Alacağın Temliki (Devri) Nedir?

Alacağın temliki veya devri, yazılı bir devir sözleşmesi ile mevcut bir alacağın “alacaklısının” değiştirilmesi işlemidir. Alacağın temliki hükümleri, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 183. ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir.

Alacağın temliki (devri), mevcut bir alacağın alacaklısının değişmesi işlemidir. Alacaklının bir borç ilişkisinden doğan alacağını borçlunun rızasına gerek olmadan bir sözleşmeye dayanarak üçüncü bir kişiye devretmesine alacağın temliki adı verilir (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 21. Baskı, Ankara 2017, s.1248). Alacağın temliki ile borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır.

Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece hâlen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Alacağın hukukî muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur. Nitekim aynı hususlar, Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2019 tarihli ve 2017/11-2630 E., 2019/328 K. sayılı kararında da açıklanmıştır.

Bazı alacakların temlikine izin verilmemiştir. Devri caiz olmayan alacaklar kanundan, sözleşmeden veya işin niteliğinden doğmaktadır. Devri, sözleşme ile menedilmiş alacaklarda; alacaklı ve borçlu anlaşarak, kısmen veya tamamen belli kişilere karşı veya belli bir süre ile sınırlı olarak alacağın devrini menedebilir. Bu sözleşme, şekle bağlı değildir. Ancak üçüncü şahıslara karşı ileri sürülebilmesi için, devir yasağının yazılı olması ve bu şartın borç senedinde belirtilmiş olması gerekir (Feyzioğlu, F. N.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C. II, İstanbul 1977, s.631,632). Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz. Sözleşmede temlik yasağı bulunması ya da borçlunun rızasına bağlanmış olup, borçlunun rızasının bulunmaması hâlinde alacağın temliki borçluya karşı ileri sürülemez.

Alacağın Temliki Sözleşmesinde Yazılı Şekil Şartı

Borçlar Kanununun 184. maddesine göre, alacağın temliki sözleşmesi temlik edenle temlik alan arasında yazılı bir şekilde yapılmalıdır. Yazılı şekil şartından kasıt, temlik sözleşmesinin en azından adi yazılı şekilde yapılmasıdır.

Kanun koyucu 184. maddede, alacağın temliki sözleşmesi yapılırken en azından adi yazılı şekil şartının yerine getirilmesini aramış, ama temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasını şart koşmamıştır. Bununla birlikte, alacağın temliki sözleşmesinin adi yazılı şekilde yapılması şartı, temlik sözleşmesinin resmi şekilde yapılmasına da engel değildir. Alcağın temliki sözleşmesi adi yazılı bir şekilde yapılabileceği gibi resmi şekilde de (Örneğin, noterde) yapılabilir.

Alacağın Temliki Sözleşmesiyle Devralana Geçen Haklar

Alacağın temliki, alacak hakkını devredenin mal varlığından çıkararak devralanın mal varlığına dahil eden, sözleşmeye dayalı bir tasarruf işlemidir. Böylece temlik ile devreden borç ilişkisinden çıkar ve onun yerine alacaklı sıfatı ile devralan kişi geçer. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 189. maddesine göre (818 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 168. maddesi), alacağın devri ile devredenin kişiliğine özgü olanlar dışındaki öncelik hakları ve bağlı haklar da devralana temlik olur. Temlik ile devralana geçen hakların kapsamına kefalet ve rehin gibi teminat hakları dahil olduğu gibi, kanuni ipotek hakkı, hapis hakkı, mülkiyeti saklı tutma hakkı, dava açma ve icra takibinde bulunma hakkı da dahildir. TBK’nın 189/2. maddesinde zikredildiği üzere, işlemiş faiz de asıl alaca bağlı yan (feri) hak olarak devralana geçecektir. O halde, temlik sonrasında işleyen temerrüt faizinin de asıl alacağa bağlı yan (feri) hak olarak devralana geçtiği kabul edilmelidir. (EREN, Fikret: Borçlar Hukuk Genel Hükümler, Yirmi Beşinci Basım, Ankara 2020, s. 1362-1375.)

Somut olayda, davacı dava konusu mal alımına ilişkin sözleşme kapsamında doğmuş alacağını, 30.03.2010 tarihli temlikname ile dava dışı Creditwest Faktoring Hizmetleri A.Ş.’ye temlik etmiştir. Tasarruf işlemi olan temlik ile birlikte dava konusu alacak davacının mal varlığından çıkarak, devralan şirketin mal varlığına dahil olmuştur. Davacının temlik ile asıl alacak üzerindeki tasarruf yetkisinin sonra erdiği dikkate alındığında, asıl alacağa bağlı olan devirden sonra işleyecek temerrüt faizini talep etmesi de mümkün değildir.

Alacağın Temliki Halinde Davada Taraf Sıfatı

Borcun kaynağı ne olursa olsun, alacaklının, alacağını bir başkasına (üçüncü kişiye) temlik etmesi bir ihtiyaç olarak ortaya çıkabilir. Alacaklı, alacağının tamamını bir üçüncü kişiye devrettiğinde, borç ilişkisinde alacaklı tarafın bir hukuksal işleme dayanan değişimi sözkonusu olacaktır. Alacağın bir başkasına devri (temlik) alacaklının iradesine, yani üçüncü kişiyle yapmış olduğu sözleşmeye, bir kanun hükmüne veya bir mahkeme kararına dayalı olarak gerçekleşebilir (KILIÇOĞLU, M. Ahmet, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 16. B., Ankara 2012, s. 784).

