Olağanüstü Hal ve KHK ile Meslekten Çıkarma

Av. Mehmet Erbil¹

15 Temmuz askeri darbe girişiminden sonra, Anayasa’nın 120. maddesi ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu çerçevesinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiş ve bu süreçte çıkarılan Kanun Hükmündeki Kararnamelerle (KHK) çok sayıda memur meslekten ihraç edilmiştir.

Kanun Hükmündeki Kararnamelerle meslekten ihraç edilen kişilerin hukuki durumları ve başvurabilecekleri hukuki yollar konusunda bir karmaşa yaşanmaktadır. Makalemizde, en son yargı kararları da dikkate alınarak KHK ile meslekten çıkarma kararlarına karşı hangi hukuki yollara başvurulabileceği anlatılmıştır.

Olağanüstü Hal Anayasa’da Nasıl Düzenlenmiştir?

KHK ile getirilen tüm uygulamaların ve bu arada meslekten çıkarma kararlarının hukuki niteliğini karmaşık hale getiren olgu hükümet tarafından uygulanan olağanüstü hal rejimidir. Olağanüstü hal, Anayasa’da düzenlenmiş ve birbirinden farklı birçok gerekçeyle başvurulabilecek idari nitelikte bir tedbir olarak kabul edilmektedir. TC Anayasası aşağıdaki gerekçelerle olağanüstü hal ilan edilmesini öngörmüştür:

• Doğal afet, tehlikeli salgın hastalık veya ekonomik bunalım hallerinde olağanüstü hal ilan edilebilir (Anayasa md.119).

• Yaygın şiddet hareketleri nedeniyle olağanüstü hal ilan edilebilir (Anayasa md.120).

Olağanüstü hal, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından ülkenin bir veya birden fazla bölgesinde veya bütününde süresi altı ayı geçmemek üzere ilan edilebilir.

Anayasa’ya göre olağanüstü hal ilanı ile birlikte olağanüstü tedbirlere başvurma yetkisi elde eden hükümet bazı temel hak ve özgürlüklere müdahale edemez (Anayasa md.15). Hükümetin olağanüstü hal ilan etmesine rağmen müdahale edemeyeceği temel hak ve özgürlükler şunlardır:

• Kişinin yaşam hakkı dokunulmazdır.
• Kişinin maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne müdahale edilemez.
• Kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz veya bunlardan dolayı suçlanamaz.
• Suç ve cezalar geçmişe yürütülemez.
• Suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar hiç kimse suçlu sayılamaz.

Olağanüstü Hallerde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Askıya Alınması

Türkiye’de 15 Temmuz darbe girişiminden sonra olağanüstü hal ilan eden hükümet, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) tüm hükümlerini de askıya aldığını bildirmiştir. AİHS’in askıya alınması, sözleşmede düzenlenen bazı hakların ihlali halinde, hak ihlaline maruz kalan kişilerin AİHM’e bireysel başvuru imkanını ortadan kaldırır. Ancak, sözleşmeyi askıya alan sözleşmeci devletin, olağanüstü hal döneminde meydana gelen bazı hak ihlallerinden sorumluluğu devam eder.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) sözleşmeci hükümetler tarafından kısmen ya da tümüyle askıya alınsa bile, hükümet aşağıdaki temel haklara müdahale edemez (AİHS md.15):

• Yaşam hakkı (AİHS md.2),
• İşkence yasağı (AİHS md.3),
• Kölelik ve zorla çalıştırma yasağı (AİHS md.4/1),
• Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi (AİHS md.7).

Hemen belirtelim ki Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde; hiç kimsenin, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlanamayacağı, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir.

Kişinin maddi ve manevi varlığını devam ettirmesine zarar veren düzenlemeler ile yaşam hakkı, işkence ve kötü muamele ve olağanüstü halin gerekleriyle uyuşmayan keyfi uygulamaların, sözleşme ile teminat altına alınan hakların ihlalini oluşturacağını belirtmekte fayda var.

Örneğin AİHM’ nin 21 Şubat 2006 tarihli Bilen- Türkiye ( başvuru no: 34482/97 ) kararında, 18.12.1996 tarihli Aksoy-Türkiye kararına da atıf bulunmak suretiyle, “gerekçesi ve haklılığı açıklanamayan 18 gün günlük gözaltı süresinin” keyfi olduğuna ve işkence ve kötü muamele yasağı (AİHS md.3) ile kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının (AİHS md5) ihlal edildiğine karar verilmiştir.

