İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

CMK Madde 135

(1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016- 6763/26 md.)

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),

2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),

3. İşkence (madde 94, 95),

4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),

5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),

6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,

7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),

8. Parada sahtecilik (madde 197),

9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016 6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),

10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),

11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),

12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),

13. Rüşvet (madde 252),

14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),

15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,

16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316), (3)

17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.

c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.

e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Ceza Muhakemesinde Duruşma

Duruşmaya Hakim Olan İlkeler

CMK Madde 135 Gerekçesi

Telekomünikasyon yoluyla yapılan haberleşmeye girme, mevzuatımızda sadece 30/7/1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanununda belirli örgütlü suçlar için düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uygun genel bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır. Tasarı 135 ilâ 138 inci maddeler ile Türk usul hukukundaki bu önemli boşluğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarına uygun olarak doldurmaktadır.

Gerçekten gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz, eser ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaverelerinin (karşılıklı konuşmaların) dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları, resimleri, görüntü veya sesleri veya diğer nitelikteki bilgileri kablo, radyo veya diğer elektromanyetik sistemlerle veya tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Modern teknik bu hususta kolaylıklar ve olanaklar sağlamış bulunmaktadır.

Ancak burada, çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı açık olduğundan Batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun biçimde düzenlemişlerdir. Bunun tipik örneğini Fransız Ceza Usulü Kanununun 100 ilâ 100-7 nci maddeleri oluşturmaktadır. Tasarının 135 ilâ 138 inci maddeleri kaleme alınırken sözü edilen mevzuattan ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarından esinlenilmiştir.

Madde telefon konuşmalarına veya maddede sayılan diğer iletişim araçlarına müdahale edilmesi, girilebilmesi için koşulları şu suretle saptamıştır:

1. Soruşturulan suçun beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren bir cürüm olması gerekmektedir.

2. Yapılan soruşturmada başka suretle delil, iz, eser veya emare elde edilemeyeceği anlaşılmış olmalıdır yani bu yola “ultima ratio” olarak başvurulabilecektir.

3. Bu husustaki karar Cumhuriyet savcısının istemi üzerine soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi tarafından verilecektir.

4. Hâkim, müdahale kararını sadece hakkında soruşturma açılmış kişiler için değil ve fakat, iletişimlerine girildiğinde soruşturma yapılan suç ve suçlular bakımından delil, iz, eser ve emare elde edilebilecek diğer kişiler hakkında da verebilecektir. Telefonla sürekli rahatsız edildikleri için, polise başvurarak telefonlarının dinlenmelerini istemiş bulunan kişiler bakımından, elbette ki, bu usul uygulanmayacaktır.

5. Verilecek kararda maddenin ikinci fıkrasında açıklandığı üzere, dinlenecek telefonun numarası veya diğer iletişim araçları bakımından hattın sahibinin veya kullananın kim olduğu, bu hususlara ait bütün unsurlar ve suçun türü ile üç aydan fazla olmamak üzere müdahale süresi, gösterilecektir. Özetle karar, telekomünikasyonda müdahale edilecek hattı, cihazı belirlemeye yarayacak bütün unsurları, başvurulmayı gerekli kılan suçu ve müdahale süresini içerecektir. Müdahale; yukarıda açıklanan usul ve koşullara uyularak en çok iki defa üçer aydan fazla olmamak üzere uzatılabilecektir.

Madde ile getirilen düzenleme belirtildiği gibi bir ihtiyaçtan kaynaklanmaktadır. Bu ihtiyaç nedeniyle konu diğer ülkelerin kanunlarında da düzenlenmiştir. Bununla birlikte insan hakları bakımından önemi dikkate alınarak bu usulün uygulanması için Fransız Ceza Usul Kanununda işlenen cürmün cezasının “iki yıl” olarak öngörülmüş bulunmasına karşılık, Tasarının bu maddesinde “beş yıl veya daha fazla hürriyeti bağlayıcı cezayı gerektiren cürümlerde” bu usulün uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu düzenlemeyle de insan hakları bakımından önemli bir koruma getirilmiştir.

Böylece getirilen metin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarında belirtilen bütün kayıt ve koşulları içermektedir.

CMK 135 (İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/2657 E. , 2021/12279 K.

• CMK 135
• Tapelerin duruşmada okunması gerekir.
• Telefon konuşmalarının somut olay ve olgularla örtüşüp örtüşmediğinin ayrı ayrı irdelenip değerlendirilmesi gerekir.

CMK’nın 217. maddesine göre duruşmada tartışılmayan delil hükme esas alınamayacağından; sanığın telefon konuşmalarına ilişkin tapelerin duruşmada okunup sanığın beyanının alınmadığı anlaşılmakla, sanık hakkında uygulanan iletişimin tespiti ve dinlenmesi tedbiri kapsamında elde edilen iletişim tespit çözüm tutanaklarının (TAPELERİN) denetime olanak verecek şekilde aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulması, tapelerin duruşmada okunup diyeceklerinin sorulması, sanığın telefon konuşmalarına ilişkin tapeleri kabul etmemesi durumunda, ses örneklerinin aldırılarak, ses kayıtlarının sanığa ait olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu Fizik İhtisas Dairesine veya uzman bir kurum ya da kuruluşa ses analizi yaptırılarak rapor alınması, ses kayıtlarının sanığa ait olduğunun belirlenmesi halinde, telefon konuşmalarının somut olay ve olgularla örtüşüp örtüşmediğinin ayrı ayrı irdelenip değerlendirilerek, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması, bozma nedenidir.

10. Ceza Dairesi 2018/1363 E. , 2021/10160 K.

• CMK 135
• Somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen soyut iletişim tespit tutanakları delil olarak kullanılamaz.

Olay tutanakları, sanıkların savunmaları ve tüm dosya kapsamına göre; kendilerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanıkların savunmalarının aksine, ele geçirilen uyuşturucu maddeler ile ilgileri olduğuna ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen soyut iletişim tespit tutanakları dışında kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi, bozma nedenidir

Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/4511 E. , 2021/8270 K.

• CMK 135
• Telefon konuşmaları somut olay ve olgularla, ayrıca diğer delillerle ilişkilendirilerek hangi konuşmanın kim tarafından yapıldığının da açıklıkla gerekçeli kararda belirtilmesi gerekir.

Anayasa’nın 141. maddesinin 3. fıkrası ile 5271 sayılı CMK’nın 34 ve 230. maddeleri gereğince; hükmün gerekçe bölümünde sanıkların lehindeki ve aleyhindeki delillerin belirtilmesi, bu kapsamda somut olaylarla ilgili olarak, hangi sanığın hangi tarihte kiminle ne şekilde telefon konuşması yaptığının ve bunların nasıl yorumlandığının belirtilmesi, konuşmaların gerçekleşen somut olay ve olgularla bağlantısı varsa gösterilmesi, tüm delillerin ayrı ayrı tartışılarak değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilenlerin gösterilmesi, ulaşılan kanıya göre sanıkların fiillerinin sabit olup olmadığının belirlenmesi, sabit kabul edilen fiilleri açıklanarak bunun nitelendirilmesi, sonucuna göre hukukî durumlarının saptanması gerektiği gözetilmeden; soyut ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/5210 E. , 2021/103 K.

• CMK 135
• TCK 220. maddeden beraat eden sanıkların iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması sonucu elde edilen deliller ihaleye fesat karıştırma suçu (TCK 235) açısından kullanılamaz.

Bir kısım sanıklar haklarında alınan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme kararlarının tamamının suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK’nın 220. maddesi) suçundan verildiği, bu suçtan TCK’nın 220. maddesi uyarınca verilen mahkumiyet kararlarının ise yukarıda değinilen gerekçeyle Dairemizce bozulduğu, bozma sonrası sanıklar haklarında beraat kararı verilmesi halinde anılan delillerin ihaleye fesat karıştırma suçları yönünden kullanılamacağı, kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/639

• CMK 135
• Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanmadığı bir dönemde, tanık O.’nın kendisinden para istediği gerekçesiyle sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri gizlice cep telefonuna kaydettiği olayda; Tanık O.’nın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurarak CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusunda karar aldırma imkânı bulunduğu hâlde Kanun’da öngörülen usullere riayet etmemesi, bu bağlamda kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi ve tanık Osman’a karşı işlenen bir suç da bulunmaması karşısında, elde edilen delilin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyecektir.

Maddenin birinci fıkrasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasının şartları ve usulü düzenlenmiş, ikinci fıkrada şüphelinin tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimin kayda alınamayacağı hükme bağlanmış, dördüncü fıkrasında, şüpheli veya sanığa ulaşılabilmesini sağlayabilecek olan diğer kişilerin mobil telefonunun yerinin tespiti imkânı getirilmiş, beşinci fıkrada bu madde hükümlerine göre alınan hâkim veya Cumhuriyet savcısı kararının gizliliği hususunda hükme yer verilmiş, altıncı fıkrasında telekomünikasyon yoluyla iletişimin dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ancak fıkrada sayılan katalog suçlarla sınırlı olarak başvurulabileceği hüküm altına alınmış, yedinci fıkrada maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükmü getirilmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunun’da Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 4. maddesinin (e) bendinde iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; “Telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların dinlenmesi ve kayda alınması ile diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemler” olarak tanımlanmıştır.