Alacağın temliki, 6098 sayılı TBK’nın 183 üncü ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Rızai temliki düzenleyen TBK’nın 183 üncü maddesi; “Kanun, sözleşme ve işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasının almaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir.” hükmünü içermektedir. Bu hükümden de açıkça anlaşılacağı üzere; alacağın temliki, bir alacağın alacaklı tarafından bir başka kimseye devredilmesidir. Bu suretle borç münasebetinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır. Aynı zamanda, temlik edilen alacak eski alacaklının malvarlığından çıkarak yeni alacaklının mamelekine dâhil olmakta, alacağı talep etmek hakkı da yeni alacaklıya intikâl etmektedir. Eğer alacaklı, alacağını bir başkası vasıtasıyla tahsil ettirmek isterse, bu kimseye tahsil yetkisi verecek yerde alacağını ona temlik eder ki, bu halde alacağın temliki tahsil maksadıyla yapılmış olmaktadır.

Hukukumuzda egemen olan ilke, şekil serbestîsi (6098 sayılı TBK madde 12) ise de, TBK’nın “şekli” başlıklı 184 üncü maddesi Alacağın devrinin geçerliliği, yazılı şekilde yapılmış olmasına bağlıdır” hükmü gereğince Kanunumuz alacağın temlikinin yazılı yapılmasını öngörmektedir. Alacağın temliki ile asıl haktan ayrı yalnız başına başkasına devredilemeyen dava hakkı da devredilmiş olur. Bu anlamda davada taraf sıfatı da temlik alanda olmaktadır.

Alacağın Temliki Halinde Zorunlu Dava Arkadaşlığı

Dava, yükleniciden satın alınan bağımsız bölümle ilgili temliken tescil istemine ilişkindir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki; alacaklı (yüklenici) ile ondan temlik alan üçüncü kişi (davacı) arasında, borçlunun (arsa sahiplerinin) rızasını gerektirmeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması, temlik işleminin konusu olan alacağın gerçek bir alacak olmasına bağlıdır. Alacağın temlik edildiği üçüncü kişi, bu şekilde bir temlik varsa temlik işleminden yararlanarak, bu hakkını arsa sahibine karşı da ileri sürebilir hale gelir. Zira, alacağı devralan kişi, evvelki alacaklının yerine geçer ve borçludan ifayı istemek gerektiğinde de ifaya zorlamak artık onun da hakkı olur. Ne var ki; üçüncü kişinin borçluyu (arsa sahibini) hasım göstererek açacağı davada borçlu, temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def’ilerde bulunmak hakkına sahip idi ise, bu def’ileri yeni alacaklıya (hakkı temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Kısaca bu gibi davalarda üçüncü kişi temlik işleminin varlığını yükleniciye, alacağının kazanıldığını ise arsa sahiplerine karşı ispat etmek zorundadır. O yüzden denilebilir ki, temlik işlemine dayalı davalarda arsa sahipleri ile yüklenici arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır. Davanın arsa sahibi ve yükleniciye karşı açılması ve bunlar arasında zorunlu dava arkadaşlığı bulunması sebebiyle, yüklenici ve arsa sahiplerinin davadaki varlığı ayrı ayrı düşünülemez. Çekişmenin esası hakkındaki hükmün bunların tamamına karşı kurulması gerekir. Zorunlu dava arkadaşlığı olan davalarda, zorunlu dava arkadaşlarından birinin yokluğu halinde taraf teşkilinde eksiklik olacağından hüküm kurulamaz. Davada taraf teşkili sağlanması kamu düzenine ilişkin olup, taraf teşkili yapılmadan işin esası incelenip yargılamanın sonuçlandırılması mümkün değildir. Bu husus kamu düzeni ile ilgili olup, görevi gereği mahkemelerce ve temyiz halinde Yargıtay’ca kendiliğinden gözetilir.Böyle olunca mahkemece, zorunlu dava arkadaşı olan tüm arsa sahiplerinin, ölmüş olanların mirasçılarının ve yüklenicinin mirasçılarının davaya katılması sağlanarak, taraf teşkili sağlandıktan sonra yüklenicinin sözleşme ve ekleri, onaylı tadilat ruhsatı ve projeyle imar mevzuatına uygun biçimde edimini yerine getirip, sözleşme gereğince bağımsız bölümler ve arsa payına hak kazanıp kazanmadığı belirlenerek, hak kazanmaması halinde davanın reddine, hak kazanmışsa davacıya satışı vaad edilen bağımsız bölümlerin, kat irtifakına esas arsa paylarının hesaplanması için uzman bilirkişiden gerekçeli ve denetime elverişli rapor alınıp, bağımsız bölüm numaralarıyla da irtibatlandırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, noksan inceleme ve araştırmayla karar verilmesi doğru olmamış, hükmün bozulması uygun bulunmuştur.