KHK ile Meslekten Çıkarılan Memurların Yaşadığı Hak İhlalleri Nelerdir?

KHK ile meslekten ihraç edilenler hakkında aynı zamanda ceza yargılaması yönünde işlem yapılmış ise, yani bir ceza soruşturması ve kovuşturması yapılmış ise, bu soruşturma ve kovuşturmalarda yaşanan hak ihlalleri ve başvurulacak yargı yolları bu makalenin kapsamını aştığı için ayrı bir makalenin konusu yapılacaktır. Burada kısaca belirtmek gerekirse, olağanüstü hal ilanından sonra gözaltına alınan kişilerin uzun süre gözaltında tutuldukları, avukatlarıyla görüştürülmedikleri ya da usulüne uygun şekilde görüşmelerine izin verilmediği, görüşmelerin izlendiği, dinlendiği ve kayıt altına alındığı, tutuklamaların haksız ve hukuka aykırı olduğu, masumiyet karinesinin hiçe sayıldığı, adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, savunma haklarının sınırlandırıldığı vb. konularda kamuoyuna çokça şikayet geldiği bilinmektedir. Ceza yargılamasında yaşanan hak ihlalleri ile ilgili olarak, ihlalin meydana geldiği tarihten itibaren örneğin gözaltı süresi dört günü geçince, gerekli itiraz ve yargı yolları tüketildikten sonra 30 gün içinde Anayasa Mahkemesine Bireysel başvuru yapılmalı, buradan olumlu bir sonuç alınmaz ise dört ay içinde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gerekli başvuru yapılmalıdır. Gözaltında işkence ve kötü muamele (Küfür, hakaret, aşağılama, tehdit, korkutma, uykusuz bırakma, yorma, ayakta bekletme, aç bırakma, tuvalete götürmeme. vb.) iddiası varsa, bunlarla ilgili olarak süresi içinde delilleri iyi temellendirilmek suretiyle Cumhuriyet Savcılıklarına gerekli suç duyurularında bulunulmalı, savcılık tarafından sorumlular hakkında dava açılmadığı takdirde, kovuşturma açılmasına yer olmadığına dair verilen kararlara karşı gerekli itiraz yapılmalıdır. İtiraz sonucunda da olumlu karar alınamadığı takdirde 30 gün içinde Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru yapılmalı, olumlu sonuç alınmaz ise Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru yapılmalıdır.

Kanun hükmündeki kararnamelerin ekinde yer alan listelerle meslekten çıkarılanlarla ilgili olarak, kararnamelerde gösterilen gerekçe “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.” şeklindedir.

Meslekten çıkarılma gerekçesi olarak yukarıda belirtilen gerekçe, hukuken oldukça problemlidir. Zira somut olarak hangi terör örgütü, yapı, oluşum ve guruplara üye oldukları ya da mensubiyet ilişkisi ve irtibat içinde oldukları belirtilmeden, kanıtları gösterilmeden, nerden ve ne şekilde temin edildiği belli olmayan listeler hazırlanmak suretiyle bir memurun meslekten ihraç edilmesi kanaatimizce yasaya ve hukuka uygun değildir. Memurun, soruşturmaya tabi tutulacak bir fiilinin olduğu düşünülüyor ise, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanununda soruşturma usulleri belirlenmiştir. 657 Devlet Memurları Kanununa göre soruşturma sonuna kadar soruşturma başlatılıp memurun açığa alınması mümkün iken bu yapılmayarak, suçlu olup olmadıkları henüz anlaşılmadan, kanun hükmünde kararname ile doğrudan doğruya meslekten ihraç edilmeleri; Anayasada düzenlenen masumiyet karinesi, suçlarda ve cezada kanunilik ilkesi, savunma hakkı gibi temel hak hakların tümüyle ortadan kaldırılarak; kişinin çalışma hakkının, dolayısıyla maddi ve manevi varlığını devam ettirme hakkının elinde alınması anlamına gelir. Örneğin; çalışma hakkı elinde alınan, başkaca bir gelirleri ve malvarlıkları olmayan, karı koca memur olan kişilerin ya da eşi ölmüş veya eşinden boşanmış çocuğuyla birlikte yaşamını sürdürmeye çalışan bir kadın öğretmeni düşünün, çocuklarıyla birlikte açlığa mahkum edilen, maddi ve manevi varlıklarını devam ettiremeyecek olan bu insanların yaşam haklarının, maaşları verilmediği için de mülkiyet haklarının ihlal edildiğini söylemek sanırım abartılı olmayacaktır.

