CMK Madde 2 Tanımlar

Tanımlar

CMK Madde 2

(1) Bu Kanunun uygulanmasında;

a) Şüpheli: Soruşturma evresinde, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

b) Sanık: Kovuşturmanın başlamasından itibaren hükmün kesinleşmesine kadar, suç şüphesi altında bulunan kişiyi,

c) Müdafi: Şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı,

d) Vekil: Katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiyi ceza muhakemesinde temsil eden avukatı,

e) Soruşturma: Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi,

f) Kovuşturma: İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi,

g) İfade alma: Şüphelinin kolluk görevlileri veya Cumhuriyet savcısı tarafından soruşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

h) Sorgu: Şüpheli veya sanığın hâkim veya mahkeme tarafından soruşturma veya kovuşturma konusu suçla ilgili olarak dinlenmesini,

i) Malen sorumlu: Yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişiyi,

j) Suçüstü:

İşlenmekte olan suçu,
Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

k) Toplu suç: Aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçu,

l) Disiplin hapsi: Kısmî bir düzeni korumak amacıyla yaptırım altına alınmış olan fiil dolayısıyla verilen, seçenek yaptırımlara çevrilemeyen, önödeme uygulanamayan, tekerrüre esas olmayan, şartla salıverilme hükümleri uygulanamayan, ertelenemeyen ve adlî sicil kayıtlarına geçirilmeyen hapsi,

İfade eder.

5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

CMK Madde 2 Gerekçesi

1. Şüpheli:

Yürürlükteki Kanunun kaynağını oluşturan Alman Kanununda suç işlediği sanılan kişi üzerindeki şüphenin kuvvet derecesine göre, değişik terimler kullanılmaktadır. Sanı (zehap) derecesindeki basit şüphe, somut fiilî olgularla desteklenirse, kişi “şüpheli” statüsüne sokulmaktadır. Tasarıda, basit şüphe-kuvvetli şüphe ayırımının, insan hakları açısından taşıdığı önem dikkate alınarak, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesine ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihadı da değerlendirilmek suretiyle, hakkında soruşturma yapılan kişi “şüpheli” olarak nitelendirilmiştir.

2. Sanık:

Sanık, iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra şüphelinin aldığı sıfattır. Kaynak Kanun da, bu ayırıma yer vermiş ve 157 nci maddesinde kamu davası açıldıktan sonra şüphelinin artık “suçlanan kişi” olduğunu belirtmiştir. Kamu davası açıldıktan sonra işin mahkeme önüne gitmesi için “son soruşturmanın açılması kararı”nın verilmesi gerektiğinden, bundan sonra, failin “ceza davalısı” olacağını hükme bağlamıştır. Tasarıda ise, “iddianamenin reddi” kurumu kabul edilmiş olduğundan, iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra, yeknesak bir terim olarak “sanık“ terimi benimsenmiştir. Böylece, soruşturma evresinde hakkında suç şüphesi ile adlî işlem yapılan kişilere “şüpheli”, kamu davasının açılmasından ve iddianamenin kabulüne karar verilmesinden sonra ise “sanık” denilmesi kabul edilmiştir.

3. Avukat:

Tasarı, değişik maddelerinde belirttiği şüpheli, sanık, katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişileri müdafi olarak veya vekil sıfatı ile temsil eden meslek mensuplarını, avukat olarak tanımlamış ve belirlemiştir. Herhangi bir tereddüde yer vermemek üzere, avukatın, şüpheli ve sanık bakımından müdafii ve katılan, suçtan zarar gören veya malen sorumlu kişiler bakımından da vekili ifade ettiği (3) numaralı bentte ayrıca belirtilmiştir.

4. Soruşturma:

Tasarının 1 inci maddesinde de açıklandığı üzere, kamu davasında iki temel evre kabul edilmiş bulunmaktadır. Davanın hazırlanmasına ilişkin olup, işlenen suça ilk müdahaleden başlayarak iddianamenin mahkemeye verilmesine kadar geçen bütün işlemleri kapsayan evre, soruşturma olarak isimlendirilmiştir. Elbette ki, bu evre içerisinde bir takım aşamalar da vardır.

5. Kovuşturma:

Kovuşturma ise mahkemenin iddianamenin kabulü kararını verdikten sonra, sanığın beraatine veya hükümlü sıfatını almasına veya davayı sona erdiren diğer nedenlerin gerçekleşmesine kadar geçen evredir. Bu evre kamu davasının en karmaşık dönemini kapsamakta ve karşılaştırmalı hukuk yönünden de çok değişik işlemlerin yapıldığı ve çözümlere ulaşıldığı kısmını oluşturmaktadır.

6. Malen sorumlu:

Malen sorumlu, bentte açıklandığı gibi, işlenmiş olan suçun hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişidir. Tasarının 249 uncu maddesine göre de malen sorumlu kamu davasına katılabilecektir.

7. Gece vakti:

Mevzuat tarafından benimsenmiş olan bu tanımın güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat öncesine kadar geçen süreyi belirttiği yönündeki uygulama aynen korunmuştur.

8. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl: Tasarının değişik maddelerinde belirtildiği üzere, delil, iz, eser ve emarelerin saptanması bakımından adlî mercilerce yetkilerin ne suretle kullanılacağı, insan haklarına saygı ve adil yargılama esasları çerçevesinde gösterilmiştir. Ancak, bir kısım Batı kanunlarında da gösterilmiş olduğu üzere “gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde” bu işlemlerin kolluk tarafından da yapılabilmesi öngörülmüştür. Fakat, bu tür istisnaî uygulama kural hâlini alabildiğinden “gecikmesinde sakınca bulunan hâl”in bu maddede tanımlanması ve bu uygulamanın, gerektiği durumlarda, maddesinde açıkça gösterilmesi uygun görülmüştür. Maddeye göre temel koşul derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun, delil, iz, eser ve emarelerinin ortadan kaybolması olasılığının ortaya çıkmasıdır. Bu hâlin ilgililerce bir takdiri gerektirdiği muhakkaktır. Bu takdirin ölçüsü maddede böylece gösterilmiştir. Gecikmesinde sakınca bulunan hâl kavramı ceza davasının makul süre içinde bitirilmesi hususunda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinin bir tür teminatı olmaktadır.

9. Suçüstü:

Suçüstü (meşhut suç) konusunda verilen tanımlarda 4/4/1929 tarihli ve 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 127 nci maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “İşlenmekte olan suç, meşhut suçtur” ve dördüncü fıkrasında yer alan “Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takip edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç da meşhut suç sayılır.” hükümleri benimsenmiş ve sistematik hâle getirilmiştir. Böylece uygulamada kolaylık sağlanması hedeflenmiştir.

10. Toplu suç:

Tasarının bazı maddelerinde ve 1/3/1926 tarihli ve 765 sayılı Türk Ceza Kanunu dahil, ceza hükümlerini kapsayan diğer mevzuatta yer alan “toplu suç” kavramı bazen iştirak hâli ile karıştırılmakta olduğundan buna ait bir tanımın verilmesi uygun sayılmıştır: Aralarında Türk Ceza Kanununa göre iştirakin önemli koşulunu oluşturan iştirak iradesi bulunmasa da fiilin üç veya daha fazla fail tarafından işlenmesi hâlinde toplu suçun varlığı kabul edilecek ve buna ilişkin hükümler uygulanabilecektir.

11. Disiplin hapsi:

Kısmî bir düzeni, örneğin mahkemenin, disiplin, düzen ve yüceliğini (mehâbetini) veya yargılamanın esenlikle yürütülmesini sağlamak üzere mahkeme başkanı veya hâkime verilmiş olan hapis cezası yaptırımını uygulamak yetkisinin anlam ve sonuçlarını belirtmek üzere bu yaptırımın disiplin hapsi olduğunun her hâlde ayrıca belirlenmesi uygun görülmüş ve niteliği açıklanmıştır. Nitelikleri belirtmek üzere tanımda yer alan sözcük ve cümleler yeterli derecede açıktır.

CMK 2 (Tanımlar) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2020/240 E. , 2022/427 K.

CMK 2
Ceza hukukunda müdafiilik ile vekillik arasındaki fark nedir?

“Müdafi”, “vekilden” farklı olarak şüphelinin/sanığın temsilcisi değil, ondan bağımsız ayrı bir ceza muhakemesi organı/öznesidir. Ceza hukukunda “esas olarak” korunması gereken bireylerin özel çıkarları değil, kamunun yani toplumun çıkarıdır; dolayısıyla ceza davasının kamusal niteliği ve bu davada gerçeği arama yükümlülüğü, temsil ilişkisinin özel hukuktaki anlamıyla yani vekalet sözleşmesiyle bağdaşmamaktadır (Yener Ünver/Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, …, … Yayınevi, 2012, s.230.). Bu bağlamda sanık ile müdafi arasındaki ilişkinin temsil ilişkisi olarak kabul edilmemesi gerekir. Müdafi her zaman sanığın temsilcisi ve/veya yardımcısı değildir, müdafiin sanığa göre bağımsız bir durumu (Ünver/Hakeri, a.g.e., s.231) ayrı yetkileri ve sorumlulukları vardır. Dolayısıyla kamusal savunma görevini yerine getiren müdafi, savunmasını üstlendiği şüpheli/sanıktan bağımsız, serbest ve talimat ile bağlı olmayan bir konumdadır. Müdafi, sanığın lehine olmak kaydıyla, sanığın isteğine aykırı davranabilir. Örneğin sanığa danışmadan tutuklu sanığın tahliyesini isteyebileceği gibi, sanık istemese de sanık lehine delil sunabilir veya sanığın beraatini talep edebilir.

Müdafilik, kamu hukukuna ait bir kurumdur; dolayısıyla farklı bir mantık ve ihtiyaçtan doğan ve özel hukuka ait bir kurum olan vekâlet ilişkisi ile müdafilik kurumunun ve müdafiin sanıkla olan ilişkisinin açıklanması mümkün değildir. Ceza muhakemesinde müdafi savunduğu kişiyi temsil etmemekte, kamusal bir yargılama makamı olarak kişinin savunmasına destek sağlamaktadır, buna göre şüpheli/sanık ile müdafi ilişkisinin temsil kavramıyla açıklanması olanaklı değildir. (… Volkan Dülger, Ceza Muhakemesinde Müdafini Konumu ve Uygulamada Karşılaşılan Sorunlar, … Barosu Dergisi/Hakemeli, s.48.).

Müdafi ile şüpheli/sanık arasındaki ilişki, kural olarak temsil ilişkisi değil, işleyişi kamu hukuku kurallarıyla düzenlenmiş bağımsız bir görev ilişkisidir (… Centel, Ceza Muhakemesi Hukukunda Müdafi, …, 1984, s.48 vd.; Centel, Müdafi ile Savunma Hakkı, s.331.). Nitekim Yargıtay’a göre de, müdafi, yasa adına faaliyette bulunmak görevi ile yükümlü, kamu hizmeti gören bir organ olup, vekilden ayrı bir statüdedir (YCGK, 9.12.1974, 272/447, YKD, S.7, Temmuz 1975, s.34.). Zira bu statü, müdafie vekile oranla farklı görev, sorumluluk ve ayrıcalıklar vermektedir.

