Hukuka Aykırı Delil Nedir?

Av.Dr. Güray Dağ¹

Ceza yargılamasında hukuka aykırı delil, hukuk kurallarına ve ceza muhakemesi hukuku normlarına aykırı elde edilmiş olan her türlü delil olarak tanımlanabilir. Hukuka aykırı deliller, bir uyuşmazlığın çözülmesi amacıyla ispat aracı olarak kullanılamazlar.

Ceza yargılamasının amacı, maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Bu nedenle, yani maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve suç teşkil ettiği iddia edilen olayın tüm yönleri ile aydınlatılmasını sağlamak amacıyla, ceza muhakemesinde “delil serbestisi” ve “vicdani delil sistemi” kabul edilmiştir. Bu iki temel prensip gereği, bir ceza uyuşmazlığı her türlü delille ispat edilebilir. Maddi gerçeği araştırmakla yükümlü olan mahkeme, yargılamaya katılanların istem ve açıklamalarıyla ve hatta şüpheli veya sanığın ikrarıyla dahi bağlı olmaksızın, işin aslını araştırmakla yükümlüdür. Dolayısıyla mahkeme, iddia ve savunma makamlarının ileri sürmediği delilleri de araştırmak durumundadır. Bununla birlikte, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, hiçbir sınır tanımaksızın, ne pahasına olursa olsun gerçekleştirilemez. Maddi gerçeğe ulaşmak için bile olsa, her yola başvurulması kabul edilemez. Maddi gerçek araştırılırken, hukukun çizdiği sınırların dışına çıkılmaması, maddi gerçeğin hukuka uygun bir şekilde ortaya çıkarılması, delillerin hukuka uygun bir şekilde toplanması gerekir.

Nitekim, hukuk sistemimizde temel norm niteliği taşıyan Anayasa’nın 38/6.maddesinde “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemeyeceği” öngörülmüş; buna paralel olarak 5271 Sayılı CMK’nın 217/2.maddesinde “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” hükmüne yer verilmiştir. CMK’nın 206/2-a maddesinde de “kanuna aykırı olarak elde edilmiş olan delillerin ortaya konulmasının reddolunacağı” öngörülmüş ve yargılamayı yapan mahkemeye, delillerin hukuka uygun olup olmadığını, daha yargılamanın başında değerlendirme ve hukuka aykırı elde edilmiş olan delillerin duruşmada tartışılmasını reddetme görevi verilmiştir. Bu nedenle hukuka aykırı bir biçimde elde edildiği anlaşılan delillerin, duruşmada ortaya konmaması, okunup tartışılmaması, dosyadan ayrılarak ayrı bir yerde muhafaza edilmesi gerekmektedir.

Anayasanın 38/6, 5271 Sayılı CMK’nın 217/2 ve 206. maddelerindeki bu açık ve emredici düzenlemeler nedeniyle, hukuka uygun bir biçimde elde edilmemiş olan hiçbir bilgi ve bulgu, ceza muhakemesinde delil olarak kullanılamaz, hükme esas alınamaz; suç, ancak hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebilir. Bu anlayıştan hareketle, delil elde edilmesi ve değerlendirilmesi işlemlerine getirilen sınırlamalara delil yasakları denmektedir.

Delil Yasakları ve Hukuka Aykırı Deliller

Delil yasaklarının iki boyutu vardır:

• Hukuka aykırı delil elde etme yasağı,
• Hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı.

Hukuka Aykırı Delil Elde Etme Yasağı

Hukuka aykırı delil kavramı, en yalın biçimde, “hukuk sistemine, dolayısıyla da hukuk kurallarına aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak tanımlanabilir. Yürürlükteki hukuk kuralları ile açıkça yasaklanmış yöntemlerle elde edilen deliller, tartışmasız biçimde hukuka aykırı olduğu gibi, açık bir yasaklama olmasa da ilgili usul kurallarına aykırı biçimde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır.

Delil yasaklarına ilişkin olarak Anayasa’nın 38/6.maddesinde yer alan “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemeyeceği’‘ne ilişkin hüküm ve 5271 Sayılı CMK’nın 217/2.maddesinde ‘‘Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.’’ hükmünün muhatabı her ne kadar yalnızca hakimlermiş gibi görünmekteyse de esasında bu kuralların muhatabı sadece hakimler değildir; soruşturmayı yürüten savcı ve kolluk da bu kuralların muhatabıdır. Zira, anılan Anayasa ve yasa hükümleri, bir yandan hakime/mahkemeye hukuka aykırı bulguları delil olarak değerlendirmeme ve hükme esas almama yükümlülüğü yüklerken, diğer taraftan savcı ve kolluğa da elde ettikleri bulguların delil olarak değerlendirilebilmesi için bunları elde ederken hukuka uygun hareket etme yükümlülüğü yüklemektedir.

Gerçekten de delillerin büyük bölümü soruşturma aşamasında toplandığından, savcı ve kolluğun delilleri toplarken hukuka uygun davranma, delillerin ne şekilde elde edileceğini düzenleyen kanun ve yönetmeliklere uygun hareket etme yükümlülükleri vardır. Dolayısıyla, delil elde etme yasağının birincil muhatabının savcı ve kolluk olduğunu söylemek mümkündür. Örneğin aramanın nasıl yapılacağı CMK m. 116 ve devamı maddelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Kolluk, arama yaparken CMK 116 ve devamı maddelerindeki kurallara uygun hareket etmek zorundadır. Aksi halde, aramada elde edilen bulgular, delil olarak değerlendirilemez. Aynı şekilde hakimin/mahkemenin de delillerin toplanmasına ilişkin olarak uyması gereken usul kuralları vardır. Örneğin hakim/mahkeme, şüpheli veya sanığın sorgusunu yaparken sorgunun nasıl yapılacağını düzenleyen CMK m.147’ye; tanığı dinlerken bu konunun düzenlendiği CMK m. 43 ve devamı maddelerine uygun hareket etmek durumundadır. Delillerin elde edilme biçimine ilişkin usul kurallarına uyulmaması, elde edilen delilleri hukuka aykırı kılar. Hukuka aykırı elde edilen deliller, hükme esas alınamaz.

Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı

Delillerin değerlendirilmesi, ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililerin, toplanan delillerden sonuç çıkarıp bu sonucu kararlarında kullanmaları demektir. Bir bulgunun delil olarak değerlendirme konusu yapılabilmesi için, öncelikle, olayı temsil etmesi, akla ve maddi gerçeğe uygun olması, ayrıca hukuka uygun olması gerekir.

Ceza muhakemesinde, karar verme yetkisine, dolayısıyla delilleri değerlendirme yetkisine sahip olan merciler (soruşturma aşamasında savcı, kovuşturma aşamasında mahkeme), bir bulguyu delil olarak değerlendirme konusu yapılabilmek için, o bulgunun olayı temsil edip etmediğini, akla ve maddi gerçeğe uygun olup olmadığını ve hukuka uygunluğunu denetlemek durumundadır. Bu özellikleri taşımayan bir bulgu, ne soruşturmadan sonuç çıkarma aşamasında ne de kovuşturmadan sonuç çıkarma aşamasında dikkate alınır. Bu bağlamda, bir bulgunun delil olarak değerlendirilip hükme esas alınabilmesi için hukuka uygun olması, hukuka uygun olarak elde edilmiş olması zorunludur. Hukuka uygun bir biçimde elde edilmemiş bir bulgu delil olarak değerlendirilemez. Buna hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağı denir.

Hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağının iki temel amacı vardır: Bireylerin hukuki güvenliğini sağlamak-bireylere hukuki güvence oluşturmak ve kolluğu disipline ederek hukuka uygun çalışmasını sağlamak. Hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesine ve hükme esas alınmasına izin verilmesi durumunda bireylerin hukuki bakımdan güvende olduğundan söz edilemez. Bireylerin hukuki bakımdan güvende olmadığı bir yerde ise insan haklarından ve hukuk devletinden söz etmeye imkan yoktur. Bu bağlamda, insan haklarının ve hukuk devleti ilkesinin yerleşmesi için olmazsa olmaz ilkelerden biri, hukuka aykırı delillerin değerlendirilmesi yasağıdır.

Hukuka aykırı delilleri değerlendirme yasağının bir diğer amacı kolluğu disipline ederek kolluğun hukuka uygun çalışmasını sağlamak, başka bir deyişle kolluğu terbiye etmektir. Şayet kolluğun delil toplarken hukuk kurallarına uymaksızın-hukuka aykırı bir biçimde elde ettiği deliller değerlendirmeye alınırsa kolluğun keyfiliğinin önüne geçilemez. Kolluğun keyfiliğini engellemenin-hukuka uygun çalışmasını sağlamanın yollarından biri, hukuka aykırı elde edilen delillerin değerlendirmeye alınmamasıdır.

Delillerin hukuka uygun elde edildiğini ispat külfeti, delil toplama yetkisine sahip makamlarındır; şayet, bu makamlar, delillerin hukuka uygun elde edildiğini ispatlayamıyorsa yahut dosya kapsamından bir delilin hukuka uygun elde edildiği, her türlü şüpheden uzak bir biçimde anlaşılamıyorsa, o delil hukuka aykırı elde edilmiş kabul edilmelidir. Aksi takdirde kolluğu terbiye etmek ve bireyler açısından hukuki güvenliği sağlamak mümkün olmaz.

Yasakoyucu, bazı hukuka aykırı deliller için, doğrudan değerlendirme yasağı getirmiştir. Bu durumda, artık delilin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini ispat etmek, delilin değerlendirmeye alınmaması için yeterlidir. Örneğin sanığın sorgusunun CMK m. 147,148’deki kurallara uyulmaksızın yapılması halinde, bu sorgu tutanakları delil olarak değerlendirilemez. CMK m.148’de, ifade alma veya sorguda başvurulması yasak olan yöntemler açıkça ortaya konmuş ve 3. fıkrada da bu yöntemlerden birine başvurulması halinde rıza bulunsa bile ifadelerin delil olarak kullanılması yasaklanmıştır. Bu düzenlemenin açık ve amir hükmü gereği, işkence altında alınan bir ifadenin, içeriğinde ne olursa olsun, hukuka aykırı olduğu tartışmasızdır.

Açık bir yasaklama olmasa da ilgili usul kurallara aykırı biçimde elde edilen deliller de hukuka aykırıdır. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan “arama” tedbirinin düzenlendiği 116 ve devamı maddelerinde, bu maddelerde öngörülen usulllere riayet edilmeksizin elde edilen delillerin değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda açık bir düzenleme yoktur. Her ne kadar açık bir yasaklama olmasa da, Anayasa’nın 20 ve 21. maddeleri ile birlikte bir değerlendirme yapıldığında “makul şüphe” olmaksızın (CMK m. 116), yargıç kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan halde Cumhuriyet savcısının ya da kolluk amirinin yazılı emri bulunmaksızın (CMK m. 119/1), koşulları oluşmaksızın gece vakti yapılan arama (CMK m. 118) hukuka aykırı olacak ve elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil kategorisinde değerlendirilmesi gerekecektir.

Bazı yazarlar, delillerin elde edilmesi konusundaki hukuka aykırılıkları bir derecelendirmeye tabi tutarak, hukuka aykırılığın azından veya çoğundan bahsetmekte ve ‘‘mutlak delil yasakları-nisbi delil yasakları’’ ayrımı yapmakta; “sanığın temel insan haklarını ve muhakemeye ilişkin haklarını koruyan bir kurala aykırılık sözkonusu değilse ve yapılan yargılama sonunda verilen hüküm adil ise, delil hukuka aykırı da olsa kullanılabilmelidir” görüşünü savunmaktadır. Ancak, bu görüşlere katılmaya imkan yoktur. Bir kere, hukuka aykırılığın bir derecelendirmeye tabi tutulması ve hukuka aykırılığın azından veya çoğundan bahsedilmesi mümkün değildir. Nitekim, Anayasanın 38/6.maddesindeki kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağı ve hükme esas alınamayacağına ilişkin hüküm ve CMK’nın 217/2.maddesindeki “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükmü, keza CMK’nın 206.maddesindeki kanuna aykırı elde edilmiş delillerin ortaya konmasının reddedileceğine ilişkin hüküm, hiçbir istisna veya farklı uygulamaya izin vermeksizin ve herhangi bir niceliksel ifade kullanmaksızın, hukuka aykırı delilleri mutlak olarak değerlendirme dışı bırakmaktadır. Aynı şekilde CMK 289/1, i maddesinde de sanığın temel hak ve özgürlüklerini ihlal edip etmediği ayrımı yapılmaksızın, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, kesin hukuka aykırılık ve mutlak bozma nedenlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Bu itibarla, bir temel hak ve özgürlüğü ihlal edip etmediğine, hukuka aykırılığın azlığına veya çokluğuna bakılmaksızın, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılması mümkün değildir.

