İcra müdürlüğü tarafından yapılan ihalenin feshi, mahkemeye bir “ihalenin feshi dilekçesi” verilmesiyle talep edilir. İhalenin feshi davası, ihalenin yapıldığı icra dairesinin bulunduğu yerin icra hukuk mahkemesinde açılır.

İhalenin feshi davası açma süresi, ihalenin yapılmasından itibaren 7 gündür. Aşağıda icra müdürlüğü tarafından hukuka aykırı gerçekleştirilen bir ihaleye karşı açılan davaya ait ihalenin feshi dilekçesi örneği mevcuttur.

İSTANBUL İCRA (HUKUK) MAHKEMESİ’NE

Talimat Dosyası : İstanbul 5. İcra Müdürlüğü – 2017/… talimat

Esas Dosyası : İstanbul Anadolu 10. İcra Müdürlüğü – 2017…. esas

Şikayetçi Takip Borçlusu: A.E.

Vekili :

Alacaklı : T.B.

D. KONUSU : İstanbul 5. İcra Müdürlüğü’nün 2017/… talimat nosuyla 20.09.2017 tarihinde yapılan İHALENİN FESHİ istemidir.

AÇIKLAMALAR:

• İhale Satış İlanı ve Şartnamesinde Mahcuzun Satış Bedeli Üzerinden KDV Alınacağının Belirtilmesi Nedeniyle İhalenin Feshine Karar Verilmelidir

İhalenin konusu, müvekkilin şirket hisseleridir. 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 17/r maddesine göre “Kurumların aktifinde en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri….” KDV’den müstesnadır. 2 yıldan çok daha uzun süreden beri müvekkile ait olan ihale konusu çıplak pay şeklindeki Anonim Şirket hisseleri “iştirak hissesi” niteliğindedir. Müvekkile ait şirket hisselerinin cebri icra youyla satılması halinde KDV alınması mümkün değildir.

Şirket hisselerinin satışı KDV’ye tabi olmadığı halde ihale bedeli üzerinden KDV alınacağı şeklinde satış ilanı ve şartnamede yer alan ifadeler ihaleye katılımı ve talebi olumsuz yönde etkileyeceğinden başlı başına ihalenin feshi nedenidir. Özellikle şirket hisselerinin muhammen bedelinin 4.442.394 TL gibi yüksek bir rakam olması nedeniyle KDV alınacağının belirtilmesi ihaleye katılımı daha da olumsuz yönde etkilemiştir.

Nitekim Yargıtay, KDV’ye tabi olmayan bir satışın satış ilanı ve şartnamesinde KDV alınacağına ilişkin hatanın ihalenin feshi nedeni olduğuna karar vermiştir:

“….Satış ilanı ve şartnamedeki KDV alınacağına ilişkin hatanın, talebi ve talibi azaltıcı nitelikte olup ihalenin feshini gerektirir….” (Yargıtay 12. HD. 21.06.2012 T. E:3725, K:21841)

İhalesi yapılan taşınmaz, konut finansmanı amacı ile teminat gösterilen ve üzerine ipotek konulan taşınmaz olduğundan, sözü edilen konut satışının, Katma Değer Vergisine tabi olmadığı ve bu vergiden istisna tutulduğu halde, bunun ilan ve şartnameye geçirilmemesi ve satış ilanı ve şartnamesinde Katma Değer Vergisine tabi olacağının belirtilmesinin talep ve talibi menfi yönde etkileyeceğinden ihalenin feshi gerekir (Yargıtay 12. HD. 28.05.2012 T. E:4269, K. 17917)

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu ve 12. Hukuk Dairesi, KDV oranının olduğundan yüksek gösterilmesini dahi ihaleye katılımı olumsuz yönde etkilemesi sebebiyle ihalenin feshi nedeni olarak kabul etmiştir:

Alacaklının icra mahkemesine başvurusu ihale konusu araç yönünden KDV oranının %1 iken satış ilanında %18 olarak yazıldığı sebebiyle ihalenin feshi talebine ilişkindir. İhale konusu malın KDV oranının satış ilanında olması gerekenden fazla gösterilmesi ihaleye katılımı olumsuz yönde etkileyeceğinden bu durum başlı başına ihalenin feshi nedenidir (Yargıtay HGK – Tarih: 29.04.2015 Karar: 2015/1300) “…İhale konusu malın KDV oranının satış ilanında olması gerekenden fazla gösterilmesi ihaleye katılımı olumsuz yönde etkileyeceğinden, bu durumun başlı başına ihalenin feshi nedeni oluşturduğu…” (Yargıtay 12. HD - Karar:2014/461).

Yukarıda açıkladığımız Kanun hükümleri ve Yargıtay kararları gereği, şirket hisselerinin cebri icra yoluyla satışı KDV istisnası kapsamında olup satış ilanı ve şartnamede hatalı bir şekilde KDV alınacağının belirtilmesi nedeniyle ihalenin feshi gerekir. Mahkemeniz, hisse satışının KDV istisnası kapsamında olup olmadığı yönünde bir tereddüt içindeyse vergi uzmanı bir akademisyenden bu hususta bilirkişi raporu alınmasını talep ediyoruz.

