2911 Sayılı Kanuna Muhalefet ve Toplantı/Gösteri Özgürlüğü Hakkı

Av.Yıldız İmrek¹ - Av.Murat Arksak²

2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu 3. maddesi “herkesin önceden izin almaksızın, silahsız ve saldırısız olarak kanunların suç saymadığı belirli amaçlarla toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahip olduğu” hükmünü içermektedir.

Kanun; toplantı ve gösterilerin düzenlenmesine ilişkin koşulların yanında toplantıların ertelenme ve yasaklanma şartlarını ve kanuna aykırı toplantı halinde ceza hükümlerini düzenlemiştir. Buna göre “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması, başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması” amaçlarıyla vali veya kaymakamlar toplantı yapılmasını erteleyebileceği gibi suç işleneceğine dair açık ve yakın tehlike mevcut olması halinde yasaklama kararı da verebilecektir.

Yasanın altıncı bölümünün 21. Maddesi ve devamında, 2911 sayılı kanuna muhalefet suçunu oluşturabilecek fiiller sayılmıştır. Bu yazımızda 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri yasasındaki ceza hükümlerini, AİHM, Anayasa Mahkemesi ve yargı kararları çerçevesinde irdeleyeceğiz.

2911 s.yasanın 22, 23, 24 ve 27. maddelerinde toplantı ve gösterilere ilişkin yasaklar, kanuna aykırılık halleri ve dağıtılmasının koşulları düzenlenmiştir. 28-34. maddeler arasında ise ceza hükümlerine yer verilmiştir.

Uygulamada en fazla karşımıza çıkan 28, 32 ve 34. maddelerdir. Yasanın bu maddelerinde düzenlenen suçun ön koşulu “kanuna aykırı toplantı”nın söz konusu olmasıdır. O halde kanuna aykırı toplantının ne olduğu hakkında bir tanımlama yapılması zorunluluğu vardır. 2911 sayılı kanunun 9. ve 10. maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenlemek için mülki idare amirine bildirimde bulunma şartı getirilmiştir. Yasanın 22. Maddesinde ise mekansal sınırlamalara yer verilmekte, “genel yollar ile parklarda, mabetlerde, kamu hizmeti görülen bina ve tesislerde ve bunların eklentilerinde ve Türkiye Büyük Millet Meclisine bir kilometre uzaklıktaki alan içinde toplantı yapılamaz ve şehirlerarası karayollarında gösteri yürüyüşleri düzenlenemez” denilmektedir. Bildirim yükümlülüğü ve mekansal yasaklara uyulmaması halinde de kanuna aykırı toplantı söz konusudur.

2911 sayılı kanunun 23. Maddesinin 2. fıkrası uyarınca, toplantı ve gösteri yürüyüşünde ateşli silahlar, aletler, yüz kapatma vb. yöntemlere başvurulması halinde toplantı veya yürüyüş kanuna aykırı toplantı haline gelmektedir. 24. maddede ise, kanuna aykırı toplantının dağıtılma şartları ve usulüne yer verilmektedir.

Yine aynı kanunun 32/1 maddesinde kanuna aykırı toplantıya katılanların ihtara rağmen dağılmaması, zor kullanarak direnmesi suç sayılmaktadır. Madde 33/1 de aynı şekilde ateşli silahlarla toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmaları suç olarak tanımlanmaktadır. Ve bu kanun kapsamında yaşanan hak ihlallerinin çoğunluğu bu maddeye dayalı yaşanmaktadır.

Kanuna aykırı toplantının ne olduğu, hangi hallerde ceza verilebileceğine ilişkin yargısal kararların çoğunluğu, AİHS ve Anayasa ile korunan temel özgürlükleri ihlal eder niteliktedir.

2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanunu’na Muhalefet Suçunun Cezası

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşüne Dair Yasaklara Aykırı Hareket Etme Suçu ve Cezası (md.28): Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşleri düzenleyen veya yönetenlerle bunların hareketlerine katılanlar, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bildirimde düzenleme kurulu üyesi olarak gösterilenlerden kanunda belrtilen nitelikleri taşımayanlar, toplantı veya yürüyüşün yapılması hâlinde, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Kanundaki görevleri yerine getirmeyen düzenleme kurulu üyeleri, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Güvenlik kuvvetlerine veya toplantı veya yürüyüş safahatının teknik araç ve gereçlerle tespit için görevlendirilenlere bu görevlerini yaptıkları sırada cebir ve şiddet veya tehdit veya nüfuz ve müessir kuvvet sarfetmek suretiyle mani olanlar hakkında, fiilleri daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası hükmolunur.

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü Engelleme Suçu ve Cezası (md.29): Toplantı veya yürüyüş yapılmasına engel olan veya devamına imkan vermeyecek tertipler ile toplantı veya yürüyüşü ihlal eden kimse, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde dokuz aydan bir yıl altı aya kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Toplantı ve Gösterinin Huzur ve Sükunun Bozma Suçu ve Cezası (md.30): Yapılmakta olan toplantı veya yürüyüşte huzur ve sükünu bozmak maksadıyla tehdit veya hakaret veya saldırı veya mukavematte bulunanlar veya başka bir suretle huzur ve sükünun bozulmasına sebebiyet verenler, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde, bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Kanuna Aykırı Propaganda ve Suç İşlemeye Teşvik Suçu ve Cezası (md.31): Düzenleme kurulu başkanı ve en az altı üyesinin ad ve soyadları ile imzalarını taşımayan 26 ncı maddede yazılı propaganda vasıtalarını hazırlayanlar, yazdıranlar, bastıranlar, propaganda maksadıyla kullananlar veya sair surette 26 ncı maddedeki yasak ve şartlara uymayanlar altı aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Bu propaganda vasıtalarında halkı suç işlemeye teşvik ve tahrik eder mahiyette yazı veya resim veya işaret bulunursa veya bu maksatla başka araçlar kullanılmış olursa, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde failleri bir yıl altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Teşvik ve tahrik neticesi olarak suç işlenir veya suçun icrasına teşebbüs edilirse, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde teşvik veya tahrikte bulunanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Toplantı ve Gösteri Esnasında Dağılmamakta Israr ve Direnme Suçu (md.32): Kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılanlar, ihtara ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar ederlerse, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçu, toplantı ve gösteri yürüyüşünü tertip edenlerin işlemesi halinde, bu fıkra hükmüne göre verilecek ceza yarı oranında artırılarak hükmolunur.

İhtara ve zor kullanmaya rağmen kolluk görevlilerine karşı cebir veya tehdit kullanılarak direnilmesi halinde, ayrıca 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 265 inci maddesinde tanımlanan görevi yaptırmamak için direnme suçundan dolayı da cezaya hükmolunur.

23 üncü maddede yazılı hallerden biri gerçekleşmeden veya 24 üncü madde hükmü yerine getirilmeden yetki sınırı aşılarak toplantı veya gösteri yürüyüşlerinin dağıtılması halinde, yukarıdaki fıkralarda yazılı fiilleri işleyenlere verilecek cezalar, dörttebire kadar indirilerek uygulanabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesinde ifadesini bulan “Direnme” suçunun oluşabilmesi için öncelikle aşağıdaki şartlar gerçekleşmelidir. Bunlar;

a) Kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılınması,
b) Kolluk emrinin ihtarı,
c) İhtara rağmen dağılmayan gruba kolluğun zor kullanması,
d) Katılmacının (sanığın) ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmesi,

Şartlarıdır. “Direnme” suçunun faili; kanuna aykırı toplantı veya gösteri yürüyüşlerine katılarak ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmayan kişilerdir. Bu maddede cezalandırılan eylem, toplantıya katılınması değil yetkili makamlar tarafından verilen dağılma emrine uyulmamasıdır. Toplantı veya gösteri yürüyüşüne katılmak 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde tanımlanan suçun ön şartıdır. Toplantı veya yürüyüş, en başından itibaren kanuna aykırı olabileceği gibi, sonradan da kanuna aykırı hale gelebilir.