Nitekim Yargıtay’ın bu görüşü benimsediği bir çok kararı vardır. Örneğin bir adreste sahte rakı imalatı yapıldığına dair ihbar üzerine, belirtilen adreste yapılan aramada, sahte rakı yapımında kullanılan alkol, çok sayıda boş rakı şişesi, dolum yapmak için kurulmuş düzenek, şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan makine vb. eşyanın ele geçirilmesi üzerine açılan kamu davası sonunda sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmü verilmesine ilişkin olayda Yargıtay 7.Ceza Dairesi, ‘‘hakim kararı olmadan’’ ve “gecikmesinde sakınca bulunan halin varlığını gösteren bir tespit, bilgi ve belge de bulunmamakta” iken yapılan aramayı Anayasa’nın 21, Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’nun 2 ve 9, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 97. maddeleri nedeniyle hukuka aykırı kabul etmiş, bu delile dayanılarak verilen mahkumiyet kararını da bozmuştur. Yargıtay C.Başsavcılığı’nca, arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen kanıtın hükme esas alınmayacağı kabul edilmekle birlikte, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurulması üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 17.11.2009 tarih ve E.2009/7-160 ve K.2009/264 sayılı kararıyla, 7.Ceza Dairesi’nce verilen bozma kararında ortaya konan görüş benimsenmiş ve Yargıtay C.Başsavcılığı’nın itirazı reddedilmiştir. Aynı şekilde Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2009 yılında kişilerin görüntü ve seslerinin, ancak hukuka ve yöntemine uygun olarak kaydedilmesi halinde delil olarak kabul edilebileceği gerekçesiyle gizli kaydı değerlendirme dışı tutmuştur.

Bununla birlikte, Yargıtay’ın “nispi değerlendirme yasağı” görüşü çerçevesinde bir içtihadı da bulunmaktadır. Yargıtay 5. Ceza Dairesi, yasa gereği tanıkların ayrı ayrı dinlenmesi gerekirken buna uymayan mahkemenin verdiği kararı, “sonuca etkili olmadığı” gerekçesi ile bozmamış ve onamıştır. Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2007 tarihli kararında, söz konusu görüşü açıkça ifade etmiştir. Somut olayda yapılan arama sırasında bulunması gereken kişiler konusundaki hükme (CMK m. 120/1) uyulmadığı gerekçesiyle aramanın hukuka aykırı olduğu iddia edilmiştir. Ceza Genel Kurulu, değerlendirme yapılırken “illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine” yer verilmesi gerektiğini ifade ederek aslında “nispi değerlendirme yasağı” görüşünü tanımlamış, hak ihlali yokken değerlendirme yasağı getirmenin “uzun vadede son derece ağır sonuçları da birlikte getireceğini” ifade etmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13.03.2012 tarih ve E.2011/8-278, K.2012/96 sayılı kararında, bir atım öteye gitmiş ve şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesinin elde edilen delilleri “hukuka aykırı hale” getirmeyeceğini da savunarak hukuka aykırı delil konusunun içeriğini ölçüsüz biçimde daraltan, usul kurallarını da “uyulması zorunlu olmayan” şekle ilişkin koşullar ve esasa ilişkin koşullar / diğer koşullar olarak ikiye ayırmış, ancak ayrımın ölçütünü belirlememiştir. Sözünü ettiğimiz Ceza Genel Kurulu Kararına konu olayda; Ruhsatsız silah bulundurmak suçundan açılan davada sanık hakkında yerel mahkemece verilen mahkumiyet hükmünün temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 8.Ceza Dairesi tarafından “… CYY’nin 119. maddesinin 4. fıkrasının ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne uyulmadan yapılan arama sonucu suça konu silah ve eklerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında; aramanın CYY’nin 119/4. Madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CYY’ninCYY’nin 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ ve CYY’nin 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkara yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı da gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi…”, isabetsizliğinden hükmün oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiştir. Karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından; somut olayda, sanığın ev ve eklentilerinde arama yapılmasına ilişkin Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı arama kararı bulunduğu, anılan arama kararına istinaden sanığın evinde arama yapıldığı, arama kararının ne şekilde infaz edileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı CYY’nin 119/4. madde ve fıkrasında ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne yer verildiği, somut olayda, Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı kararına istinaden, Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın ve o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın sanığın konutunda arama yapıldığı ve bu arama sonucunda ele geçen kaleşnikof marka tüfeğe el konulduğu; usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infaz sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, arama işlemine ve arama yapılırken birtakım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın da bulunmadığı belirtilerek, itiraz yasa yoluna başvurulmuş ve Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunulmuştur. Bu itiraz üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 13.03.2012 tarih ve E.2011/8-278, K.2012/96 sayılı kararıyla; her şekle aykırılığın ayın zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY’nun 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyeceğini, usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak alınmamasının kabul edilemeyeceği belirtilerek Özel Dairenin bozma kararı kaldırılmıştır.

Burada hemen önemli bir noktayı vurgulayalım ki, mülga CMUK’un 254/2.maddesinde yer alan “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz.” şeklindeki düzenlemenin özel kişiler tarafından elde edilen hukuka aykırı delillerin muhakemede kullanılıp kullanılamayacağı konusunda yarattığı tereddüt ve tartışmalar, 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla, Anayasanın 38.maddesine eklenen “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak değerlendirilemez.” biçimindeki 6.fıkra hükmü ve 5271 Sayılı CMK’nın 217/2.maddesindeki düzenleme ile son bulmuştur. Artık, ister soruşturma ve kovuşturma makamlarınca ister özel kişilerce elde edilmiş olsun, hukuka aykırı bir biçimde elde edilen deliller hükme esas alınmaz . Kaldı ki, hukuka aykırılığı kimin yaptığı önemli değildir. Delil hukuka aykırı ise, hukuka aykırılığı yapan ister kamu görevlisi olsun ister kamu görevlisi olmasın, özel bir düzenlemeye gerek olmaksızın CMK m.217/2 gereğince bu delil hiçbir surette delil olarak kabul edilemez ve hükme esas alınamaz.

Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi (Zehirli Ağacın Meyvesi)

Delil yasakları ve hukuka aykırı deliller konusuyla yakından ilgili diğer bir konu da doğrudan doğruya hukuka aykırı/yasak bir yöntemle elde edilen bir delile bağlı olarak, dolaylı biçimde elde edilen delillerin, değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, hükme esas alınıp alınamayacağı sorunudur. Örneğin, sanığın kollukta gördüğü işkence sonucunda suçunu kabul etmiş ve suçta kullandığı silahın yerini de söylemiş olabilir. Bu silah delil olarak kullanılarak kullanılabilir ve hükme esas alınabilir mi? Anglo-Amerikan Sisteminde bu tür deliller, “zehirli ağacın meyvesi” olarak değerlendirilmekte “zehirli ağacın meyvesi de zehirlidir” denilerek değerlendirme yasağı içinde sayılmaktadır . Bu yaklaşım, ilk kez Amerikan Yüksek Mahkemesi hakimi Frankfurter tarafından Nordone v.US, (1939, 509, US 558) davasında dile getirilmiştir.

Hukuka aykırı delillerin uzak etkisi veya Anglo-Amerikan sistemindeki adlandırmayla “zehirli ağacın meyvesi” sorunu, gerek Türk Hukuk sisteminde ve gerekse diğer Kara Avrupası ülkelerinde ceza muhakemesi hukuku doktrin ve uygulamasını ciddi biçimde etkilemektedir. Bununla birlikte, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi kuramının kabul edilip edilmemesi, anlamı, hangi kapsamda uygulanacağı vb. konularında gerek doktrinde ve gerekse yargı içtihatlarında tam bir görüş birliği bulunmamakta, konuya ilişkin farklı görüşler ve yaklaşımlar bulunmaktadır.

Fransız hukukunda konu, Ceza Usul Yasasının 174/2. maddesinde düzenlenmiş ve sorgu hakimliğince bir delilin hukuka aykırılığına karar verilmiş ise bundan sonraki muhakeme safhalarında o delile dayanarak yeni bir işlem yapılamayacağı öngörülmüştür. Keza kovuşturma safhasında da bir delilin soruşturma aşamasında hukuka aykırı olarak elde edildiğine karar verilerek o delil değerlendirme dışında tutulabilir. Aynı durum İngiliz Hukukunda da geçerlidir. Polis ve Cezai Delil Yasası’nın (Police and Criminal Evidence Act) 78.maddesine göre, hukuka aykırı delil, dosyadan çıkarılabilir .

Alman Federal Yüksek Mahkemesi, bu kuramı çok sınırlı bir grup olayda kabul etmekte, genellikle, hukuka aykırı delilden hareketle elde edilen delilin polis tarafından bir muhakeme ilkesi ihlal edilmeksizin elde edilip edilemeyeceğinin ispatının güç olacağı gerekçesiyle, reddetmektedir. Alman hukukunda genellikle, hukuka aykırı elde edilmiş bir delilin hukuka aykırılığının sadece bu delilin kendisi ile sınırlı olacağı, bu delile dayanılarak elde edilen diğer delillerin geçerli olabileceği görüşü hakimdir. Örneğin Alman Federal Mahkemesi, 24 Ağustos 1983 tarihli bir kararında, kanuna aykırı olarak yapılan dinlemelerin daha sonra yapılmış olan ikrarların geçerliliğini ortadan kaldırmayacağına karar vermiştir .

Türk Hukukunda Yargıtay, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi konusunda ikircikli bir tutum sergilemekte, ceza muhakemesi hukukunda açık bir hüküm bulunmamasına dayanarak somut olaya göre değerlendirme yapılmasına karar vermektedir. Örneğin Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E, 2005/150 K.sayılı kararında, yargıç kararı olmadan yapılan aramanın, gecikmesinde sakınca bulunan hali gösteren bilgi veya belge bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğuna karar vermiş; bu nedenle aramada ele geçen “hint kenevirlerini” değerlendirme dışında tutmuş, ancak sanığın ikrarına dayanan mahkûmiyet kararını onamıştır. Bir başka deyişle Kurul, uzak etkiyi kabul etmemiştir. Zira karardaki karşı oy gerekçesinde de belirtildiği gibi “hukuk kurallarına uyulmadan yapılan arama sonucu hint kenevirlerinin bulunduğuna dair arama zabıtları (sanığın) önüne konulmuştur. Köşeye sıkıştırıldığını hisseden sanık, bu baskı altında itirafta bulunmak zorunda kalmıştır”. Buna rağmen Kurul, sanığın bu ikrarını mahkumiyet için yeterli saymıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 26.06.2007 tarihli başka bir kararında ise farklı bir karar vermiş ve doktrinde bazı yazarlarca ileri sürülen mutlak delil yasakları-nisbi delil yasakları ayrımına atıf yapılmış, kişinin kendisini ve yakınlarını suçlayıcı beyanda bulunmaya zorlanması, sanığa haklarının hatırlatılmaması gibi mutlak hukuka aykırılık halleri dışında kalan durumlarda, hakimin orantılılık ilkesi ve kamu yararı ilkelerini gözönünde tutarak bir değerlendirme yapması gerektiği, hak ihlaline yol açmayan salt şekli bir ihlalden ibaret olan hukuka aykırılığın delilin geçerliliğini etkilemeyeceği belirtilmiştir. Aynı kararda, savcının bizzat hazır bulunmadığı aramalarda ihtiyar heyetinden iki kişinin bulundurulması gerektiğine ilişkin CMK hükmünün ihlal edilmiş olmasına rağmen, herhangi bir hak ihlali olmadığı gerekçesiyle bu aramada elde edilen delillerin hukuka aykırı kabul edilemeyeceği, geçerli kabul edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, yukarıda ayrıntılarıyla açıkladığımız ‘‘kaçak rakı’‘ya ilişkin 17.11.2009 tarih ve E.2009/7-160 ve K.2009/264 sayılı kararında ise, arama işleminin hukuka aykırı olması nedeniyle, hem aramada ele geçirilen delillerin hem de bu arama sonrası sanığın ikrarının hukuka aykırı olmaları nedeniyle hükme esas alınamayacağını belirterek ‘‘zehirli ağacın meyvesi zehirlidir’’ ilkesini benimsemiştir.

Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, gerek Anayasa m.38/6, gerek CMK m.206 ve 217 ve gerekse CMK m.289’da herhangi bir ayrım yapılmamış, hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği açıkça düzenlenmiş, dolayısıyla Anglo-Amerikan sisteminde olduğu gibi, tüm hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağı kabul edilmiştir. Bu durumda, hukuka aykırı elde edilmiş tüm deliller ve bunlara bağlı olarak elde edilen diğer delillerin, yani zehirli ağacın meyvelerinin de istisnasız değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Nitekim, Askeri Yargıtay, bu konuda daha açık ve yasaya uygun bir tutum sergilemiştir. Gerçekten de bir kararında Askeri Yargıtay, sanıktan özgür iradesi olmaksızın alınan beyanlarla elde edilen diğer delilleri (zehirli ağacın meyvelerini) de hukuka aykırı delil kapsamına sokmuştur. Askeri Yargıtay 5.Dairesi ise bir kararında, konutta yapılan aramanın başlangıçta usulüne uygun olmasına rağmen, daha sonra görevlilerin yetkilerini kötüye kullanmak suretiyle kapıyı zorla kırmış olmaları nedeniyle, değerlendirmeye alınamayacağını belirtmiştir .

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de Örs ve Diğerleri/Türkiye Kararı nda, kollukta işkence altında alınmış ifadelerin delil olarak kullanılmasının adil yargılanma hakkını ihlal ettiğine hükmetmiştir. Bu davada Türk Hükümeti, işkence altında alınmış olan ifadelerin dava dosyasında yer almakla birlikte, hükme esas alınmadığını, mahkemenin kararını dosyadaki diğer delillere dayanarak verdiğini savunmuş ise de AİHM, hükümetin bu savunmasına itibar etmemiş, bu ifadelerin dosya içerisinde bulundurulmasının dahi adil yargılanma hakkını ihlal edeceğini belirtmiştir.

Doktrinde ise bir görüş, bu kuramın istisnasız uygulanması gerektiği, eğer bu yapılmazsa ispat yasaklarının bir anlam ve amacının olmayacağı yönündeyken, bir başka görüş, kuramın uygulanıp uygulanmayacağının her somut olayda değerlendirilmesi gerektiği ve bu değerlendirmenin de ihlal edilen norm ile eylemin ağırlığının karşılaştırılmasına göre yapılması gerektiği yönündedir. Bir diğer görüşe göre ise, ilke olarak kuramın kabul edilip uygulanması gerektiği ve fakat somut olayda kuramın uygulanıp uygulanmaması kararının, ihlal edilen ceza muhakemesi normunun koruma alanı dikkate alınarak tespit edilmesi gerektiği yönündedir .

Bizce hukuka aykırı bir delile bağlı olarak, dolaylı bir biçimde elde edilen deliller de tıpkı diğer hukuka aykırı deliller gibi, CMK m. 217/2 gereğince değerlendirme dışı tutulmalı ve hükme esas alınmamalıdır. Aksi halde, delil yasaklarının arkası kolayca dolanılacak, dolayısıyla delil yasakları anlamsız hale gelecektir .

Sonuç olarak;

Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması, ancak hukuka uygun olarak elde edilmiş deliller kullanılarak yapılabilir. Anayasanın 38/6, CMK’nın 217/2 ve 206.maddelerindeki açık ve amir hüküm uyarınca, maddi gerçeği ortaya çıkarma amacıyla dahi olsa, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kullanılamaz; duruşma okunamaz, tartışılamaz; hükme esas alınamaz. Anayasanın 38/6.maddesindeki kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulguların delil olarak kullanılamayacağı ve hükme esas alınamayacağına ilişkin hüküm ve CMK’nın 217/2.maddesindeki “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükmü, keza CMK’nın 206.maddesindeki kanuna aykırı elde edilmiş delillerin ortaya konmasının reddedileceğine ilişkin hüküm, “sonuca etkisi olup olmama”, “sanık haklarını ihlal edip etmeme” , “mutlak ya da nispi” gibi sınırlayıcı, daraltıcı ifadeye, hiçbir istisna veya farklı uygulamaya izin verecek ifadelere yer vermeksizin, tüm hukuka aykırı delilleri mutlak olarak değerlendirme dışı bırakmaktadır. Aynı şekilde CMK 289/1, i maddesinde de sanığın temel hak ve özgürlüklerini ihlal edip etmediği ayrımı yapılmaksızın, hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, kesin hukuka aykırılık ve mutlak bozma nedenlerinden biri olarak kabul edilmiştir. Tüm bu açıklamalar ışığında, bir temel hak ve özgürlüğü ihlal edip etmediğine, hukuka aykırılığın azlığına veya çokluğuna bakılmaksızın, hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağının kabulü gerekir. Keza hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delile dayanılarak elde edilen bulgular da “zehirli ağacın meyveleri zehirlidir” ilkesi gereği hukuka aykırıdır ve bu nedenle delil olarak değerlendirilemez ve hükme esas alınamaz. Aksi halde, kolluğun disipline edilmesi ve delilleri toplarken hukuki sınırlar içinde tutulması zorlaşır; keyfiliğe kapı aralanmış olur. Böyle bir durumda, bireylerin hukuki güvenliği de çok ciddi bir risk altına girer. Bu da toplumun huzur ve güvenliğine zarar verir.