Alman hukukuna göre kişinin müdafisini kendisinin seçmesinde dahi, sürenin geçirilmesi müdafinin kusurundan kaynaklanıyorsa bu durumdan kural olarak sanık sorumlu değildir. Burada müdafinin kusurlu davranışı sanığa yüklenmemelidir. Kanun yolu başvurusu hakkında doğru bir şekilde bilgilendirilen sanık durumdan hemen sonra müdafinin yazılı ve gerekçeli hükmün tamamlanmasına kadar beklenmesi tavsiyesine uyması nedeniyle kanun yolu başvurusunu geçirmesi hâlinde, yine kusurlu sayılmayacaktır (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesindeki Sürelerin Kusur Olmaksızın Geçirilmesinde Eski Hâle Getirme, Makale, s.1240-1241, ‘Weslau/Deiters, in: Volter, SK-StPO I, s. 44, Nr. 342’ den alıntı).

Sonuç olarak müdafi ile vekil arasındaki farklılıklar da gözetildiğinde, sanığın ve müdafiin yokluğunda verilen hükmün müdafiden başka, kamu davasının tarafı, süjesi ve cezanın sorumlusu olan sanığa da ayrıca tebliği Tebligat Kanunu’nun 11. maddesine aykırı olmadığı gibi tam tersine hukuken geçerli ve yapılması zorunlu bir işlemdir. (Serap Keskin, Karar İncelemeleri, “Ceza Muhakemesinde Müdafie Yapılan Tebligat Sanığa Yapılmış Sayılır Mı?”, İHFM C.LV-S3, 1997, s. 362).

Diğer taraftan hakim veya mahkeme kararlarının şüpheli veya sanığa bildirilmesi ile kanun yolu başvuru süresinin başlamasını birbirinden ayırmak gerekir. Bu aşamada başvuru süresinin müdafiye yapılan tebligat ile başladığı kabul edilmelidir (Faruk Turhan, Ceza Muhakemesinde Hakim ve Mahkeme Kararlarının İlgilisine Bildirilmesi, … Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, Cilt 27, Sayı 2, Aralık 2021, s. 37.). Müdafi yanında şüpheli veya sanığa yapılacak tebligat, kararın içeriği hakkında bilgi sahibi olmayı ve müdafinin kusurlu davranışı ile kanun yolu başvuru süresini geçirmiş olması hâlinde eski hâle getirme imkânının bulunup bulunmadığının incelenerek koşullarının bulunması hâlinde eski hâle getirme talebinde bulunma imkânı verebilecektir.

Gelinen aşamada 1136 sayılı Kanun’un 41. maddesinin birinci fıkrasının üzerinde de durulması gerekmektedir. Söz konusu fıkrada; “Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile devam eder.” şeklindeki hükme yer verilmiştir. Görüldüğü üzere söz konusu madde 1136 sayılı Kanun’un Altıncı Kısmında “Avukatın Hak ve Ödevleri” başlığı altında düzenlenmiştir. Ceza davaları açısından değerlendirildiğinde bir avukatın bir sanığın veya şüphelinin müdafiliğinden çekildiği durumlarda kanunkoyucu söz konusu avukatın görevinin durumun müvekkiline tebliğinden itibaren bir süre daha devam edeceğini belirtmiştir. Bu durumu avukat için bir hak değil aksine bir ödev ve yükümlülük olarak yorumlamak gerekir. Zira kanunkoyucunun söz konusu hükmü müdafilikten çekilen avukatın bir süre daha sanığın/şüphelinin lehine işlemler yapmasını muhtemel hak kayıplarının önüne geçmek adına bir önlem olarak düzenlediği anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 41. maddesini, birden fazla müdafiyle takip edilen davalarda müdafilerden birisine tebligatın yapılmasını yeterli gören Tebligat Kanun’un 11. maddesinin birinci fıkrasıyla birlikte değerlendirirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak sanık lehine getirilmiş bu düzenlemenin sanık aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanmaması gerekmektedir.

Cezaevinde bulunan sanığın vekaletname verdiği ilk müdafisinin yasal olarak karar kendisine tebliğ edilmiş sayılmadan, yani 21.01.2019 tarihinden önce 18.01.2019 tarihinde vekillik görevinden istifa ettiğini bildirmesi karşısında Bölge Adliye Mahkemesince ne sanığa ne de vekaletnameli diğer müdafisine kararın tebliğ edilmemiş olması, Avukatlık Kanunu’nun 41. maddesinde düzenlenen istifa eden avukatın vekalet görevinin dilekçesinin tebliğinden itibaren 15 gün daha devam edeceğinin belirtilmesinin sanığın aleyhine yorumlanmasının mümkün olmaması, söz konusu düzenlemenin sanığın menfaatlerinin korunması ve olası hak kayıplarının önüne geçilmesi için avukatın sanık lehine işlemler yapmaya devam edebileceği şeklinde değerlendirilmesinin gerekmesi, aksinin kabulü hâlinde istifadan haberdar edilmeyen ve karar kendisine ya da diğer vekaletnameli müdafisine ivedi bir şekilde bildirilmeyen sanığın kendisine ya da görevlendirdiği diğer müdafiye atfedilebilecek bir kusur bulunmadığı hâlde lehine getirilmiş bir düzenlemenin aleyhine sonuç doğuracak şekilde yorumlanması nedeniyle mahkemeye erişim hakkının kısıtlanmasına yol açması, diğer bir ifadeyle sanığın veya müdafisinin doğrudan herhangi bir dahilinin bulunmadığı mahkeme yazı işleri müdürlüğünde görevli personel tarafından sanığın vekaletnameli müdafilerinden birine tebligat yapılması gibi yargının işleyişine ilişkin hâllerde somut olaydaki gibi hak kaybına yol açacak olumsuz durumların sonuçlarını sanığa yüklemenin sanığın hak arama özgürlüğünü ihlal etmesi, sanık tarafından 17.07.2019 tarihinde görevlendirilip kendisine karar tebliğ edilmeyen vekaletnameli müdafinin 08.02.2019 tarihinde karar aleyhine temyiz kanun yoluna başvurması hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde sanık tarafından görevlendirilen ikinci müdafinin 08.02.2019 tarihli temyiz talebinin öğrenme üzerine ve süresinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2016/57 E. , 2016/374 K.

CMK m.2/j
Suçüstü halinin tanımı

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j) Suçüstü:

İşlenmekte olan suçu,
Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nun 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

Ceza Genel Kurulu 2018/441 E. , 2020/468 K.

CMK 2/1-c
Zorunlu Müdafilik ile ihtiyari müdafilik arasındaki fark

Uyuşmazlığın çözümü için Türk Ceza Hukuku sisteminde müdafi kavramı, ihtiyari ve zorunlu müdafilik düzenlemelerinden de bahsedilmesi gerekecektir.

5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde “şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” olarak tanımlanan müdafi, toplumsal savunmayı gerçekleştirmek amacıyla şüpheli veya sanık lehine hareket edip hukuki yardımda bulunan ve gerçeğin ortaya çıkarılmasını sağlayan kamusal bir muhakeme sujesidir (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onsekizinci Baskı, Beta Yayınevi, İstanbul 2010, s. 401 vd.; Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi, 12. Baskı, İstanbul, 2015, s. 180 vd.; Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erdem, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 245 vd.; Erdener Yurtcan, Ceza Yargılaması Hukuku, 12. Baskı, Beta, İstanbul, 2007, s. 184; Sinan Kocaoğlu, Müdafi, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2012, s. 57.).

Şüpheli veya sanığın müdafi aracılığıyla savunulması hususunda tercih yapma imkânına sahip olduğu hâllerde görev yapan müdafi ihtiyari müdafi, görevlendirilmesi hususunda şüpheli veya sanığın iradesinin önem taşımadığı hâllerde görev yapan müdafi ise zorunlu müdafidir. Görüldüğü gibi müdafinin zorunlu veya ihtiyari olması, şüpheli veya sanığın istemine ya da istemi olup olmadığına bakılmaksızın yani iradesi dikkate alınmadan atanıp atanmadığına bakılarak belirlenmektedir (Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 10. Baskı, Beta, Kunter- Yenisey- Nuhoğlu, s. 409; Centel- Zafer, s. 187; Yurtcan, s.192; Kocaoğlu, s.120 ; Öztürk-Tezcan-M. R. Erdem-Sırma-Kırıt-Özaydın-Akcan- E. Erdem, s. 250.).

1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hâllerde zorunlu müdafilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. Şüpheli veya sanığın Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu tuttuğu haller dışında bir müdafinin hukuki yardımından faydalanması, ihtiyari müdafilik kapsamında değerlendirilmektedir. İsteğe bağlı olarak yapılan ihtiyari müdafi seçimi yargılamanın her aşamasında yapılabilecektir. Görevlendirilmiş ihtiyari müdafilik ise 5271 sayılı CMK’nın 150. maddesinin birinci fıkrasından düzenlenmiş olup “Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.” şeklindedir. Bu hüküm müdafi bulundurmanın zorunlu olmadığı ve fakat şüpheli veya sanığın istemi üzerine yapılan görevlendirmeleri kapsamaktadır. Maddi gücü müdafi bulundurmaya yetersiz olan şüpheli veya sanığa, suçun niteliğine veya cezanın ağırlığına bakılmaksızın, müdafi görevlendirilmesi ihtiyari müdafilik kapsamındadır. Kanun’un müdafi bulundurulmasını zorunlu saydığı durumlar dışında, şüpheli veya sanıktan müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse istemi hâlinde kendisine barodan bir müdafi görevlendirmesi yapılır. Bu kapsamda kendisine müdafi görevlendirmesi yapılmasını isteyen şüpheli veya sanık istemini soruşturma evresinde ifadeyi alan merciye veya sorguyu yapan hâkime kovuşturma evresinde mahkemeye bildirir. Bu makamlar da soruşturma veya kovuşturmanın yapıldığı yer barosundan görevlendirme isteminde bulunur. Ancak şüpheli veya sanık henüz bu makamlar karşısında adli bir işleme tabi tutulmamışsa istemini Baro Adli Yardım Bürosuna yapacaktır. Bu durumda istemi “adli yardım” hükümlerine göre değerlendirilecektir (Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, s. 202., Centel, Zafer. Ceza Muhakemesi Hukuku. s. 195.).

Zorunlu müdafilik ise, soruşturma veya kovuşturma aşamasında şüpheli veya sanığın ruhsal ve fiziksel durumu ile isnat edilen suçun ciddiliği ve kişisel savunmanın özellikle desteklenmesini gerektiren özel bazı hâllerde, adil bir muhakemenin zorunlu kılması nedeniyle, şüpheli veya sanığın bir müdafi ile savunulmasının zorunlu tutulmasıdır. Zorunlu müdafiliği gerektiren durumlarda, şüpheli veya sanık kendisine müdafi görevlendirilmesini açıkça istemese de (karşı da çıksa) kendisine resen müdafi görevlendirilir. Zorunlu müdafilik kapsamında seçilen veya görevlendirilen müdafiye ise, zorunlu müdafi denmektedir. Zorunlu müdafiliğin uygulandığı hâllerde, müdafi seçilmeden veya görevlendirilmeden yahut seçilen ya da görevlendirilen müdafi hazır bulunmadan ifade alma ve sorguya çekme işlemleri yapılamaz, savunma alınamaz, duruşma yapılmaz ve hüküm kurulamaz. Diğer bir ifadeyle şüpheli veya sanığın aktif olarak katıldığı tüm soruşturma ve kovuşturma işlemlerinde zorunlu müdafinin hazır bulunması gerekir.