CMK’nın 135. maddesi anlamında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kaydı alınması, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturma sırasında iki kişi arasında gerçekleştirilen görüşmenin, ancak bir üçüncü kişi tarafından uygun teknik araçlarla dinlenmesi ve kayda alınması hâlinde mümkün olacaktır. Bu yöntemle elde edilen kanıtların hukuka uygun kabul edilmeleri için de kanunda öngörülen usuller dairesinde bu işlemlerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Ancak, kişinin kendisine karşı işlenmekte olan bir suçla ilgili olarak, bir daha kanıt elde etme olanağının bulunmadığı ve yetkili makamlara başvurma imkânının olmadığı ani gelişen durumlarda karşı tarafla yaptığı konuşmaları kayda alması hâlinin hukuka uygun olduğunun kabulü zorunludur. Aksi takdirde kanıtların kaybolması ve bir daha elde edilememesi söz konusudur.

Öğretide, “Meşru müdafaa olarak değerlendirilebilecek, örneğin hakaret, tehdit veya şantaj suçlarına muhatap olan ve o an konuşmaları kayıt altına alan mağdurun elde ettiği bu delil hukuka uygun sayılacaktır.” (Ersan Şen, Türk Hukukunda Telefon Dinleme, Gizli Soruşturmacı, X Muhbir, 2. Baskı, s. 74), “… ‘Kayıt altına alma’ gerçekleşen bir haksız saldırıya karşı, ‘Kayıtları takip organlarına verme’ ise tekrarı muhakkak bir haksız saldırıya karşı yapılmaktadır. Yani her ikisi de meşrudur. Netice olarak, meşru savunma çerçevesinde hareket ettiğinden, üzerinde durulan sorunda mağdurun eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal veya kişiler arasındaki konuşmaların kayda alınması ya da benzeri başka bir suça vücut vermediği gibi, yapmış olduğu kayıtların da hukuka uygun olarak ele geçirilmiş olduklarından pekâlâ delil olarak değerlendirilebileceği söylenebilir.” (Ali İhsan Erdağ, TBB Dergisi, 2011(92), s. 54) şeklinde görüşler mevcuttur.

Öte yandan, tanık O. tarafından elde edilen bu kayıtların TCK’nın “Özel Hükümler” başlıklı İkinci kitabının “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı ikinci kısmının dokuzuncu bölümünde düzenlenen özel hayata ve hayatın gizli alanına karşı suçlar kapsamında kabulü de olanaklı değildir. Zira tanık O.’nın eylemi bir başkasının özel hayatına müdahale olmayıp, kendisine karşı işlendiğini düşündüğü suçla ilgili olarak kaybolma olasılığı bulunan kanıtları yetkili makamlara sunmak gerektiği yanılgısına dayalı bir davranıştır.

Bu açıklamalar ışığında inceleme konusu değerlendirildiğinde;

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilerek soruşturmaya başlanmadığı bir dönemde, tanık O.’nın kendisinden para istediği gerekçesiyle sanık ile aynı ortamda yaptığı görüşmeleri gizlice cep telefonuna kaydettiği olayda;

Tanık O.’nın sanık ile yapmış olduğu ilk görüşmeden sonra yetkili makamlara başvurarak CMK’nın 135.maddesi uyarınca iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması konusunda karar aldırma imkânı bulunduğu hâlde Kanun’da öngörülen usullere riayet etmemesi, bu bağlamda kayda alma esnasındaki durumun ani geliştiğinden bahsedilememesi ve tanık Osman’a karşı işlenen bir suç da bulunmaması karşısında, elde edilen delilin hukuka uygun olduğundan söz edilemeyecektir. Bu nedenle temyiz incelemesi sırasında söz konusu delilin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2016/2524 E. , 2017/5338 K.

• CMK 135
• Hukuka aykırı dinleme kaydı hükme esas alınamaz. Hukuka aykırı da olsa sanığın lehine olan dinleme kaydı delil olarak kullanılabilir.

Tüm deliller gibi iletişimin tespiti neticesinde elde edilen görüşmelere ilişkin tutanakların da delil olarak kullanılabilmesi için CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri gereğince hukuka uygun olarak elde edilmiş bulunması gerektiğinden öncelikle bu hususun incelenmesi gerekmektedir.

İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 12. maddesi kişisel yazışma ve özel hayatı koruma altına alırken iç hukukumuzun bir parçası olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesinde ise “Her kişi özel ve aile yaşamına, konutuna, haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi, demokratik bir toplumda milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla düzenlenmesi koşuluyla olabilir” denilmiş, bu hükme benzer şekilde Anayasamızın 22. maddesinde de “Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Milli Güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde hakimin onayına sunulur. Hakim kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde karar kendiliğinden kalkar.” hükmüne yer verilmiştir.

Ceza Muhakemesi Hukukumuzda iletişimin tespitiyle ilgili ilk düzenleme 4422 sayılı Kanunla yapılmıştır. 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren CMK’nın 135. maddesinde konu yeniden düzenlenmiş ve 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. CMK’nın 135. maddesinin gerekçesinde düzenleme yapılırken Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarının yapılan düzenlemeye esas alındığı belirtilmektedir. Gerekçede ayrıca “…gerek ikrar, gerek işlenen suça ait diğer delil, iz ve emareler, suçu işleyen, şerikleri, yataklık edenler ile diğer kişiler arasında cereyan eden telefon muhaberelerinin dinlenmesi veya sinyalleri, yazıları resimleri tek yönlü sistemlerle alan ve ileten araçlara girilerek elde edilebilir. Ancak burada çok açık olan ve örneğin uyuşturucu madde trafiğinde olduğu gibi başka suretle delilini bulmak olanağının çok az olduğu suçları ve faillerini meydana çıkarmak gibi önemli toplumsal yarar ile haberleşme özgürlüğü, özel hayatın dokunulmazlığı gibi temel insan haklarına saygının çatıştığı çok açık olduğundan batı ülkeleri bu konuyu Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarına uygun şekilde düzenlemişlerdir” ifadeleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesinin 8. maddesinde de haberleşme özgürlüğüne müdahalenin belli değerlerin korunması amacıyla ve kanunla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabileceği belirtilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince 24 Nisan 1990 tarihli Kruslin-Fransa; 20 Nisan 1990 tarihli Huvig-Fransa; 4 Mayıs 2000 tarihli Rotaru-Romanya; 2 Ağustos 1984 tarihli Malone-Birleşik Krallık ve 06 Ağustos 1978 tarihli Klass ve Diğerleri-Almanya davalarında verilen kararlar da bu yöndedir. Bu kararlarda özetle; “Telefon görüşmelerine dinleme veya diğer yöntemlerle müdahale edilmesi, özel hayata ve haberleşmeye ciddi bir müdahaledir ve bu nedenle özellikle kesin olan bir kanuna dayanmalıdır. Özellikle kullanılabilecek teknolojiler devamlı daha sofistike hale geldiği için, bu konuda açık ve detaylı kuralların olması önemlidir” ve “Gizli gözetim önlemlerinin uygulamaya geçirilmesi, söz konusu kişiler veya genel olarak kamu tarafından eleştiriye açık olmadığı için, yürütmeye verilen yasal taktir yetkisinin sınırsız bir güç olarak ifade edilmiş olması hukukun üstünlüğüne karşıdır. Bu nedenle, yetkililere verilen takdir yetkisinin kapsamı ve uygulanma yöntemi, bireye keyfi müdahaleye karşı gerekli korunmayı sağlayacak biçimde ve alınan önlemin meşru amacı göz önünde bulundurularak, kanunda yeterince açıklıkla belirtilmelidir.” biçimindeki gerekçelere dayanılmak suretiyle, telefonla yapılan iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınması ile bu şekilde elde edilecek delillerin kullanılması konusunda belirleyici sınırlamalar getirilmemiş, buna karşılık iletişimin dinlenmesi tedbirine ilişkin tüm ayrıntıların kanunlarda yer alması gerektiği vurgulanmıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunumuz da konuyu kişinin mahremiyet hakkı ile kamunun suçların önlenmesi ve aydınlatılması ihtiyacı arasında bir denge sorunu olarak değerlendirmekte, Anayasamıza ve insan hakları hukukunun yerleşik yaklaşımlarına uygun bir düzenleme getirmektedir.