Yapılmakta olan bir toplantı veya yürüyüşe katılan bir kişi, bu toplantının yasal olup olmadığını bilemez. Toplantı veya yürüyüşün yasaya aykırı olduğu idari otoritenin uyarısı ile ortaya çıkar. Ancak bu uyarıdan sonra, katılan eylemine devam ederse bu eylemi suç oluşturur. Bu nedenle 32. maddedeki suç için dağılma emrinin mevcudiyeti suçun unsuru sayılmaktadır.

Dağılma emrine uymayanların cezalandırılabilmesi için son olarak emir ve ihtardan sonra kendiliğinden dağılmamaları ve kolluk kuvvetleri tarafından zorla dağıtılmış olmaları gerekmektedir. Kendiliğinden dağılmama halinde mukavemet söz konusu olacaktır. Topluluğun, yetkili makamın emir ve ihtarından önce ya da sonra kendiliğinden dağılması halinde, suç oluşmayacağı için şahıslara ceza da verilmeyeceği gibi kolluk kuvvetleri tarafından zorla dağıtılmış olmamaları halinde de 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesinde suçun zorunlu unsurları arasında bulunan “zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etme” unsuru gerçekleşmeyecektir (Yargıtay 16. Ceza Dairesi - Karar : 2016/4255).

Toplantı ve Yürüyüşe Silahla Katılma Suçu ve Cezası (md.33): Toplantı ve gösteri yürüyüşlerine;
a) Ateşli silahlar veya havai fişek, molotof ve benzeri el yapımı olanlar dâhil patlayıcı maddeler veya her türlü kesici, delici aletler veya taş, sopa, demir ve lastik çubuklar, boğma teli veya zincir, demir bilye ve sapan gibi bereleyici ve boğucu araçlar veya yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı eczalar veya diğer her türlü zehirler veya her türlü sis, gaz ve benzeri maddeler taşıyarak veya kimliklerini gizlemek amacıyla yüzlerini tamamen veya kısmen bez vesair unsurlarla örterek katılanlar iki yıl altı aydan dört yıla kadar,
b) Yasadışı örgüt ve topluluklara ait amblem ve işaret taşıyarak veya bu işaret ve amblemleri üzerinde bulunduran üniformayı andırır giysiler giyerek katılanlar ile kanunların suç saydığı nitelik taşıyan afiş, pankart, döviz, resim, levha, araç ve gereçler taşıyarak veya bu nitelikte sloganlar söyleyerek veya ses cihazları ile yayınlayarak katılanlar altı aydan üç yıla kadar,hapis cezası ile cezalandırılırlar.
Toplantı ve gösteri yürüyüşünün kanuna aykırı olması halinde ve dağılmamak için direnildiği takdirde, ayrıca 32 nci madde hükümlerine göre cezaya hükmolunur.

Toplantı ve Gösteriyi Tahrik Etme ve Suç Ortaklarının Cezası (md.34): 27 nci maddedeki yasağa aykırı hareket edenler toplantı veya yürüyüş vukubulmamış veya vukubulmuş olup da ilk emir ve ihtar üzerine dağıtılmış ise, fiil daha ağır bir cezayı gerektiren ayrı bir suç teşkil etmediği takdirde bir yıl altı aydan dört yıla, toplantı ve yürüyüş zorla dağıtılmış ise üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

Temel Hak ve Hürriyetler Bağlamında 2911 Sayılı Yasa

İfade özgürlüğü, birçok uluslararası belgeye konu olmuş, Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tâbi tutulmuştur. Bu bağlamda, Anayasanın ‘Düşünce ve kanaat hürriyeti’ başlıklı 25., ‘Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti’ başlıklı 26. ve ‘Basın hürriyeti’ başlıklı 28. maddelerinde, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 19. maddesinde ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin ‘İfade özgürlüğü’ başlıklı 10. maddesinde, konuya ilişkin koruyucu hükümlere yer verilmiştir.

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 20. maddesine göre; ‘Her şahıs barışçıl amaçlarla toplanma ve …hakkına sahiptir’

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin toplantı özgürlüğünü düzenleyen 11. maddesinin birinci fıkrası: ‘Herkes barışçı amaçlarla toplantılar yapmak, …haklarına sahiptir’ demektedir. Bu hükümde ‘gösteri’ ya da ‘gösteri yürüyüşlerinden söz edilmemiş ise de, toplanma özgürlüğünü, gösteri yürüyüşlerini de kapsayacak şekilde algılamak gerekir.

Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesinin 15. maddesinde herkesin barışçıl ve silahsız toplanma hakkı olduğu ifade edilmektedir.

1982 Anayasasının 34. maddesinin birinci fıkrasında toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı yer almaktadır. ‘Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.’

Avrupa İnsan Hakları Komisyonu toplantıyı, ‘bireylerin bir fikir ya da amacı açıklamak için kapalı veya halka açık yerlerde bir araya gelmeleri’ olarak ifade etmektedir.

Düşünce değişiminde bulunmak veya belli ortak çıkarları savunmak amacıyla bir araya gelerek belli fikir ve kanaatler çerçevesinde kamuoyu oluşturma ya da siyasal karar organlarını etkileme amacı ile toplantılar yapılması ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilebilir.

Gösteri yürüyüşü, belirli konular üzerinde halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu yaratmak suretiyle o konuyu benimsetmek için gerçek ve tüzel kişiler tarafından kanun çerçevesinde düzenlenen yürüyüşleri ifade etmektedir.

Toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının kullanılması, barışçıl amaçlarla yapıldığı, silahsız ve saldırısız olduğu, kendi içerisinde başka bir suçu oluşturmadığı, hukuken korunabilecek sınırda kaldığı sürece düşünce ve kanaat açıklama yöntemidir ve ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir.

Kendine özgü özerk işlevine ve uygulama alanına rağmen, toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı. ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir. Dolayısıyla ifade özgürlüğünün siyasi ve kamu yararını ilgilendiren konularda sınırlandırılmasının daha dar kapsamda olması, toplantı ve gösteri yürüyüşü söz konusu olduğunda da gözetilmelidir. Yönetimin veya çoğunluğun karşısında; şok edici, kışkırtıcı veya rahatsız edici olması durumunda dahi ifade özgürlüğünün korunarak güvence altına alınması çoğulculuğun, açık fikirliliğin, hoşgörünün, demokratik bir toplumun ve hukuk devletinin gerekliliğidir.

Hukuk Devleti İlkesi Bağlamında 2911 Sayılı Yasa

Anayasa’nın 2. Maddesinde, devletin nitelikleri arasında “insan haklarına saygılı demokratik bir hukuk devleti” olduğu tanımlanmıştır. AYM 22.04.2015 tarih ve 2014/171 E. 2015/41 K. Sayılı kararında“hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukuk kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir.” ifadesiyle tanıma açıklık getirmiştir.

Anayasa uyarınca “demokratik hukuk devleti” ilkesinin zorunlu bir koşulu olarak, uluslararası hak bildirgeleri ve sözleşmelerle güvence altına alınmış temel insan haklarının korunup güçlendirilmesi zorunluluğu vardır. Anayasanın 13. Maddesi, Anayasa’da yer alan temel hakların ancak yasalarla sınırlanabileceğini, sınırlamaların hakkın özüne uygun ve ölçülü olması gerektiğini teminat altına almaktadır.