Toplumsal savunmanın ceza muhakemesindeki öneminin artması ve anlaşılmaya başlanması, gelişmiş ülkelerde müdafinin yardımından yararlanmanın bir zorunluluk olarak düzenlenmesi fikrini doğurmuştur. Fakat ceza muhakemesinde herkese zorunlu müdafi görevlendirilmesi düşüncesi, hem avukatlığın serbest meslek olma özelliğine zarar vermesi hem devlete yüksek maddi külfetler yüklemesi hem de gelişmemiş ülkelerde yeterince avukat olmaması nedeniyle tam olarak uygulanamamıştır. Zorunlu müdafilik sistemi mutlak olarak uygulanmasa da gelişmiş bir çok ülkede, adaletin zorunlu kıldığı bazı durumlarda zorunlu müdafiliğin uygulanması kabul edilmiştir.

Ülkemizde de uzun bir süreden beri istisnai hâllerde de olsa zorunlu müdafilik kabul edilmiş ve uygulanmaktadır. Osmanlı Devleti’nin ilk ceza muhakemesi kanunu olan 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nda hem müdafilik sistemi hem de ilk defa zorunlu müdafilik sistemi kabul edilmiştir. Buna göre ağır ceza gerektiren fiiller sebebiyle yapılan ceza muhakemelerinde, müdafi bulundurulması zorunlu tutulmuştur. Bu tür davalarda sanık kendisi bir müdafi seçmemişse, mahkeme tarafından sanığa bir müdafi görevlendirilmesi zorunludur. Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye Kanunu’nun yerine 1877 tarihli Alman Ceza Muhakemesi Kanunu kodifikiye edilerek oluşturulan 04.04.1929 tarihli ve 1412 sayılı CMUK’un ilk hâlinde zorunlu müdafilik kabul edilmemişti. Ancak 1973 yılında CMUK’nın 74. maddesinde yapılan değişiklikle, sanığın gözlem altına alınmasına kararı verilirken sanığın müdafisi yoksa kendine resen bir müdafi tayin edileceği düzenlenmiştir. Ayrıca 1992 yılında CMUK’da yapılan bir diğer değişiklikle de zorunlu müdafilik alanı genişletilerek, yakalanan kişi veya sanığın onsekiz yaşını bitirmemiş yahut sağır veya dilsiz veya kendisini savunamayacak derecede malul olması ve bir müdafisinin de bulunmaması hâlinde talebi aranmaksızın kendisine resen bir müdafi görevlendirileceği kabul edilmiştir. (CMUK m.138) Fakat CMUK’daki zorunlu müdafiliği öngören bu hüküm, kanuna eklenen bir istisna ile Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde 2003 yılına kadar uygulanmamış, 2003 yılında yapılan değişiklikle, zorunlu müdafilikle ilgili hükümlerin Devlet güvenliğini ilgilendiren suçlarla ilgili ceza muhakemelerinde de uygulanması kabul edilmiştir. 1412 sayılı CMUK’yı yürürlükten kaldıran 2004 tarihli ve 5271 sayılı CMK’da zorunlu müdafilik, hukuk devleti ve insan hakları anlayışımızdaki değişim ve gelişime paralel olarak ve AİHM’in kararlarının etkisiyle CMUK’ya göre daha detaylı ve daha geniş kapsamlı düzenlenmiştir.

Alman ceza muhakemesi hukukunda, şüpheli veya sanık olan çocukların yargılamalarında müdafi bulunması zorunluluğu yoktur. Fakat bu tür yargılamalarda adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkeme başkanı talep üzerine ya da resen müdafi görevlendirilebilir. Dolayısıyla bu tür yargılamalarda müdafi bulunması zorunlu olmayıp mahkeme başkanının takdirine bırakılmıştır.

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmî bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hâllerinde şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/25206 Karar: 2016/17557 Tarih: 05.05.2016

CMK 2. Madde
Tanımlar

Ödeme şartını ihlal suçundan sanık … 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun uyarınca 3 aya kadar tazyik hapsi ile cezalandırılmasına dair İcra Ceza Mahkemesi’nin 05.07.2011 tarihli kararını müteakip, sanığın 17.05.2014 tarihinde yakalandığı ve tazyik hapsinin infazına başlandığından zamanaşımının kesilmesi sebebiyle infazın devamına dair aynı mahkemenin 10.06.2014 tarihli ek kararına yönelik itirazın reddine dair İzmir 5. İcra Ceza Mahkemesi’nin 01.07.2014 tarih 2014/116 sayılı değişik iş sayılı kararı aleyhine Adalet Bakanlığının 13.01.2015 günlü kanun yararına bozma istemini içeren yazısı ekindeki dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.01.2015 gün ve 2015/22412 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.

Anılan ihbarnamede;

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 45. maddesinde, suç karşılığı uygulanacak yaptırımların, hapis ve adlî para cezası olarak belirlendiği, diğer taraftan 5275 Sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 1. maddesinde bu Kanunun amacının, ceza ve güvenlik tedbirlerinin infazına dair usûl ve esasları düzenlemek olduğunun belirtildiği, bu haliyle 5275 Sayılı Kanun’un ceza ve güvenlik tedbirlerine dair hususları kapsamakta olup tazyik hapislerine dair bir hususa yer vermediği, keza Ceza İnfaz Kurumlarının Yönetimi ile Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Tüzük’ün 193/4. maddesinde yer alan “Disiplin hapsi ve tazyik hapsi kararları, tekerrüre esas olmaz, koşullu salıverilme hükümleri uygulanmaz ve adlî sicil kayıtlarına işlenmez.” hükmü ile Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 14.11.2006 tarihli ve 2006/16-220-231 Sayılı ilâmı birlikte değerlendirildiğinde, disiplin ve tazyik hapsinin bir “hapis” cezası olmadığı, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde tanımlanan “disiplin hapsi” kavramı içinde kaldığının anlaşılmasına göre, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 71. maddesinde düzenlenen ceza zamanaşımının kesilmesine dair hususların disiplin hapsi mahiyetinde olan tazyik hapsi için geçerli olmadığı, 2004 Sayılı İcra İflas Kanunu’nun 354/2. maddesinde yer alan ceza zamanaşımı süresinin kesilmesine dair başkaca bir yasal düzenlemenin de bulunmadığı, bu sebeple 2004 Sayılı icra ve İflas Kanununun 354/2. maddesi gereğince bahse konu tazyik hapsinin kesinleşmesinden itibaren 2 yıllık sürenin geçmesi ile zamanaşımı süresinin 29.05.2014 tarihinde dolduğu gözetilerek itirazın kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediği gerekçesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın kanun yararına bozulması isteminde bulunulmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden,

SONUÇ : İzmir 5. İcra Ceza Mahkemesi’nin 01.07.2014 tarihli ve 2014/116 Değişik İş sayılı kararının CMK’nın 309/4-d maddesi uyarınca BOZULMASINA, tazyik hapsinin infaz edilmemesine, 05.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1371 Karar: 2016/4311 Tarih: 27.06.2016

CMK 2. Madde
Tanımlar

KARAR : 1- ) Sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

A- ) 26.02.2007 tarihinde sanıktan ele geçen uyuşturucu madde açısından, Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarih 2013/9 - 610 esas 2014/512 Sayılı kararında belirtildiği üzere;

“5271 Sayılı CMK’nın 2/e,, 161 ve 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla … yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadıkça açıkça hukuka aykırı olacağı gibi bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.”

Somut olayda şüphe üzerine sanığın bulunduğu araçta yapılan aramada suça konu esrarın ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; arama yapılmadan önce usulüne uygun adli arama kararı alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması;

B- ) 26.03.2007 tarihinde …‘den ele geçen uyuşturucu maddenin sanık tarafından temin edilmiş olduğunun …‘in aşamalarda geri alınan beyanı dışında yeterli delil bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

2- ) Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti suçudan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

A- ) Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarih 2013/9-610 esas 2014/512 Sayılı kararında belirtildiği üzere;

Somut olayda … ve …‘ün durumlarından şüphelenilerek yapılan aramalarda suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; arama yapılmadan önce usulüne uygun adli arama kararı alınıp alınmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması;

B- )Sanıktan uyuşturucu madde aldığını söyleyen kişilerden uyuşturucu madde ele geçmediği, sanığın torbacısı olduğu iddia edilen …‘dan uyuşturucu maddeleri aldıklarını söyleyen …, … ve … ele geçen uyuşturucu maddeler sanık yönünden hükme esas alınmış ise de, tanıklar ve Kenan’ın beyanlarında, “Kenan’ın önceden sanığın torbacılığını yaptığı daha sonra ise ağabeyi ve kendi hesabına uyuşturucu sattığının belirtilmesi” karşısında suç tarihleri göz önüne alınarak bu tarihlerde Kenan’ın sanık adına uyuşturucu satıp satmadığının tartışılarak hüküm kurulması gerektiği halde yazılı şekilde hüküm kurulması,

C- ) Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA,

3- ) Sanık … hakkında uyuşturucu madde ticareti suçudan kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesinde;

TCK’nın 53. maddesininTCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 27.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/14705 Karar: 2016/4063 Tarih: 15.03.2016

CMK 2. Madde
Tanımlar

Taksirle öldürme suçundan sanıkların beraatlerine ilişkin hükümler, katılanlar vekili ve malen sorumlu vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 5271 sayılı CMK’nın 2/1-(i). maddesi uyarınca malen sorumlunun; “yargılama konusu işin hükme bağlanması ve bunun kesinleşmesinden sonra, maddî ve malî sorumluluk taşıyarak hükmün sonuçlarından etkilenecek veya bunlara katlanacak kişiyi” ifade ettiği, CMK’nın 237. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında, “Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.”; 2. fıkrasında “Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır.” hükümlerine yer verildiği görülüp, malen sorumlunun sanıklar lehine yargılamaya katılmasının mümkün olduğu dikkate alınarak; savunma makamı yanında yer alan sıfatıyla katılma isteminde bulunmasına rağmen, bu istemi reddedilen malen sorumlu … Genel Müdürlüğü vekilinin CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılma istemi reddedilen sıfatıyla hükmü temyiz hakkının bulunması ve hükmü temyiz etmek suretiyle katılma iradesini ortaya koyması nedeniyle CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca temyiz isteminin kabulü ile adı geçen şirket vekilinin katılma isteminin reddine ilişkin karar kaldırılarak, katılanlar vekili ile malen sorumlu vekilinin temyiz dilekçelerinde adları yazılı sanıklar … ve … haklarında 15.03.2013 tarihli kararla verilen beraat hükümlerinin kesinleşmesi ve bu sanıklarla ilgili yeni bir hüküm kurulmaması nedeniyle sanıklar …, …, … hakkında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılan incelemede;