…

Kanun gerekçesinden de anlaşıldığı üzere, varolan denge sorununu üç araç kullanarak çözmeyi hedeflemiştir; ilki, iletişimin tespiti kararını verecek merciin sınırlandırılması, ikincisi iletişimin tespiti kararı verilmesinin olaya özgü koşulları olan mevcut şüphe, delil ve delil elde etme durumu, üçüncüsü de kararın verilebileceği suçların sımrlandırılmasıdır. Ceza muhakemesi hukukumuzda herhangi bir şekilde dosyaya alınmış iletişim tespit tutanağının CMK’nın 206/2-a ve 217/2. maddeleri anlamında hukuka uygun delil değeri kazanabilmesi için CMK 135. maddeye göre verilmiş bulunan kararın maddenin 1. cümlesinde düzenlenmiş şartlara uygun olarak verilmiş bir karar gerekmekte olup, kararı veren merci kendisine sunulan talebi bu koşullar açısından değerlendirirken, yargılamayı yapan mahkemede öncelikle iletişimin dinlenilmesine ilişkin kararın hukuka uygunluğunu denetleyecektir.

Yukarıda belirtildiği şekilde kanun koyucu mevcut denge sorununu doktrinde katalog suç olarak adlandırılan yöntemle çözmeyi hedeflemiştir. Buna göre iletişimin dinlenilmesi kişiler, toplum ve devlet üzerinde ağır zarar veya tehlikeye yol açan bir dizi suç için mümkündür.

İletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına yönelik kararın verilebilmesinin kararı veren merci ve katalog suç şeklindeki objektif koşullarının yanında olaya göre değişen sübjektif nitelikteki “suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde etme imkanının” bulunmaması koşullarının kanun koyucunun amaçladığı dengeyi sağlayabilmesi için hakim tarafından dikkatle incelenmesi zorunludur. Hakim talebin kabulüne karar verirken bu şartları sağlayan somut olay, bilgi ve belgeleri soruşturma makamından talep etmelidir. Aksi uygulamada kararın CMK’nın 135/1. maddesinin sübjektif koşullarına uygunluğu denetlenemez hale gelecek ve ön koşullar ölü düzenleme halini alacaktır.

Somut olayımızda verilen iletişimin dinlenilmesi ve kayda alınmasına dair kararların hukuka uygunluğu irdelenmeden önce CMK’nın 135/1. maddesindeki sübjektif koşulları içeren tanımın açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre “İletişimin denetlenebilmesi için kuvvetli, makul ve kanuna aykırı olarak elde edilmemiş şüphe sebeplerinin varlığı şarttır… kuvvetli şüphe sebeplerinin tutuklama için öngörülen ‘kuvvetli suç şüphesinden’ farklıdır. Zaten tutuklama kararı verecek kadar kuvvetli şüphe varsa iletişimin denetlenmesi yolu kendiliğinden kapanmaktadır. Şüphe ve belirti kavramları arasında ayrım yapılması gerektiğini belirten yazarlar “İletişimin denetlenmesi kararı verilebilmesi için çok basit bir suç şüphesinin varlığı yeterli ise de, suç işlendiğine ilişkin belirtilerin kuvvetli olması gereklidir” saptamasına yer vermişlerdir. 6526 sayılı Kanun CMK’nın 135/1. maddesinde yaptığı değişiklikle kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığını “somut delillere dayanması” şartını getirmiştir. Bu değişiklik yapılmadan önce de hakimin bu şartın varlığını denetlerken somut olayların varlığını araması Kanunun kişilerin mahremiyetini korumayı amaçlayan anlayışının bir gereğidir ancak uygulamada soyut gerekçelerle iletişimin dinlenilmesi kararı verilmesi anılan değişikliğin gerekçesini oluşturmuştur. Bu şartın varlığında aranması gereken önemli bir husus da şüphe sebeplerinin kanuna aykırı elde edilmemiş olmasıdır. CMK’nın 217. maddesinin gerekçesine göre hukuka aykırı delil niteliğinde bulunan işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, baskı, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne yapılan saldırılar yoluyla elde edilmiş bilgiler de CMK’nın 135. maddesinde öngörülen kuvvetli suç şüphesinin varlığına dayanak alınamayacaktır.

CMK 135/1. maddenin iletişimin dinlenilmesi kararı verilebilmesi için öngördüğü subjektif şartın ikinci unsuru başka suretle delil elde etme imkanının bulunmamasıdır. Doktrinde isabetle belirttiği üzere iletişimin dinlenilmesi son çaredir. Hakim soruşturma makamından delil elde etme hususundaki hangi çabalarının sonuçsuz kaldığını talep etmek durumundadır. Suç işlediği değerlendirilen kişinin güçlü konumu nedeniyle aleyhine tanıklık yapılmak istenmemesi, delilleri ortadan kaldırma hususunda tecrübeli ve becerikli olması, işlenen suçlarda azmettiren konumunda bulunması nedeniyle aleyhinde fiziksel bir delil bulunmaması, işlediği suçun ve işlenme biçiminin doğasının başka delil elde etme biçimlerine büyük ölçüde kapalı olması gibi yaşamsal durumlar, kişi hakkında yapılan önceki yargılamada delil yetersizliği nedeniyle verilmiş bir beraat kararı gibi hukuksal durumlar bu kapsamdadır.

Önemle belirtmelidir ki, iletişimin tespiti kararı soyut gerekçelerle verilmiş olsa bile tekamül etmiş bir dosyadan kararların verildiği tarihte CMK’nın 135/1. maddesindeki şartların varlığı anlaşılabiliyorsa yargılama makamı iletişimin dinlenilmesi kararının hukuka uygunluğunu kendisi de saptayabilecektir. Yine önemle belirtmek gerekir ki subjektif koşulun her iki unsurunun da mevcut bulunması kararın verilebilmesi için zorunludur.

CMK, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenebilmesine bazı hallerde sınırlamalar getirmiştir. Buna göre, şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halindeyse alınan kayıtlar derhal yok edilir (CMK m. 135/2). İkinci fıkranın bu lafzından anlaşıldığı kadarıyla kayda alınamayacak olan bu iletişim, CMK’nın 135. maddesi hükmü anlamında tespit edilebilecek, dinlenebilecek ve bu iletişime ilişkin sinyal bilgileri değerlendirilebilecektir.

CMK’nın 136. maddesi hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, bu Kanunun 135. maddesi hükmü uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK’nın 46. maddesi hükmü çerçevesinde tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişiminin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin “kayda alınması” tedbirinin zaten 135. maddenin ikinci fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiinin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır.

Ancak müdafiinin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da denetleme kararı alınmış olmak kaydıyla 135. maddenin ikinci fıkrası hükmündeki engelin ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiinin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için, kendisiyle bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir.

Tesadüfen elde edilen delillerin düzenlendiği 5271 sayılı CMK’nın 138. maddesine göre “Arama veya elkoyma koruma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilir”. Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma sırasında, soruşturma veya kovuşturma konusu suç dışında bir suçun işlendiğini gösteren deliller tesadüfen elde edilen delillerdir. CMK’da arama, el koyma ve iletişimin denetlenmesi koruma tedbirleri için düzenlenmiş olan bu tip deliller, diğer (örneğin, teknik takip, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi) koruma tedbirlerinin uygulanmasıyla da elde edilmiş olabilir. Böyle bir durumda Ceza Muhakemesi Hukukunda kıyas yasağı olmadığından, CMK’nın 138. maddesi hükmü kıyasen bu deliller hakkında da uygulanabilecektir.

Tesadüfen elde edilen deliller ve bunların değerlendirilmesi, temel hak ve özgürlüklere müdahale alanını genişlettiği ve özel hayata yeni ve bağımsız bir müdahale niteliğinde olduğu için bazı sınırlamalara tabidir. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen tesadüfi delillerin, çoğu Avrupa ülkesinde olduğu gibi, katalog suçlardan birine ilişkin olması öngörülmüştür. Tesadüfi delil elde edilince iletişimin dinlenmesine devam edilebilmesi için ortaya çıkan yeni suçla ilgili dinleme şartlarının yeniden değerlendirilip yeni bir hakim kararı alınması gerekir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi tedbiri uygulandığı sırada elde edilen tesadüfi delillerin hukuka uygun kabul edilip kullanılabilmeleri için, bu delilin elde edildiğine ilişkin derhal savcılığa bilgi verilmesi gerekir. Savcılığın bilgilendirilmesi, tesadüfi delil elde edildikten sonra dinlemenin bitirilmesi beklenerek veya dinlemeye devam edilip başka tesadüfi deliller de elde edildikten sonra gerçekleştirilmişse tesadüfi deliller hukuka aykırı hale gelecek ve kullanılamayacaktır.