Arsa Payı Karşılığı Kat Yapım Sözleşmesinde Alacağın Temliki

Dava, yükleniciden temlik alınan kişisel hakka dayalı tapu iptâli ve tescil istemine ilişkindir. Bir tanımlama yapmak gerekirse alacağın temliki; alacaklı (yüklenici) ile ondan temlik alan üçüncü kişi (davacı) arasında borçlunun (arsa sahiplerinin) rızasını gerektirmeden yapılabilen ve sadece kazandırıcı bir tasarruf işlemi niteliği taşıyan şekle bağlı bir akittir. Kuşkusuz, yüklenicinin yaptığı temlik işleminin hüküm ve sonuç doğurması temlik işleminin konusu olan alacağın gerçek bir alacak olmasına bağlıdır. Alacağın temlik edildiği üçünü kişi bu şekilde bir temlik varsa temlik işleminden yararlanarak bu hakkını arsa sahibine karşı da ileri sürebilir hale gelir. Zira alacağı devralan kişi evvelki alacaklının yerine geçer ve borçludan ifayı istemek gerektiğinde de borçluyu, ifaya zorlamak artık onun hakkı olur. Ne var ki; üçüncü kişinin borçluyu (arsa sahibini) hasım göstererek açacağı davada borçlu, temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi def’ilerde bulunmak hakkına sahip idi ise, bu def’ileri yeni alacaklıya (hakkı temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. Bu tür davalarda mahkemece öncelikle yüklenicinin edimini (eseri meydana getirme ve teslim borcunu) yerine getirip getirmediğinin, ardından sözleşme hükümlerindeki iskan koşulu (oturma izni) v.s. diğer borçlarını ifa edip etmediğinin açıklığa kavuşturulması zorunludur. Bunun için de arsa maliki ile yüklenici arasında düzenlenen arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi gereğince yüklenicinin borçlarının neler olduğunun sözleşme hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmesi, yüklenicinin dava konusu bağımsız bölüme hak kazanıp kazanmadığı ve buna bağlı olarak bu hakkı temlik alan üçüncü kişinin tapu iptali tescil isteminin yerinde olup olmadığı incelenmelidir.

Temlik işlemi nedeniyle alacak ve ona bağlı olan bütün yan ve öncelikli haklar devralana geçer. Yine, temlik işleminin yapıldığı ana kadar temlik sözleşmesinin dışında olan ve işlemin tarafı olmayan somut olayda arsa sahibi işlemin yapıldığı andan itibaren temlik işleminin tarafı olur ve arsa payı devri karşılığı inşaat yapım sözleşmesinden kaynaklanan haklarını ona karşı (üçüncü kişiye) ileri sürer hale gelir. Şayet, temlik edilen alacağın dayanağı olan davalılar arasındaki borç ilişkisi (kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi) yüklenici bakımından bütünüyle ifa edilmemişse, üçüncü kişi yüklenicinin ifa etmediği borç miktarı kadar arsa sahibine karşı sorumludur. Bu nedenle, borçlu temlik yapılmamış olsaydı eski alacaklısına (yükleniciye) ne gibi defilerde bulunmak imkanına haiz idiyse bu defileri yeni alacaklıya (temellük eden üçüncü kişiye) karşı da ileri sürebilir. (B.K.m.167) Aksinin düşünülmesi halinde arsa sahibine karşı sözleşmedeki edimlerini bütünüyle yerine getirmeyen yüklenici, arsa sahibinin rızası gerekmeden yaptığı temlik işleminden dolayı borçlarından kurtulacak arsa sahibi olan tarafın mal varlığında ise sebepsiz azalma olacaktır. Kuşkusuz, temlik yoluyla ifayı talep eden üçüncü kişi temlik sözleşmesinin dışında arsa sahibine bazı ödemeler yapmak zorunda kalmışsa yükleniciyle var olan temlik sözleşmesine dayanarak bunların istirdatını ancak yükleniciden isteyebilir. Bütün bu açıklamalardan sonra kısaca söylemek gerekirse, yüklenicinin borcu kapsamında kalan eserdeki ayıp ve eksikliklerden ve koşullar yerinde ise arsa sahibinin isteyebileceği ceza-i şart alacağı ile sözleşmedeki diğer alacaklardan ve ayrıca kanundan kaynaklanan arsa sahibinin diğer alacaklarından da ondan temellük edilen kişisel hakkın ifasını isteyen üçüncü kişi de sorumludur. Yerel mahkemece sadece arsa sahiplerine düşen zemin kat 3 ve 4. kattaki eksik iş bedellerini depo ettirmesi, yükleniciye kalan 1,2,5,6 . katlardaki eksik iş bedelleri ile yüklenicinin ödemesi gereken SGK, yapı denetim borcu, vergi borcu, belediye harçları ve iskan alınması için gerekli diğer masraflar araştırılmadan karar verilmesi doğru olmamıştır. Kabule göre de davanın açıldığı tarihte inşaatın tamamlanmaması nedeni ile davalı arsa sahiplerinin tapu devrinden kaçınmasının haklı olduğu, arsa sahiplerinin dava açılmasına sebebiyet vermedikleri de dikkate alınarak yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmamak suretiyle bir karar verilmesi gerekir. Anılan nedenlerle eksik inceleme ve araştırmayla yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün davalı arsa sahipleri lehine bozulması uygun bulunmuştur.

