış olsaydı tipe uygun neticenin gerçekleşip gerçekleşmeyeceğine bakılmalıdır. Başka bir deyişle, ihmali hareket olmasaydı, yani icrai bir hareket yapılsaydı netice meydana gelmeyecekti denilebiliyorsa, ihmali hareketle netice arasında nedensellik bağı vardır. Aksi taktirde ihmali hareketten doğan sorumluluğun sınırlarının aşırı şekilde genişletilmesi söz konusu olacaktır.

Neticenin önlenmesi hususundaki yükümlülük “koruma yükümlülüğü” veya “gözetim yükümlülüğü” olarak adlandırılmaktadır. Garantörlük kavramı olarak ifade edilen bu durum; kanundan, sözleşmeden ve kendisinin yaratmış olduğu tehlikeli durumdan kaynaklanabilir.

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.”

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1. maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak” şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığı halde, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde, silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür (Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 07.11.2014 tarih ve 5688-11080 sayılı kararı). TCKnın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de TCK’nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan “cebir ve şiddet”in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya ilişkin genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükûmete karşı

suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince; Aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

İştirak sorunu:

a-Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200….440 syf;…, genel hükümler, 3. Baskı, s493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez. (Özgenç,age, s 499)

765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kiriterler, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Yerleşik uygulamayı yansıtan bazı kararlar şu şekildedir. “Suça asli olarak iştirak etmek ile fer’i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer’i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer’i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer’i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır.” (CGK, 23.11.1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)

“Fer’i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. “(CGK 20.01.2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)

“Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.” (CGK 10.05.2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)

Suça iştirak şekillerinden olan “faillik” ile şeriklik hallerinden olan “yardım etme” arasındadaki ayırıcı kriterlerden biriside, suç işlenmezden önce alınan, birlikte suç işleme kararıdır. “Mağdur …‘nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların

TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir. Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemini gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK’nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir.” (CGK 17.05.2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde;

“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

bb)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,

bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

cc)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

dd)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere 5237 sayılı TCK da 39. maddede yer verilen “yardım” teşkil eden hareketler, 765 sayılı TCK’nın 65. maddesindeki düzenleme ile aynı niteliktedir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme” yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı Kanunun 220/7. maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7. maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. (Eren Toroslu, Özel Hükümler, s. 74; Hafızoğulları, Türk Ceza Kanununun 302. maddesi, s. 559; Kangal s. 55; …s. 31; Gözübüyük, s. 10; Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 200) Yüksek Yargıtayın istikrar kazanmış uygulamalarına göre ise (Yargıtay CGK’nun 10.12.1990 tarih ve 9-301/329 sayılı kararı, Yargıtay 9. CD’nin 24.03.2011 tarih ve 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2008/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 sayılı kararları) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer’i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK’nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK’nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315. maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri /görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların (Özgenç İ, age, s. 332) bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın 220/5. maddesi gerekçesi ile birlikte değerlendirildiğinde, yönettiği örgütün gücünden yararlanarak talimat alanın iradesi üzerinde hakimiyet kuran yöneticinin, serbest iradesi ile hareket etmeyen ve bir suç örgütü mensubu olarak suç işleme kararının varlığının kabulünde zorunluluk bulunan fail arasında azmettiren-azmettirilen ilişkisinden bahsetme imkanı da bulunmamaktadır. Kanunun kabul ettiği sistemde, yöneticinin örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolaylı fail olarak sorumlu tutulduğu görülmektedir.

Müşterek faillik ile TCK’nın 39/2-c maddesinde düzenlenen, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak şeklinde ortaya çıkan şerikliğin, her olayın özelliğine göre; suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret göz önünde bulundurularak hakim tarafından ayırt edileceği kabul edilmektedir. Müşterek faillikte/fiil hakimiyetinde, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birisinin elinde bulunmaktadır. Yardım eden şerik suçun icrasını failin inisiyatifine havale etmektedir. (Özgenç İ, Suç örgütleri, s. 332; Türk Ceza Hukuku s. 490)

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştirakten bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımından da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK’nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. Bu fiiller, TCK’nın 314. maddesinde bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK’nın 309. maddesindeki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. (Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, s. 202)

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma nedeniyle (mülga 765 sayılı) TCK 168 ve 171. maddelerindeki (5237 sayılı TCK’nın 314, 316. maddelerindeki) suçlar tahakkuk edebilir. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2019/2164).