Hukuka Aykırı Deliller Yargıtay Kararları

Telefon Dinleme Kararının Usule ve Dürüst İşlem İlkesine Aykırılığı

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Ceza muhakemesinde bir hususun hangi delille ispat olunacağı konusunda sınırlama bulunmayıp, yargılamayı yapan hakim, hukuka uygun şekilde elde edilen delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşmalıdır. Dolayısıyla yargılamaya konu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilmiştir. Ancak maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Ceza Muhakemesi Kanununun 206. maddesinin ikinci fıkrasının a bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde reddolunacağı belirtilmiş, 217. maddesinin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” hüküm altına alınmıştır. Madde metninden anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. CMK’nun 230/1. maddesi uyarınca, hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi zorunludur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde edilmesi aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları; “delil elde etme” ve “değerlendirme” yasakları olarak ikiye ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları” hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunsa bile bir delilin yargı mercilerince ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun yasak usullerle gerçekleştirilmesi, tanıklıktan çekinme hakkı olanlara bu hakkın hatırlatılmaması, aramanın herhangi bir karara dayanmadan yapılması, ses veya görüntülerin montajlanması delil elde etme yasağına; tanıklıktan çekinen şahidin önceki ifadelerinin okunamaması, iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin CMK’nun 135/6. maddesinde sayılanlar dışındaki bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılamaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine, gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı durumunda, “hukuka aykırılığın mevcudiyeti” kabul edilmelidir. Bu kavram Anayasa Mahkemesinin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında benzer şekilde tanımlanmıştır. Söz konusu kararda; “İki kişi arasında yapıldığı ileri sürülen telefon konuşmasının kimliği açıklanmayan birisi tarafından hukuka aykırı bir şekilde elde edilerek sunulması halinde, bu kayıtların delil olarak kullanılması aşağıdaki nedenlerle olanaklı değildir.

1) Soruşturma ya da kovuşturma organı tarafından elde edilmese de insan haklarını çiğneyerek elde edilen delillerin mahkemeler tarafından dikkate alınması, mümkün değildir. Somut olayda özel konuşmaları kaydedilen kişilerin en temel insan hakları ihlal edilmiştir. …Bu çerçevede ele geçen bantların delil olarak kabulü olanaklı değildir. Böyle bir ihlal özel kişiler tarafından yapılsa dahi sonuç değişmeyecektir. Bu yol açılacak olursa hukuk devletinin temel kurallarından biri olan delil yasaklarına ilişkin varlığını ‘hukuk devleti’ ilkesinden alan kanun maddesi tüm etkisini yitirecektir.

2) Usul hukukumuzun dürüst işlem ilkesi bu şekilde elde edilen delilin kullanılmasına olanak vermez. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde hüküm altına alınan ‘adil yargılanma hakkı’ kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bir hukuk devletinde, devletin tüm organlarının işlemleri, mevcut hukuk kuralları çerçevesinde gerçekleştirilir. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını ve dolayısıyla dürüst işlem ilkesini ihlal edecektir.

3) Böyle bir delilin kabul edilmesi hukukun genel ilkelerine aykırılık oluşturur. Özel kişilerin başkalarının konuşmalarını kaydetmesi ve devlet organlarının da bu kayıtlara itibar etmesi kamu güvenliğini tehdit eden bir yöne sahiptir. Usul hukuku kuralları, soruşturma ve kovuşturma organlarına karşı kamuyu koruyan kurallardır. Olayı aydınlatmak için yaptıkları araştırmalar ne kadar kamu yararına ise, kamunun aynı faaliyetlerden zarar görmemesi eşit derecede kamu yararınadır. Dolayısıyla her iki ihtiyaç arasında makul bir denge kurulması gerekir. Bu denge hiçbir zaman tam bir matematiksel kesinlikte kurulamaz. Ancak eğer temel bir hak ihlal edilmişse dengenin kamu aleyhine bozulduğu kesindir.

4) Nihayet, bu şekilde elde edilen bir delil, demokratik toplum düzeninin gerekleri ile de bağdaşmaz. Anayasa hukukumuzda, ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ bir hak ve özgürlüğün sınırlandırılabilmesinin sınırlarını belirlemek amacıyla kullanılan ölçüdür. Hak ve özgürlükler ancak yasayla gösterilen nedenlerle sınırlandırılabilir. Ancak bu sınırlandırma hiçbir zaman demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamaz. Bir temel hakkın ihlali pahasına delil elde edilmesi, basit bir hukuka aykırılık değildir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklere aykırı şekilde delil toplanması kanunla gerçekleşse dahi bu kanunun ‘demokratik toplum düzeninin gerekleri’ ölçütü karşısında hukuki koruma elde etmesi beklenemez. Kaldı ki söz konusu delilin elde ediliş biçimi bizzat kanun tarafından delil yasakları kapsamına dahil edilmiştir.

Bu nedenlerle, delil olduğu iddiasıyla sunulan bu band kaydının hükme esas alınması Anayasaya, hukukun genel ilkelerine, yasalara aykırıdır ve davada delil olarak kullanılamaz” denilmektedir.

Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 14.02.2011 gün ve 30, 17.02.2011 gün ve 34 ile 24.02.2011 gün ve 38 sayılı kararlarında da; özel görüşmelerin ortam dinlemesi yoluyla kayda alındığı, konuşmaların kayda alınması hususunda önceden verilmiş karar bulunmadığı, dolayısıyla dinleme ve kayda almanın hukuka aykırı olduğu, bu nedenle gerek hukuka aykırı olarak elde edilen ses kayıtları, gerekse ses kayıtlarının yorumu niteliğindeki yazıların delil olarak kullanılmasının mümkün olmadığı, aynı nedenlerle hukuka aykırı olarak elde edilen ses kaydındaki konuşma ile konuşmaların yorumu niteliğindeki yazı içeriğinin irdelenmesine ve değerlendirilmesine gerek bulunmadığı, sonuç olarak hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılamayacağı belirtilmektedir.