Anayasa’nın 90. Maddesi uyarınca usulüne uygun olarak imzalanıp yürürlüğe girmiş bulunan insan hak ve özgürlüklerine ilişkin uluslararası sözleşmeler yasa hükmündedir ve normlar hiyerarşisi bakımından Anayasa’ya aykırılığı da iddia edilemez, yani Anayasa’nın da üstünde yer alır. Bu itibarla, Türkiye’nin imzacısı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri de öncelikle uygulanacaktır.

İfade Özgürlüğü Bağlamında 2911 Sayılı Kanun

Toplantı ve gösteri hakkı, ifade özgürlüğünün kolektif kullanımı ile özgün bir biçimini teşkil etmektedir. Bu nedenle, ifade özgürlüğüne dair Anayasa ve AİHS hükümlerinin, AYM ve AİHM içtihatlarının öncelikle akılda tutulması gerekecektir.

İfade özgürlüğü; demokratik toplumun gereği ve temel insan haklarından biridir. Anayasa’nın 25 ve 26 maddeleri ile Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9 ve 10. maddelerinin yanı sıra Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinin 19. maddesi de ifade özgürlüğünü koruma altına almaktadır.

Anayasa Mahkemesi, 04.06.2015 tarih ve 2013/9343 sayılı Mehmet Ali Aydın kararında demokratik bir toplumda ifade özgürlüğünün sadece “hoşa giden” düşünceler için değil “Devletin veya toplumun bir bölümünü eleştiren, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden ifadeler” görüşler için de geçerli olduğunu, siyasal eleştiride kamu otoritelerinin takdir marjının çok sınırlı olduğunu ifade etmiştir.

• “74. Anayasa’nın 26. maddesi bağlamında, kamunun çıkarlarına ilişkin siyasi konuşmaların veya toplumsal sorunlara ilişkin tartışmaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir marjı olduğuna işaret etmek gerekir (aynı yönde görüş için bkz. Başkaya ve Okçuoğlu/Türkiye, B. No: 23536/94, 24408/94, 8/7/1999, § 62).”

• “84. Bir siyasetçi olan başvurucunun sözleri gibi açıklamaların sınırlanmasında kamusal yetki kullanan makamların çok dar bir takdir aralığı olduğuna işaret etmek gerekir. Kamu otoriteleri veya toplumun bir kesimi için hoş olmayan düşüncelere, şiddeti teşvik etmediği, terör eylemlerini haklı göstermediği ve nefret duygusunun oluşmasını desteklemediği sürece sınırlama getirilemez.”

Anayasa Mahkemesi’nin 04.06.2015 tarih ve 2014/12151 sayılı Bekir Coşkun kararında siyasi eleştirilerin geniş bir korumadan yararlanması gerektiği içtihat edilmiştir.

• “57. …başvurucunun ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin Anayasa’nın 26. ve 28. maddelerini ihlal boyutuna ulaşıp ulaşmadığı incelenirken soyut bir değerlendirme yapılmayıp; başvurucunun kullandığı ifadelerin türünün, kamusal tartışmalara katkı sunma kapasitesinin, ifadelere yönelik kısıtlamaların niteliğinin ve kapsamının, ifadelerin kimin tarafından dile getirildiğinin, kime yöneldiğinin ve kamuoyu ile diğer kişilerin kullanılan ifadeler karşısında sahip oldukları hakların ağırlığının gerektiği gibi değerlendirilip değerlendirilmediğine bakılmalıdır.”
• “64. İfade özgürlüğü büyük ölçüde eleştiri özgürlüğünün güvence altına alınmasını hedeflemektedir. Bu nedenle, düşüncelerin açıklanması ve yayılması sırasında kullanılan ifadelerin sert olması doğal karşılanmalıdır. Öte yandan siyasi tartışma özgürlüğünün “tüm demokratik sistemlerin temel ilkesi” (bkz. Lingens/Avusturya, B. No: 9815/82, 8/7/1986, § 41-42) olduğu göz önüne alındığında diğer ifade türlerine nazaran, siyasi ifade özgürlüğüne ayrıca önem vermek gerekmektedir. AİHM de kararlarında sıklıkla siyasi bir tartışmayı savunmanın demokratik bir toplumda temel bir unsur olduğunu vurgulamaktadır. AİHM, zorlayıcı nedenler olmadıkça siyasi ifadeye kısıtlama getirilmemesi gerektiğini kaydetmektedir (örnek bir karar için bkz.Feldek/Slovakya, B. No: 29032/95, 12/7/2001, § 83).”

AİHM içtihatlarında; “ifade özgürlüğü”, sadece kendi başına önemli bir hak olmakla kalmaz, ama aynı zamanda, Sözleşme çerçevesindeki diğer hakların korunması bakımından da belirleyici rol oynar. AİHM, ifade özgürlüğünün, demokratik bir toplumun ilerlemesi ve her bir bireyin gelişmesi için temel koşullardan biri olduğunu ortaya koymuştur.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, “Handyside ve Birleşik Krallık” kararında ifade özgürlüğünün temel kriterlerini belirlemiştir:

• “İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. Maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen ya da zararsız ya da ilgilenmeye değmez görülen bilgi ve düşünceler için değil, ama ayrıca Devletin ya da nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, çarpıcı gelen/şok eden, rahatsız eden bilgi ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. Bu demektir ki, başka şeylerle birlikte, bu alanda getirilen her formalite, koşul, yasak ve ceza, izlenen meşru amaçla orantılı olmalıdır.”

AİHM 22678/93 başvuru nolu İncal/Türkiye kararında, siyasi eleştirilerin sınırlarının daha geniş olduğunu değerlendirmiştir:

• “Eleştirinin izin verilebilir sınırları, Hükümet için, sade bir vatandaş ve hatta siyasetçi için olan sınırdan daha geniştir. Demokratik bir sistemde hükümetin fiilleri ve ihmalleri sadece yasama ve yargı organlarının değil aynı zamanda kamuoyunun da yakından denetimine tabi olmak zorundadır. Ayrıca hükümetin işgal ettiği üstün mevkii, özellikle muhaliflerin haksız saldırılarını ve eleştirilerini karşılamak için başka araçları kullanabilecekleri yerde, ceza davasına sınırlı hallerde başvurmasını gerektirir.”

AİHM’in 76900/01 başvuru sayılı Öllinger/Avusturya kararında, ifade özgürlüğü ile toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı arasındaki ilişki tanımlanarak, özellikle siyasi alanda genel çıkarlara ilişkin konularda bu özgürlüğün sınırlanamayacağına dikkat çekilmiştir:

• “Kendine has otonom rolüne ve özel uygulama alanına rağmen, 11. maddede düzenlenen haklar aynı zamanda 10. maddenin ışığında değerlendirilmelidir. Fikirlerin korunması ve bunları ifade etme özgürlüğü, 11. madde tarafından garanti altına alınmış hakların amaçlarıarasında yer alır. Bu bakımdan, 10. maddenin siyasi ve genel çıkarı ilgilendiren konularda kısıtlamalara elverişli olmadığını akılda tutmak gerekir.”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 16. 09. 2014 tarih ve 2014/9-147 E, 2014/376 K sayılı kararında ifade özgürlüğü ile toplantı özgürlüğü arasındaki bağa dikkat çekilmiştir:

2911 sayılı Kanun’da “toplantı” ve “gösteri yürüyüşü” kavramlarının; “halkı aydınlatmak ve bir kamuoyu oluşturmak suretiyle o konuyu benimsetmek” olarak tanımlanması ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Ollinger/Avusturya (29.09.2006,76900/01) ve Barankevich/Rusya (26.07.2007, 10519/03) kararlarında, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin ifade özgürlüğü ile ilişkisinin açıkça vurgulanması hususları gözetildiğinde, toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin bizzat yöntem olarak, meşru ve mutad olduğu, düşünce ve kanaat açıklamanın özüne uygun bulunduğu ve sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemlerinden biri olduğu kabul edilmelidir.”

Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Özgürlüğü Bağlamında

Toplantı ve gösteri hakkı; ifade özgürlüğünün toplu kullanımı ve özgün bir biçimi olarak; demokratik toplum düzeninin, çoğulcu siyasal yaşamın gereği olarak, Anayasanın 34. Maddesi ile AİHS 11. Maddesi ile korunan temel hak ve özgürlükler arasındadır.

• AY Madde 34-(Değişik madde: 03/10/2001-4709 S.K./13. md.)Herkes, önceden izin almadan, silahsız ve saldırısız toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkına sahiptir.

• AİHS madde 11/1-Herkes asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak haklarına sahiptir.

AİHM içtihatlarında, ifade özgürlüğünün özel bir şekli olan barışçı toplanma hakkının demokratik toplumun temeli olduğu ve özel toplanmalarla, kamuya açık cadde ve yollardaki toplanmaları ve yürüyüşleri de kapsadığı hususlarında kararlar oluşturulmuştur. AİHM toplantı ve gösterilerin amaç ve şekil bakımından sınırlanamayacağını, şiddet içermeyen her türlü gösteri özgürlüğünün sağlanması gerektiğini kabul etmektedir.

Komisyon; Rassemblementjurassien-İsviçre davasında (Başvuru No. 8191/78, 10 Ekim 1979 tarihlikarar, DecisionsandReports17, s. 119, paragraf 3) şöyle demiştir:

• “Komisyon öncelikle, bu maddede yer alan barışçı toplanma hakkının demokratik toplumda temel birhak olduğunu ve ifade özgürlüğü gibi, bu hakkın da demokratik toplumun temellerinden biri olduğunu belirtmek ister (Handyside davası, 7 Aralık 1976 tarihli karar, Seri A, paragraf 49). Bu hak bu niteliğiyle hem özel toplantıları, hem de kamuya açık cadde, yol gibi alanları kapsar.”

Keza; ChristiansagainstRacismandFascism-Birleşik Krallık davası kararında (16 Temmuz 1980,Başvuru No. 8840/78, DecisionsandReports21, s. 148, paragraf 4),aşağıdaki ifadelerle toplantı ve gösteri özgürlüğünün kapsamını belirlemiştir.

• “… barışçı toplanma hakkı sadece belirli bir noktada bir araya gelerek yapılan toplantıları değil, aynı zamanda yürüyüşleri de kapsar. Ayrıca, yalnızca bu tür gösterilere katılan bireyler değil, aynı zamanda, başvuru sahibi dernek gibi, düzenleyenler de bu haktan yararlanır.”

AİHM’e göre, demokratik bir toplumda, mevcut düzene itiraz eden ve barışçıl yöntemlerle gerçekleştirilmesi savunulan siyasi fikirlerin, toplantı özgürlüğü ve diğer yasal araçlarla kendisini ifade edebilmesi imkânı sunulmalıdır. ( Gün ve Diğerleri/Türkiye, B.No: 8029/07, 18/6/2013, § 70; Güneri ve diğerleri/Türkiye, B.No: 42853/98, 43609/98 ve 44291/98, 12/7/2005, § 76).

AİHM ve AYM kararları ışığında, toplantı ve gösteri özgürlüğünün sınırlanma kriterleri belirlenmiştir. Buna göre;

• Sınırlamanın kanuniliği ve öngörülebilir olması (AY madde 34/2 ve AİHS madde11/2),

• Sınırlamanın meşru bir amaç taşıması,

(AY madde 34/2- “millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlığın ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla”

AİHS madde 11/2- “ulusal güvenliğin, kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlarıyla”.

• Hakkın özünü ortadan kaldırmayacak şekilde, zorunlu tedbirler olarak başvurulması,

AİHS madde 11/2-“demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler niteliğinde olarak” AY Madde 13 – (Değişik: 3/10/2001-4709/2 md.)-“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.

• Sınırlamanın ölçülü olması gerektiği, kabul edilmektedir.

AY madde 13-“Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”

Anayasa Mahkemesi, 04.06.2015 tarih ve 2013/9343 sayılı Mehmet Ali Aydın kararındahakkın özüne dokunma, zorunluluk ve ölçülülük kriterleriyle ilgili olarak AİHM içtihatlarına atıfta bulunarak şu değerlendirmeyi yapmıştır:

• “68. Öze dokunma yasağını ihlal etmeyen müdahaleler yönünden gözetilmesi öngörülen “demokratik toplum düzeninin gerekleri” kavramı, öncelikle ifade özgürlüğü üzerindeki sınırlamaların zorunlu ya da istisnai tedbir niteliğinde olmalarını, başvurulabilecek en son çare ya da alınabilecek en son önlem olarak kendilerini göstermelerini gerektirmektedir. “Demokratik toplum düzeninin gerekleri”nden olma, bir sınırlamanın demokratik bir toplumda zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacın karşılanması amacına yönelik olmasını ifade etmektedir. Buna göre, sınırlayıcı tedbir, zorlayıcı bir toplumsal ihtiyacı karşılamıyorsa ya da başvurulabilecek en son çare niteliğinde değilse, demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun bir tedbir olarak değerlendirilemez. (Bu konudaki AİHM kararı için bkz. Handyside/Birleşik Krallık, B. No: 5493/72, 7/12/1976, § 48)”
• “70. Hak ve özgürlüklere yapılacak her türlü sınırlamada devreye girecek bir başka güvence de Anayasa’nın 13. maddesinde ifade edilen “ölçülülük ilkesi”dir. Bu ilke, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasına ilişkin başvurularda öncelikli olarak dikkate alınması gereken bir güvencedir. Anayasa’nın 13. maddesinde demokratik toplum düzeninin gerekleri ve ölçülülük ilkeleri iki ayrı kriter olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu iki kriter arasında sıkı bir ilişki vardır. Temel hak ve özgürlüklere yönelik herhangi bir sınırlamanın, demokratik toplum düzeni için gerekli nitelikte, başka bir ifadeyle güdülen kamu yararı amacını gerçekleştirmekle birlikte, temel haklara en az müdahaleye olanak veren ölçülü bir sınırlama niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekir. (AYM, E.2007/4, K.2007/81, K.T. 18/10/2007)”

2911 s. Yasanın toplantı ve gösterilerin düzenlenmesine ilişkin getirdiği şekli koşulların, toplantı ve gösteri hakkının özünü ortadan kaldıracak şekilde yorumlanması mümkün değildir. AYM kararları ve Yargıtay içtihatlarıyla, 2911 s. Yasanın bu neviden hükümleriyle ilgili aynı yorum esasları benimsenmiştir.

AİHM içtihatlarında, devletlerin yasayla toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkını idari açıdan bazı düzenlemelere tabi tutabileceği kabul edilmektedir. Ancak, bu düzenlemelerin hiç birinin toplantı ve gösteri hakkının kullanılmasını ortadan kaldıracak şekilde uygulanamayacağı kabul edilmektedir. Aynı şekilde 2911 sayılı yasanın 9. Ve 10. Maddelerinde düzenlenen bildirimde bulunma şartının da “izin almaya” dönüştürecek şekilde keyfi uygulama yaratılması da yasaya açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

AİHM’e göre, şiddet içermeyen barışçıl gösterilerin tam bir özgürlükten yararlanarak gerçekleştirilmesi esastır. Bir toplantı ve gösteri yürüyüşünün yasadışı olması veya yasalara aykırı olarak düzenlenmesi tek başına toplantı veya yürüyüşü hakkına müdahaleyi haklı kılmaz.