Avukatlık Vekalet Ücreti Alacağının Temliki

Alacağın temliki, dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nun 162 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. 818 sayılı Borçlar Kanunun ’nun; rızai temliki düzenleyen 162. maddesi; “Kanun veya akit ile veya işin mahiyeti icabı olarak menedilmiş olmadıkça borçlunun rızasını aramaksızın alacaklı, alacağını üçüncü bir şahsa temlik edebilir. Borçlu, alacağın temlik edilmemesi şart edilmiş olduğunu, bu şartı ihtiva etmeyen bir ikrarı bilkitabeye istinat ile, alacağını temellük eden üçüncü bir şahsa karşı iddia edemez.” şeklindedir. Alacağın temliki, bir alacağın alacaklı tarafından bir başka kimseye devredilmesidir. Bu şekilde borç ilişkisinde alacaklının şahsında bir değişiklik vuku bulmakta, eski alacaklının (temlik edenin) yerini yeni alacaklı (temellük eden) almaktadır. Aynı zamanda, temlik edilen alacak eski alacaklının mamelekinden çıkarak yeni alacaklının mamelekine dahil olmakta, alacağı talep etmek hakkı da yeni alacaklıya intikâl etmektedir. Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece halen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Hattâ alacağın hukukî muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur. .(HGK, E. 2010/11-333 , K.2010/406, T.22.9.2010). 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nda da, avukatlık sözleşmesinden kaynaklanan alacakların temlikini yasaklayan herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle dava dışı avukat … ile davacı …Ş. arasında akdedilen vekalet ücreti alacaklarının davacıya temlikine dair sözleşmenin de geçerli olduğuna ilişkin bir şüphe yoktur.

Alacağın Temliki Sözleşmesinin Borçluya Tebliği Bağlayıcılığını Sağlar

6098 sayılı TBK.nun 183. ve devamı maddelerinde alacağın devrine (temlikine) ilişkin düzenlemeler yer almaktadır. Alacağın temliki, bir alacağın, alacaklı tarafından başka bir kimseye devir edilmesidir. Böyle bir devir ile borç ilişkisindeki alacaklı taraf değiştiği gibi, alacak hakkı da eski alacaklıdan (devir eden) yeni alacaklıya (devir alan) geçer.

Alacağın temliki borç ödeme, tahsil ya da güvence maksatları ile yapılabilir. Alacağın temlik edilmesinde borçlunun rızasına gerek yoktur. Alacağın devrinin hüküm ifade edebilmesi bir alacağın bulunması, mevcut bir alacak kadar ileride kazanılacak ya da şarta bağlı alacaklar da temlik konusu olabilir. Anlaşma, mahiyeti itibariyle alacağın temliki iki taraflı bir hukuki işlemdir. Devreden ile devir alanın iradelerinin uyuşması ile hüküm doğurur. Devir ile birlikte alacak devir alanın malvarlığına girer. Alacak ile birlikte alacağa bağlı fer’i haklar, alacak için gösterilmiş ayni ve şahsi güvenceler, faiz ve ceza-i şart da devir edilmiş olur. Devir ile birlikte devredenin alacaklı sıfatı son bulur, yerine devir alan alacaklı sıfatını kazanır. Bu nedenle borçlu yeni alacaklıya karşı edimini ifa etmekle yükümlü olur. Ancak devirden haberdar edilmeyen borçlu iyiniyetle eski alacaklıya borcunu ifa ederek borcundan kurtulur. Devirden haberdar edilmişse artık devir alana borcu ifa ederek borcundan kurtulabilir. Devralan, borcun ifasını borçludan isteme hakkına sahip olur. Bunun için devir senedini ibraz etmesi yeterlidir. Borçlu, devri öğrendiği anda devredene karşı sahip olduğu alacağa bağlı bulunan def’i ve itirazları ileri sürebilir.

Hal böyle olunca davacı şirket tarafından davalı … şirketine diğer davalı … adına yapılan destekten yoksun kalma tazminatına ilişkin başvuru sırasında bu başvuru ekinde davacı ile davalı … arasında imza edilen alacağın temliki sözleşmesinin de tebliğ edildiği anlaşıldığına göre davalı … şirketi artık temlikten haberdar olmadığını ileri süremez. Sonrasında davalı …’ın davacı şirketi vekillikten azletmiş olması ise bu alacağın temliki sözleşmesini ortadan kaldırmaz.

Taşınmazlar Alacağın Devri (Temliki) Yoluyla Devredilemez

Bilindiği üzere; dava açıldıktan sonra da sınırlayıcı bir neden bulunmadığı takdirde dava konusu mal veya hakkın üçüncü kişilere devredilebilmesi tasarruf serbestisi kuralının bir gereği, hak sahibi veya malik olmanın da doğal bir sonucudur.

Dava konusu yapılmış olan mal veya hakkın başkasına devredilmesi ile o mal veya hakka bağlı olan dava hakkı da birlikte devredilmiş sayılır. Dava sırasında dava konusunu başkasına devreden tarafın, artık dava konusu üzerinde bir tasarruf yetkisi (hakkı) kalmaz. Başka bir anlatımla, dava konusu devreden tarafın, artık o davada taraf sıfatı kalmaz.