Cumhurbaşkanına Suikast Suçu ve Anayasayı İhlal

Sanıklara müsnet Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarının unsurları ve özel görünüm şekilleri, savunmalarında ileri sürülen hukuki kurumlar ile ilgili olarak yapılan açıklamalar, 15 Temmuz 2016 günü ülke genelinde yaşanan olaylar, Bölge Adliye ve İlk Derece Mahkemelerince sübutu kabul edilen somut olay çerçevesinde sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesine gelince;

a) Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçları yönünden;

Kast insanın iç dünyası ile ilgili bir kavram olup, kastın açıkça ifade edilmediği durumlarda, iç dünyaya ait bu olgunun dış dünyaya yansıyan davranışlara bakılarak belirlenmesi yoluna gidilmektedir. Kastın tespitinde eylemin bir evresindeki durumunun değil, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışlarının da dikkate alınıp tüm kanıtların birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir. Zira, suç kastını mutlaka belli bir aşamada oluşması gerekmediği gibi, iştirak iradesinin de suçun tamamlanıncaya kadar her aşamada oluşması mümkündür.

Derece mahkemelerince sübutu kabul edilen olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü ve somut olayın gerçekleşme şekli, Cumhurbaşkanının toplantı salonu olarak kullandığı, olay anında da müşteki Sefa Toskay’ın saklandığı 1922 numaralı odanın giriş kapısının kırılıp, banyo kapısının üst kısmına da silahla ateş edilmesi, Çiğli üssünde, sanık … tarafından yapılan açıklamalar ile tamamı özel vasıfları nedeniyle seçilen, bir kısmı tam teçhizatlı olan sanıkların Cumhurbaşkanının bulunduğu otele vardıklarında, orada olup olmadığını henüz öğrenmeden girdikleri silahlı çatışma neticesinde, koruma polislerinden …‘in ölümüne sebebiyet verdikleri nazara alındığında; sanıkların ortaya çıkan kasıtlarının Cumhurbaşkanını öldürmeye yöneldiğine dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığından, Cumhurbaşkanına suikast girişimi olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 310. Maddesinin yanında 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.

Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun (TCK madde 309) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda, müterakki suçlardaki özellik nedeniyle sanıkların ayrıca Türk Ceza Kanununun 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Cumhurbaşkanına suikast suçu ile terör örgütü mensubu olmak (TCK madde 314) ve/veya devletin birliği, ülke bütünlüğü ve anayasal düzeni aleyhine suçlar arasında müterakki/geçitli suç ilişkisi bulunmadığı gibi, farklı hukuki değerleri korumaları ve TCK’nın 302/2, 309/2, 312/2, 311/2 ve 220/4. maddelerinde işlenen suçlar bakımından gerçek içtima hükümlerinin uygulanacağına ilişkin açık düzenleme nedeniyle, sanıkların sübut bulan eylemlerine uyan TCK’nın 309 ve 310. maddelerindeki suçlardan ayrı ayrı cezalandırılmaları yasaya uygun görülmüştür.

Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

Bu nedenle mensup oldukları örgüt yönetimi tarafından alınan suç işleme kararı ve yapılan planlama doğrultusunda, suçun icrasında üstlendikleri rolleri, her birinin suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkıları da göz önünde bulundurulduğunda fiil üzerinde ortak hakimiyet kuran sanıklar …, ve …‘nun “müşterek fail” olarak TCK’nın 37. maddesi delatiyle aynı Kanunun 309 ve 310. maddelerinden mahkumiyetlerine dair verilen kararlarda bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Olay mahallinde bulunmasalar da gerek ülke genelindeki darbe kalkışmasının gerekse Cumhurbaşkanına suikast suçunun planlama, hazırlık ve organizasyonu içinde yer alan, fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda, icra sırasında olay yerinde olan diğer sanıklarla sürekli iletişim halinde kalarak idare, koordinasyon ve lojistik temini görevlerini yerine getiren sanıklardan …, … ve …‘in sorumluluklarının da müşterek faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken, örgüt hiyerarşisi içinde ve örgütsel faaliyet çerçevesinde işlenen suçlar yönünden uygulanma yeri bulunmayan TCK’nın 38. maddesi gereğince azmettiren olarak kabul edilmesi sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

b) Ancak sanık … hakkında Cumhurbaşkanına suikast suçuna yardım etme ve anayasayı ihlal suçlarından kurulan hükümler incelendiğinde;