• Satış İlanı ve Şartnamesinde Şirket Hisselerinin Önemli Nitelik ve Özelliklerinin Yazılmaması İhaleye Katılımı Etkilemesi Nedeniyle İhalenin Feshi Gerekir

Satış ilanı ve şartnamede; şirket ismi, hisse sayısı ve hisselerin sahibi dışında hisselerin özellik ve niteliğini ortaya koyan hiçbir ayırt edici ibareye yer verilmemiştir. Şirket hisselerinin muhammen bedelinin 4.442.394 TL olarak takdir edildiği düşünüldüğünde, bu rakama ne şekilde ulaşıldığı ve şirketin malvarlığı durumunun satış ilanı ve şartnamesinde kısaca özetlenmesi gerekir.

Nitekim taşınır malların icra yoluyla satışını düzenleyen İİK m.114/3 hükmü de açıkça şirket hisselerinin cinsi, mahiyeti ve önemli vasıflarının şatış ilanına yazılmasını gerektirmektedir:

“Gazete ile yapılacak ilanlara satış şartnamesi eklentileriyle geçirilmeyip, satılacak şeyin cinsi, mahiyeti, önemli vasıfları, muhammen kıymeti……….yazılmakla iktifa olunur” (İİK m.114/3).

İcra dairesi tarafından belirlenen muhammen bedele ne şekilde ulaşıldığı, şirket hisselerinin neden bu kadar değerli olduğu üçüncü kişiler tarafından anlaşılamadığı takdirde ihaleye katılım ve talep olumsuz yönde etkilenecektir. Nitekim ihaleye alacaklı taraf dışında hiç kimse katılmamıştır. Satış ilanı ve şartnamede şirket hisselerinin önemli özellik ve nitelikleri belirtilmediğinden ihalenin feshi gerekir.

• İcra Müdürlüğü Satış İlanının Tebliğine Karar Verdiği Halde Satış İlanı Tüm İlgililere Tebliğ Edilmeden İhale yapılması Nedeniyle İhalenin Feshi Gerekir

Menkul mallara dair satış ilanının ilgililere tebliği zorunlu değildir. Ancak, icra dairesi satış ilanının ilgililere tebliğine karar verdiği takdirde, satış ilanı tebliğ edilmeden yapılan ihalenin feshi gerekir.

İhaleyi yapan icra dairesi, 20.07.2017 tarihli satış kararının 4 nolu bendinde satış ilanının tüm ilgililere tebliğine karar vermiştir. Ancak, satış ilanı şirketin diğer hissedarlarına tebliğ edilememiştir. Şirket hissedarlarının ihaleden haberdar olması ve katılımının sağlanması ihalenin sağlıklı yapılması için hukuki bir zorunluluktur.

Nitekim, Yargıtay yerleşik içtihatlarında menkul satışında satış ilanının tebliğine karar verilmesi halinde tebligatın yapılmamasını ihalenin feshi nedeni saymaktadır:

“……Menkul malların icra müdürlüğünce satışına karar verilmesi halinde satış kararının taraflara 114. maddesi uyarınca tebliği zorunlu değil ise de, icra müdürlüğünce bu hususun kararlaştırılması halinde karar gereğinin yerine getirilmesi ve bunun usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi zorunludur. Somut olayda satış kararının ilgililere icra müdürlüğünce tebliğine karar verilmiş olup, borçlu şirkete çıkarılan satış ilan tebligatının şirketin taşındığı şerhi ile tebliğ edilemeden 19.01.2011 tarihinde iade edildiği görülmektedir. Bu husus başlı başına ihalenin feshi nedeni olup şikayetin kabulü yerine reddine karar verilmesi isabetsizdir.” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi - Karar: 2012/24108)

“….Dairemizin süreklilik kazanan yerleşik uygulamalarında açıklandığı üzere, taşınır satışlarında satış ilanının taraflara tebliğine gerek yok ise de, icra müdürlüğünce “satış ilanının borçluya” tebliğine karar verilmiş olması halinde, adı geçene satış ilanının Tebligat Kanunu hükümlerine göre usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi gerekir. Bu husus yerine getirilmeden satış gerçekleştirilemez. Buna rağmen satışın yapılması halinde ise bu durum da ihalenin feshi sebebidir…” (Yargıtay 12. Hukuk Dairesi - Karar: 2015/5392)

• Haciz Usule Aykırı Yapıldığından İhalenin Feshi Gerekir.

Şirket hisselerinin haciz yoluyla satılabilmesi için haczin pay defterine işlenmesi gerekir. Temsil ve yönetim organı olmayan şirketin pay defterine haczin işlenip işlenmediği, işlenmişse ne şekilde işlendiği belli değildir.

Ticaret siciline yazı yazılarak haczin işlendiği tarihte şirketin yönetim ve temsil organlarının bulunup bulunmadığının sorulmasını talep ediyoruz. Usule aykırı yapılan hacizle cezaevinde hükümlü olan müvekkilimin payının satılması hukuka aykırı olup ihalenin feshi nedenidir.

SONUÇ ve İSTEM : Yukarıda açıkladığımız üzere;

• İstanbul 5. İcra Müdürlüğü’nün 2017/…. talimat nolu dosyası ile 20.09.2017 tarihinde yaptığı İhalenin Feshine,

• Yargılama giderinin karşı tarafa yükletilmesine,

Karar verilmesini arz ve talep ederiz. 26.09.2017

			Takip Borçlusu Vekili  

Avukat Baran Doğan