Davada sıfat, tarafın, dava konusu maddi hukuk ilişkisinin süjesi olup olmamasıyla ilgilidir. Taraf sıfatı (husumet), maddi hukuka göre belirlenen, bir subjektif hakkı dava etme yetkisini ya da bir subjektif hakkın davalı olarak talep edilebilme yetkisini gösteren bir kavramdır. Dava şartı olan taraf ehliyeti, dava ehliyeti ve davayı takip yetkisi, davanın taraflarının kişilikleriyle ilgili olduğu hâlde, taraf sıfatı dava konusu subjektif hakka ilişkindir.

Davacı tarafta yer alan taraf için aktif dava sıfatı, davalı tarafta yer alan taraf için pasif taraf sıfatından söz edilebilir. Uygulamada, “sıfat” yerine “husumet” terimi de kullanılmaktadır. Sıfat dava şartı olmayıp, itirazdır. Çünkü bir kimsenin hak sahibi veya borçlu olup olmadığı davanın esasına girildikten sonra tespit edilebilir. Bu durumda ise dava esastan ret veya kabul edilir. Oysa, dava şartları davanın esasına girilmesini engelleyen niteliktedir. Ancak sıfat bir itiraz olduğundan, hâkim diğer itirazlar gibi taraf sıfatını da dava dosyasından anlayabildiği sürece kendiliğinden nazara alır (Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt.I., s.1157 vd.).

Yukarıda da değinildiği üzere, dava konusunu başkasına devretmiş olan tarafın, davaya taraf sıfatıyla devam etmesine veya kendisine karşı davaya (eski hâli ile) devam edilmesine olanak yoktur. Bununla birlikte, dava sırasında dava konusu malın veya hakkın bir üçüncü kişiye devredilmesi, bir taraf usul işlemi olarak, mevcut dava üzerinde ne şekilde etkileri olacağı usul hukukundaki “dava konusunun devri” ile çözüme kavuşturulması amaçlanmıştır. Medenî usul kanunlarında düzenlenmiş olan dava konusunun devri kurumu sayesinde, salt taraflardan birinin dava sırasında dava konusu malı veya hakkı bir üçüncü kişiye devretmesi hâlinde, davanın sıfat yokluğundan esastan reddedilmesinin önüne geçilmiştir (Levent Börü, Dava Konusunun Devri, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Özel Hukuk (Medeni Usul Ve İcra-İflâs Hukuku) Anabilim Dalı , Doktora Tezi, Ankara, 2012, s. 32- 37). Bu durum, devre kadar elde edilmiş hukuki sonuçlar da korunarak yargılamanın ucuz, basit ve çabuk olması ilkelerini kapsayan 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının (Anayasa) 141/4 ve 6100 sayılı Kanun’un 30. maddesinde yer verilen “usul ekonomisine” ilkesine de hizmet etmektedir.

Öte yandan dava konusunun devri kurumu, hukuki dinlenilme hakkı ile sıkı bir ilişki içindedir. Taraflara hukuki dinlenilme hakkı verilmesi anayasal bir haktır. Anayasanın 36. maddesine göre teminat altına alınan iddia ve savunma hakkı ile adil yargılanma hakkı, hukuki dinlenilme hakkını da içermektedir. Yine İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 6. maddesinde de hukuki dinlenilme hakkı, adil yargılanma hakkı içinde teminat altına alınmıştır. Bu hakka, tarafın hâkime meramını anlatma hakkı ya da iddia ve savunma hakkı da denilmektedir. Ancak, hukuki dinlenilme hakkı, bu ifadeleri de kapsayan daha geniş bir anlama sahiptir (Hukuk Genel Kurulunun 20.10.2020 tarihli ve 2017/4-1498 E., 2020/791 K. sayılı kararı).

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 27. maddesinde hukuki dinlenilme hakkı ayrıca düzenlenmiş olup; davanın tarafları, müdahiller ve yargılamanın diğer ilgilileri, kendi hakları ile bağlantılı olarak hukuki dinlenilme hakkına sahiptirler. Bu hak; yargılama ile ilgili olarak bilgi sahibi olunmasını, açıklama ve ispat hakkını, mahkemenin, açıklamaları dikkate alarak değerlendirmesini ve kararların somut ve açık olarak gerekçelendirilmesini içerir (HMK md. 27/2). Görüldüğü üzere, hukuki dinlenilme hakkı bilgilenme hakkı, açıklama hakkı, dikkate alınma hakkı unsurlarına sahip olup, dava konusunun devri kurumu, her üç unsurla da yakından ilişkilidir. Çünkü dava konusunun devri ile maddi ve usulî düzeyde değişiklikler gerçekleşeceğinden devralan (hukuki halefin), devredenin (selefin) ve karşı tarafın hukuki dinlenilme hakları ihlâl edilmeden karar verilmelidir.

Usul hukukumuzda da ayrık durumlar dışında dava konusu mal veya hakkın davanın devamı sırasında devredilebileceği kabul edilmiş ve 6100 sayılı Kanun’un 125. maddesinde (HUMK md.186) dava konusunun taraflarca üçüncü kişiye devir ve temliki hâlinde yapılacak usulü işlemler düzenlenmiştir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 125. maddesinde; “(1) Davanın açılmasından sonra, davalı taraf, dava konusunu üçüncü bir kişiye devrederse, davacı aşağıdaki yetkilerden birini kullanabilir:

a) İsterse, devreden tarafla olan davasından vazgeçerek, dava konusunu devralmış olan kişiye karşı davaya devam eder. Bu takdirde dava davacı lehine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur.

b) İsterse, davasını devreden taraf hakkında tazminat davasına dönüştürür.