Bu şekildeki iletişim tespitiyle elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınmayacağı hususuna gelindiğinde; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu’na göre; “…kanuna aykırı deliller teorisi çerçevesinde yabancı sistemlerin “hukuka aykırılıktan” anladıkları, sanığın Anayasa ile teminat altına alınmış olan haklarından birinin bir devlet organı tarafından yapılmış bir işlemle ihlal edilmiş olmasıdır. “Hukuka aykırı delil sorunu CMK’nın 135, 206 ve 217. maddeleri çerçevesinde Ceza Genel Kurulunca tartışılmıştır; Ceza Genel Kurulunun 10.12.2013 tarih ve 2013/399 sayılı kararında; “…ceza muhakemesinin amacı, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile bu husus belirtilmiştir. Bu düzenleme ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır. Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Maddi gerçeğin araştırılması aşamasında kişisel ya da toplumsal değerlerin korunması zorunludur. Bu değerlerin korunması amacıyla kanun koyucu delillerin serbestliği ilkesine “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Delil yasakları, “delil elde etme” ve “delil değerlendirme” yasağı olarak iki gruba ayrılmaktadır. Delillerin elde edilme şekline ilişkin yasaklara “delil elde etme yasakları”, hukuka uygun elde edilmiş bile olsa o delilin yargılamada ortaya konulup değerlendirilebilmesine ilişkin yasaklara ise “delil değerlendirme yasakları” denilmektedir.

İfade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı Kanunun 135. maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenleme ile ayrıca ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun şekilde elde edilmesi gerektiği belirtilmiştir. Buna göre tüm deliller kanunda gösterilen yönteme uygun olarak elde edilmelidir.

Ancak, delil elde etmeye ilişkin her hukuka aykırılığın o delilin yargılamada kullanılmasına engel oluşturup oluşturmayacağı hususu üzerinde de ayrıca durulmalıdır. Eğer ihlal edilen kural bir hak ihlaline neden olmuyor ve yargılama faaliyetlerinin bütünü itibariyle adil yargılanma ilkesi zedelenmiyorsa, o delilin yargılamada değerlendirilemeyeceğinden bahsedilemeyecektir.

5271 sayılı CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasına ilişkin gerekçede “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacım gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin; işkence narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilerek, delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılıkların “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğu belirtilmiştir. “Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller” kavramındaki “hukuka aykırılık”, sanığın temel haklarını ihlal eden bir hukuka aykırılık olarak anlaşılmalıdır. Muhakemenin sonunda, yapılan işlemler bir bütün olarak değerlendirilmeli ve muhakeme neticesinde, hukuka uygun veya aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kullanılarak verilen hüküm, Anayasanın 36’ncı maddesinde gösterildiği biçimde ‘adil’ ise, bir delil hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olsa dahi kullanılabilmelidir (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16. Baskı, 2007 yılı, s. 1080).

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık davalarında, soyut şekilde hukuka aykırı delillerin dışlanmaması gerektiğine işaret etmiş, somut olay dikkate alındığında hukuka aykırı da olsa delilin kullanılmasının söz konusu olabileceğini, asıl önemle üzerinde durulması gereken hususun yargılamanın bir bütün olarak adil olup olmadığı konusu olduğunu belirtmiştir.

Ceza Genel Kurulu aynı düşüncelere 20.05.2014 tarih ve 2014/268, 03.06.2014 tarih ve 2014/302 sayılı kararlarında da yer vermiştir. Buna göre soruşturma bir bütün olarak adilse hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil hükme esas alınabilecektir. Ancak Ceza Genel Kurulu kararları içeriğinde atıf yapılan doktrin görüşlerinde önemli bir nokta üzerinde durulması gerekmektedir. Doktrine göre sanığın temel haklarını ihlal etmeyen ve şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu deliller hükme esas alınabilecektir. Bunun dışında yargılamanın bir bütün olarak adil bir şekilde yapılması zorunluluğundan bahsedilmektedir.

Esasında CMK’nın “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyi içeren 217/2. maddesi ve gerekçesi hukuka aykırı deliller için doktrin ve Ceza Genel Kurulunun yaptığı önemli hukuka aykırılık/önemsiz hukuka aykırılık şeklinde bir ayrıma yer vermemiştir. Buna rağmen doktrinde yapılan ayrım tamamen hatalı kabul edilemez, elde edilmesinde basit şekli hukuka aykırılıkların söz konusu olduğu delillerin, hükme esas alınmaması adil yargılama ilkesini zedeleyebilecektir. Ayrımın hangi kritere göre yapılacağı hususunda değişik görüşler bulunmakta olup CMK’nın 217. maddesinin gerekçesinde sayılan durumların yanında CMK’nın 148. maddesinde belirtilen yollarla elde edilen delillerin mutlak olarak hukuka aykırı olduğu ve hükme esas alınamayacağı kabul edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçekten de haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK’nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” soruşturma tarihinde 5271 sayılı CMK’nın 135/6. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın 5237 sayılı CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması yasal olarak mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

Yukarıda izah edilen açıklamalar karşısında yapılan incelemede;

Somut olayda; sanık …‘ün Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilen isimsiz, imzasız, tarihsiz mektup ile Ergenekon’un propagandasını yaptığı, yine tüm sanıkların, katılan …‘nun şikayeti üzerine katılana şantaj yaptıkları iddialarıyla haklarında ayrı ayrı soruşturmaya başlanıldığı ve aralarında fiili ve hukuki irtibat olması nedeniyle her iki soruşturmanın birleştirilmesine karar verildiği;

Dosya kapsamında bulunan dinleme taleplerinden de anlaşılacağı üzere sanıklar hakkında TCK 220. maddesi kapsamında cebir ve şiddete dayalı çıkar amaçlı bir örgüt yapılanması bulunup bulunmadığı yönünde delil elde edilebilmesi için, teknik takip, fiziki takip ve gizli izleme ile iletişimin tespiti kararlarının alındığı ve bu kararların defaeten uzatılıp sanıklara yönelik yapılan takip, izleme ve dinlemelerin de hükme esas alındığı;

İletişimin tespiti, teknik takip ve izleme kararları ile sanıkların takip edilebilmeleri amacıyla öncelikle yapılan ihbarın nereden ve kim tarafından gönderildiğinin yargılamanın hiçbir safhasında araştırılmadığı gibi verilen kararların da soyut gerekçelerle verildiği anlaşılmış olmakla,

Ceza Genel Kurulu 03.07.2007 tarih ve 2007/167, 22.01.2008 tarih ve 2008/3 karar sayılı kararlarında; hukuka aykırı olarak elde edilmiş bulunan iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınamayacağını belirtmek suretiyle iletişimin dinlenilmesi hususunda önemsiz/şekli hukuka aykırılık anlayışının geçerli bulunmadığını kabul etmiştir. Gerçektende haberleşme hürriyeti anayasal bir haktır ve ihlali önemsiz kabul edilemez. CMK’nın 135. maddesinde iletişimin dinlenilmesinin katalog suçlar için mümkün kılınması, katalog harici suçlar için tespit edilmiş delilleri CMK’nın 138. maddesinin dahi dışında tutması hukuka aykırı bir kararla elde edilmiş iletişim tespit tutanaklarının hükme esas alınmayacağının kanun tarafından da açıkça öngörüldüğünü göstermektedir. Buna göre yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmış sayılması dahi hukuka aykırı dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılabileceği anlamına gelemez. Ancak, kanuna aykırı olarak elde edilmiş iletişimin dinlenilmesi kayıtlarının sanığın anayasal haklarının ihlali sonucu elde edilmiş olması nedeniyle hükme esas alınamayacağı hususundaki yegane istisna bu kayıtların sanığın lehine delil olarak kullanılabilecek olmasıdır.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2018/5178 E. , 2022/5204 K.

• CMK 135
• Örgüt suçundan alınan dinleme ve teknik takip kararı ile düzenlenen iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarının zimmet suçu veya suçtan kaynaklanan malvarlığını aklama suçlarında delil olarak kullanılması mümkün değildir. Bu tutanaklara dayanılarak alınan ifadeler de hukuka aykırı delil mahiyetindedir.

Sanıklar hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile teknik araçlarla izleme tedbirlerine ilişkin mahkeme kararlarının tamamının örgüt faaliyetleri çerçevesinde hırsızlık, ham petrolü lisanssız şekilde işleme ve kaçak akaryakıtı piyasaya sürme gibi suçlardan alındığı, bu tedbirlerin uygulanması sonucunda elde edilen delillere istinaden sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve zimmet suçlarından kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sonucunda örgüt suçundan verilen beraat kararlarının Dairemizin 02/03/2015 tarihli ve 2014/5181 Esas, 2015/7691 Karar sayılı ilamında BOTAŞ Genel Müdürlüğünün bu suçtan doğrudan zarar görmediğinden bahisle temyiz talebinin reddedilmesi üzerine kesinleştiği göz önüne alındığında, örgüt suçu kapsamında CMK’nın 135 ve 140. maddeleri uyarınca başvurulan koruma tedbirleri sonucunda elde edilen delillerin zimmet ve suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama suçları yönünden kullanılamayacağı, elde edildikleri tarihte yürürlükte bulunan kanunlara uygun olarak tespit edilmeyen kanıtların hukuka uygun delil olduklarından söz edilemeyeceği nazara alınmak suretiyle somut olaydaki savunmalar ve tanık beyanlarının delil değerinin ortaya konulması ve ispat sorununun bu şekilde çözümlenmesi gerektiği dikkate alındığında, iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarına istinaden toplanan bilgi ve belgeler ile beyanlar da kanunda gösterilen hukuka uygun yöntemlerle tespit edilmediğinden suçun sübutunda delil olarak kullanılmalarının mümkün olmadığı, buna karşılık mahkemece örgüt suçundan alınan iletişimin tespiti ve fiziki takip tutanaklarının zimmet suçu açısından hukuka aykırı delil kapsamında kaldığından hükme esas alınmadığı belirtilmiş ise de sanıkların tevilli ikrarlarının ve tutanakların suçların sübutunda delil olarak kullanıldıkları ve hükme esas alındıkları gözetilerek, yukarıdaki açıklamalar ışığında hukuka aykırı deliller dışlandığında dosya kapsamında sanıkların mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince atılı suçlardan beraatleri yerine yanılgılı değerlendirme sonucunda yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi bozma nedenidir.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/10080 Karar: 2018/91 Tarih: 10.01.2018