Askeri Yargıtayın 12.01.2011 gün ve 21-18 sayılı kararında ise; “sanığa ait ses kaydı iradesine aykırı biçimde ve gizlice kaydedildiği için, hukuka aykırı bir delildir ve suçun ispatı amacıyla delil olarak kullanılamaz” sonucuna ulaşılmıştır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, özel hayatın gizliliğini temel haklar arasında saymıştır. Nitekim Anayasanın özel hayatın gizliliği başlıklı 20. maddesinde; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” denilmektedir. AİHS’nin 8. maddesi ile de, herkesin özel ve aile hayatı, konutu ve haberleşmesi koruma altına alınmıştır. Ceza muhakemesinde maddî gerçek araştırılırken de bu ilkeler nazara alınarak konulan hukuk kurallarına uygun davranılacaktır. Dolayısıyla ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan deliller hukuka aykırı sayılacaktır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de kararlarında istikrarlı bir biçimde; dürüst ve adil bir yargılamadan söz edilebilmesi için, delillerin elde edilme yol ve yöntemi dahil olmak üzere yargılamanın bütün olarak adil olup olmadığının değerlendirilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Emniyet müdürlüğü talep yazısında, hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilmesi istenilen cep telefonu numarasının, aynı adliyede birinci sınıf hâkim olarak görev yapan sanık …’in kullanımında olup, açık kimlik bilgileri ve adresi bilinmeyen yabancı uyruklu …adına kayıtlı bulunduğu açıkça bildirilmesine rağmen, Cumhuriyet savcılığınca sulh ceza mahkemesinden talepte bulunulurken telefon numarası ve kayıtlı olduğu kişilere ilişkin kimlik bilgileri doğru yazılmasına rağmen kullanıcı olarak diğer sanık …’in gösterildiği, sulh ceza mahkemesince de tedbir uygulanacak kişi olarak kararda …’in isminin yazıldığı anlaşılmaktadır. Sulh ceza mahkemesi tarafından verilen … tarih ve 989 değişik iş sayılı iletişimin tespitine ilişkin bu karar, CMK’nun 135/3. maddesine aykırı olup, hukuka aykırı bu kararla elde edilen delillerin mahkûmiyet hükmüne esas alınması mümkün değildir.

Bu itibarla hukuka aykırı yolla elde edilen bu deliller değerlendirme dışı bırakıldıktan sonra sanık ile ilgili bir karar verilmesi gerekmektedir (Yargıtay Ceza Genel Kurulu Kararı - Karar : 2016/83).

Bilgisayar ve Bilgisayar Kütüklerinde Arama ve Hukuka Aykırı Delil

Kartal 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 21/08/2009 tarihli, 2009/1034 D. İş sayılı kararında, CMK’nın 119. maddesi uyarınca sanık tarafından işletilen iki ayrı işyerinde arama yapılmasına karar verilmesine karşın, aynı işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde arama yapılabilmesine olanak tanıyan CMK’nın 134. maddesine göre verilmiş bir arama kararı bulunmadığı anlaşılmakla, işyerinde bulunan bilgisayarlar üzerinde yapılan arama sonucunda elkonulan ve içerisinde müşteki firmaya ait lisanssız yazılımların olduğu belirtilen harddiskler ve CD’ler hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacağından, sanık hakkında verilen beraat kararı usul ve yasaya uygundur (Yargıtay 19. Ceza Dairesi - Karar: 2015/1175).

Hukuka Aykırı Delile Dayanan İfade ve İkrarın Delil Değeri

Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “delil serbestisi” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesinin birinci fıkrasında; “Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.” denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.

Hemen belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı ( CMUK md. 47 vd., 245 ), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Yine bu sistemde, sanığın iyi haline ilişkin belgelerin duruşmada okunması kabul edilmemiştir. ( CMUK md. 249/1 ) Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar delil yasakları konusu anılan Yasada genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkeler geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında “…..kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır” görüşüne yer vermiştir.

Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca “bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK.nun 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz” emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, “hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller”dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, “….1412 sayılı CMUK.nun 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir.

Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, “yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği” hükme bağlanmıştır. Keza 217. maddenin ikinci fıkrasında, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği” belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramı” ise, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Bu kavram, Anayasa Mahkememizin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.

Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır ( örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115 ). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.” denilmektedir.

Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu bakımdan, sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınması isabetsiz bulunmuştur.

Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve sonucunda elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında bir görüş farklılığı bulunmamaktadır. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.

Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar: eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun bulunması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması ve inkarın zıddı olarak sanığın eylemi ile ilgili tutumunun yansıma şekillerinden birini oluşturması itibariyle önemli bir beyandır.

1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim önündeki ikrar ile hakim önünde olmayan ikrar arasında fark öngörülmüş ve bunlardan ikincisine delil kıymeti verilmiştir. ( CMUK. m. 247 )

Hüküm tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 213. maddesinde ise, sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın delil niteliği bulunduğu kabul edilmiştir.

Ancak, vicdani delil sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, diğer tüm deliller gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayı değerlendirdiğimizde;

Soruşturmaya, sanığın evinde hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bir ihbar üzerine başlanmıştır. Sanık ise, gerek sulh ceza hakimince gerekse mahkemece tüm yasal hakları hatırlatılarak sorguya çekildiğinde: 25 yıldır uyuşturucu kullandığını, esrar elde etmek için olaydan iki ay önce evinin damına hint keneviri bitkisi ekip yetiştirdiğini, bunların yapraklarını kurutarak esrar elde edip içtiğini, bilahare hakkında ihbar vaki olduğunu ikrar etmiş; temyiz dilekçesinde dahi hint keneviri bitkisi yetiştirdiğini, ancak bunların cüz’i miktarda olduğunu belirtmiştir. Sanığın eskiden beri uyuşturucu kullandığı ve hint keneviri bitkisi yetiştirdiği yolundaki bu anlatımları, celbedilen adli sicil kaydıyla da doğrulanmıştır. Öte yandan, başkası adına suç üstlendiği iddia edilmediği gibi, dosya içeriğine göre böyle davranmasını gerektirecek bir neden de bulunmamaktadır. Çok uzun yıllar uyuşturucu kullanması ve uyuşturucuyu yetiştirdiği hint kenevirlerinden elde etmesi karşısında, ektiği bitkinin cinsi ile ilgili muhtemel yanılgısından da söz edilemez. Sanık başlangıçtaki ikrarını aşamalarda istikrarlı biçimde sürdürmüştür. Kaldı ki, ikrardan dönülmüş olsa dahi, bu durum ancak ikrarın gücünü zayıflatacak bir husus olarak görülebilir; ikrarın delil olma özelliğini ortadan kaldırmaz.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, hakkındaki ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde sanığın ihbarla uyumlu olup hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrarı karşısında, uyuşturucu madde elde etmek amacıyla izinsiz hint keneviri ekme suçu sübuta ermiştir.