(2) Davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilecek olursa, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve dava kaldığı yerden itibaren devam eder. Bu takdirde dava davacı aleyhine sonuçlanırsa, dava konusunu devreden ve devralan yargılama giderlerinden müteselsilen sorumlu olur” hükmüne yer verilmiştir.

Anılan madde hükmü, dava konusunun dava sırasında el değiştirdiği bütün hâllerde uygulanır. Bu düzenlemeden anlaşılacağı üzere, dava açıldıktan sonra iki taraftan biri dava konusunu bir başkasına devrettiği takdirde, bu devrin usul hukuku bakımından doğuracağı sonuçlar devreden tarafın hangi taraf olduğu esas alınarak ayrı ayrı düzenlenmiştir.

Dava görülmekte iken davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devrettiğini öğrenen mahkemenin, bunu kendiliğinden (resen) gözeterek, davacıya maddede belirtilen seçimlik haklarını hatırlatarak hangisini seçtiğini sorması ve davacının vereceği cevaba göre işlem yapması gereklidir. Dava sırasında davalının dava konusunu üçüncü bir kişiye devretmiş olmasına rağmen mahkemece 6100 sayılı Kanun’un 125. maddesinde belirtilen haklardan hangisini seçtiği davacıya sorulmadan ve ona seçimi yaptırılmadan, sanki devir yapılmamış gibi eski taraflar arasında davaya devam edilerek karar verilemez. Bu seçimlik hakkının hatırlatılması kuralı, kamu düzenine ilişkindir ve kanun yolu dâhil yargılamanın her aşamasında yapılır (Ejder Yılmaz, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Şerhi, Ankara, 2012, s.819).

Maddenin 2. fıkrası gereğince davanın açılmasından sonra, dava konusu davacı tarafından devredilirse, devralmış olan kişi, görülmekte olan davada davacı yerine geçer ve davaya kaldığı yerden itibaren devam eder. Başka bir anlatımla 6100 sayılı Kanun’un 125/2. maddesinde, davacı tarafından dava konusunun üçüncü kişiye devredilmesi hâlinde, devralan üçüncü kişinin, hukuk gereği (ipso iure) davacı sıfatı ve buna bağlı olarak davayı takip yetkisi kazanacağı ve davanın yeni davacı ile süreceği kabul edilmiştir.

Davacının dava konusunu devretmesi durumunda, davalının tercihi aranmadan, devralan, davacının yerine kendiliğinden geçerek yargılama aşamasında her zaman davada taraf sıfatını kazanacaktır. Eş deyişle 6100 sayılı Kanun’un 125/2. maddesinde, davalıya 1. fıkradakine benzer seçimlik haklar tanınmamış; devir alan kişinin davacının yerine geçmek suretiyle davaya kaldığı yerden devam edeceği ilkesi getirilmiştir. Dava konusu hangi aşamada devredildiyse, o andan itibaren devralan kişi davanın tarafı hâline gelecektir.

Bu arada 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 183 ile 194. maddeleri arasında düzenlenen “alacağın devri (temliki)” konusuna da kısaca değinmekte fayda bulunmaktadır.

Alacağın devri, alacaklı ile onu devir alan üçüncü şahıs arasında; kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça, borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen yazılı şekle bağlı sözleşme, kanun ya da kazaî kararla gerçekleşen tasarrufî bir muameledir. Alacağın devri kural olarak borçlunun rızasına ihtiyaç olmaksızın yapılabilen tasarrufî bir hukuki işlemdir, külli değil, cüz’i ve sınırlı bir halefiyet meydana gelmektedir. Burada alacaklının değişmesi söz konusudur (Turgut Uygur, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Şerhi, C.I, Üçüncü Baskı, Ankara, 2013, s.1096).

Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesinde; “Kanun, sözleşme veya işin niteliği engel olmadıkça alacaklı, borçlunun rızasını aramaksızın alacağını üçüncü bir kişiye devredebilir. Borçlu, devir yasağı içermeyen yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı devralmış olan üçüncü kişiye karşı, alacağın devredilemeyeceğinin kararlaştırılmış bulunduğu savunmasını ileri süremez” şeklindeki düzenleme ile alacağın iradî devrinin mümkün olduğu durumlar hüküm altına alınmıştır.

Metinde yapılan sadeleştirme dışında, maddede, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 162. maddesine göre herhangi bir hüküm değişikliği yoktur. 6098 sayılı Kanun’da “alacağın temliki” kavramı yerine “alacağın devri” ifadesi kullanılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 183. maddesinin 1. fıkrasına göre maddede sayılan hâller dışında kural olarak alacağın devrinde borçlunun rızasına gerek yoktur, sadece alacağı talep hakkı devredilmektedir. Diğer bir anlatımla alacağın devrinde borcun özü muhafaza edilmekte, sadece şahıslarda değişiklik olmaktadır.

Kural olarak, bütün alacaklar temlik edilebilir. Böylece hâlen iktisap edilmiş (kazanılmış) bir alacak kadar ileride iktisap olunacak bir alacak da; keza muaccel bir alacak kadar bir vadeye veya şarta bağlanmış olan alacaklar da temlik olunabilir. Alacağın hukuki muameleden, haksız fiilden, sebepsiz zenginleşmeden veya doğrudan doğruya kanundan doğmuş olmasının da bir önemi yoktur (Hukuk Genel Kurulunun 21.03.2019 tarihli ve 2017/11-2630 E., 2019/328 K. sayılı kararı).