• “AİHM, bildirim yapılmadığı takdirde, gösterinin kanun dışı olacağına kanaat getirmektedir. Başvuran da buna itiraz etmemektedir. Ancak AİHM, kanundışı bir durumun toplantı özgürlüğünün ihlal edilmesini haklı göstermeyeceğini hatırlatmaktadır (Cisse-Fransa, no: 51346/99). ..

Anayasa Mahkemesi, 25.03.2015 tarih ve 2013/2394 başvuru no’lu Osman Erbil kararında; 2911 s. Yasanın 10. Maddesine uygun bildirim şartı yerine getirilmemesinin tek başına barışçıl gösteri hakkının sınırlanmasına gerekçe olmayacağı belirtilmiştir:

• “52. Anayasa’nın 34. maddesinde herkesin “önceden izin almaksızın” barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkı güvence altına alınmıştır. Bu çerçevede 2911 sayılı Kanun’un 10. maddesinde toplantı ve gösteri yürüyüşleri için bildirim usulü kabul edilmiştir. Toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin izin veya bildirim usulüne bağlanması, bu usullerin amacının, her türlü toplantı, yürüyüş veya diğer gösterilerin düzgün bir şekilde yapılmasını güvence altına almak için yetkililere makul ve uygun tedbir alma imkanı sağlamak olduğu sürece, genel olarak hakkın özüne dokunmaz. Bu kapsamda, izin ve bildirim usullerinin uygulanması toplanma hakkının etkin kullanılması imkânını sağlamak içindir. Derhal tepki verilmesinin haklı olduğu özel durumlarda ve protesto barışçıl yöntemlerle yapıldığında, bu tür bir eylemin, sadece bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediği gerekçesiyle dağıtılması barışçıl toplantı hakkına ölçüsüz bir sınırlama olarak değerlendirilmelidir (bkz. Bukta ve diğerleri/Macaristan, § 36; Oya Ataman, §§ 38-39, Balçık ve diğerleri/Türkiye, B.No: 25/02, 26/2/2008, § 49, Samüt Karabulut/Türkiye, B.No: 16999/01, 27/1/2009, §§ 34-35).”

AİHM içtihatları uyarınca, gerek idare, gerekse mahkemeler; 2911 s. Yasada yer alan düzenlemeleri, toplantı ve gösteri hakkının özünü koruyacak şekilde, AİHS ile uyumlu bir şekilde yorumlamak yükümlülüğü altındadır.

2911 sayılı yasanın kolluğun müdahalesi ve ceza tedbirlerine ilişkin hükümleri de, AYM ve AİHM kararları doğrultusunda yorumlanmalıdır:

AİHM, devletlerin toplantı ve gösteri yürüyüşünü düzenleme görüntüsü altında, bu hakka yönelik makul olmayan dolaylı sınırlandırmalardan da kaçınmak zorunda olduğunu içtihat etmektedir. Bu bağlamda, barışçıl toplantı ve gösteri yürüyüşüne yönelik uygulanan radikal tedbirlerin de, bu hakkı kullananlar hakkında dava açılarak ceza yaptırımına maruz bırakılmasının da, caydırıcı nitelikli dolaylı sınırlandırmalar olduğunu kabul etmekte ve AİHS 11. Maddenin ihlali olarak değerlendirmektedir.

Bu içtihatlar ışığında, kolluk güçleri yahut mülki amirlerin yasaklamaları, yasa dışı ilan etmeleri, dağılın uyarısı yapmalarının barışçıl bir toplantı veya gösteriyi suç haline getirmeye yetmediği gibi, bu tür müdahalelerin AY 34 ve AİHS 11. Madde ihlali olduğu dikkate alınmalıdır.

• Toplantı ve gösteri özgürlüğü, demokratik bir toplumda hem siyasi iktidarın kamuoyu tarafından bir denetlenme şeklidir. Hem de yurttaşların, derneklerin, siyasi kurumların kendi düşüncelerini kamuoyuyla ses getirecek şekilde paylaşarak, baskı gücü oluşturma yoluyla demokratik siyasal yaşama bir katılma biçimidir.
• Toplantı ve gösteride dile getirilen görüşlerin belli kesimlerde tepkiye neden olması, engelleme veya soruşturulmasına, kamu davası açılmasına gerekçe olamaz.
• Toplantı veya gösterinin, trafiği engellemesi yahut belirli ölçüde karışıklığa yol açması, sınırlandırılmasına gerekçe olamaz.
• Toplantı ve gösteri şekil olarak sınırlandırılmamıştır. Miting, yürüyüş, oturma eylemi, işgal, insan zinciri, vb. çok çeşitli şekillerde yapılabilir.
• Mekan sınırı yoktur. Gösteriyi düzenleyenler, eylemlerinin etkili olması için gösteri yerini belirleme özgürlüğüne de sahiptir.
• Gösteriye katılanların bir kısmının şiddete başvurmuş olması yahut şiddet çağrısı yapması gösterinin bütününü yasaya aykırı hale getirmediği gibi, şiddete katılmamış olan göstericilerin cezalandırılmasının gerekçesi de olamaz.

AİHM, 5 Aralık 2006 tarih ve 74552/01 başvuru sayılı Oya Ataman-Türkiye kararında, F Tipi cezaevlerine yönelik barışçıl protesto eyleminin, bildirim yapılmadığı ve trafikte karışıklığa neden olduğu gerekçeleriyle polis tarafından dağıtılmasının demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığına dikkat çekmiştir:

• “Dosyadan gösterici grubun yürüyüşün yasadışı olduğu ve halkın kalabalık olduğu birsaatte kamu düzeninde neden olabilecekleri karışıklıklar konusunda birçok kez bilgi verildiği ve dağılmaları konusunda uyarıldıkları ortaya çıkmaktadır. Başvuran diğer göstericilerlebirlikte, güvenlik kuvvetlerinin uyarılarına uymamış ve geçişi zorlaştırmaya çalışmıştır.

Ancak dosyadaki hiçbir unsur sözkonusu grubun, trafikte karışıklık yaratması dışındakamu düzeni için tehlike arz ettiğini belirtmeyi sağlamamaktadır.

AİHM için, göstericilerin şiddet içeren faaliyetlerde bulunmadığında kamu güçlerinin,AİHS’nin 11. maddesi tarafından güvence altına alındığı şekliyle toplantıözgürlüğünün geçerli olabilmesi için, barış yanlısı toplanmalara hoşgörüyle yaklaşması önem arz etmektedir.

Sonuç olarak AİHM, bu davada polisin zor kullanarak müdahale etmesinin orantılı olmadığına ve AİHS’nin 11. maddesinin ikinci paragrafı uyarınca kamu düzeninin korunması için gerekli bir tedbir oluşturmadığınakanaat getirmektedir. Dolayısıyla bu hüküm ihlal edilmiştir.”

AİHM, 08/02/2011 tarihli 12903/02 Başvuru sayılı Tuncer/Türkiye kararında, toplantı özgürlüğüne dolaylı sınırlandırmaların; barışçıl toplantıya karşı şiddet kullanılmasının 11. Maddenin ihlali olduğunu kaydetmiştir.