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, katılanlar vekilinin, sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesi gerektiğine ilişkin ve malen sorumlu vekilinin ise bir nedene dayanmayan sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;5271 sayılı CMK’nın 249. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında “Bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada tüzel kişinin organ veya temsilcisi, katılan veya savunma makamı yanında yer alan sıfatıyla duruşmaya kabul edilir.” 2. fıkrasında “Bu durumda, tüzel kişinin organ veya temsilcisi bu Kanunun katılana veya sanığa sağladığı haklardan yararlanır.” hükümlerine yer verildiği nazara alınarak, savunma makamı yanında yer alan sıfatıyla dava ve duruşmalara katılmış bulunan … Genel Müdürlüğü lehine ve hazine aleyhine, sanıkların beraat etmiş olmaları ve malen sorumlunun kendisini bir vekille temsil ettirmiş bulunması nedeniyle maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden, hüküm fıkrasının vekalet ücretine ilişkin bendinin “Sanık … ve Malen sorumlu … Genel Müdürlüğü yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesi uyarınca 1500’er TL avukatlık ücretinin hazineden alınarak sanık …‘a ve malen sorumlu … Genel Müdürülüğüne verilmesine,” şeklinde değiştirilmesi suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, sanıkların beraatlerine ilişkin bölümünün isteme uygun olarak doğrudan, vekalet ücretine ilişkin bölümünün ise DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/9590 Karar: 2015/6316 Tarih: 01.10.2015

CMK 2.Madde
Tanımlar

Sanık Alaattin hakkında duruşmalı, diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılan inceleme sonucunda gereği düşünüldü:

Sanık Cüneyt hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz talebi bulunmadığı anlaşıldığından; adı geçen sanık yönünden inceleme yapılmamıştır.

Sanıklar Alaattin, Murat, Vedat, Orhan ve İdris hakkındaki hükümlerin incelenmesinde:

Yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp, sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar ve sanık Alaattin müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz dilekçeleri ile duruşmalı inceleme sırasında sanık Alaattin müdafiinin ileri sürdüğü temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin (ONANMASINA), Üye Şuayip Şen’in karşı oyu ve oyçokluğuyla 01.10.2015 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY

Olay tarihinde Bismil İlçe Emniyet Müdürlüğü görevlileri, gece saat 04:00’da Silvan-Bismil karayolunda 47 … 34 … 35 plakalı araçları durdurarak, 47 … 631 plakalı araçtaki Alaattin, Cüneyt, Orhan ile 34 … 35 plakalı araçtaki sürücü Vedat ve Murat’ın kimliklerini tespit etmişler, 34 … 35 plakalı araçta yaptıkları aramada ise arka koltuklar ve bagajda net 576.5 gr gelen esrar maddesi ele geçirmişlerdir.

Sanıklar hakkında Diyarbakır 7. Ağır Ceza Mahkemesine TCK’nın 37/1,, 188/3,, 53,, 54,, 58. maddeleri uyarınca cezalandırılmaları için kamu davası açılmış, yargılama sonunda sanıklar suçlu bulunarak cezalandırılmışlardır.

Temyiz üzerine Dairemiz sayın çoğunluğu arama kararı olmamasına rağmen, yapılan aramayı ve elde edilen delilleri; suçüstü halinin varlığını ileri sürerek hukuka uygun bulmuş ve verilen hükümleri onamışlardır.

Suçüstü halinde arama kararı alınmaksızın yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu ile arama neticesinde elde edilen delillerin ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı hususları önem taşımaktadır.

Öncelikle suçüstü kavramının açıklanması gerekmektedir.

Suçüstü hali 5271 sayılı CMK’nın 2. maddesinin l/j. fıkrasında tanımlanmaktadır.

Bu tanımlamaya göre; suçüstü; işlenmekte olan suça, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suça ya da fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suça denilmektedir. Suçüstü kavramına 5271 sayılı CMK’nın dışında Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 4. maddesinde de yer verilmiş, bu düzenlemede de CMK’nın 2/1-j fıkrasındaki tanım aynen tekrarlanmıştır.

Bu yasa maddesinden de açıkça anlaşılacağı üzere, suçüstü ile ilgili düzenlemenin temel amacı failin yakalanmasıdır. Nitekim 5271 sayılı CMK’nın 90/1. fıkrasında suçüstü halinde herkesin faili yakalayabileceği belirtilmiş, 4. fıkrasında ise “kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir” diyerek kolluk kuvvetlerine, sadece yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirler alabilmesi için yetki vermiştir. Bu yetki çerçevesinde yakalanan kişinin kaba üst araması yapılabilir ise de, bu aramanın amacı CMK’nın aradığı anlamda ceza yargılaması için delil elde etmek değil, yukarıda da tekrarladığımız gibi yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine ve başkalarına zarar vermesini önlemektir.

CMK’nın 90/4. maddesiCMK’nın 90/4. maddesi “kolluk… yakalanan kişiye kanuni haklarını derhal bildirir” demektedir.

Anayasanın 20. maddesiAnayasanın 20. maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesine göre özel hayatın gizliliği bir haktır. Arama tedbiri de temel ve vazgeçilmez haklardan olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle sözkonusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Anayasanın 20, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8 ve CMK’nın 119/1. maddesinde açıkça gösterilmiştir.

Anayasanın 20. maddesiAnayasanın 20. maddesi:

“Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini ist akkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde el koyma kendiliğinden kalkar.”

AİHS’in 8. maddesi

1- “Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”

5271 sayılı CMK’nın 119/1. maddesi5271 sayılı CMK’nın 119/1. maddesi;

“Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilir. Ancak konutta, iş yerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.”

Demektedir.

Bu düzenlemelerden de açıkça anlaşılacağı üzere, kişinin üstü ve eşyaları hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri, veya CMK’nın 119/1. maddesine göre Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan durumlarda kolluk amirinin yazılı emri ile ancak aranabilecektir.

Bu açıklamalardan sonra somut olaya geldiğimizde güvenlik kuvvetlerinin sanıkların kimliklerini tespit ettikleri, zor kullanmak suretiyle de olsa kontrol altına aldıkları, 34 … 35 plakalı araçtaki sanıkların beyanları ve araç içerisinden gelen yoğun koku üzerine araçta bulunan esrar maddesini belirledikleri anlaşılmaktadır.

Bu aşamada sanıkların kaçmaları kendileri ya da başkaları açısından tehlike oluşturmaları söz konusu değildir. Güvenlik kuvvetleri bu aşamadan sonra ilgili düzenlemeler uyarınca önce hakimden, gecikmesinde sakınca görülüyorsa Cumhuriyet savcısından, Cumhuriyet savcısına ulaşılamıyorsa kolluk amirinin yazılı emri ile arama yaparak delilleri toplaması gerekirken, hiç birisine başvurmadan ve arama kararı alma ihtiyacı hissetmeden doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçirilen deliller de hukuka aykırı delil niteliğindedir.

Yukarıda belirtilen Anayasa ve CMK’nın hükümlerine nazaran usulsüz arama ile ele geçen delillerin hükme esas alınması, hukuk devleti ilkesini zedeleyeceği, kişilerin Anayasa ile teminat altına alınmış temel hak ve özgürlüklerini korumasız bırakacağı aşikardır.

Bu tespitlere göre yasanın emredici hükümlerine uyulmadan yapılan arama sonucu elde edilen deliller ve bu kapsamda el konulan uyuşturucunun hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil niteliğinde olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve dosya içerisinde başkaca sanıkların cezalandırılmasına yeterli delillerin bulunmadığı gözetilerek, atılı suçtan sanıkların beraati yerine yazılı şekilde hüküm kurulması yasaya aykırı olduğundan, sayın çoğunluğun hükmün onanmasına ilişkin kararına katılmıyorum. 01.10.2015

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/7341 Karar: 2015/18560 Tarih: 07.09.2015

CMK 2. Madde
Tanımlar

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Olay günü sanık İ.’ in işlettiği, diğer sanık M.’ nın ise işçi olarak çalıştığı kahvehanede kaçak sigara bulunduğu yönünde yapılan ihbar üzerine Bakırköy 1.Sulh Ceza Mahkemesinin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d.iş sayılı arama-önleme kararına istinaden işyerinde yapılan aramada, işyerinin ocak kısmının altında 45 paket kaçak sigara ele geçirilmiştir. Sanık İ. aşamalarda, yakalanan sigaraların M.’ ya ait olduğunu, sigaralarla ilgisinin olmadığını, sanık M. ise yine tüm aşamalarda, sigaraları içmek amacıyla bulundurduğunu beyan etmiştir. Mahkemece sanıkların 5607 sayılı Yasa’nın 3/5. maddesi gereği cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Somut olayda önleme kararına istinaden arama yapılmış ise de;

Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 5681 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesi

“Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.

Arama kararında veya emrinde;

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer,

ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre, belirtilir.

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.

ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.

d) Umumi veya umuma açık yerlerde.

e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.

Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.” hükmünü öngörmüştür.

Önleme aramasına ilişkin ilkeler Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/9-610 esas, 2014/512 karar ve 25/11/2014 tarihli kararı ile yine aynı günlü 2013/9-841 esas 2014/513 sayılı kararlarında,

“1- Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

2- Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK. kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

3- Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır” şeklinde belirtilmiştir.

Bu doğrultuda sanık İ.’ in işlettiği kahvehanede ihbar üzerine kaçak sigara bulunduğu bilgisinin elde edildiği, Cumhuriyet savcısına haber verilmeden ihbarda belirtilen suçun delillerinin elde edilmesi amacıyla Bakırköy 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 10/04/2008 tarih ve 2008/704 d. iş sayılı Önleme Araması kararına istinaden işyerinin arandığı ve gümrük kaçağı sigaraların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;

5271 sayılı CMK’nın 2/e,, 161 ve5271 sayılı CMK’nın 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla mevcut önleme araması kararı uyarınca yapılan arama işlemi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması mümkün değildir.

