Muhbir Tanık Dinlenemiyorsa İhbar Dikkate Alınmamalıdır

5728 sayılı Kanunla 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 27. maddesinin yürürlükten kaldırılması karşısında; bu tarihten sonra suçu ihbar eden kişilerin gerektiğinde rızaları olup olmadığına bakılmaksızın tanık olarak ve kimlikleri gizlenmeden dinlenmesi gerektiği; CMK’nın 58. maddesine göre ise sadece bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak kimliklerinin gizli tutularak dinlenebileceği dikkate alınarak; olayı ihbar eden kişinin kimliği ve adresi belirlenerek tanık olarak dinlenmesi’’ gerektiği hususu gözetilmeden muhbirin tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenilmediğinin anlaşılması karşısında; muhbirin CMK’nın 43. ve devamı maddeleri uyarınca tanık sıfatıyla dinlenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde ihbar dikkate alınmaksızın diğer delillere göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2016/2702 E. , 2020/180 K.).

Uyuşturucu Suçunda İhbarcı Tanık Dinlenmelidir

2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 27. maddesinin, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırıldığı, bu hali ile 08.02.2008 tarihinden sonra suçla ilgili ihbarda bulunan kişilerin, rızaları olup olmadığına bakılmaksızın, gerektiğinde tanık olarak dinlenmesi mümkün olduğu dikkate alınarak, tanık …‘ün soyut beyanı dışında aleyhinde delil olmayan sanığın inkara yönelik savunması karşısında, 5728 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten sonra suçla ilgili ihbarda bulunan muhbirin tanık olarak dinlenmesi, daha sonra diğer delillerle birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2016/130 E. , 2016/1814 K.).

Muhbir Tanık ile Sanık Arasında Husumet Bulunması

Kardeş olan sanıklardan Kenan’ın eşi olan ve bu sanıkla arasında husumet bulunan muhbir tanık sanıkların uyuşturucu madde sattıklarına ilişkin sonradan döndüğü kolluk ifadesi dışında, sanık …‘ın çalıştığı …‘a ait çay ocağında ele geçirilen kullanma sınırları içindeki 13 gram esrarı satacaklarına veya başkasına vereceklerine ilişkin şüpheyi aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı, sabit olan fiillerinin “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçunu oluşturduğu gözetilmeden, bu suç yerine “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2015/1827 E. , 2015/1243 K.).

Sanıkla arasında husumet bulunan muhbir tanık Seçil’in sonradan döndüğü kolluk ifadesi ile bu kişiyle sanık arasındaki somut olay ve olgularla örtüşmeyen telefon mesajları dışında, sanığın muhbir tanık tarafından teslim edilen esrarla ilgisi olduğuna ve dolayısıyla atılı suçu işlediğine ilişkin, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2015/1378 E. , 2015/29269 K.).

X Muhbirin Tanık Olarak Dinlenmesi

Sanığın olay tutanağını kabul etmediğini söylemesi karşısında; tutanak düzenleyicilerinden olayla ilgili doğrudan görgüsü bulunan iki veya üçü ile gerektiğinde olayı ihbar eden ve suç konusu esrarı sanık ile arkadaşı İsmail’ den aldığını söyleyen x muhbirin tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2012/28741 E. , 2014/5009 K.).

İhbarcı Tanık ile Sanıklar Arasında Husumetin Araştırılması

Davanın dayanağını oluşturan suç tutanığında ve duruşma aşamasında alınan beyanlarında ihbarcı-tanık Abdûlhekim Dizek’in suça konu ağaçların sanıklar tarafından kesildiğini ifade etmesi, sanıkların Dizek ailesi ile aralarında husumet bulunduğunu beyan etmeleri karşısında sanıklar ile tanık arasında suç isnadını gerektirecek nitelikte önceye dayalı husumet bulunup bulunmadığının araştırılması ile köy muhtarı, ihtiyar heyeti üyeleri varsa saha bekçisi ile civar taşınmaz sahipleri dinlenilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken eksik kovuşturma ile yetinilerek yazılı şekilde karar verilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 19. Ceza Dairesi 2016/6668 E. , 2018/9348 K.).

İhbarcı Tanığın Dinlenmesi Mecburiyeti

CMK’nın 210. maddesi uyarınca olayın delili bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenmesi gerektiği ve daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği gözetilmeden, kolluk tarafından seri numaraları alınmış para ile satıcı oldukları iddia olunan sanıklardan uyuşturucu madde satın aldırılan ihbarcı tanık …‘ın temin edilememesi ve temin edilmesi olanaklı görülmemesi nedeniyle dinlenilmesinden vazgeçilmesi ve soruşturma aşamasındaki ifadesi ile yetinilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2016/2507 E. , 2017/5976 K.).