Meslekten Çıkarma Kararlarının İdare Hukuku Açısından Değerlendirilmesi

Kanun hükmünde Kararnamelerle verilen meslekten ihraç kararlarının idari bir işlem olup olmadığı, idari bir işlem ise; genel düzenleyici bir işlem mi olduğu, yoksa bireysel idari bir işlem mi olduğu hukukçular arasında tartışmalara neden olmuştur. Kanun Hükmündeki Kararnamelerin, Olağanüstü hal nedeniyle Cumhurbaşkanlığı başkanlığında toplanan bakanlar kuruluna verilen kanun yapma yetkisi dahilinde yapıldığını, dolayısıyla yasama faaliyeti olduğunu savunan görüşler olduğu gibi, Bakanlar kurulu kararları olması nedeniyle genel düzenleyici işlem niteliğinde idari işlem olduklarını savunan ve özel olarak isim isim belirtilerek hazırlanan ihraç listelerinin bireysel nitelikte idari işlemler olduğunu savunan görüşlerde vardır.

Bizim kanaatimize göre Kanun Hükmündeki Kararnamelerin ekinde yer alan listelerle meslekten çıkarma kararları bireysel idari işlem niteliğindedirler. Zira içerikleri itibariyle kanunlara benzeyen idarenin düzenleyici işlemleri, bir tek kişiye uygulanacak olsalar bile muhatabının ismen belirlenmediği, bir kez uygulanmakla tükenmeyecek, soyut ve nesnel, kural koyucu işlemlerdir. Diğer bir deyişle; genel, soyut, nesnel, herkese uygulanabilir kurallar içerirler ve maddi açıdan kural koyucu işlemler olup, kanunlara benzerler. KHK’lar kanunlara benzemekle birlikte ekli listelerle isim isim belirtilerek yapılan meslekten çıkarılma işlemi, herkese uygulanabilen ya da aynı meslek gurubuna uygulanan genel ve soyut nitelikte olmayıp, somut ve özel bir işlemlerdir. Bireysel işlemler özel durumlara ilişkin düzenlemeler olup, işlemler prensip olarak ilgililere tebliğ yoluyla duyurulurlar. Ancak ilgililerin fazla sayıda olması halinde ilân yoluyla da duyurulabilir. KHK ile yapılan ihraç kararları ve listelerde Resmi Gazete’de yayınlanamak suretiyle tebliğ edildi. KHK ile meslekten ihraç edilmelerin, bireysel idari işlem olduklarının kabulü halinde ilgili İdare Mahkemelerinde dava açılması ve giderek diğer olağan kanun yollarının tüketilmesinin hukuki olarak daha uygun olduğu kanaatindeyiz. Ancak, bu makalenin yazıldığı tarihte KHK ile yapılan meslekten ihraçlarla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin önüne giden bireysel başvuru dosyalarında henüz bir karar verilmediği, bu nedenle herhangi bir hak kaybına uğramamak için her iki hukuki yola da aynı anda müracaat etmenin daha uygun olacağı kanaatindeyiz.

Anayasa Mahkemesi, Danıştay ve İdare Mahkemelerinin KHK’ler ile ilgili Kararları ve Hukuki Yorumları

Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnameler, kanun hükmünde olmalarına rağmen, Anayasanın 148. maddesinde sözü edilen kanun hükmünde kararnamelerin şekil ve esas bakımından Anayasaya aykırılığı iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde dava açılamayacağı düzenlenmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi; 669 Sayılı Kararnamenin bazı hükümlerinin Anayasanın bazı maddelerine aykırı olduğu ileri sürülerek açılan iptal davasında; 04/11/2016 tarihli resmi gazetede yayınlanan; 12/10/2016 tarihli, 2016/167 Esas ve 2016/160 Karar sayılı kararında ve 668 Sayılı Kararnamenin bazı maddelerinin iptali için açılan davada 12/10/2016 tarihli, 2016/166 Esas ve 2016/159 Karar sayılı kararında; Anayasanın 90, 125 ve 159. Maddelerinde Anayasa mahkemesinin yapacağı denetime bazı istisnaların getirildiğini, 148. Maddesinde ise bu tür kararnamelerin esas ve şekil bakımından anayasa mahkemesinin denetimine tabi olmadığının düzenlendiğini belirterek iptal başvuruların reddine karar vermiştir.