Hukuka aykırı arama sonucu ele geçen eşyanın yasak delil niteliğinde olması, bu eşyanın kaçak olmasının durumu değiştirmeyeceği, sanıkların sigaraları ticari amaçla aldığına dair herhangi bir ikrarı da bulunmadığı gözetilmeden Anayasa’nın 38/2, 5271 sayılı CMK’nun 206/2-a,, 217/2,, 230/1. madde ve fıkralarına göre hukuka aykırı surette elde edilen delillere dayanılarak yazılı şekilde 5607 sayılı Yasa’nın 3/5. maddesi gereği hüküm tesisi,

Sonuç: Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 07.09.2015 günü oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/30341 Karar: 2014/20209 Tarih: 09.09.2014

CMK 2. Madde
Tanımlar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Karar: Sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinde belirtilen güvenlik tedbirlerine hükmolunurken, 53/1-c yazılması mahallinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5271 sayılı CMK.nın 2/1-e maddesi gereğince soruşturma evresinin iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade ettiği, sanık hakkında hırsızlık suçundan 04/05/2011 tarihinde düzenlenen iddianamenin 06/05/2011 tarihinde mahkemece kabulüne karar verildiği mağdur 12/12/2011 tarihinde talimatla alınan ifadesinde, suç nedeni ile oluşan zararının Ağustos ayı içinde giderildiğini beyan etmiş ise de, dosya içerisinde bulunan PTT Genel Müdürlüğü’nün 03/05/2011 tarihli alıcısının mağdur M. Ç. göndericinin S. S. olduğu ödeme belgesi ve mağdurun Bolu Cumhuriyet Başsavcılığına hitaben yazdığı 04/05/2011 havale tarihli dilekçesinde sanığın yakınları tarafından tüm zararının giderildiğini belirtmesi karşısında, mağdurun tüm zararının kesin olarak ne zaman giderildiğinin araştırılıp belirlenmesinden sonra sonucuna göre sanık hakkında 5237 sayılı TCK.nun 168/1. maddesinin uygulanmasının gerekip gerekmeyeceğinin tartışılması gerekirken eksik incelemeyle sanığın, yargılama aşamasında mağdurun zararını giderdiği kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- 5237 sayılı TCK.nun 53/1-c maddesinde belirtilen, velayet hakkından, vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksun bırakılma güvenlik tedbirinin aynı maddenin 3. fıkrası uyarınca sadece kendi alt soyu üzerindeki yetkileri yönünden koşullu salıvermeye kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 09.09.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/15356 Karar: 2014/3670 Tarih: 04.02.2014

CMK 2. Madde
Tanımlar

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Karar: Sanık hakkında sahtecilik fiili yönünden zamanaşımı süresi içinde mahallinde işlem yapılması mümkün görülmüştür.

Dosya içerisinde bulunan 11/03/2011 tarihli TEDAŞ Teftiş Kurulu raporundaki suçun işlenme şekli ve zimmet miktarına ilişkin tespitlerin dosya içeriğine uygun ve yeterli olduğu, sanık tarafından da suçun kabul edildiği anlaşılmakla tebliğnamedeki bilirkişi raporu alınması gerektiğine ilişkin bozma düşüncesine iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Suç tarihinde Aras EDAŞ Sarıkamış İşletme Şefliğinde veznedar olarak görev yapan sanığın, tahsil ettiği fatura bedellerinin bir kısmını bankaya geç veya eksik yatırmak, bir kısmını ise hiç yatırmamak suretiyle uhdesinde tuttuğu, yine gecikmiş borçlara ait tahsil ettiği paraları kurum hesabına intikal ettirmediği halde borçları sistem üzerinden silerek mal edindiği, eylemlerinin kendisine borç çıkarılan abonelerden birinin kuruma başvurusu sonrasında ortaya çıkarılabildiği ve zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli hareketlerle gerçekleştirildiğinin anlaşılması karşısında, nitelikli zimmet suçunu oluşturduğu gözetilmeden sadece basit zimmet suçundan hüküm kurulması,

CMK’nın 2/e,, 158/1, 160. maddelerineCMK’nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün 2006/5-165-213 sayılı Kararına göre soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği, soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başlayacağı ve soruşturmanın da Cumhuriyet Başsavcılığına yapılan ve 14/06/2011 tarihinde havale edilen suç duyurusu üzerine başladığı, sanığın zimmetine geçirdiği kabul edilen 30.250 TL’yi adli soruşturma başlamadan önce idari tahkikat sırasında ödediğinin anlaşılması karşısında TCK’nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine, 248/2. maddesiyle 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Suçun TCK’nın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen, aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak üzere 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321, 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 02.04.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/8607 Karar: 2014/4052 Tarih: 10.04.2014

CMK 2. Madde
Tanımlar

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: Sanıkların buluntu eşyalar üzerindeki muhafaza görevlerinin yasa ve yönetmelik hükümlerinden kaynaklandığı cihetle görevlerinden dolayı yasal tevdiin gerçekleşmesi ve zimmet suçunun oluşumunda para veya eşyaların devlete ya da özel kişilere ait bulunmasının bir önem de arz etmemesi karşısında sanıkların eylemlerinin kaybolmuş eşya üzerinde tasarruf suçunu oluşturacağı yönündeki tebliğname düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık C. S. hakkında kurulan hükmün temyizen incelenmesinde;

Sanık Z. A.’ın para ve eşyaları imza karşılığı teslim almasına rağmen denetim sırasında iade edemediği gibi nerede olduğunu da açıklayamadığından eyleminin zimmet olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik yok ise de, sanık C. S.’e denetleme esnasında para ve eşyaların sorulması üzerine Milli Emlak Müdürlüğünün kabul etmemesi, kurumda muhafaza edecek yer de olmaması sebebiyle eve götürdüğünü, parayı da bankada muhafaza ettiğini ifade ettiği, tanık C. G. ile birlikte evine gönderildiğinde altınları alıp getirdikleri, paranın ise hesabında olmamasına rağmen 20-30 dakika sonra getirip amirlerine teslim etmek istediği ve düzenlenen tutanaklarla birlikte aynı gün teslim alındığı, dosyada tanık olarak dinlenen amir ve memurların olayı bu şekilde anlatarak ve kurumda kasa bulunmadığını ifade ederek sanığın savunmasını doğruladıkları, sanık müdafii tarafından dosyaya ibraz edilen soruşturma raporunda da sanığın eyleminin amirlerine bilgi vermesi gerekirken kendi kararı ile eşyaları evinde saklaması olarak kabul edildiği, tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde sanığın temellük kastıyla hareket ettiği hususunun şüpheli kaldığı ve bu şüpheden sanığın yararlanması gerektiği gözetilip atılı zimmet suçundan beraetine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle mahkumiyet hükmü tesisi,

Kabule göre de;

CMK’nın 2/e,, 158/1, 160. maddelerineCMK’nın 2/e, 158/1 ve 160. maddelerine ve Ceza Genel Kurulunun Dairemizce de benimsenen 17/10/2006 gün 2006/5-165-213 sayılı Kararına göre soruşturmanın, “kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” ifade ettiği, soruşturmanın Cumhuriyet Başsavcılığı veya kolluk makamlarınca suçun işlendiğinin öğrenilmesiyle başlayacağı ve soruşturmanın da 19/06/2008 tarihinde Kurumun Cumhuriyet Başsavcılığına müracaatı üzerine başladığı dikkate alınarak, sanık C. S.’in zimmetine geçirdiği kabul edilen para ve diğer kıymetli eşyaları adli soruşturma başlamadan önce idari tahkikat sırasında 17/06/2008 tarihinde ödediğinin anlaşılması karşısında sanık hakkında verilen cezadan 5237 sayılı TCK’nın 248/1. maddesi uyarınca 2/3 yerine, 248/2. maddesiyle 1/2 oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

Zimmet miktarını belirlemek için yargılama sırasında bir değer tespiti yapılmadığı gibi hükümde de zimmete geçirdiği kabul edilen miktarın gösterilmediği, dosyadaki bilgi ve belgeler ile soruşturma sırasında yapılan değer kıymet takdir tutanakları içeriğine göre de miktarın suç tarihleri itibariyle ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değer azlığı sınırları içerisinde bulunduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanık Z. A. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanığın zimmet miktarını belirlemek için yargılama sırasında bir değer tespiti yapılmadığı gibi hükümde de zimmete geçirdiği kabul edilen miktarın gösterilmediği, dosyadaki bilgi ve belgeler ile soruşturma sırasında yapılan değer kıymet takdir tutanakları içeriğine göre de miktarın suç tarihleri itibariyle ekonomik koşullar ve paranın alım gücü nazara alındığında değer azlığı sınırları içerisinde bulunduğu ve sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 249. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.04.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/31245 Karar: 2014/2164 Tarih: 29.01.2014

CMK 2. Madde
Tanımlar

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Karar: I- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Mala zarar verme suçundan hükmolunan cezanın miktar ve türüne göre hükmün; 21/07/2004 tarihinde yürürlüğe giren 5219 Sayılı Kanun’un ile değişik 1412 Sayılı CMUK.nun 305/1. maddesi gereğince hüküm tarihi itibariyle temyizi mümkün olmadığından temyiz istemlerinin aynı Kanunun 317.maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE,

II- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik O yer Cumhuriyet savcısı, sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5271 Sayılı CMK.nun 2, 175. maddesinde yer alan düzenleme uyarınca kovuşturma evresinin iddianamenin mahkeme tarafından kabul edildiği 05/11/2009 tarihinde başladığı, mağdurun suç nedeniyle oluşan zararının sanık tarafından henüz kovuşturma evresi başlamadan önce ve soruşturma aşamasında kalan 02/11/2009 tarihinde giderildiği, bu nedenle sanık hakkında etkin pişmanlık indiriminin 5237 sayılı TCK.nun 168/1. maddesi uygulanmak suretiyle yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde uygulama yapılarak fazla cezaya hükmolunması,

2- Tekerrüre esas alınan Bakırköy 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12/11/1998 tarihli, 1995/468 E. ve 1998/154 K. sayılı kararına konu suçu işlediği tarihte 18 yaşını doldurmamış olan 58. maddesinin 5. fıkrası uyarınca bu ilam nedeniyle tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı, sanığın adli sicil kaydında yer alan Bitlis Asliye Ceza Mahkemesi’nin 07/10/2002 tarihli, 2000/271 E. ve 2002/110 sayılı kararına göre tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, O yer C. Savcısı, sanık ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı isteme uygun olarak BOZULMASINA, 29.01.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Karar: 2017/139 Tarih: 14.03.2017

CMK 2. Madde
Tanımlar

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın 188/3, uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba dair Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2015 gün ve 170-223 Sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 26.11.2015 gün ve 15495-4842 sayı ile;

“… Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın, kolluk görevlilerini görünce kaçması ve takip edilerek yakalanması sonucu üzerinde yapılan aramada, 18 adet MDMA etken maddesi içeren tablet ile 14 paket halinde, 14.7 gram ağırlığında toz esrarın ele geçiridiği olayda; olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.12.2015 gün ve 257117 sayı ile;

“… Yüksek Dairece önleme araması kararının olup olmadığının araştırılması istenmiş ve bu sebeple mahkûmiyet hükmü bozulmuş ise de; somut olayda bir suçüstü halinin bulunduğu ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin ( f ) bendindeki ‘…suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için’ şeklindeki düzenleme uyarınca karar alınmadan arama yapılabileceği, bu durumda bir önleme araması kararına ihtiyaç olmadığı…”,

Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 21.01.2016 gün ve 16631-290 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık D. D. hakkında 05.04.2013 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasının ayrılmasına karar verilmiş, sanık …‘nin 05.04.2013 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin, aynı tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine dair hüküm ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık …‘nin 17.12.2013 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında haber merkezinden, Kale Mahallesi Mardin Caddesi ile Ekinciler Caddesinin kesiştiği yerde siyah ceketli ve siyah bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçtığının anons edilmesi üzerine; olay ile ilgili olarak şahısların kaçış istikametinde araştırma yapılmaya başlandığı sırada, Dicle Mahallesi Sanayi Caddesi üzerinde ekip otosunu görüp kaçmaya başlayan koyu giyimli ve siyah ceketli iki erkek şahsın fark edildiği, şahıslardan birinin üzerindeki ceketi çıkarmaya çalışarak Sürat Kargonun eskiden bulunduğu işyerinin karşısındaki inşaata girdiği, diğer şahsın ise havanın karanlık olması nedeni ile gözden kaybolduğu, kolluk görevlilerince inşaat içerisine girildiği, görevlilerce yapılan araştırmada, hırsızlık ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarından tanınan sanığın görülmesi üzerine yapılan üst yoklamasında, sweetshirtünün cebinde 2 paket halinde, montunun iç cebinde 11 paket halinde kareli defter kağıdına sarılı uyuşturucu madde ile sweetshirtün kolunun içerisinde gizlenmiş şeffaf poşet içerisinde 18 adet hapın ele geçirildiği, sanık ile yapılan şifai görüşmede “Uyuşturucu madde ticareti yaptığını, üzerinde de Batman ilinden satın aldığı yüklü miktarda satışa hazır uyuşturucu madde bulunduğu için görevlilerden kaçtığını” beyan etmesi üzerine sanığın yakalandığı ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen 13 parça halinde beyaz kağıtlara sarılı maddenin net 7 gram esrar, 18 adet hapın ise MDMA etken maddesi içerdiği ve net 08 gram MDMA olduğu,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen raporda; sanığın kanında esrar tespit edildiğinin bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; uyuşturucu madde kullandığını, ele geçirilen esrar ve hapların kendisine ait olduğunu, bunları Batman ilinde tanımadığı bir kişiden kullanmak için aldığını, üzerinde uyuşturucu madde olduğu için polislerden kaçtığını, olay tutanağındaki beyanını olayın heyecanı ve düşmesinin şoku ile bilinç dışı söylediğini, uyuşturucu madde satmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya dair anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- ) Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. ( Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 1. Bası, s.1 )

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu sebeple koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j ) Suçüstü:

İşlenmekte olan suçu,
Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: ( 1 ) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a- ) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b- ) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

( 2 ) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

( 3 ) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri sebebiyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

( 4 ) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

( 5 ) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

( 6 ) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi sebebiyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 Sayılı PVSK’nun de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan

“Polis,

A- ) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B- ) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C- ) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D- ) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E- ) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F- ) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G- ) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.

…” şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın “Özel hayatın gizliliği”, ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”

maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- ) Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. ( Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, s.113 )

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması sebebiyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. ( Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1. Bası, s.18 )

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya dair hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına dair usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 Sayılı PVSK’nun Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin düzenlenmiş olup Yönetmeliğin ; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara dair somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 Sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. ( Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, s. 381-382 )

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 Sayılı PVSK’nun somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1- ) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2- ) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3- ) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4- ) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5- ) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6- ) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 Sayılı PVSK’nun uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 Sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna dair belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. ( Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2. Baskı, s.137 ) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere dair hükümler yer almaktadır.

2559 Sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. ( PVSK m.9/7 ) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 Sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 Sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 Sayılı PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi

“Polis, kişileri ve araçları;

a- ) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b- ) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c- )Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç )Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a- ) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b- )Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c- ) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d- ) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j- ) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin ( g ) ve ( i ) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 Sayılı CMK’nun 116-134, 2559 Sayılı PVSK’nun 2,, Ek 4,, Ek 6, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. ( Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400 )

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- )Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- )Görünüşte haklılık,

3- )Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. ( Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604 )

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya ( 28.04.2005; Başvuru no:41604 ) ile Smirnov/Rusya ( 07.06.2007; Başvuru no:71362/01 ) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. ( m.119/2 ) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( a ) ve ( c ) bentleri ile yine aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesiyle 30. maddesinin 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin ( a ) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin ( c ) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 Sayılı Dernekler Kanununa, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a ) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b- ) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c- ) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d- ) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e- ) 1 ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27.10.1999 tarihli ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f- ) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza dair 5237 Sayılı TCK’nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi sebeplerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 Sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında haber merkezinden, Mardin Caddesi ile Ekinciler Caddesinin kesiştiği yerde, siyah ceketli ve bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçtığının anons edilmesi üzerine; şahısların yakalanmaları için kaçış istikametlerinde araştırmalara başlanıldığı, Sanayi Caddesi üzerinde ekip otosunu gören sanık ile yanında bulunan ve kimliği tespit edilemeyen şahsın kaçmaya başladıkları, sanığın bir inşaata girdiğinin görülmesi üzerine söz konusu yere girilerek hırsızlık ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarından tanınan sanığın yakalandığı, sanığın üzerinde yoklama suretiyle yapılan kontrolde sweatshirtinde ve montunun cebinde uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, 2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, kapkaç sureti ile hırsızlık olayının, açık kimlikleri belli olmayan faillerini yakalamak için araştırma yaptıkları sırada, bildirilen eşkâle uygun kıyafet giyen sanık ile yanında bulunan şahsı gördükleri, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları görünüşte haklılık yaratan bu izlenime göre; işlendiğinden şüphe duyulan hırsızlık eyleminin pek az önce sanık ve yanında bulunan kişi tarafından gerçekleştirildiği değerlendirerek, oluşan bu makul sebep sebebiyle yanlarına yaklaştıklarında, sanık ile yanında bulunan şahsın kaçmaya başlamalarının işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda 2. maddesinin ( j ) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kolluğun başka bir suç sebebiyle olay yerinde araştırma yaptığı sırada, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, 90/4. maddesiyle PVSK’nun 13/1-A, Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( f ) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, dosyanın hükmün esasının incelenmesi için Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …;

“Yüksek Ceza Genel Kurulu’nun kararına konu olayda

1- )Suçüstü halinin bulunup bulunmadığı,

2- )Suçüstü halinin bulunduğunun kabulü halinde sanık üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

Yasal durum:

Suçüstü halinin belirlenmesi konusunda 5271 Sayılı CMK’nın 2. maddesinin j bendinde,

Suçüstü,

1- )İşlenmekte olan suçu

2- )Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3- )Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kişinin işlediği suçu

CMK, madde 90 -

( 1 ) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a- ) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b- ) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

( 4 ) ( Değişik fıkra: 25.05.2005-5353 S.K./7.mad ) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

( 5 ) ( Değişik fıkra: 25.05.2005-5353 S.K./7.mad ) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

maddenin 4. fıkrasında açıkca düzenlediği gibi ‘Kolluk yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra yakalanan kişiye kanuni haklarına bildirecek’ daha sonra 5. fıkraya göre ‘…yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek emri doğrultusunda işlem yapılacaktır.’ düzenlemesini getirmiş, buna benzer düzenlemeye kolluğun adli görev ve yetkilerinin düzenlendiği 2559 Sayılı PVSK’nın ek 6. maddesinde ve bu maddenin 4. fıkrasında yer verilmiştir.

Somut olayımıza baktığımızda 17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında Kale Mah. Mardin Cad. ile Ekinciler Caddesinin kesiştiği yerde siyah ceketli veya siyah bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçması üzerine görevli birimlere durum anons ile bildirilmiştir.

Bu olayla ilgili olarak araştırma yapan ekip, Dicle Mah. Sanayi Cad. üzerinde ekip otosunu görünce kaçmaya başlayan iki erkek şahsı takip etmiş olay sanığı olan Nimet Çiftçi inşaata doğru kaçmış takip sonucu inşaattan düşerek ayağı kırılmış vaziyette yerde otururken yakalanmıştır.

Bu olayımızda CMK’nın 2. maddesinin j bendindeki suçüstü halinin koşulları bulunmamaktadır.

Sanık, kesintisiz takip sonucu yakalanmadığı gibi, çalındığı iddia edilen suç eşyası ile görülerek de takibe başlanılmamıştır. Kolluk görevlilerince başka bir suç ihbarı ile ilgili araştırma yapılırken ekip otosunu görünce kaçması üzerine polis memurlarınca takip edilerek yakalanmıştır.

Böyle bir olayla karşılaşan kolluk görevlileri suç üstü halinin varlığı halinde CMK’nın 90. maddesinin 4. fıkras 4. fıkrasının uyarınca yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra 5. fıkraya göre Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek emri doğrultusunda işlem yapılacaktır.

Dosyayı inceleyen Dairemiz olay yeri ve tarihlerini kapsayan nitelikte önleme arama kararı durumu bulunmadığının araştırılması için hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bu olayda kişinin açık kimlik bilgilerinin bilinmemesi sebebiyle önleme arama kararına dayalı olarak arama yapmak mümkün olabileceği gibi böyle bir kararın bulunmaması durumunda Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek talimatı doğrultusunda işlem yapılması gerekecektir.

Sayın çoğunluk ile bir başka görüş ayrılığımız suçüstü halinde yakalamadan sonra yapılacak işlemin sınırlarının belirlenmesine ilişkindir.

5271 Sayılı CMK’nın 4. kısmında koruma tedbirleri 7 ayrı bölüm halinde düzenlenmiştir.

Birinci bölümde Yakalama ve gözaltı ( madde 90 - 99 )

İkinci bölümde Tutuklama ( madde 100 - 108 )

Üçüncu bölümde Adli kontrol ( madde 109- 115 )

Dördüncü bölümde Arama ve el koyma ( madde 116 - 134 )

Beşinci bölümde Telekominikasyon yoluyla yapılan kişinin denetlenmesi ( madde 135-138 )

Altıncı bölümde Gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme ( madde 139 - 140 )

Yedinci bölümde Kanun tedbirleri sebebiyle tazminat ( madde 141 - 144 )

Görüldüğü gibi kanun koyucu koruma tedbirlerini düzenlerken her bir kanunu ayrı bölümler halinde ayrıntılı olarak düzenlemiştir. Bu düzenlemede açıkca anlaşılacağı gibi suçüstü halinde yakalamadan sonra yapılacak işlemin aynı zamanda CMK’nın 116 vd. maddesinde düzenlenen ayrıntılı arama yetkisini içermediği açıktır. Böyle bir yetkinin varlığını kabul etmek Anayasa ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlüklerinin ihlali anlamına gelecektir.

Nitekim Anayasamızın 20. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası ‘Usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunması halinde bu konuyla yetkili kılınmış merciinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.’

Anayasa’nın bu hükmünde yer alan ‘Kanunla yetkili kılınmış merciinin yazılı emri’ kavramı yasayla getirilerek düzenlemede açıkça yazıyla yetkili kılınan merciinin gösterilmesinin zorunlu olduğunu işaret etmektedir.

Arama kararı veya izni verilmesine kimlerin yetkili olduğu konusunda 5271 Sayılı CMK’nın 119. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında açık ve somutlaşmış biçimde düzenleme getirilmiştir. Buna göre ‘Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler.’ Kolluğun burada belirtilen yetkililerin karar veya yazılı izin olmaksızın arama işlemini yapması söz konusu edilemez.

Arama kararının hangi durumda verileceği ise CMK’nın 116. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında düzenlenmiştir. ‘yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir’

Anayasa ve yasa ile yapılan düzenlemeye aykırı olacak şekilde Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 27. maddesine bağlı olarak kolluğun arama yetkisi olduğunu kabul etmenin ülkemizin hukuk sistemi ile evrensel hukuk kural ve ilkelerine aykırı olduğu açıktır.

Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin iptali işlemini inceleyen Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu iptali istenen maddelerle ilgili olarak verdiği kararında aşağıdaki değerlendirmelere yer vermiştir.

Başbakanlık, Bakanlıklar ve Kamu Tüzel Kişilerinin Anayasamızın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne dair yasaların idarenin görev alanı dışında olduğu,

CMK’nın 116, 122. maddeleriCMK’nın 116 ve 122. maddeleri arasında düzenlenen ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’ dolayısıyla ‘adli arama’ konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığını,

‘Ceza Muhakemesi’nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek maddi gerçeğin ortaya çıkarılması’ olduğu,

Yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının 5271 Sayılı CMK’nın 1. maddesinde düzenlendiği bu maddede bu Kanun’un Ceza Muhakamesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerinin de düzenlendiği belirtilmiştir.

Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkesinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi ‘fonksiyon gaspıdır’ dedikten sonra 5271 Sayılı CMK’nın 82,, 99,, 150/4,, 167,, 180/5, 253/14. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça düzenlendiği için Adalet Bakanlığının bu konularla sınırlı olarak yönetmelik çıkarabileceğini kabul etmiştir.

Sonuç olarak; Dairemizin kararına yönelik itirazın reddi düşüncesinde olduğumdan itirazın kabulüne dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle,

Ceza Genel Kurulu Üyeleri … ve … ise ;

“A ) TARTIŞMANIN KONUSU:

Tartışmanın konusunu; hakkında yakalama ve arama kararı veya emri bulunmayan, şüphe üzerine kolluk görevlilerince yakalanan sanık …‘nin üzerinde arama yapılmasının hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak üzerinde ele geçirilen uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delil sayılması gerekip gerekmediği oluşturmaktadır.

B- ) OLAY VE İDDİA:

17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında, Haber Merkezi’nin Mardin ve Ekinciler caddelerinin kesiştiği yerde, siyah ceketli ve siyah bereli iki kişinin, bir bayanın çantasını kapıp kaçtıkları anons edilmiş; bunun üzerine kolluk görevlileri belirtilen yere doğru giderken, koyu renk giyimli ve siyah ceketli iki kişi ekip otosunu görünce kaçmaya başlamış, bunlardan biri hava karanlık olduğu için gözden kaybolmuş, kimliği sonradan belirlenen sanık … ise oradaki bir inşaata girmiş, görevliler inşaata girip oturmakta olan ve kaçarken düşüp ayağının kırıldığını söyleyen sanık …‘yi saat 17.00 sıralarında yakalayıp üzerinde arama yapmışlar; üzerindeki siyah renkli kazağının ön cebinde 2 paketçik esrar ile sol kolunun içine gizlenmiş MDMA içeren 18 tablet ve üzerindeki haki yeşil renk montunun iç cebinde 11 paket esrar ele geçirilmiştir. Laboratuvar incelemesi sonucu sanıkta ele geçirilen maddelerin net 14,7 gram esrar ve 1,08 gram MDMA içerdiği saptanmıştır.

Şırnak Cumhuriyet savcılığınca düzenlenen 21.02.2014 tarihli iddianame ile sanık hakkında ‘uyuşturucu madde ticareti yapma’ suçundan kamu davası açılarak, sanığın TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası gereğince cezalandırılması istenmiştir.

C- ) YARGILAMA SÜRECİ:

Şırnak Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonunda, sanığın üzerinin aranmasının hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak elde edilen suç konusu maddelerin hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilip geçirilmediği tartışılmadan, TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrası ve 62. maddesi uygulanarak sanığın 4 yıl 2 ay hapis ve 500 Lira adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nce 26.11.2015 tarihinde ‘Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın kolluk görevlilerini görünce kaçması ve takip edilerek yakalanması sonucu üzerinde yapılan aramada, 18 adet MDMA etken maddesi içeren tablet ile 14 paket halinde 14,7 gram ağırlığında toz esrarın ele geçirildiği olayda; olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırı’ şeklindeki gerekçeyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca ‘… somut olayda suçüstü halinin bulunduğu, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin ( f ) bendindeki … düzenleme uyarınca arama kararı alınmadan arama yapılabileceği’ şeklindeki gerekçeyle Daire kararına itiraz edilerek yerel mahkeme hükmünün onanması istenmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise itirazın yerinde olduğuna oyçokluğu ile karar vermiştir.

D- ) KONUYA İLİŞKİN HUKUKSAL DÜZENLEMELERİN SUÇ TARİHİNDE YÜRÜRLÜKTE OLAN HÜKÜMLERİ:

1- ) İnsan Hakları Evrensel Bildirisi:

Madde 12- Kimsenin özel yaşamına, ailesine konutuna ya da haberleşmesine keyfi olarak karışılamaz, şeref ve adına saldırılamaz.

Herkesin bu gibi karışma ve saldırılara karşı kanun tarafından korunmaya hakkı vardır.

2- ) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS ) :

Özel hayatın ve aile hayatının korunması

Madde 8:

Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerenen korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.

Giriş Bölümü:

Aşağıda imzası bulunan Avrupa Konseyi hükümetler,

… Avrupa devletlerinin hükümetleri sıfatıyla, Evrensel Bildiri’de yer alan bazı hakların ortak güvenceye bağlanmasını sağlama yolunda ilk adımları atmayı kararlaştırarak;

Aşağıdaki hususlarda anlaşmışlardır.

Tanınmış insan haklarının korunması

Madde 53- Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, herhangi bir Yüksek Sözleşmeci Tarafın yasalarına ve onun taraf olduğu başka bir Sözleşmeye göre tanınabilecek insan haklarını ve temel özgürlüklerini sınırlayamaz ya da onlara aykırı düşecek şekilde yorumlanamaz.

3- ) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ( Anayasa ) :

I. Temel hak ve hürriyetlerin niteliği

Madde 12- Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.

Temel hak ve hürriyetler, kişinin topluma, ailesine ve diğer kişilere karşı ödev ve sorumluluklarını da ihtiva eder.

II. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması

Madde 13- Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

III- Kişi hürriyeti ve güvenliği

Madde 19 - Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

… hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.

A. Özel hayatın gizliliği

Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

C. Suç ve cezalara dair esaslar

Madde 38/6:

Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.

4- ) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu :

Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90 - ( 1 ) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a- ) Kişiye suçu işlerken rastlanması

b- ) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

( 4 ) ( Değişik: 25.05.2005 - 5353/7 md. ) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

( 5 ) ( Değişik: 25.05.2005 - 5353/7 md. ) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

.Şüpheli veya sanıkla ilgili arama

Madde 116- ( 1 ) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Arama kararı

Madde 119- ( 1 ) ( Değişik: 25.05.2005 - 5353/15 md. ) Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.

5- ) Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu ( PVSK ) :

Durdurma ve kimlik sorma

Madde 4/A- ( Ek: 02.06.2007-5681/1 md. )

Polis, kişileri ve araçları;

a- ) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b- ) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c- ) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç ) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek, amacıyla durdurabilir.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.

Madde 13- ( Değişik: 03.08.2002-4771/10 md. )

Polis,

B- ) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

Yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar.

Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır.

Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır.

Önleme araması

Madde 9- ( Değişik: 02.06.2007-5681/3 md. )

Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.

Ek Madde 4- ( Ek: 16.06.1985 - 3233/7 md. )

Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir.

Adlî görev ve yetkiler

Ek Madde 6- ( Ek: 16.06.1985 - 3233/7 md.; Değişik: 02.06.2007-5681/5 md. )

Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir.

Yapılacak araştırma sonunda edinilen bilginin bir kabahate dair olduğu hallerde, konu araştırılarak gerekli yasal işlem yapılır veya yapılması sağlanır.

… Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir.

Olay yeri dışında kalan ve o suça dair delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya dair hükümleri uygulanır.

6- ) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği:

Not: Danıştay Onuncu Dairesi’nin 13.03.2007 tarihli ve 2005/6392- 2007/948 Sayılı kararı ile bu Yönetmeliğin 8. maddesinin birinci fıkrasının ( a ) bendinde yer alan ‘…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…’ ibaresi, ( f ) bendinde yer alan ‘ilgilinin rızası ile’ ibaresi ile 30. maddesinin birinci fıkrası iptal edilmiş; yapılan temyiz sonucu Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarihli 2007/2257- 2012/1117 Sayılı kararı ile iptal kararı onanmıştır.

Karar alınmadan yapılacak arama

Madde 8 - Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a- ) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

c- ) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

3- ) …

Durdurma ve kontrol işlemleri

Madde 27 - Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

b- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c- ) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d- ) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j- ) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

E- ) KONUYA İLİŞKİN DANIŞTAY KARARI:

1- ) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin bazı hükümlerinin iptaline dair Danıştay 10. Dairesi’nin 13.03.2007 tarihli 2005/6392 esas ve 2007/948 karar sayılı kararı:

‘… Diğer taraftan, Anayasanın 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı … belirtilmiştir.

Anayasanın 20, 21. maddesineAnayasanın 20 ve 21. maddesine göre her türlü arama için, usulüne göre verilmiş hâkim kararı, yine anayasada belirtilen sebeplerle bağlı olmak kaydıyla gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin yazılı emri gerekmektedir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinde5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinde ise, adli aramalar yönünden Anayasada sözü edilen ‘yetkili merci’ kavramının içi doldurulmuş ve ayrıca arama kararı ve yazılı emirde bulunması gereken hususlara ve aramaların yapılma şekline açıklık getirilmiştir.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun… 118. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasındaki istisna, sadece gece aramaları yönünden getirilmiş olup, bu istisnai düzenlemenin, haklarında yakalama emri düzenlenen veya tutuklama kararı verilen kişilerin aranmasında hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin aranması koşulunu ortadan kaldırmadığı açıktır.

Yönetmelikler; Anayasa’nın 124. maddesinde belirtildiği üzere, başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkarılabilir.

Dava konusu Yönetmeliğin 8.maddesinin ‘a’ bendinde yer alan ‘…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…’ ibaresi ve aynı Yönetmeliğin. 30. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrası ile, hem sanık ve şüpheliye hem de üçüncü kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın; hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile sağlanan güvenceyi ve hakkın özünü ortadan kaldıracak biçimde kolluk güçlerine sınırsız arama yetkisi verilmesi; Anayasa ve düzenlemenin dayanağı yasa hükümlerine aykırılık oluşturmaktadır.’

2- ) Danıştay 10. Dairesi’nin yukarıda belirtilen kararının temyizi üzerine Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.09.2012 tarihli 2007/2257 esas ve 20122/1117 karar sayılı onama kararının gerekçesi:

… Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davaya konu Yönetmeliğin ‘adli aramalara’ dair düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

… Mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi ‘fonksiyon gaspı’dır.