Adli Kolluk Görevlisi Olmayan X Muhbirin Uyuşturucu Alışverişi

CMK’nın 140. maddesi kapsamında alınan teknik araçlarla izleme kararlarının icrasının adli kolluk görevlisi olmadığı anlaşılan … muhbir tarafından yapılan uyuşturucu madde alışverişi ve bu esnada alınan görüntü kayıtları ile gerçekleştirildiği, usulüne uygun verilmiş CMK’nın 139. maddesi kapsamında gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair bir karar bulunmayan hallerde “suçu ve faili belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusunda uyuşturucu madde alma - temin etme faaliyetlerinin yalnızca adli kolluk görevlileri tarafından gerçekleştirilebileceği ve adli kolluk görevlisi olmayan “x muhbir” tarafından hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen alışverişler sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiği gözetilerek hükme esas alınamayacağından, diğer sanıkların eylemlerine iştirak ettiklerine ilişkin, içeriğine değişik anlamlar yüklenebilecek telefon konuşmaları dışında kuşku sınırlarını aşan kesin ve yeterli delil bulunmayan, 06/06/2006 tarihli Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporuna göre de idrarlarında esrar bulunduğu tespit edilen sanıkların eylemlerinin bu haliyle kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulmuş ise de; sanıkların sabit olan eylemlerinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturması ve suç tarihinden temyiz incelemesinin yapıldığı tarihe kadar, kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçu için 5237 sayılı TCK’nın 67. maddesinin 4. fıkrasında öngörülen 12 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresinin dolması nedeniyle, diğer yönleri incelenmeksizin hükümlerin BOZULMASINA karar verilmiştir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2018/3733 E. , 2021/11675 K.).

Tutanak İmzacıları ile X Muhbirin Dinlenerek Birlikte Değerlendirilmesi

Sanığın olay tutanağını kabul etmediğini söylemesi karşısında; tutanak düzenleyicilerinden olayla ilgili doğrudan görgüsü bulunan iki veya üçü ile gerektiğinde olayı ihbar eden ve suç konusu esrarı sanık ile arkadaşı İsmail’ den aldığını söyleyen x muhbirin tanık olarak dinlenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2012/28741 E. , 2014/5009 K.).

X Muhbir Tanığın Dinlenmesi Anayasa Mahkemesi Kararı

Başvurucunun teşekkül hâlinde uyuşturucu madde imal etme suçundan mahkûmiyetine karar verilmiştir. Başvurucu, beyanları hükme esas alınan X1 muhbirin kovuşturma aşamasında dinlenememesi nedeniyle sorgulanamadığını iddia etmiştir.

Mahkemece 2/2/2010 tarihinde X muhbirlerin 5726 sayılı Kanun çerçevesinde gizli tanık olarak dinlenmesi için Emniyet Müdürlüğüne yazı yazılarak hazır edilmesi istenmiştir. X ve X2 muhbirler duruşmada hazır edilerek gizli tanık olarak dinlenmiş, başvurucunun X ve X2 muhbirleri sorgulaması sağlanmıştır. X1 muhbirin ise dinlenmek üzere duruşmaya getirtilmesi talebi Mahkemece 6/5/2010, 8/10/2010, 25/1/2011, 3/5/2011 tarihli oturumlarda yinelenmesine rağmen Emniyet Müdürlüğü tarafından verilen yazı cevabında X1 muhbir ile irtibat kurulamadığından hazır edilemeyeceği bildirilerek yerine getirilememiştir. Mahkeme, X1 muhbirin duruşmada gizli tanık olarak dinlenmesi amacıyla makul bir çaba göstermiştir.

Başvurucu, savunma yaptığı sırada ölümle tehdit ettiği X1 muhbirin dinlenmesinden vazgeçilmesini değişik oturumlarda Mahkemeden talep etmiştir.

Mahkeme X1 muhbirin duruşma sırasında dinlenmesi için makul çaba sarf etmiş ancak X1 muhbir ile irtibat kurulamadığı Emniyetçe bildirilmiştir. Mahkeme başvurucunun ve diğer sanıkların da talebiyle X1 muhbirin dinlenmesinden vazgeçerek dosyada mevcut diğer delillere göre hüküm kurmuştur. Mahkemece gizli tanığın dinlenmesi yönünde çaba gösterildiği, tanık sorgulama imkânından yararlandırılmamasının gerekçelendirilmesi yükümlülüğünün yerine getirildiği konularında şüphe bulunmamaktadır.

Başvurucu ayrıca başvuru formunda X1 isimli muhbirin var olmadığını öne sürmektedir. Buna karşılık başvurucu, Mahkemeye verdiği savunmasında X1 muhbirin kim olduğunu bildiğini beyan etmiştir. Bu iki beyan arasında açık bir çelişki bulunsa da bu aşamada X1 muhbirin duruşmada dinlenmemiş olmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedeleyip zedelemediği hususu inceleneceğinden başvurucunun X1 muhbirin var olmadığı yolundaki iddiasına yönelik daha ileri bir inceleme yapılmasına ihtiyaç bulunmamaktadır. Bu bağlamda öncelikle X1 muhbirin gizli tanık olarak verdiği ifadesinin tek veya belirleyici delil olup olmadığına bakılmalıdır.