aa-Derece mahkemelerinin, maddi olaya ilişkin kabullerine göre; yakıt almak için sorumluluk bölgesindeki üsse inen helikopterde bulunan sanıkların, Cumhurbaşkanına suikast suçunun failleri olduklarını bildiğine dair delil bulunmayan ve iştirak iradesi ortaya konamayan, bilakis helikopterin ilk gelişinde aldığı tedbirler ve davranışları itibariyle suikast olayına ilişkin iştirak iradesi bulunmadığı anlaşılan sanığın, anılan suçun faillerinin Marmaris’e gelmeleri (saat 03.03) Cumhurbaşkanının Marmaristeki otelden (saat 01.15) ve Dalaman’dan (saat 01.43) ayrılma saatleri de nazara alındığında bu suç yönünden icra hareketlerinin tamamlanmasından sonra il valisi ve Jandarma komutanı olan tanıkların, helikopterin darbeci askerlerin kullanımında olduğu, yakıt vermesinin sorumluluğunu gerektireceği yönündeki ihtar ve telkinlerine itibar etmeyerek amiri olan sanık …‘nın talimatı doğrultusunda diğer sanıkları taşıyan helikoptere yakıt vermesinden (saat 04.30-04.50) ibaret olayda; maddi ve manevi unsurları itibariyle oluşmayan müsnet Cumhurbaşkanına suikast suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yetersiz ve çelişkili gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırı görülmüştür.

bb-Anayasayı ihlal suçu yönünden ise, yakıt ikmali için sorumluluk bölgesindeki üsse ilk olarak saat 03.50’de kule ile muhabere kurmaksızın ve ışıkları kapalı halde inen Skorsky helikopterin etrafını hazır kıta askerleri marifetiyle sarıp, telsiz kanalından geliş nedenine dair sorulara cevap vermeyen sanıklara teslim ol çağrısı yaparak pistten ayrılmalarını temin eden ve örgütsel bağı kesin olarak ortaya konamayan sanığın, icra hareketlerinden önce örgütsel organizasyon içinde yer alarak darbe girişiminden haberdar olduğu, suç işleme karar ve iradesine katıldığı da kanıtlanamamış olmasına, elverişli nitelikteki icra hareketlerine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkının tek başına vahamet arz etmediği gibi fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurduğundan da bahsedilemeyeceğinin anlaşılmasına, sorumluluk bölgesi olan Dalaman’da darbenin icrai hareketleri bağlamında değerlendirilebilecek bir olayın da yaşanmamasına nazaran, emir ve eylemin suç teşkil ettiği açıkça belli olmasına rağmen il valisi ve Jandarma komutanı olan tanıkların, helikopterin darbeci askerlerin kullanımında olduğu, yakıt vermesinin sorumluluğunu gerektireceği yönündeki ihtar ve telkinlerine itibar etmeyerek, darbe kalkışmasını ve helikopterin darbeci askerlere ait olduğunu öğrendiği ve eylemin devam ettiğini bildiği halde, amiri olan sanık …‘nın emri doğrultusunda, diğer sanıkları taşıyan helikoptere yakıt vermesinden ibaret, zarar tehlikesi bakımından illi bir değer taşıdığında kuşku bulunmayan eyleminin, işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak (TCK madde 39/2-c) suretiyle Anayasayı ihlal suçuna yardım etmek kapsamında kaldığının kabulü gerektiği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile doğrudan fail olarak mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.

c) Kanunun hükmü/kanunsuz emir, amirin emrinin ifası ve hata (TCK madde 30) savunmaları yönünden;

Ayrıntıları ilgili bölümde açıklandığı üzere, konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur. (1982 Anayasasının 137/2, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddeleri) Askeri hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur. Ancak amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,maduna da faili müşterek cezası verilir. (1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 41/3-B maddesi)

Sanıkların sübutu kabul edilen eylemlerinin, Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarını teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Bir kısmı doğrudan planlama, hazırlık ve koordinasyon görevini de ifa eden, tamamı suçun icra hareketlerini müşterek fail olarak gerçekleştiren sanıkların, en son Çiğli hava üssünde hükumeti düşürüp yönetime el koyacakları, bu kapsamda Cumhurbaşkanına suikast görevinin de kendileri tarafından icra edileceği hususunda bilgilendirildikleri somut olay yönünden, eylemlerinin suç teşkil ettiğini bilmediklerine dair savunmalarının reddedilmesinde ve TCK’nın 30. maddesinin tatbik şartlarının bulunmadığının kabul edilmesinde hukuki isabetsizlik yoktur.

d) İşlenemez suç yönünden;