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü;

Dava dosyasının konusu olmayan başka bir soruşturma kapsamında Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli Doğan Tahtakıran hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararı alınarak takibe başlandığı, bu takip sırasında sanık …‘nın Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde memur olan diğer sanık …‘in cebine para koyduğu tespit olunarak …‘in rüşvet aldığı diğer sanık …‘in de rüşvet verdiği iddia olunan olayda;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacının, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, 5271 sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçimindeki düzenleme ile bu hususun açıkça belirtildiği, bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, keza CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği,

Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan teknik araçlarla izleme tedbiri ile tesadüfen elde edilen delillerin de ele alınması gerektiği,

5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği,

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasanın 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,

Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …‘nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir şahıs ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiş,

Hakkında beraat kararı verilen sanık …‘ın tutuklu kalması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 141/2. maddesine göre tazminat hakkı bulunduğunun karar yerinde gösterilmemesi bu konuda mahallinde işlem yapılması olanaklı görüldüğünden, mahkemenin taraflar arasında rüşvet anlaşması bulunmadığına yönelik kabulü isabetli olmasa da, sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair yasak kanıt dışında delil bulunmadığı gerekçesi karşısında bu yanlışlık sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekili ile O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 10/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/10714 Karar: 2017/888 Tarih: 08.02.2017

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

KARAR : 1-) Sanık …‘ın temyiz isteminin incelenmesinde;

Sanığın, yokluğunda verilip, 30.05.2014 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü, 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra, 10.06.2014 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 317. maddesi gereğince temyiz isteminin, isteme uygun olarak REDDİNE,

2-) Sanık … ile katılan vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Dairemizin 2015/3402 - 2016/8856 Sayılı dosyasının Uyap ortamında incelenmesi sonucu, Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığınca, 2013/648 Sayılı dosya üzerinden 2863 Sayılı Kanuna aykırılık suçuna dair olarak yürütülen soruşturma kapsamında, Çanakkale 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.01.2013 tarih, 2013/56 değişik iş ve 18.02.2013 tarih, 2013/118 değişik iş sayılı kararları ile sanık …‘ın ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen …‘nin iletişimlerinin tespitine, dinlenmesine, kayda alınmasına, izlenmesine ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine karar verildiği görülmüş ise de;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde düzenlenen “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri uygulanarak elde edilen delillerin, maddi yan delillerle desteklenmesinde zorunluluk bulunduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.12.1990 tarih, 1990/6-257 Esas, 1990/335 Karar ve 09.11.2010 tarih, 2010/8-134 Esas, 2010/217 Karar sayılı ilamlarında da vurgulandığı üzere, tek başına suçun nitelendirilmesine dair yeterli bilgiyi içermeyen iletişimin tespiti tutanakları dışında delil elde edilememesi halinde, suçun sübuta erdiğinin kabul olunamayacağı, diğer yandan, mahkeme huzurundaki ikrarın dahi yan delillerle desteklenmediği sürece kesin kanıt olarak değerlendirilemeyeceği muhakkak iken, iletişim kayıtlarındaki ikrarın, suçun işlendiği hususunda tek başına delil olamayacağının evleviyetle kabulü gerektiği, bu bakımdan, “iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” tedbiri ile ulaşılan soyut verilerin yanı sıra, somut ve maddi delillerin varlığı halinde suçun sübut bulduğu; aksi takdirde, mahkumiyet hükmünün dayanağı olan kesin ve açık bir ispattan söz edilemeyeceğinden, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi gereği suçun sübuta ermediği sonucuna varılacağı;

Bu kapsamda somut olay değerlendirildiğinde; 21.07.2013 tarihli iddianame ile sanıklar hakkında, “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçunu işledikleri iddia edilerek, 2863 Sayılı Kanun’un 74/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle dava açıldığı, bununla birlikte, 14.02.2013 tarihinde ele geçirilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikkenin davaya konu edilmediği anlaşılmakla; öncelikle, bahse konu varlıkların ele geçirildiği 14.02.2013 tarihli olay ile ilgili olarak Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde incelenen dosya ile birleştirilmesine karar verilmesi, daha sonra, sanıkların Bayramiç ilçesinde nerede, ne zaman, kim ya da kimlerle kazı yaptıklarının, kazı yapılan yer veya yerlerin sit alanı ya da 2863 Sayılı Kanuna göre korunması gerekli başka bir yer olup olmadığının somut şekilde belirlenmesi, yukarıda sözü edilen 1 adet mermer adak steli ve 1 adet bronz sikke üzerinde üniversitelerin arkeoloji ve sanat tarihi kürsülerine mensup öğretim üyelerinden oluşan bilirkişi kuruluna inceleme yaptırılarak, korunması gerekli kültür varlığı olup olmadıklarının saptanması, Çanakkale Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2013/648 Sayılı soruşturma dosyası kapsamında, 5271 Sayılı CMK’nın 135, 140. maddeleri uyarınca verilen tüm kararların dosya içerisine alınması, toplanan delillerin, sözü edilen kanun maddeleri ile bir bütün halinde değerlendirilmesi sonucu ulaşılacak kanaate göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, “ileri teknoloji dedektörler kullanmak suretiyle tarihi yerleşim yerlerinde arkeolojik eser bulabilmek için kazı yaptıkları” şeklindeki soyut ve yetersiz gerekçe ile “kültür varlıkları bulmak amacıyla izinsiz kazı yapma” suçundan sanıkların mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

a-) Sanıklar … ve …‘ın adli sicil kayıtlarında tekerrüre esas ilamların olması karşısında, sanıklar hakkında hükmolunan hapis cezasının, 5237 Sayılı TCK’nın 58/6. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

b-) Sanık …‘ın adli sicil kaydında, 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-f maddesi uyarınca verilen erteli hapis cezası mahkumiyetinin bulunması karşısında, 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanun’un 82, 83. maddeleri ile 5237 Sayılı getirilen değişiklikler sonrası uyarlama yargılaması yapılıp yapılmadığı araştırılarak, sonucuna göre adı geçen sanık hakkında aynı Kanunun 58. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunda karar verilmesi gerektiğinin göz ardı edilmesi kanuna aykırı,

c-) Sanıklar hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, sanık … ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görüldüğünden, 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince sanıklar …, … ve …‘ın mahkumiyetlerine dair hükmün isteme uygun olarak BOZULMASINA, 08.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/5681 Karar: 2016/9846 Tarih: 24.05.2016

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

KARAR : TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş ve adli sicil kaydına göre tekerrüre esas mahkumiyeti bulunan sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejiminin ve cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

I- ) … A.Ş.’ne karşı işlendiği iddia olunan hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, mala zarar verme suçlarından sanıklar …, …, …, …, …, …, … ve … hakkında verilen beraat ve suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar … ve … hakkında kurulan beraat hükümleri ile sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar … ve … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar … ile … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçundan ve sanık … hakkında tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması ve 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

II- ) Sanıklar … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘ye karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı suç eşyasının satın alınması suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanıklar …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı hırsızlık, konut dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘e karşı hırsızlık suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

1- ) Anayasanın 22. maddesi uyarınca; herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir ve haberleşmenin gizliliği esastır. Kanunda belirtilen sebeplerle ve usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Anayasanın 38/6. maddesinde de “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” denilmektedir.

Anayasanın 90/ son maddesi uyarınca iç hukuk mevzuatımızdan sayılan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesi uyarınca, herkes özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir. Diğer taraftan, Sözleşme’nin 8. maddesinde güvenceye alınan özel hayat ve haberleşme hürriyetine dair kişi haklarına aykırı şekilde elde edilen delilin soruşturma veya kovuşturmada kullanılması, sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkını ihlal edebilecektir.

Yürütülen bir soruşturma veya kovuşturma dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine dair hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır. Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara dair ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir.

Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara dair kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına dair yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanıkların, katalog kapsamındaki suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan haklarında iletişimin denetlenmesi kararı uygulanması sırasında elde edilen delillerle sanıkların hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma, konut dokunulmazlığını bozma, korku, kaygı veya panik yaratacak tarzda silahla ateş etme, suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi ve mala zarar verme suçlarını işledikleri kabul edilerek mahkumiyetlerine hükmolunmuş ise de, yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle belirtilen CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması sebebiyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince belirtilen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetilmeden sanıkların atılı suçları işlemedikleri yönündeki savunmalarının aksine başkaca delillerin nelerden ibaret olduğu tartışılıp kararda gösterilmeden, yazılı şekilde sanıkların mahkumiyetlerine hükmolunması,

2- ) Kabule göre de,

a- ) Sanıklar …, …, … ve …‘ın mağdur …‘e ve sanıklar …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.01.2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı tanışır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıkların, suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

b- ) Sanık …‘in mağdur …‘e karşı işlediği kabul edilen hırsızlık suçundan kurulan hükümde, TCK’nın 35. maddesinin uygulanması sırasında hesap hatası yapılarak hapis cezasının 8 ay 22 gün yerine 8 ay 23 gün olarak belirlenmesi,

III- Sanık … hakkında mağdur …‘e karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanık … hakkında mağdur …‘a karşı suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan, sanıklar … ve … hakkında mağdur …’ e karşı mala zarar verme suçundan, sanık … hakkında mağdur … MİNSİ’ye karşı hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından, sanık …‘in mağdur …‘e karşı işlediği kabul edilen tehdit ve hakaret suçlarından, sanık … hakkında mağdur …‘ya karşı işlediği kabul edilen mala zarar verme suçundan, sanıklar …, …, … ve … hakkında mağdur …‘a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun oluşan kanaat ve takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir,

Ancak;

a- ) Hırsızlık suçundan cezalandırılması istemiyle hakkında kamu davası açılan sanık …‘a, TCK’nın 165/1. maddesi uygulanmadan önce ek savunma hakkı tanınması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilerek CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

b- ) Her ne kadar sanık …‘ın mağdur …‘ın otomobilinden çalınan jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörü satın almak suretiyle suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın yüklenen suçu işlemediğini, söz konusu eşyaların kendisine ait olduğunu savunması, 22.10.2008 tarihli teşhis ve teslim tutanağı ile aynı tarihli sanığın ifadesine göre, sanığın, kolluk görevlilerine belge ibraz etmesi üzerine mağdur …‘a teslim edilen jameson marka anfi ile pioneer marka hoparlörün mağdurun babasından geri alınarak incelendiğinde bunların sanık …‘a ait olduğu tespit edilerek kendisine teslim edildiğinin anlaşılması karşısında, sanığın yüklenen suçu işlediğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yüklenen suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,

c- ) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 21.01.2014 tarihli ve 2013/2-686 E., 2014/19 K. sayılı kararında belirtildiği gibi mala zarar verme suçunun konusu ile hırsızlık suçunun konusunun aynı taşınır mal olması halinde, ayrıca mala zarar verme suçundan ceza verilmemesi gerektiği, ancak hırsızlık eylemi gerçekleştirilirken suça konu mal dışında bir başka eşyaya zarar verilmiş ise, mala zarar verme suçunun oluşacağı, somut olayda hırsızlık suçunu işlediği sırada başka bir eşyaya zarar verdiğine dair aleyhinde delil bulunmayan sanıklar …‘in mağdur … ve …‘a, …‘ın, mağdur …‘a yönelik suça konu aracı çalarken ve çaldıktan sonra araca zarar verdiklerinin anlaşılması karşısında adı geçen sanıkların eyleminin sadece hırsızlık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun hukuki nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek ayrıca mala zarar verme suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

d- ) Her ne kadar sanık …‘in telefonda konuştuğu mağdur …‘e tehdit ve hakarette bulunduğu iddia ve kabul edilmiş ise de, mağdur …‘in telefonla konuşan kişinin kendisi değil tanık … olduğunu, tehdit ve hakaret içeren sözleri duymadığını belirtmesi, tanık …‘in, mağdurun ifadesini doğrulaması karşısında, sanık …‘in mağdur …‘e tehdit ve hakaret ettiğinin sabit olmadığı gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

e- ) Mağdur … M.’nin otomobilinden bir adet güneş gözlüğü, bir adet el feneri, iki adet uydu anteni, uydu anteni malzemeleri, uydu alıcısı, uydu ayar cihazı, 200 metre anten kablosu, LNB, 3 adet uydu anteni parçasının çalındığı, sanık …‘ın evinde yapılan aramada bir adet uydu alıcısının ele geçirildiği, ele geçirilen uydu alıcısının marka ve modelinin suça konu uydu alıcısıyla aynı olduğu olayda, her ne kadar mağdur … M., seri numarası yazılı olmayan fatura ibraz edip ele geçen uydu alıcısının kendisine ait olduğunu teşhis etmiş ise de, sanığın yüklenen suçları işlemediğini, uydu alıcısının kendisine ait olduğunu savunması, bu hususta dinlenen tanığın, marka ve modeli aynı olan bir uydu alıcısını sanığa sattığını söylemesi, marka ve model numarasına dayanan teşhisin, seri numarası ile yapılacak teşhis gibi kesinlik arz etmemesi karşısında, şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanık …‘dan ele geçirilen uydu alıcısının mağdur … MİNSİ’ye ait olduğunun, dolayısıyla yüklenen suçları adı geçen sanığın işlediğinin kabul edilemeyeceği gözetilmeden yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle sanığın yüklenen suçlardan mahkumiyetine karar verilmesi,

f- ) Sanıklar …, …, … ve …‘ın mağdur …‘a karşı işledikleri kabul edilen hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarıyla ilgili olarak, mağdur …‘a ait işyerine, kapısına zarar verilerek girildikten sonra kablo çalınan olayda, bozma ilamının ( II-1 ) bölümünde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, dinleme kayıtlarının yüklenen suçların delili olarak kullanılamayacağı gözetildiğinde, sanıklar … ve …‘ın soruşturma aşamasındaki ayrıntılı ifadelerinden, adı geçen sanıkların, suça konu kablolar ile temyiz dışı sanık … ile temyiz isteminde bulunan sanıklar … ve …‘i suçun işlendiği işyerinden değil başka bir yerden araçla alarak sanık …‘ın yanına götürdüklerinin anlaşılmasına göre, sanıkların savunmalarının aksine mağdur …‘a karşı hırsızlık, işyeri dokunulmazlığını bozma ve mala zarar verme suçlarını işlediklerine dair mahkumiyetlerine yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerin neler olduğu tartışılıp denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde gösterilmeden, ayrıca sanıkların hırsızlık suçuna konu kabloları kabul ederek sanık …‘a satmaları şeklindeki eylemlerinin TCK’nın 165/1. maddesinde tanımlanan suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışılmadan yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafii, sanık …, sanık … ve müdafii, sanık …, sanık …, sanık … müdafii, sanıklar … ve … müdafii, sanık … ve müdafiileri, sanık … müdafii, sanık … ve sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın 325. maddesi uyarınca mağdurlar … ve …‘a karşı işlenen hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerle ilgili olarak bozmanın temyiz isteminde bulunmayan sanık …‘a SİRAYETİNE, 24.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/27053 Karar: 2016/101 Tarih: 12.01.2016

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

KARAR : I-)Sanık Z. K.’nın temyiz talebinin incelenmesinde;

İstanbul 24. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 05.02.2015 tarih 2010/299 Esas ve 2015/46 Karar sayılı kararının, son oturumda hazır bulunmayan sanık adına savunması alınırken bildirdiği adrese tebliğe çıkarılıp, yasa yol ve süresini yöntemine uygun şekilde gösteren gerekçeli kararın, 03.03.2015 tarihinde bizzat sanık imzasına tebliğ edildiği, 12.03.2015 tarihli vekaletname ile yetkilendirilen avukat D. K. A. ve sanığın eşi tarafından 310. maddesinde öngörülen bir haftalık süre geçtikten sonra 11.03.2015 tarihinde hükmün temyiz edildiği; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının iade yazıları sonrası yargılama aşamasında sanık Z. K. vekilliği görevini yapan avukat F. K.’na gerekçeli karar 12.08.2015 tarihinde tebliğ edilmekle, bu vekil tarafından da temyiz talebinde bulunulmadığının anlaşılması karşısında, sanık Z. K. eşi ve müdafii avukat D. K. A.’in temyiz taleplerinin 317. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE,

II-)Diğer temyiz nedenlerinin incelenmesine gelince;