Gerekçeli karar incelendiğinde Mahkemenin dosyada mevcut X muhbirlerin ihbar tutanakları ile beyanlarını, sanık T.D.nin başvurucunun evine girip çıktığına dair fiziki takip tutanağını, bir başka dosyada sanık olarak yargılanan A.A. isimli sanığın beyanlarında uyuşturucu maddeyi başvurucu liderliğinde kurulan örgütten aldığını beyan eden “İyi ki erken davranıp o eroinleri almışız, Urfı Çetinkaya yakalanmış yoksa eroini nereden bulacaktık?” şeklindeki emniyette ve savcılıktaki beyanlarını, X muhbir beyanları doğrultusunda yapılan teknik ve fiziki takipler neticesinde N.K. tarafından nakledilen uyuşturucu maddenin yakalanmasınıdeğerlendirdiği anlaşılmaktadır.

Mahkeme ayrıca mahkûmiyet kararında; başvurucunun ve T.D.nin uzun süredir birbirleri ile görüşmediklerini, aralarında husumet olduğunu belirtmelerine rağmen başvurucunun evinde yapılan aramada güvenlik kameralarında bulunan kasetlerin incelenmesinde 18/8/2003 tarihindeT.D.nin başvurucunun evine geldiğinin anlaşıldığını, ayrıca 2/9/2003 tarihinde de sanık T.D.nin sanık E.S. ile görüştükten sonra yine başvurucunun çiftliğine gittiğinin yapılan fiziki takip ile anlaşıldığını, her ne kadar başvurucu kamera görüntülerindeki kişinin T.D. olmadığını iddia etmişse de görüntüdeki kişinin T.D. olduğuna dair rapor bulunduğunu, bu hâliylebaşvurucunun T.D. ve dolayısıyla diğer sanıklarla irtibat hâlinde olduğunun tespit edildiğini, X muhbirin ihbarlarının böylece doğrulandığını, ihbarlar ile yakalanan uyuşturucu maddenin örtüştüğünü belirtmiştir.

Mahkeme gerekçesinde bu deliller çerçevesinde başvurucunun eroin imali ve nakli işlerini T.D. aracılığı ile yürüttüğü, gizliliği sağlamak amacı ile telefon ile irtibat kurmadığı, T.D. ile yüz yüze görüştüğü, T.D.nin E.S. isimli sanık ve daha önce haklarında verilen mahkûmiyet kararı kesinleşen diğer sanıklar aracılığı ile uyuşturucu imal ettiği kanaatine vardığını belirtmiştir.

Başvurucu hakkında mahkûmiyet kararı; sanıkların savunmalarına, ihbar tutanaklarına, fiziki takip, yakalama, arama-el koyma, iletişim tespit, fotoğraf teşhis tutanaklarına, ekspertiz raporlarına, diğer sanıkların aşamalardaki beyanlarına ve gizli tanık beyanlarına dayanılarak ilgili hukuk kuralları da yorumlanmak suretiyle verilmiştir.

Sonuç olarak hükmün büyük ölçüde gizli tanık beyanlarına dayanmadığı ve başvurucunun da X1 muhbirin gizli tanık olarak duruşmada okunan beyanlarına karşı yeterli ölçüde savunma yapma imkânının bulunduğu dikkate alındığında X1 muhbirin duruşmada dinlenmemesinin bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetine zarar vermediği sonucuna ulaşılmıştır. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun adil yargılanma hakkı kapsamındaki tanık sorgulama hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir (Anayasa Mahkemesi, ÜRFİ ÇETİNKAYA BAŞVURUSU, Başvuru Numarası: 2017/29275)

Muhbir Tanık Kimliğinin Gizlenmesi veya Açıklanması

Muhbirin rızası olmaksızın kimliğinin açıklanamayacağına ilişkin 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un (2313 sayılı Kanun) 27 nci maddesinin 08.02.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5728 sayılı Kanun’la yürürlükten kaldırıldığı, daha sonra 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanun’un (5607 sayılı Kanun) 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının 11.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6455 sayılı Kanun’la değiştirilerek benzer düzenleme yapıldığı, suç tarihinde yürürlükte olan 5607 sayılı Kanun’un 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesi karşısında, olayın niteliği de gözetilmek suretiyle muhbirin izni olmadığı takdirde kimliği açıklanmadan, izni olduğu takdirde kimliği açıklanarak tanık sıfatıyla dinlenmesi gerektiği gözetilmeden hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2022/10657 E. , 2023/3917 K.).

Avukat Baran Doğan