“AİHM, .. Devletlerin yalnızca barışçı yöntemlerle toplanma özgürlüğünü güvence altına almakla yükümlü olmadığını, aynı zamanda bu hakka dolaylı yoldan getirilecek aşırı kısıtlamalardan da kaçınmaları gerektiğini hatırlatmaktadır. Ayrıca 11. madde esasen kamu erkinin, bireyin güvence altına alınan haklarına keyfi müdahalesine karsı korumayı amaçlamakla birlikte, ayrıca bu hakların etkili bir şekilde kullanılması için pozitif yükümlülük de getirmektedir. (Djavit An, ilgili bölüm, prg. 57).

Son olarak, halka açık bir alanda gerçekleştirilen her türlü gösteri günlük yasamın akışını belirli bir ölçüde bozacak bir karışıklığa ve hasmane tepkilere yol açabilir. Ancak, AİHM,durumun kurallara aykırı olmasının, tek başına, toplanma özgürlüğüne müdahaleyi haklı çıkarmayacağı kanaatindedir.(Karatepe ve diğerleri, ilgili bölüm, prg. 47).

AİHM’nin kanaatine göre, göstericilerin en azından polisin kendilerine karsı güç kullanmasından önce şiddete başvurmadıkları durumlarda, AİHS’nin 11. maddesi ile güvence altına alınan toplantı özgürlüğü kavramının içeriğinin boşaltılmaması bakımından kamu erkinin barışçıl gösterilere belli ölçüde hoşgörü göstermesi önem arz etmektedir.

Bu nedenle AİHM, mevcut davada polisin başvuranın da aralarında bulunduğu göstericilere karşı kaba kuvvet uygulayarak müdahale etmesini orantısız güç kullanımı olarak kabul etmektedir. AİHM, böylesi bir müdahalenin AİHS’nin 11. maddesinin ikinci paragrafı anlamında kamu düzeninin korunması için gereklilik arz etmediği kanaatine varmaktadır.

Bu itibarla AİHM, AİHS’nin 11. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmektedir.”

AİHM’in 27 Kasım 2012 tarih ve 38676/08 başvuru sayılı DİSK ve KESK/Türkiye kararında, toplantı ve gösteri yerinin seçimine dair bir tartışma da yürütülerek, henüz gösteri başlamadan ve göstericilerin başvurduğu herhangi bir şiddet söz konusu olmadan, polisin göstericilere karşı şiddet uygulaması ve hastanede gaz kullanmasının gerekli olmadığı, ölçüsüz bulunduğu kaydedilerek ihlal kararı verilmiştir.

• “31. … AİHM, İstanbul Valisi tarafından İşçi Bayramı kutlamaları için dört alternatif meydan önerilmişolduğuna dadikkat çekmektedir. Bu bağlamda AİHM başvuru sahiplerinin gösterilerini yapmak istedikleriTaksim Meydanı’nın şehrin kalbinde yer aldığına ve büyük ölçekli bir gösterinin kamudüzenini aksatabileceğine işaret etmektedir. AİHM ayrıca 1977 yılında İşçi Bayramıkutlamaları sırasında yaşanan kargaşada 37 kişinin hayatını kaybettiğini not etmektedir.Bunun sonucunda Taksim Meydanı bu trajik olayın sembolü haline gelmiştir.İşte bu sebeplebaşvuru sahipleri anma amacıyla İşçi Bayramı kutlamalarını Taksim Meydanı’nda düzenlemek konusunda ısrarcı olmuştur. Bu bağlamda AİHM, 2010 yılından itibaren İşçi Bayramının Türkiye’de ulusal bayram olarak kutlandığını ve bu tarihten itibaren Taksim Meydanı’nda kutlamalar yapılmasına izin verildiğini belirtmektedir.

• “33. … Polis müdahalesi göstericiler yürüyüşlerine geçmeden önce sabah 6.30’da başlamıştır. Hükümet kendi iddialarında yasadışı örgüt üyelerinin polise taş attıklarını ilerisürse de, AİHM bu iddiayı destekleyen herhangi delil olmadığını tespit etmektedir. ..Dosyada yer alan bilgiler uyarınca, DİSK Genel Merkezi önünde bekleyen grubun kamu düzenine tehdit teşkil ettiklerini ya da şiddete başvurduklarını gösteren herhangi bir işaret yoktur. Buna ek olarak dosyada polisin aşırı güç kullanımını açıklayacak şekilde herhangi bir şiddet olayı ile ya da aktif fiziksel dirençle karşılaştığını gösteren herhangi bir bilgi de yoktur. Aslında güvenlik kuvvetleri DİSK Genel Merkezi önünde bekleyen insanları dağıtmak için gaz bombası, boya ve tazyikli su kullanmıştır. Bir çok kişi polis tarafından kovalanmış ve dövülmüştür.”

• “34. …AİHM bireylere karsı gaz bombası kullanımının pek çok ciddi sağlık sorununa yol açabileceğini ve bu tür gazların kanun uygulayıcılar tarafından kullanılması konusunda kaygılarını hatırlatmaktadır (bkz.,Ali Güneş v. Türkiye, no. 9829/07,§§ 34-37, 10 Nisan 2012). Bu bağlamda AİHM hastane sınırları içerisinde gaz bombası kullanılmasının mevcut dava şartları altında gerekli ya da orantısal olarak kabul edilemeyeceği kanaatindedir.”

AİHM 24 Mayıs 2016 tarih ve 37273/10 başvuru sayılı Çelebi ve diğerleri/Türkiye kararında, biber gazının sistematik ve aşırı kullanımının barışçıl gösterilere katılımı caydırıcı nitelik taşıdığına dikkat çekilmiştir.

• “134. AİHM özellikle barışçıl gösterileri dağıtmak için aşırı bir güç kullanımının ve gösteriler esnasında potansiyel olarak ölümcül olarak lakrimojen gaz bombalarının sistematik ve aşırı kullanımının sivil toplumun diğer üyelerinde barışçıl gösterilere katılmak bakımından korku yaratma riski taşıdığını ve dolayısıyla onları Sözleşmenin 11. Maddesince teminat altına alınmış haklarını kullanmaktan caydırma riski taşıdığını vurgulamaktadır.”

AİHM Ezelin v. Fransa davasında; toplantı ve gösterilere sadece izin vermeme ya da müdahaleyi değil, toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılanların sonradan disiplin yaptırımına tabi tutulmasını da AİHS 11. Maddesinin ikinci fıkrası kapsamında ihlal olarak değerlendirilmiştir.Bu davada bir avukat “güvenlik ve özgürlük” yasasınınkabulüne karşı düzenlenen bir gösteriye katılmaktan dolayı kınama cezası almıştı.

“Bay Ezelin’e verilen cezanın, 9 Haziran 1972 tarihli Kararname’nin 107. maddesinde öngörülen disiplincezaları arasında alt sıralarda yer aldığı doğrudur (bkz. yukarıda paragraf 25); geçici dahi olsa, mesleğinicra edilmesinden veya Baro Konseyi üyeliğinden herhangi bir şekilde men edilme içermediğine göre,bu ceza, esas olarak manevi bir yaptırımdır. Ancak, Mahkeme’ye göre, barışçıl bir toplantıya katılmak(bu vakada yasaklanmamış bir gösteri söz konusudur) herhangi bir kısıtlamaya tabi tutulamayacakkadar önemlidir. Bu saptama, bu vesileyle kınanacak bir harekette bulunmadığı sürece, bir avukat içinde geçerlidir.

Kısacası, şikâyet konusu yaptırım ne kadar asgari olursa olsun, “demokratik bir toplumda gerekli”gözükmemektedir. Dolayısıyla, 11. Madde ihlal edilmiştir.”