Katılan PTT vekiline gerekçeli kararın yöntemine uygun şekilde 05.03.2015 tarihinde tebliğ edildiği, katılan vekili tarafından sunulan temyiz dilekçesinin UYAP evrak tarama sistemine 10.03.2015 tarihinde kaydedildiği, katılan vekilinin yasal süresi içinde hükmü temyiz ettiği ve temyiz nedeninin sadece vekalet ücretine yönelik olduğu değerlendirilmekle, katılan PTT vekilinin temyiz talebinin süre sebebiyle reddini talep eden tebliğnamedeki düşünce ile sanık T. A.’ın başka suçtan Erzurum E Tipi Ceza İnfaz Kurumu’nda hükümlü olarak bulunması sebebiyle 05.02.2015 tarihli karar oturumunda, segbis yoluyla hazır edildiği, dosya içinde segbis duruşmasına dair CD’nin incelenmesinde, 1 saat 7 dakika 32 saniyelik bir görüntünün olduğu, bu zaman diliminde kısa kararın sanığa okunmadığı, devamında da görüntü kaydının sona erdiği anlaşılmakla, sanık T. A. lehine yorumla sanığın 02.03.2015 tarihinde kendisine tebliğ edilen hükmü 06.03.2015 tarihli temyiz talebinin süresinde ve geçerli olduğu kabul edilerek, bu sanık yönünden de süre sebebiyle temyiz talebinin reddi yönünde görüş bildiren tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Hükmedilen cezaların türü ve ayrı ayrı süresi itibarıyla sanık F. G. müdafii tarafından yapılan duruşmalı inceleme isteminin, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 318. maddesi gereğince REDDİNE,

1-)Sanıkların suç tarihleri ve öncesine ait telefon görüşmelerinin, CMK’nın 135. maddesi uyarınca tespitine dayanak teşkil eden, Şişli 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.11.2009 tarih 2009/2202 Değişik İş; Şişli 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 25.11.2009 tarih 2009/2228 Değişik İş; Şişli 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 01.12.2009 tarih 2009/49 Değişik İş; Şişli 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.12.2009 tarih 2009/2481 Değişik İş; Şişli 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 24.12.2009 tarih 2009/2464 Değişik İş; Şişli 1. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 07.01.2010 tarih 2010/121 Değişik İş; Şişli 3. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 18.01.2010 tarih 2010/14 Değişik İş; Şişli 4. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 29.01.2010 tarih 2010/245 Değişik İş; Şişli 2. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 09.02.2010 tarih 2010/252 Değişik İş sayılı kararlarının dosya içinde bulunmadığının anlaşılması karşısında, adı geçen iletişimin tespitine dair Sulh Ceza Mahkemesi kararlarının dosya içine getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-)Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141, 5271 Sayılı CMK’nın 34/1,, 230. ve 1412 Sayılı CMUK’nun 308/7. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının, Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde açık ve gerekçeli olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirmesi için gerekçe bölümünde iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlerin belirtilmesi, mevcut delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi ile ulaşılan kanaat, sanıkların suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesinin belirtilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması gerektiği gözetilmeden, eksik ve yetersiz gerekçe ile sanıklar hakkında yazılı olduğu şekilde karar verilmesi,

Kabule göre de,

3-)Hakkında suç örgütüne yardım etme suçundan kamu davası açılan sanık Ş. A.’nın, sanık Y. Y. ile nişanlı olduğunun anlaşılması karşısında, CMK’nın 135/3., 45/1. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan sanık Ş. A.’nın, nişanlısı olan sanık Y. Y. ile aralarında geçen görüşmelerin kayda alınmayacağı ve bu görüşmelerin delil niteliği taşımadığının gözetilmemesi,

4-)Sanıklar N. D. ve Ş. A.’nın ev ve işyerlerinde yapılan aramalarda temyiz incelemesine konu olayların müştekilerinden çalıntı her hangi bir suç eşyasının ele geçirilemediği anlaşılmakla, sanıkların atılı TCK’nın 165. maddesinde yazılı bulunan suçlardan ayrı ayrı beraatleri yerine delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek, mevcut uygulamaya göre de atılı suçun kanuni tanımında hapis cezası yanında adli para cezasının da düzenlendiği dikkate alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi,

5-)Müştekiler B. K., Y. F., Y. Y., R. Ö., İ. A., M. K., R. A. (N. Y.), F. Ş., Ö. C., A. A. ve F. E.’e yönelik eylemler bakımından gerektiğinde mahallinde keşif icra edilerek, atılı suçların işlendiği ve konuşmalarda tarif edilen yer bilgileri ile iletişimin tespitine dair tutanaklarda yazılı bulunan ve sanıklar tarafından kullanıldığı iddia edilen baz istasyonu bilgilerinin uyuşumlu olup olmadığı yönünde teknik inceleme yaptırılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

6-)Müşteki İ. H.’ya yönelik eylem bakımından, sanık İ. A.’ın, atılı suçu işlediğine dair 25.01.2010 tarihli DVD izleme tutanağındaki kıyafet bilgilerinin aynı olduğuna dair değerlendirme dışında maddi bir delil bulunmadığı anlaşılmakla, öncelikle sanık İ. A.’ın tüm cephelerden çekilmiş rötuşsuz fotoğraflarının temin edilerek, görüntülerde yer alan şahsın sanık İ. A. olup olmadığı hususunda teknik rapor alınması ile sanığın suç tarihi itibariyle kullandığı telefon görüşme kayıtlarının celbi ile baz istasyonu bilgilerin olay yeri ile uyuşumlu olup olmadığının, sanığın bu olayın diğer sanıkları olan E. Ç. ve Z. Ç. ile olay gecesi görüşme yapıp yapmadığının araştırılarak, tutanak bilgileri doğrultusunda olay anında kar maskesi kullanan sanık İ. A. hakkında nın142/2-f maddesiyle uygulama yapılması gerektiği de dikkate alınarak elde edilecek sonuca göre bir karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

7-)Müştekiler Z. A., B. K., Y. F., Y. Y., R. Ö., İ. A., M. K., İ. H., R. A., (N. Y.) F. Ş., Ö. C., A. A. ve F. E.’e yönelik eylemlerin olay yeri inceleme raporları ve müştekilerin beyanlarına göre kapı kilitleri kırılmak suretiyle işlendiğinin anlaşılması karşısında müştekiler İ. H. ve Y. F. ile müştekiler Y. Y. ve R. Ö.’ın sorumlusu oldukları derneklerin hukuki statülerinin araştırılarak elde edilecek sonuca göre, bu müştekilere yönelik eylemlerin TCK’nın 142/1-a maddesinde yazılı bulunan suça uyduğu, adı geçen diğer müştekilere yönelik eylemlerin ise aynı Kanun’un 142/1-b maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden, atılı suçların anahtar veya anahtar yerine geçen diğer bir aletle işlendiğine dair her hangi bir delil bulunmadığı halde yazılı şekilde sanıkların TCK’nın 142/2-d maddesi uyarınca mahkumiyetlerine karar verilmesi,

8-)Sanık Y. Y.’ın, müşteki Z. A.’e yönelik eyleminde, suça konu televizyonun 01.03.2010 tarihinde sanık Y.’un da ikamet ettiği evde yapılan aramada ele geçirildiği, sanık Y. Y.’ın atılı suçlamayı kabul etmediği, bahse konu televizyonun, arama yapılan evde birlikte yaşadığı kardeşi R. Y. ve yeğeni A. A. tarafından spotçudan satın alındığı yolunda savunmada bulunduğunun anlaşılması karşısında, sanık Y. Y.’ın savunması doğrultusunda adı geçen şahısların tanık sıfatıyla dinlenerek, elde edilecek sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

9-)Müştekiler B. K., Y. F., Y. Y., R. Ö., M. K., R. A., (N. Y.) F. Ş., Ö. C. yönelik eylemlerde dosya içinde mevcut iletişimin tespiti kayıtlarına göre atılı suçların gece vakti işlenmesi sebebiyle TCK’nın 143. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

10-Müştekiler R. A., (N. Y.) F. E., Ö. C. ve A. A.’a yönelik eylemler bakımından suça konu eşyanın önem ve değeri, meydana gelen zararın ağırlığı dikkate alınarak 5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hırsızlık suçlarından temel ceza belirlenirken alt sınırdan hüküm kurulması,

11-Müşteki Y. F.’nin görev yaptığı Bereketzede Medresesi Camiinin kapısının zorlanarak açılıp, kamera görüntülerini kaydeden bilgisayara bağlı hard diskin, kayıtlarının silinmesi amacıyla cami bahçesi içinde bulunan çeşmeye atılması şeklinde gerçekleşen eylemin TCK’nın 153. maddesine mümas olduğu gözetilmeden mevcut uygulamaya göre de TCK’nın 152/1-a maddesi yerine aynı Kanun’un 152/1. maddesiyle hüküm kurulması,

12-Müşteki Y. Y.’ın sorumlusu olduğu T… Ü… S… Y… D… ile müşteki R. Ö.’ın sorumlusu olduğu K… P… K… ve Y… D…‘nin kamuya yararlı dernek statüsünde bulunup bulunmadıkları araştırılıp, elde edilecek sonuca göre TCK’nın 151/1, 152/1-a maddelerinin uygulanma koşullarının tartışılması yerine eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi,

13-Müşteki İ. H.’ya yönelik eylem bakımından iddianamede TCK’nın 151/1. maddesinin tatbiki istendiği halde ek savunma hakkı verilmeksizin mevcut uygulamaya göre de TCK’nın 152/1-a maddesi yerine aynı Kanun’un 152/1. maddesiyle uygulama yapılarak savunma hakkının kısıtlanması,