DANIŞTAY BEŞİNCİ DAİRESİ KARARI (4.10.2016 TARİH, 2016/8196 ESAS VE 2016/4066 KARAR):

Danıştay 5. Dairesi; 667 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1. fıkrası uyarınca Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulu’nun 24/08/2016 tarih ve 2016/426 sayılı kararıyla meslekte kalmasının uygun olmadığına ve meslekten çıkarılmasına ilişkin işlemin iptali istemiyle açılan davada:

“Yargı mensupları ile bu meslekten sayılanlara ilişkin tedbirler” başlıklı 3. maddesinin 1.fıkrasında “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilen ….hâkim ve savcılar hakkında Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Kurulunca …meslekten çıkarılmalarına karar verilir.”

“Olağanüstü hâli gerekli kılan konu, 667 sayılı KHK’nın amacı ile 3. ve 4. maddelerinde düzenlenen tedbirlerin kapsamı ve mahiyeti birlikte dikkate alındığında, adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran olağanüstü tedbir niteliğinde olduğu”

“Bu nedenle davacı hakkında verilen disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası niteliğinde olmadığı, 6087 sayılı Kanunun yukarıda yer verilen 33. maddesi’ n de yer alan hüküm uyarınca, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığını, çözümünde idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin görevli olduğu sonucuna varıldığı belirtilmiş ve… DAVANIN GÖREV YÖNÜNDEN REDDİNE, dava dosyasının aynı Kanun’un 32/1. maddesine göre davayı çözümlemeye görevli ve yetkili olan Ankara İdare Mahkemesine gönderilmesine,” karar vermiştir.

Hakimler ve Savcılar Kanunundaki açık düzenlemeye rağmen, KHK ile verilen meslekten çıkarma kararının “Anayasa ile kurulan hür demokrasi düzenini, temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik Devletimize ve milletimize karşı 15.7.2016 günü başlatılan darbe girişimi üzerine” verildiği belirtilmek suretiyle, bu tür meslekten ihraç kararları nedeniyle açılacak davalarda “ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da görülebilecek bir uyuşmazlık bulunmadığını, çözümünde idari yargıda genel görevli yargı yeri olan idare mahkemelerinin görevli” olduğunun belirtilmesi, kanundaki açık düzenlemeye aykırıdır. Danıştay kanunun metninde olmadığı halde zorlama bir yorumla; “verilen disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan ve yargı denetimine tabi bir disiplin cezası olan meslekten çıkarma cezası niteliğinde olmadığı” nı belirtmek suretiyle davaya bakma yeri olarak ilk derece idare mahkemelerini gösteren bu kararın Hakim ve Savcılar yönünden doru olmadığı kanaatindeyiz.

667 Sayılı KHK de belirtilen kamu görevlilerinin bağlı bulundukları kurumlarca haklarında işlem yapılacağı belirtilmiştir. Danıştay’ ın yukarıda sözü edilen kararına konu edilen meslekten çıkarma kararı 667 Sayılı KHK ya dayanılarak verilen bir karardır. 667 Sayılı KHK ile meslekten çıkarılan kamu görevlilerinin Hakimler ve Savcılar gibi özel kanunlarında belirtilen istisnalar hariç olmak üzere genel idare mahkemelerinde dava açmaları gerektiği kanaatindeyiz. Diğer KHK lar da ise yukarıda açıklandığı üzere, meslekten çıkarılanların isimleri ekli listelerle tek tek açıklandığı için bireysel idari işlem niteliğinde olup, ilk derece idare mahkemesinde dava açılmalıdır.