Alacağın iradî devrinde (sözleşmeye dayanan devir); bu devrin geçerli olabilmesi için sözleşme taraflarının fiil ve tasarruf ehliyetinin bulunması, geçerli bir sözleşmenin olması, alacaklı ile üçüncü kişi arasında TBK’nın 184. maddesi gereğince yazılı devir sözleşmesinin yapılması, devredilen alacak hakkının mevcut olması ve devir engeli bulunmaması koşullarının gerçekleşmiş olması gereklidir.

Türk Borçlar Kanunu’nun 183. maddesinde bazı alacakların devrine izin verilmemiştir. Devir yasağı kanundan, sözleşmeden veya işin niteliğinden doğmaktadır. Kanun bazı alacakların devrine izin vermeyebilir. 6098 sayılı Kanun’un 619/1. maddesinde belirtildiği gibi ölünceye kadar bakma sözleşmesinde bakım alacaklısı, bakım hakkını başkasına devredemez. Taraflar, yapmış oldukları sözleşmede alacak hakkının başkasına devredilmesini kısmen veya tamamen kendileri de yasaklayabilirler. Böyle bir durumda akdî devir yasağı söz konusu olur. Nafaka alacaklarında olduğu gibi alacaklının kişiliği ve ihtiyacına göre takdir edilen alacakların ise işin niteliği gereği başkasına devredilmesi mümkün değildir. Devri caiz olmayan bir alacak hakkında yapılan temlik işlemi ilke olarak geçersiz olup; böyle bir devir sadece borçlu karşısında değil, temlik edenle temlik alan arasında da hüküm ve sonuç doğurmaz.

Bu kapsamda, HMK ile dava konusunun (müddeabihin) devrine olanak tanınması karşısında aynî neticeli talep ile tapuda davalılar adına kayıtlı bir taşınmazın davacı adına tescili için açılan davalar sırasında, dava konusu taşınmaza ilişkin talebin alacağın devri yoluyla başkasına temlikinin mümkün olup olmadığı hususuna gelince, görülmekte olan (derdest) bir dava sırasında mahkeme kararının kesinleşmesine kadar dava konusu taşınmazın tapuda bir başkasına devredilmesi mümkün olup, bu durumda 6100 sayılı Kanun’un 125. madde hükmünün uygulanacağında kuşku bulunmamakta ise de dava konusu taşınmazın veya taşınmaz üzerinde davacı tarafından talep edilen aynî hakkın 6098 sayılı Kanun’un 183/1. madde hükmüne göre devri hukuken mümkün değildir.

Çünkü, 4721 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri uyarınca, taşınmazlar devletin denetim ve sorumluluğu altında tutulan tapu sicillerine kaydedilmekte ve taşınmazlara ait haklar tapu kütüğüne tescil edilmektedir. Kanun’da taşınmazlar üzerinde aynî hakların tesis edilmesi, devri, muhtevalarının değiştirilmesi ve ortadan kalkması kural olarak tapu siciline tescil şartına bağlanmış olup, tescil kurucu bir nitelik taşımaktadır. Nitekim 4721 sayılı Kanun’un 1021. maddesinde, kurulması kanunen tescile tâbi aynî hakların, tescil edilmedikçe varlık kazanamayacağı, 1022/1. maddesinde de aynî hakların kütüğe tescil ile doğacağı; sıraları ve tarihlerini tescile göre alacakları öngörülmüştür.

Aynı şekilde taşınmaz mülkiyetinin kazanılması da 4721 sayılı Kanun’un “Tescil” başlıklı 705/1. maddesine göre tescille olur. Buradaki tescil niteliği itibariyle açıklayıcı/bildirici bir tescil olmayıp, kurucu bir tescildir. Çünkü az yukarıda belirtildiği gibi kurulması kanun gereği tescile tâbi olan aynî haklar, tapu kütüğüne tescil edilmedikçe varlık kazanamazlar. Maddenin hemen ikinci fıkrasında tescilsiz kazanım durumları da düzenlenmiş ve miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı kabul edilmiştir. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemlerini yapabilmesi, yine mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlanmıştır. Bu hükümden anlaşılacağı üzere Türk Hukuku’nda tescil ilkesi mutlak olmayıp, bazı hukuki sebeplerin varlığı durumunda tescil yapılmadan önce de taşınmaz mülkiyetinin kazanılacağı kabul edilmiş ise de tescil prensibinin bir istisnasından söz edebilmek için bu istisnanın mutlaka Kanun tarafından öngörülmüş olması gerekmektedir.