Dairemizce de benimsenen “somut tehlike teorisi”ne göre somut olay değerlendirildiğinde; TBMM ve MİT gibi stratejik kurumların hedef alındığı 15 Temmuz darbe teşebbüsü ile ulaşılmak istenen asıl maksadın, doğrudan anayasal düzenin değiştirilmesinin yanında, Cumhurbaşkanının da etkisiz hale getirilmesi olduğunda kuşku yoktur. Bu cümleden olarak, Cumhurbaşkanına suikast eylemi, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanan, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkan anayasayı ihlal suçunu teşkil eden hareketlerden bir tanesidir. Kalkışmanın icra hareketleri akşam saat 20-21 sularında başlamıştır. Sanıkların daha önce hazırlık yaptıkları bu özel görev için kendi birliklerinden ayrılarak Çiğli hava üstünde toplanıp teçhizatlandıklarında saat 23.00’tür. Bu saat itibariyle Cumhurbaşkanının olay mahalli olan otelde olduğu da nazara alındığında, istatistik kuralları, genel hayat tecrübeleri, örgütün kalkışma saatini öne alarak baskın davranma refleksi içinde olması, özel bilgi ve beceri ile donatılmış bir grup oldukları anlaşılan sanıkların, olay öncesi ve olay sırasındaki davranışları gibi kıstaslar muvacehesinde icra hareketlerinin başladığı anda suçun mevzuunun mevcudiyetinin muhtemel olduğunda şüphe duymamak icap eder.

Bu nedenle eylemin teşebbüs boyutuna ulaştığı ve müsnet suçun oluştuğu yönündeki kabul ve vasıflandırmada bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

e) Gönüllü vazgeçme yönünden;

Darbe teşebbüsü tüm anayasal organlar başta olmak üzere TBMM’de temsil edilen tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın yayın organları tarafından reddedilmiş, Cumhurbaşkanı’nın çağrısı üzerine halk meydanlara çıkarak iradesine sahip çıkmıştır. Cumhuriyet başsavcılıkları darbe teşebbüsünde bulunanlar hakkında derhal soruşturma başlatarak güvenlik güçlerine teşebbüse katılanların yakalanması emrini vermişlerdir. Nihayet darbe teşebbüsü devletin meşru anayasal kurumları ve sivil halk dayanışması ile eşine az rastlanır bir biçimde akamete uğratılmıştır. Bu nedenle anayasayı ihlal suçu yönünden genel olarak TCK’nın 36. maddesinin uygulanma şartları bulunmamaktadır.

Somut olayda yukarıda izah olunduğu üzere, diğer sanıklarla beraber birliklerinden ayrılarak Çiğli hava üssünde toplanıp sanıklar … ve …‘in komutasına tabi olup, belirlenen iş bölümü doğrultusunda Cumhurbaşkanının bulunduğu Marmaris’e giderek kendilerine verilen görevleri yerine getiren, başından itibaren müsnet suçlar yönünden kasdi bir davranış içinde oldukları anlaşılan sanıklar … ve …‘nun, esas itibariyle bir teşebbüs suçu olan Anayasayı ihlal ve Cumhurbaşkanına suikast suçlarının icra hareketlerinin ve diğer suçların da tamamlanmasından sonra ortaya koydukları davranışlarının gönüllü vazgeçme kapsamında değerlendirilmesi imkanı yoktur.

f) Kasten öldürmeye teşebbüs etmek suçu yönünden;

Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı, hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmış ise de uygulamada korunan hukuki değerlerin hassasiyeti itibariyle bu boyuta ulaşmasa dahi devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen ve araç suç olarak ifade edilen kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, nitelikli hürriyeti tahdit gibi fiiller amaç suç bakımından elverişli/vahim eylemler olarak kabul edilmektedir. Güvenlik güçleriyle iki ayrı silahlı çatışmaya giren ve ilkinde bir (1) güvenlik görevlisinin ölmesine, ikincisinde de bir (1) güvenlik görevlisinin ölümü ile birlikte beş (5) güvenlik görevlisinin nitelikli yaralanmasına sebep olan sanıkların, meydana gelen bu sonuç doğrultusunda, amaç suçtan da sorumlu tutulmaları için, iki kez kasten öldürme, beş kez de öldürmeye teşebbüs etme suçlarından cezalandırılmalarına karar vermek gerekirken, hedef olarak seçilen mağdurların görülemediği ve/veya bilinemediği, ölüm veya yaralanmaların da vuku bulmadığı olaylarda, vahim eylem yerine kaim olmak üzere “en ez bir kişiyi öldürmeye teşebbüs etme” suçundan hüküm kurulması kuralına ilişkin müstekar uygulamaya yanlış anlam yüklenerek kaç kişi oldukları bilinemeyecek durumda kabul edilen güvenlik personeline karşı bir kez öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamıştır (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar: 2019/1953).

Avukat Baran Doğan