AİHM 07.04.2009 tarih ve (33112/04, 36110/04, 40190/04, 41469/04 ve 41471/04) başvuru sayılı Karatepe ve diğerleri/Türkiye davasında, polisin müdahale etmesini ve başvuranların cezai yargılama konusu edilmesini orantısız olarak kabul edip AİHS 11. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

“Halka açık bir alanda gerçekleştirilen her türlü gösteri günlük yaşamın akışını belirli bir ölçüde bozacak bir karışıklığa ve hasmane tepkilere yol açabilir. Ancak, AİHM, durumun kurallara aykırı olmasının, tek başına, toplanma özgürlüğüne müdahaleyi haklı çıkarmayacağına itibar etmektedir. Dosyanın ve delil unsurlarının derinlemesine incelenmesinden AİHM, gösterici grubun, muhtemel trafik sıkıntıları dışında kamu düzenini tehlikeye atacak bir tehdit oluşturmadıklarını saptamaktadır. Sonuç olarak AİHM bu başvuruda polisin kaba kuvvet uygulayarak müdahale etmesini ve başvuranların cezai yargılama konusu edilmesini orantısız olarak kabul etmektedir. Bu tedbirler AİHS’nin 11. maddesinin ikinci paragrafı uyarınca kamu düzeninin korunması bakımından gereklilik arz etmemektedir.”

Anayasa Mahkemesi, 25.03.2015 tarih ve 2013/2394 başvuru nolu Osman Erbil kararında; Anayasanın 34 ve 13. Maddelerindeki düzenlemeler ile AİHM içtihatlarında yer alan kanunla sınırlanma, müdahalenin meşru amaç taşıması ve ölçülü olması kriterleriyle ilgili genel ilkelere dair bir hatırlatma yaparak, barışçıl eyleme müdahalenin ve neticede hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olsa dahi mahkumiyet kararı verilmesinin, demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı değerlendirilmiştir:

• “53. Diğer taraftan, toplantı hakkı çerçevesindeki “sınırlama” kavramı, ifade özgürlüğünde olduğu gibi sadece hakkın kullanılmasından önceki bazı önleyici tedbirleri değil, hakkın kullanılması sırasında veya kullanıldıktan sonra yapılan muameleleri de kapsar (bkz. Ezelin/Fransa, § 39; Gün ve Diğerleri/Türkiye, §§ 77-85; Yılmaz Yıldız ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4524/06, 14/10/2014, §§ 43-48). Dolayısıyla barışçıl bir gösteri sırasında yapılanlar veya gösteri sonrasında katılımcılara yönelik soruşturma ve cezalandırmalar da toplantı hakkının kullanılmasını sınırlayan davranışlar olarak kabul edilebilir.

• “54. Barışçıl amaçlarla bir araya gelmiş kalabalıkların toplantı hakkını kullanırken kamu düzeni açısından tehlike oluşturmayan ve şiddet içermeyen davranışlarına devletin sabır ve hoşgörü göstermesi çoğulcu demokrasinin gereğidir.”

• “67. Somut olayda, ABD yanlısı politikalara kamuoyunun dikkatini çekmek için ABD Büyükelçiliğinin önünde protesto için bir araya gelen başvurucu ve diğer katılımcıların amacının TBMM’ye yönelik olmadığı açıktır. Katılımcıların, bazı gazete ve parti yöneticilerin gözaltına alınmasını protesto etmek için 2911 sayılı Kanun gereğince bildirimde bulunmalarının beklenmesinin, gözaltı süresinin kısalığı ve ani gelişen bir olaydan kaynaklanması nedeniyle makul olduğu da söylenemez.”

• “73. Yukarıda belirtilenler ışığında, başvurucunun katıldığı basın açıklaması eyleminin 2911 sayılı Kanun’un 10. ve 22. maddelerine aykırı olduğu gerekçesi ile sonlandırılması ve bu eylem nedeniyle aynı Kanun’un 32. maddesi uyarınca neticeten beş ay hapis cezasına mahkûm edilmesi şeklindeki müdahalenin, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş olsa dahi, Anayasa’nın 34. maddesi kapsamında “demokratik bir toplumda gerekli” ve “ölçülü” olduğu söylenemez. Bu bağlamda , başvurucunun toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkı ile kamu düzeni ve güvenliğinin korunması arasında dengenin sağlanamadığı tespit edilmiştir.”

• “74. Açıklanan nedenlerle, başvurucunun Anayasa’nın 34. maddesinde güvence altına alınan toplantı ve gösteri yürüyüşü düzenleme hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.”

AİHM 18.06.2013 tarih ve 8029/07 başvuru sayılı Gün ve diğerleri/Türkiye kararında; gösteri sırasında veya sonrasında şiddet eylemlerinin ortaya çıkmasının gösteriyi barışçıl olmaktan çıkarmayacağını değerlendirmiştir.

• “51. AİHM, 14 ve 20 Şubat 2005 tarihleri arasında öngörülen bütün gösteri ve toplantıların ertelendiğini bildiren valilik kararına aykırı olarak 15 Şubat 2005 tarihli gösteriye katılmış ve gösteriyi düzenlemiş oldukları gerekçesiyle ceza yargılamasına tabi tutulan ve DEHAP üyesi olan başvuranların şiddet kullanma niyeti taşımadıkları kanaatindedir (yukarıda belirtilen 9, 11, 14, 21, 23, 24, 25, 26, 27 ve 29. paragraflar). Bu bağlamda, AİHM, gerek Cumhuriyet savcısının iddianamesinde gerekse Asliye Ceza Mahkemesi’nin gerekçelerinde, başvuranların bu tür niyetler taşıdıklarını somut ve somut olmayan delil unsurlarıyla kanıtlayamadıklarını kaydetmektedir. Esasen başvuranlar, şiddet eylemlerinde bulunmaksızın basın açıklamasının okunduğu ihtilaf konusu gösteriye katılmışlardır. Diğer yandan, Hükümet görüşlerinde basın açıklamasının okunmasının ardından, polis güç kullanmaya zorlanmaksızın gösterici grubun dağıldığını da kabul etmektedir. Böylece DEHAP üyesi olarak kabul edilmeyen, şiddet kullanma niyetindeki “yaygaracıların” veya aşırılıkçıların gösteriye katılmaları veya somut olayda olduğu gibi (yukarıda belirtilen 13. paragraf), gösteri sırasında ya da sonunda şiddet eylemlerini gerçekleştirmek üzere bu fırsattan yararlanmaları gösteri yapma hakkının ortadan kaldırılmasını haklı göstermemektedir. Halka açık bir gösterinin, bu gösteriyi düzenleyenlerin kontrolü dışında gelişen olaylar nedeniyle karışıklığa yol açabileceğine ilişkin gerçek bir tehlike mevcut olsa bile, bu gösteri sadece bu sebeple 11. maddenin 1. fıkrasının uygulama alanından çıkmamaktadır. Aynı zamanda benzer toplantıya getirilen her türlü sınırlama bu hükmün 2. fıkrasının gereklerine uygun olmak zorundadır (Schwabe ve M.G./Almanya, no. 8080/08 ve 8577/08, § 92, AiHM 2011). 52. Dolayısıyla Sözleşme’nin 11. maddesinin uygulanması gerekmektedir.”