Türk Medeni Kanunu’nun 706/1. maddesinde yer alan “Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmi şekilde düzenlenmiş olmasına bağlıdır” hükmü ile taşınmaz mülkiyetinin devrine ilişkin sözleşmelerin resmî şekilde yapılmadıkça geçerli olmayacağı düzenlenmiştir. Taşınmaz satış sözleşmesinin düzenlendiği 6098 sayılı Kanun’un 237. maddesinde de benzer şekilde “Taşınmaz satışının geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi şarttır” denilmiştir. Dolayısıyla 4721 sayılı Kanun’un 706/1. ve 6098 sayılı Kanun’un 237/1. maddeleri uyarınca taşınmaz satış sözleşmesinin yapılması resmî şekle tabidir ve buradaki resmî şekil, geçerlilik şartıdır. Tapu Sicili Tüzüğünün 21/1. maddesine göre de sözleşme düzenlenmesi gereken işlemlerde resmî senet düzenlenir. Resmî senetler ise Tapu Kanunu’nun 26. maddesine göre tapu sicil müdürü veya tapu sicil görevlileri tarafından tanzim edilir. Akitli işlemler sebebiyle hazırlanacak resmî senetlerin düzenlenmesine ilişkin usul ve esaslar ise ilgili yönetmelikte ayrıntılı bir şekilde hüküm altına alınmıştır.

Taşınmazların devrine ilişkin kurallar yukarıdaki kanun hükümleri ile belirlenerek, tapu müdürü veya tapu görevlileri tarafından tanzim edilecek şekil koşullarına bağlandığından, tapu iptali ve tescil istemiyle açılan davalar sırasında, davacının, hukuk yargılamasında uygulanacak hükümlerin düzenlendiği 6100 sayılı Kanun’un 125/2. maddesine dayanarak, dava konusu taşınmazdaki mülkiyet ya da aynî hakkını alacağın devri yoluyla üçüncü bir kişiye devretmesi olanağı bulunmamaktadır. 6098 sayılı Kanun’un 183. maddesine göre bir hakkın alacağın devri yoluyla üçüncü bir kişiye temliki için, işin niteliğinin buna engel olmaması gerekir. Bu tür davalarda, alacağın temliki yoluyla devri mümkün olan bir hak bulunmamaktadır. Herkese karşı ileri sürülebilen mutlak hak niteliğindeki aynî hakların bu şekilde devri mümkün olmadığından, temlik alanın mülkiyet hakkı sahibi davacının yerine geçerek taraf sıfatını kazandığından da söz edilemez. Aksi takdirde, davacı tapu kaydını henüz kendi adına geçirmeden, dava sırasında varlığını ileri sürdüğü mülkiyet hakkını alacağın temliki yoluyla temlik alana geçirmiş olacaktır. Ayrıca, maddi hukuka ilişkin kanun hükümleri kapsamında hakkın devri için resmî şekil koşulunun geçerlilik koşulu olarak öngörüldüğü bir konu hakkında, 6100 sayılı Kanun’un 125/2. maddesi ile bir istisna getirildiğini söylemek de isabetli olmayacaktır. Maddi hukuk kuralları kişilerin sahip oldukları hak, yetki, ödev ve borçları düzenlerken, usul kuralları; mahkemeler önündeki bir davanın çözüm yöntemi ve işleyişiyle ilgili şekli kuralları düzenlemekte, davaların belirlenen bu şekil, süre ve usullere uygun olarak çözümlenmesini hedeflemektedir. Bu nedenle maddi hukukun hüküm ve sonuç bağlamadığı olgulara, usul hukuku anlamında geçerlilik tanınarak aynî hakkın devredildiği kabul edilemez. Esasen dava konusunun devri, maddi hukuk düzeyinde ortaya çıkan değişikliklerin usul hukuku düzeyinde nasıl değerlendirilmesi gerektiğini belirleyen bir kurumdur.

Yukarıda açıklanan yasal düzenleme ve ilkeler çerçevesinde somut olaya gelindiğinde; dava konusu 1166 ada 24 parsel sayılı taşınmazdaki 2/4 pay … oğlu… adına kayıtlı iken hükmen… Vakfı adına tescil edildikten sonra, İstanbul 1. Sulh Hukuk Mahkemesinin 09.11.2005 tarihli ve 2006/9 Esas 2006/471 Karar sayılı kararı ile ortaklığının giderilmesine karar verildiği, kararın kesinleşmesi neticesinde eldeki davanın yargılaması devam ederken 27.05.2008 tarihinde cebri satış suretiyle dava dışı kişilere ihale edildiği, ihalenin kesinleşmesi ile birlikte 20.08.2008 tarihinde tapu kütüğünde ihale alıcıları adına tescil edildiği, asıl ve birleştirilen 2015/253 Esas sayılı dava davacıları tarafından 30.06.2009 ve 10.11.2015 tarihli dilekçeler ile tapu iptali ve tescil isteminin bedele dönüştürüldüğü, ayrıca asıl dava davacıları … ve …’ya vekâleten …’ın 10.04.2012 tarihli sözleşme ile; birleştirilen 2015/253 Esas sayılı dava davacıları … ve …’ye vekâleten …’ın 01.12.2015 tarihli sözleşmeler ile dava neticesinde elde edilecek hakların belirli paylarını …, …, … ve …’a temlik ettikleri gözetildiğinde, aynî bir hakkın bu şekilde devri mümkün değil ise de somut uyuşmazlıkta olduğu gibi alacak hakkının devri mümkün olduğundan temlik alanlar lehine hüküm kurulmasında bir isabetsizlik görülmemiştir. Bu nedenle, alacak istemi bakımından temlik alanların temlik edilen oranlarda davacılar yerine geçtiği (taraf sıfatı kazandıkları) kabul edilerek haklarında hüküm kurulmuş olması yerindedir.

Avukat Baran Doğan