… Anayasa’nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına dair 20. maddesiyle konut dokunulmazlığına dair 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’ kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa’da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin Anayasa’nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne dair yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 116., 122. maddeleri arasında düzenlenen ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’, dolayısıyla ‘adlî arama’ konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin davaya konu hükümlerinde bu sebeple hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

F- ) KONUYLA İLGİLİ BAZI KAVRAM VE UYGULAMALARIN AÇIKLAMASI:

1- ) Arama:

Adlî arama; işlendiği iddia olunan bir suçun, delilini elde etmek veya şüphelisi ya da sanığını yakalamak için konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan araştırma işlemidir.

Terk edilen veya şüphelinin kaçarken attığı çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp bakılması; bulundurulması veya kullanılması suç oluşturan ya da suçun delili olan bir madde olduğunun anlaşılması durumunda bunlara elkonulması arama değildir. Dışarıdan bakıldığında bu nitelikte olduğu görülen maddelere elkonulması da arama sayılmaz.

Ancak şüphelinin üzerinde, yanında veya aracında bulunan çanta, paket ve poşet gibi şeylerin açılıp içine bakılması; ya da konut ve işyeri gibi kapalı alanlara delil elde etmek için girilip araştırma yapılması aramadır.

Adlî arama, ancak hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile sadece konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir ( Anayasa 20/2; 119/1 ).

Önleme araması; bir tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi için, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda mülkî amirin vereceği yazılı emirle, kişilerin üzerinde, aracında, eşyasında ve özel kâğıtlarında yapılan aramadır ( PVSK 9/1 ).

2- ) Durdurma ve kimlik sorma:

Kolluk görevlileri, suç veya kabahatin işlenmesini önlemek; haklarında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri tespit etmek; kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kişileri ve araçları durdurabilir. Durdurma için makul bir sebebin bulunması gerekir. Kolluk görevlileri, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirdikten sonra durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğinin veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir ( PVSK 4/A ).

3- ) Tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol:

Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir ( 90/4 ).

Kolluk görevlileri, durdurduğu kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez ( PVSK 4/A ).

CMK’nın ve PSVK’nın bu hükümleri, kolluğa sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapma yetkisi vermektedir. Kolluğun delil elde etmek için arama yapma yetkisi yoktur.

4- ) Yakalama:

Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir ( Anayasa 19/3 ).

Kişiye suçu işlerken rastlanması; suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması durumunda o kişi herkes tarafından yakalanabilir ( 90/1 ).

Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler ( 90/2 ).

Kolluk görevlileri, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunun durumlarda, suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri; haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları yakalar ve gerekli kanunî işlemleri yapar ( PVSK 13 ).

Yakalamaya dair bu hükümlerde, kolluk görevlilerine, arama kararı veya emri olmadan arama yapmaları konusunda bir yetki verilmemiştir.

5- ) Arama ile kontrol arasındaki fark:

Arama, delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması için yapılan işlemdir. Kontrol ise, durdurma veya yakalama üzerine, kişinin üzerinde veya aracında silah, bomba gibi tehlike oluşturan bir eşyanın bulunduğuna dair yeterli şüphe bulunması halinde, kişinin kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacıyla ve bu amaçla sınırlı olarak, sözü edilen silah ve benzeri eşyanın alınıp muhafaza edilmesidir.

Silah, bomba ve benzeri bir eşya dışında; delil elde etme amacıyla yapılacak işlem, kontrol değil arama kurallarına tabidir.

6- ) Suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme:

Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür ( 160/2 ).

Kolluk görevlileri, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir ( PVSK Ek 4 ).

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır ( PVSK Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar ( PVSK Ek 6/4 ).

Polis, suçun delillerini tespit etmek amacıyla, Cumhuriyet savcısının emriyle olay yerinde gerekli inceleme ve teknik araştırmaları yapar, delilleri tespit eder, muhafaza altına alır ve incelenmek üzere ilgili yerlere gönderir ( PVSK Ek 6/7 ).

Belirtilen bu hükümlerin tümü, kolluk görevlilerine ‘suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme’ görevi yüklemekte olup, ‘delil elde etmek için arama’ yetkisi vermemektedir. Buna göre kolluğun görevi, delillerin bulunduğu alana kimsenin girmemesini sağlamak ya da delillerin yok edilmesini, kaçırılmasını ve değiştirilmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak; daha sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirip onun emri doğrultusunda hareket etmekten ibarettir.

7- ) Suçla ilgili delilleri tespit ve muhafaza etme görevi, kolluk görevlilerine arama yetkisi verir mi?

Arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle yapılabildiğinden; arama kararı veya yetkili merciin yazılı emri olmadıkça kolluk arama yapamaz ( Anayasa 20/2; 119; PSVK 9 ).

Bu nedenle, CMK’nın 160. maddesiyle PVSK’nın Ek 4, Ek 6. maddelerinde kolluğa verilen görev ve yetki arama yetkisi olmayıp delillerin bulunduğu yerleri tespit etmek ve kaybolmasını önleyecek gerekli tedbirleri almaktan ibarettir. Bundan sonra arama yapılması gerektiğinde CMK’nın 119. maddesi uyarınca hâkimden arama kararı ya da yetkili merciden yazılı arama emri alınması gerekir.

8- ) Suçüstü ya da durdurma halinde, arama kararı veya emri olmadan arama yapılabilir mi?

Arama, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına yapılan bir müdahaledir. Özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı ise birer temel insan hakkı olarak kabul edilmiştir ( İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 12; Anayasa 20, 21 ).

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir ( İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2 ); Anayasa 13 ). Temel hak ve özgürlüklere dair hükümler, bunları daraltacak şekilde yorumlanamaz ve kıyas yapılamaz.

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabileceğinden, yönetmelikle sınırlama yapılması mümkün değildir.

Hâkim kararı olmadan arama yapılması, kanunla yetkili kılınan merciin yazılı emriyle mümkündür ( Anayasa 20/2 ). Bu merci, adlî arama konusunda Cumhuriyet savcısı ve ona ulaşılamadığı durumda kolluk amiri ( 119/1 ); önleme aramasında ise mülkî amir ( PVSK 9/1 ) olarak belirlenmiştir.

Arama kararı veya emri olmadan, suçüstü halinde arama yapılabileceğine dair Anayasa’da ve yasalarda herhangi bir hüküm yoktur.

Suçüstü, kolluk görevlilerine ve herkese şüpheliyi yakalama yetkisi veren bir durumdur ( Anayasa 19/3; 90/1,2; PVSK 13 ).

Yakalama ve durdurma halinde ise sadece tehlikeyi önlemek için kontrol yapılabilir.

Sonuç olarak, suçüstü ya da durdurma halinde de, arama kararı veya emri olmadan arama yapılamaz.

9- ) Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin hâkim kararı veya yetkili merciin yazılı arama emri olmasa da durdurulan ya da suçüstü halinde yakalanan kişinin üzerinde veya aracında kolluk görevlilerinin arama yapabilecekleri şeklinde yorumlanabilecek hükümleri uygulanabilir mi?

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, ‘arama emri veya kararı’ olmasa da yapılacak işlemlere ilişkin;

a- ) 8. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde yer alan ‘üst araması’ ve ‘kaba arama’ kavramlarını, ve PSVK’nın ilgili hükümleri gereğince ‘tehlikeyi önlemek için yapılan kontrol’ olarak kabul etmek gerekir.

b- ) 8. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( f ) bendindeki ‘suçüstü hâlinde yapılan aramalarda’ ibaresi ile ‘Durdurma ve kontrol işlemleri’ başlıklı 27. maddesinin 5. fıkras 5. fıkrasının ( g ) bendinde yer alan ‘Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir’ ve ( ı ) bendindeki ‘Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir’ şeklindeki düzenlemeler, ‘arama’ niteliğindedir.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun yukarıda belirtilen kararının gerekçesinde; yargılama faaliyeti içinde yer alan konuların idarî alanının dışında kalması sebebiyle ancak kanunla düzenlenebileceği, bu konuda idarenin de düzenleme yapabileceğinin kabulünün, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına geleceği ve bu durumun bir ‘fonksiyon gaspı’ olduğu belirtilmiştir.

Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler ( Anayasa 138/1 ).

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz ( Anayasa 138/2 ).

Temel hak ve özgürlükler, ancak kanunla sınırlanabilir ( İnsan Hakları Evrensel Bildirisi 2/2; AİHS 8/2 ); Anayasa 13 ).

Bu durumlar karşısında; temel haklar kapsamındaki ‘özel hayatın gizliliği’ konusunda, bu hakka müdahale niteliğindeki idare tarafından çıkarılan yönetmelik hükümleri, Anayasa ile ve PVSK’ya açıkça aykırı olduğundan uygulanması mümkün değildir.

G- ) SOMUT OLAYIN DEĞERLENDİRİLMESİ:

1- ) Sanık …, nitelikli hırsızlık suçunun şüphelisi olarak, kaçıp girdiği binanın bodrum katındaki dairenin girişinde kolluk görevlilerince yakalanmıştır. Hakkında arama kararı veya emri olmadığı halde üzeri aranmış ve suç konusu 14,7 gram esrar ile 1,08 gram MDMA içeren uyarıcı madde ele geçirilmiştir.

2- ) Yukarıda belirtiğimiz İnsan Hakları Evrensel Bildirisi, AİHS, Anayasa, ve PVSK hükümleri gereğince;

a- ) Kolluk görevlilerinin, nitelikli hırsızlık suçunun şüphelisi olarak yakaladıkları sanığın üzerinde; sadece kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almaya, bu kapsamda silah ve bomba gibi tehlike oluşturacak bir eşya olup olmadığını belirlemek amacıyla dıştan kontrol yapmaya yetkili oldukları halde, üzerindeki kazağının cepleri ve kolları ile montunun ceplerini aramaları hukuka aykırıdır. Buna bağlı olarak üzerinde ele geçirilen uyuşturucu madde hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğinden hükme esas alınamaz ( Anayasa 138/6; 230/1-b, 289/1-i ).

b- ) Arama kararı veya emri olmasa da, kolluk görevlilerinin; suçüstü halinde üst araması yapabileceklerini ve bu konuda Adlî Arama ve Önleme Aramaları Yönetmeliği hükümlerinin uygulanabileceğini kabul etmek mümkün değildir.

3- ) Anayasa ve CMK’nın, hukuka aykırı yöntemlerle ele geçirilen delillerin hükme esas alınamayacağını öngörmesi ve konuda herhangi bir istisnaya yer vermemesi, başka bir anlatımla ‘mutlak değerlendirme yasağı’ ilkesini kabul etmesi karşısında; temel hakları asgari ölçüde koruyan AİHS’ye göre denetim yapan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin ‘nispî değerlendirme yasağı’ ilkesini esas alan kararları ile kendi iç hukuk kuralları gereğince bazı Avrupa ülkelerinin bu yöndeki uygulamaları emsal olarak kabul edilemez.

Bu durumlara göre, Dairenin arama kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukukî durumunun tayin ve takdiri gerektiğine dair bozma kararı yerindedir.

Açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.” görüşüyle,

Diğer iki Ceza Genel Kurulu Üyesi ise; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 26.11.2015 tarih ve 15495-4842 Sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.03.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