Yargıtay 8. CD’nin 09.09.1997 tarih ve 1997/10518- 11621 sayılı kararında, demokratik eylemlerin 2911 sayılı yasa kapsamında suç teşkil etmediği değerlendirmesi yapılmıştır:

• “Alıcıların düşük fiyat vermesi üzerine zarar eden ve tarlada mahsulü çürümekte olan domates üreticisinin, dertlerini dile getirmek üzere Ziraat Odası Başkanı olan sanık Mustafa’nın karayolunda toplantı yapmak üzere yaptığı »başvurunun reddedilmesinden sonra, olay günü bu sanığın önderliğinde Mut Karaman Karayolu Ermenek kavşağında biraraya gelen içlerinde sanıklarında bulunduğu 500-600 kişilik domates üreticisinin, getirdikleri remörklü traktörlerle sadece düşük fiyat verilmesi nedeniyle ürünlerinin tarlada çürümeye bırakıldığını yetkililere duyurmak ve çözüm aramak amacıyla traktörleri yola çekip getirdikleri domatesleri de dökerek yolu kısmen kapattıkları, konuşmalardan sonda eylemin amaca ulaştığı belirtilerek kendiliklerinden zor kullanılmadan dağıldıkları, bu oluş içinde sanıkların eylemlerinin 2911 sayılı Kanunun 23 ve 27. maddelerinde tanımlanan ve 28 ile 34. maddelerde yaptırıma bağlanan suçların unsurların oluşturmadığı, demokratik hakların elde edilmesine yönelik bulunduğu gözetilmeden yazılı biçimde sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi bozmayı gerektirmiş”

Pek çok yerel mahkeme kararında, çeşitli gösterilerle ilgili olarak, Anayasal hakkın kullanıldığı tespiti yapılarak beraat kararı verilmiştir.

• Denizli 7. ACM’nin 2013/351 E. 2013/118 K. Sayılı kararında özetle “çoğunluktan/devletten farklı düşünenlerin kendini ifade hakkı olduğunu, bu ifade hakkının yasadışı gösteri iddiasıyla baskılanmasının demokratik olmadığı, Valilikten izin almaksızın kendini ifade etmenin suç kastı sayılamayacağı” düşünceleriyle beraat kararı verilmiştir.

• Edremit 1. ACM’nin 2013/488 E. 2014/255 K. Sayılı ilamında, AİHM Ataman/Türkiye, Karatepe/Türkiye, Göl/Türkiye, Ezelin v.Fransa kararları hatırlatılarak “05/06/2013 ve 16/06/2013 tarihinde yapılan toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin her üç olayda da kamu düzenini ciddi bir şekilde bozucu, sanıkların ya da toplantıya katılan grubun herhangi bir eyleminin bulunmadığı, .. AIHM kararları kapsamında sanıkların eylemlerinde şiddet içeren yada şiddete teşvik niteliğinde bulunan bir unsurun bulunmadığı, AİHS 11. Maddesinin uygulanmasına yönelik AİHM kararlarına göre sanıkların eylemlerinde suç teşkil edecek herhangi bir durumun bulunmaması nedeniyle sanıkların CMK 223/2-a maddesi gereğince” beraatlerine karar verilmiştir.

• Çanakkale 1. ASCM’nin 2013/38 E. 2014/90 K. Sayılı ilamında “Gösteri yürüyüşünün en başta barışçıl amaçlarla tertip edilmesi, grubun amacının kamuya zarar vermek olmaması, AİHM’nin gösteri yürüyüşleri hakkındaki toleranslı yaklaşımı gibi nedenlerle tüm sanıklar hakkında toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanununun 28 ve 32. maddeleri bakımından atılı suçların yasal unsurlarının oluşmadığı” nedenleriyle beraat kararı verilmiştir.

• İstanbul 28. Asliye Ceza Mahkemesi,2014 yılı 1 Mayıs Tertip Komitesinin yargılandığı davada, 24.03.2015 tarih ve 2014/339 E. 2015/127 K. Sayılı kararıyla “Sanıkların 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Gününü Taksim meydanında kutlamak üzere basın açıklamaları yapmaları ve barışçıl amaçlı çağrıda bulunmaları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesinde düzenlenen ifade özgürlüğü ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11. maddesinde düzenlenen toplantı ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında bir hak olup; katılmak için kitlelere çağrı yapmayı da içerdiği gibi; sanıkların katılım çağrıları, cebir ve şiddeti tahrik ve teşvik eder içerikte olmadığı..1 Mayıs 2014günü İstanbul’ un beş ayrıilçesinde meydana gelen şiddet olayları ile sanıkların eylemleri arasında hukuki ve eylemsel bağlantı olduğuna ilişkin bir tespit bulunmadığı, sanıkların üzerlerine atılı 2911 SY’nın 27. maddesinin göndermesiyle 34/1 maddesinde belirtilen halkı kanuna aykırı toplantı ve gösteri yürüyüşü yapmaya kışkırtma suçunun unsurlarının oluşmadığı” gerekçeleriyle beraat kararı vermiştir.

• İstanbul 33. Asliye Ceza Mahkemesi, Gezi parkı protestolarıyla ilgili Taksim Dayanışması kurum temsilcilerinin yargılandığı davada, 2014/88 E. 2015/145 K. Sayılı ilamında, zor kullanılarak dağıtılan gösteriyle ilgili yargılamada “..Sanıkların eylemlerinin barışçıl bir eylem olması nedeniyle önceden bildirim yapılmamış olsabile eylem sırasında kamu düzeninin bozulduğunu ve göstericilerin şiddete başvurduğunu gösteren hiçbir verinin olmaması nedeniyle eylem AİHM’sinin getirmiş olduğu ilkeler ve Anayasamızın tanımış olduğu haklar kapsamında kalmaktadır.Yürüyüş sırasında söylendiği iddia edilen söz veya sloganların çoğunluğu,kamugörevlilerini,siyasetçileri rahatsız edecek,endişe verici ve hatta şoke edici görüşler kapsamında kalsabile ifade özgürlüğü çerçevesinde değerlendirilmelidir. Sanıklar eylemlerinde AİHS ve Anayasa’dan kaynaklanan Toplanma özgürlüğü ve bu özgürlüğü kullanarak düşüncelerini ifade etme hakkından barışçıl sekilde faydalanmışlardır. Hukukun üstünlüğüne dayalı demokratik bir toplumda, kurulu düzene karsı çıkan ve gerçekleştirilmeleri barışçıl vasıtalarla savunulan siyasal fikirlere toplantı özgürlüğü ve diğer hukukiyollar aracılığıyla kendilerini ifade etme imkanı verilmelidir” gerekçeleriyle beraat kararı verilmiştir.

Yukarıda alıntıladığımız ve burada yer veremediğimiz pek çok AİHM, Anayasa Mahkemesi, Yargıtay ve pek çok yerel mahkeme kararı dikkate alınarak, toplantı ve gösteri özgürlüğünün özüne dokunan sınırlandırmalar içeren 2911 sayılı yasanın ilgili maddeleri kadük sayılmalı, şiddet içermeyen toplantı ve gösteriler hakkında soruşturma ve mahkumiyet kararları verilmemelidir.

2911 Sayılı Kanuna Muhalefet Suçunun 3713 Sayılı TMK Kapsamında İşlenmesi

18/05/2015 tarihinde …Üniversitesi… Meydanında diğer şahıslar ile birlikte toplanan sanığın, PKK/KCK terör örgütünü övücü pankartın arkasında yürüyüşe katılarak örgüt propagandası yaptığı ve dağılmalarını isteyen kolluk güçlerine direnerek, herhangi bir izne dayanmayan kanunsuz yürüyüşüne devam ettiği anlaşılmakla; müddetnameye konu olan görevi yaptırmamak için direnme ve 2911 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarının, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7/2. maddesinde düzenlenen terör suçu ile birlikte örgüt faaliyeti kapsamında işlendiği ve bu durumun da mahkemenin kabulünde olduğu, dolayısıyla anılan cezaların infazının 5275 sayılı Kanun’un 107/4. maddesine göre düzenlenecek müddetnameye göre yapılması gerektiği gözetilmelidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2022/1344 E. , 2022/2363 K.).

Avukat Baran Doğan