Ancak hükümden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, 765 sayılı Türk Ceza Kanununu yürürlükten kaldırmış olup, içerisinde yeni kavram ve kurumları barındıran bu Yasada, genel ve özel hükümler öncekinden farklı biçimde düzenlenmiştir. Ayrıca Yasanın 191. maddesinde, kendisi tarafından kullanılmak üzere uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran bitkileri yetiştirenler yönünden yeni bir suç ihdas edilmiştir. Bu suçun, anılan maddede yaptırıma bağlanan, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçu ile birlikte seçimlik hareketli tek bir suç oluşturup oluşturmadığının tartışılması, ayrıca sanık hakkında evvelce bu dava ile birlikte açılıp sonradan tefrikine karar verilen uyuşturucu madde kullanma suçuna ilişkin davanın akıbetinin de araştırılarak, Yerel Mahkemece ulaşılacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır (Ceza Genel Kurulu - Karar: 2005/150).

Hukuka Aykırı Delile Dayanılarak Yapılan Teşhis İşlemi de Hukuka Aykırıdır

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.

Dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı, zira suç tarihi itibariyle 5271 sayılı Kanun’un 139 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine aynı Kanun’un “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140 ıncı maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve 5271 sayılı Kanun’un 140 ıncı maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığının anlaşılması karşısında bu şekilde elde edilen deliller hukuka aykırı olup hükme esas alınamaz.

Dosyada mevcut olan 23.08.2013 tarihli tutanaklara göre hukuka aykırı olarak alınan görüntü kaydına dayanılarak sanığın kimlik tespitinin yapıldığı ve tanıklıktan çekinme hakkı olan sanığın annesine bu görüntüler kollukça gösterilerek sanığın teşhis ettirildiği, bu şekilde elde edilen delilin de hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı gözetilmeden sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü verilmesi hukuka aykırı görülmüştür (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2023/5696 E. , 2023/5507 K.).

Katalog Bir Suçun Katalog Olmayan Bir suça Dönüşmesi ve İkrarın Hukuka Aykırılığı

Ceza muhakemesi hukukunda re’sen araştırma ilkesi ve vicdani delil sistemi geçerli olup, amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6). Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uyarınca; delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a). Yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m.217/2). Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerekir (m.230/1-b). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289). Açıklanan pozitif hukuk normları ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29/11/2005 tarihli ve 2005/144 Esas, 2005/150 sayılı ve 17/11/2009 tarihli ve 2009/7-160 Esas, 2009/264 sayılı Kararları ile aynı yöndeki Özel Daire kararları karşısında “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller Türk Ceza Muhakemesi Hukuku sisteminde dikkate alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının da gereğidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19/12/2017 tarihli ve 2017/4-291 Esas, 2017/558 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, başka bir suçtan dolayı yapılan iletişimin tespiti sırasında tesadüfen elde edilen delilin CMK’nin 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan birisine ilişkin olmaması halinde yasak delil niteliğindeki telefon görüşmesine ilişkin iletişim tespit tutanağının hükme esas alınmasının mümkün olmadığı,

CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, yapılan soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan fakat 135. maddede sayılan suç veya suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, bu delilin kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucu elde edilen delillerin 135. maddede sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla aynı soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olan suçlar yönüyle kullanılabileceği kabul edilebilir ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan CMK’nin “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklindeki düzenlemeye uygun şekilde hareket edilmesinin zorunlu olduğu, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerektiği, suç tarihi itibarıyla CMK’nin 135. madde kapsamında bulunmayan suçlara ilişkin dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, ceza muhakemesinde temel hak ve özgürlükleri sınırlayan kurallar ihlal edilerek toplanan delillerin hukuka aykırı sayılması, kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının kapsam ve çerçevesi belirlenirken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığının gözetilmesi ve aykırılığın varlığı durumunda “hukuka aykırılığın mevcudiyetinin” kabul edilmesi gerektiği, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra bilgilendirilme yapıldığı takdirde de tesadüfi delillerin hukuka uygun olduğundan bahsedilemeyeceği kabul edilmiştir.

5271 sayılı CMK’nin 138. maddesinin ikinci fıkrasındaki açık düzenleme uyarınca katalog suçlardan birinin katalog olmayan bir suça dönüşmesi halinde “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanmak suretiyle elde edilen delillerin suçun ispatında kullanılmasına ve kurulan hükme dayanak yapılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu anlamda kamu davasının katalog suçlardan birinden açılmış olup olmaması veya dönüştürmenin soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı veya kovuşturma evresinde mahkeme tarafından yapılması arasında herhangi bir fark bulunmadığı, aksi düşüncenin kabulünün, kanunda yer alan katalog kısıtlamasını dolanmak niyetiyle katalog suç görüntüsü altında tedbire başlanıp deliller elde edildikten sonra bu delillerin katalog dışı bir suç için kullanılması sonucunu doğuracağı hususları birlikte değerlendirildiğinde; 5271 sayılı CMK’nin madde 135/8-a-9 ile 140/1-a-6 fıkra ve bentlerinde yer verilen suç işlemek amacıyla örgüt kurma (5237 sayılı TCK madde 220) suçu yönünden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirleri uygulanmasına ilişkin mahkeme kararlarına istinaden gerçekleştirilen iletişimin denetlenmesi ve fiziki takip sırasında elde edilen delillerin, alındığı tarihler itibarıyla TCK’nin 220/1. maddesi kapsamındaki suç yönünden delil olarak kullanılması mümkün ise de katalog suçlar arasında yer verilmeyen şike ve teşvik primi suçlarının ispatında kullanılmasına yasal olanak bulunmadığı, bu itibarla iletişim tespitlerinin ve fiziki takiplerin hukuka aykırı delil niteliğinde olduğunun ve 5271 sayılı CMK’nin 217. maddesinin ikinci fıkrasına göre hükme esas alınamayacağının, yine Ceza Genel Kurulu’nun 26/01/2016 tarihli, 2015/9-669 Esas ve 2016/38 sayılı Kararında işaret edildiği üzere, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki tevil yollu ikrara havi beyanların delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesinin gerektiği dikkate alındığında, iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarına istinaden alınan ikrarın da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak değerlendirilemeyeceği nazara alınarak, hukuka aykırı nitelikteki bu deliller dışlanarak mevcut delillerin değerlendirilmesi suretiyle sanıkların atılı şike ve teşvik primi suçlarından beraatlerine ilişkin yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 5. Ceza Dairesi - Esas : 2021/3068, Karar : 2021/6915).

Avukat Baran Doğan