KAYSERİ 1. İDARE MAHKEMESİ KARARI (2016/793 E, 2016/756 K. SAYILI KARAR):

“…İdari yargı mercilerince, ancak idari davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken idari işlemlerin hukuki denetimi yapılabilir. Kanun hükmünde kararnameler ise kanunlarla eşdeğer hukuki tasarruflar olup, bu nedenle idari işlemlere karşı açılan davaların çözümüyle görevli olan idari yargı mercilerince, kanun hükmünde kararname ile yapılan bir tasarrufun iptali için açılmış bir davanın esastan incelenerek karara bağlanması hukuken olanaksızdır.

Uyuşmazlıkta davacı kamu görevinden, kanun niteliğini taşıyan hukuki bir düzenleme ile çıkarıldığından, ortada idari davaya konu olabilecek bir idari işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu duruma göre, 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 inci maddesiyle kamu görevinden çıkarılan davacının, kamu görevinden çıkarılmasına dair tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir idari işlem olmadığından, bu davanın … reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” Denilmek suretiyle ortada idari işlem olmadığı belirtilmiştir.

TRABZON İDARE MAHKEMESİ KARARI (08.09.2016 TARİHLİ, 2016/1113 E. VE 2016/1046 K. SAYILI KARARI):

“..Öğretmen olarak kamu görevi ifa eden davacı, 01/09/2016 tarihli ve 29818 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 672 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Kamu Personeline İlişkin Alınan Tedbirlere Dair Kanun Hükmünde Kararname’nin “Kamu Personeline İlişkin Tedbirler” başlıklı 2.maddesinin 1.fıkrası uyarınca kamu görevinden hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu nedenle, anılan KHK ile kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş idari davaya konu olabilecek bir işlemin varlığından söz edilmesine olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, 672 sayılı KHK hükmü uyarınca kamu görevinden çıkarılan davacı hakkında KHK dışında başka bir idari işlem de olmadığından ve mahkememizin KHK’nın hukuki denetimini yapma yetkisi bulunmadığından, açılan bu davanın mahkememizce incelenme olanağı bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle… davanın incelenmeksizin reddine…” şeklindedir.

Kayseri ve Trabzon İdare Mahkemelerinin kararlarında; “Kanun hükmünde kararnameler ise kanunlarla eşdeğer hukuki tasarruflar olup” kararnamelerle meslekten çıkarılanlar hakkında yapılan düzenlemenin, idari bir işlem olmadığı, kanun niteliğinde olan kararnamelerle çıkarıldıkları, ortada idari bir işlem olmadığı için, idari işlemin iptali için açılan davalarında bu nedenle reddi gerektiğine karar verilmiştir.

Kuşkusuz yukarıda sözü ettiğimiz davalar, Bölge İdare Mahkemelerine ve giderek Danıştay ın önüne taşınacaktır. Bölge İdare Mahkemelerinin ve Danıştay ın da bu kararları onaylaması halinde, olağan kanun yolları tüketilerek Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yapmak, oradan da olumlu sonuç alınmaz ise AİHM’e bireysel başvuru yapmak mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Büyük Daire; 23.06.2016 tarihli ve 20261/12 başvuru numaralı Baka – Macaristan kararında) mahkemeye erişim hakkının kısıtlanması nedeniyle, iç hukuk yolları tüketilmeden doğrudan mahkemeye yapılan başvuruyu kabul etmiş ve bu kısıtlılığın İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali olduğunu kabul etmiştir. Bu şekilde mahkemelerce verilen olumsuz kararların çoğalmasıyla, olağan kanun yollarının etkisiz olduğu tereddüde yer bırakmayacak şekilde anlaşılacaktır. Olağan kanun yollarının etkisiz olduğunun anlaşılması halinde; idare mahkemesinde, giderek bölge idare mahkemesi ve Danıştay da davalar açılmadan doğrudan doğruya anayasa mahkemesine bireysel başvuru yapılması mümkün hale gelmektedir. Olağan kanun yollarının etkisiz olması ile AİHS in 13. Maddesi de ihlal edilmiş olacaktır. Mahkemeye erişim hakkı ellerinde alınanların AİHS’in 6. Maddesinde düzenlenen adil yargılanma haklarının ihlal edileceği kesindir.

Avukat Baran Doğan