14-Müşteki İ. H.’ya yönelik eylemin birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi sebebiyle işyeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümlerde TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

15-Sanık H. B.’ın yakalanmasını müteakip, yapılan üst aramasında, iğfal kabiliyetini haiz sahte bir kimlik ele geçirilmesi nedeni ile TCK’nın 268. maddesinden cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı görülmekle, atılı suçun unsurlarının oluşmadığının mahkemece kabulü karşısında bu suç sebebiyle sanığın beraatine karar verilerek sanık hakkında evrakta sahtecilik suçundan suç duyurusunda bulunulması gerekirken eylemin evrakta sahtecilik suçuna dönüştüğü kabul edilip ek savunma verilmek suretiyle; sanıklar İ. A. ve E. Ç. hakkında ise müşteki İ. H.’ya yönelik eylem sebebiyle TCK’nın 220/2-6. maddelerinden kamu davası açılmadığı halde davaya konu dışına çıkılarak, yazılı şekilde hüküm kurulması suretiyle 5271 Sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

16-Müşteki Y. Y.’a yönelik eylem bakımından hüküm kurulurken, atılı suçun teşebbüs aşamasında kalması sebebiyle ceza indirimine gidildiği sırada TCK’nın 35. maddesine mümas uygulama maddesiyle müşteki İ. H.’ya yönelik eylem bakımından hüküm kurulurken atılı suçun gece vakti işlenmesi sebebiyle ceza arttırımına gidildiği sırada aynı Kanun’un 143. maddesinde düzenlenen uygulama maddesinin karar yerinde gösterilmemesi,

17-Sanıklar Z. Ç. ve Y. Y. müdafiinin yargılama aşamasında sunduğu bir kısım dilekçelerde, müdafiisi bulunduğu sanıklar yönünden lehe kanun hükümlerinin uygulanmasını talep ettiği anlaşılmakla, sanıklar Y. Y. ve Z. Ç. hakkında atılı suçlardan hüküm kurulduğu sırada TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin dikkate alınmaması,

18-Sanık Y. Y.’ın adli sicil kaydında yer alan ve ceza süresi yönünden en ağır ilam niteliğinde bulunan Üsküdar 3. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2004/95 Esas 2008/109 Karar sayılı 01.07.2008 tarihinde kesinleşen 2 yıl 12 ay hapis cezasına dair ilamın TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde Beyoğlu 9. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2005/75-1626 Esas-Karar sayılı 24.03.2008 tarihinde kesinleşen hapisten çevrili 3.600,00 TL adli para cezası ile mahkumiyet hükmünün tekerrür uygulamasına esas alınması,

19-Sanık H. B.’ın TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınan hükümlülüğünün 765 Sayılı TCK’nın 404/2. maddesinde düzenlenen uyuşturucu madde kullanmak suçuna dair olup, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK’nın 191/2. maddesiyle söz konusu eylem bakımından denetimli serbestlik tedbiri öngörülmesi karşısında sanığın adli sicil kaydında tekerrüre esas başkaca da bir ilamı bulunmadığı anlaşılmakla sanık H. B. hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin tatbikine dair yazılı şekilde karar verilmesi,

20-T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması sebebiyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

21-Kendini duruşmada bir vekil ile temsil ettiren katılan PTT yararına karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

22-23.12.2009, 01.01.2010, 03.01.2010, 11.01.2010, 17.01.2010, 25.01.2010, 29.01.2010, 19.02.2010 ve 20.02.2010 olan suç tarihlerinin gerekçeli karar başlığında gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık Y. Y. ile sanıklar Y. Y. ve Z. Ç. müdafii, sanıklar H. B., T. A., T. T., N. D., A. K., E. Ç., R. A., Ş. A. ve K. B. ile sanık İ. A. müdafii, sanık E. V. müdafii ve eşi, sanık F. G. ve müdafii, sanık A. T. müdafii ve katılan PTT vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeplerle tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı 326/ son maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, bir kısım bozma sebeplerinin temyiz süresini kaçıran sanık Z. K.’ya teşmiline, bozma nedenlerine göre sanıklar Y. Y., Z. Ç., H. B., F. G., T. A. ve E. Ç.’nin atılı suçlardan AYRI AYRI TAHLİYELERİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilseler derhal salıverilmeleri için Erzurum, İstanbul ve Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılıklarına yazı yazılmasına; sanık İ. A. hakkında tutuklama amacına yönelik olarak çıkartılan yakalama emrinin KALDIRILMASINA, 12.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 22. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/8335 Karar: 2015/6985 Tarih: 11.11.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Sanıklar Erkan K…, Cemal ve Halit hakkında suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan İzmir 5. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 05.02.2007 tarih, 2007/170 müt. sayılı kararı ile telefonlarının dinlendiği, iletişimin tespiti ve dinleme sırasında davaya konu hırsızlık suçu ile ilgili görüşmelerin dinlemeye takılması neticesi yapılan araştırma sonucu katılana ait aracın ele geçirildiğinin anlaşılması karşısında; 5271 sayılı CMK’nın 138/2. maddesi uyarınca, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katolog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delilin muhafaza altına alınacağı ve durumun Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirileceğinin düzenlendiği, ancak sanıklar hakkında iletişimin tespiti ve dinleme kararı alınan suçu işlemek amacıyla örgüt kurmak ve bu örgüte üye olmak suçu, suç ve iletişimin dinlenmesi kararının alındığı tarihte yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi kapsamında sayılan katolog suçlar kapsamında yer almakta ise de; bu suç nedeniyle alınan karar doğrultusunda yapılan dinleme sırasında bu dosyanın konusunu oluşturan hırsızlık suçu ile ilgili dinleme sonucu elde edilen (tesadüfii delil) dinleme kayıtlarını hırsızlık suçunun anılan maddedeki katolog suçlar içinde sayılmaması nedeniyle hukuka uygun olarak elde edilmiş kanıt olarak kabul edilemeyeceğinden dosya arasına alınan sanıkların birbirleri ile görüşmelerini içerir telefon görüşmeleri içeriklerinin delil olarak değerlendirilemeyeceği kabul edilerek yapılan incelemede:

I- Sanık Halit hakkında kurulan hüküm yönünden yapılan temyiz isteminin incelenmesinde;

Katılana ait suça konu aracı tanık Cemal’in çalıştığı tamirhaneye bıraktığı ve araç içerisinde içinde sürücü belgesi ile kartlarının olduğu çantası bulunan sanık Halit hakkında kurulan hükümde TCK’nın 37/1. maddesi yerine 39. maddesinin uygulanarak eksik cezaya hükmolunması karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre sanık Halit müdafiinin temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, eleştiri dışında hükmün istem gibi ONANMASINA,

II- Sanıklar Erkan K…, Erkan D… ve Cemal hakkında kurulan hükümler yönünden yapılan temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Oluşa ve dosya içeriğine göre, sanıkların savunmalarında suçu kabul etmediklerini belirtmeleri ve olay yerini gören kamera görüntüleri ile suça konu olayı gören tanık beyanları gibi somut verilerin de elde edilemediğinin anlaşılması karşısında; sanıkların yüklenen hırsızlık suçunu işlediklerine ilişkin hükümlülüklerine yeterli hukuka uygun, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilmeden, atılı suçtan ayrı ayrı beraatleri yerine yazılı şekilde hükümlülüklerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Erkan K… müdafii ile sanıklar Erkan D… ve Cemal’in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebepten dolayı isteme aykırı (BOZULMASINA), 11.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/12208 Karar: 2015/6214 Tarih: 05.11.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesi7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca; gerekçeli kararın sanık Mehmet’in talimatla savunmasını yaptığı 04.12.2013 tarihli duruşmada beyan ettiği adrese tebliğ edilmesi gerekirken, doğrudan Mernis adresine tebliğ edilmesi geçersiz ve öğrenme üzerine 05.06.2014 havale tarihli dilekçe ile yapılan temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü ile temyiz isteminin reddine dair 30.04.2014 tarihli ek kararının kaldırılarak yapılan incelemede;

Sanıkların, hakkındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet kararı onanarak kesinleşen Mehmet Aşki’nin, şikayetçilerden I… Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmek üzere teslim aldığı 180.000 USD bedelli 70 balya el dokuması halıyı uhdesine geçirmesi eylemine yardımcı olmak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinin iddia olunduğu olayda;

Suç tarihinden sonra; Ağrı Sulh Ceza Mahkemesinin 23.09.2010 tarihli kararıyla sanık Mehdi ile Mehmet Aşki’nin TCK’nın 188. maddesindeki uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan CMK’nın 135. maddesine göre iletişimlerinin tespitine karar verildiği, dinleme kararı verilen sanık Mehdi ile haklarında iletişimin tespitine karar verilmeyip de tesadüfen dinlemeye takılan diğer sanıklar Mehmet ve Behsat’a isnat edilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmaması nedeniyle yapılan dinlemelerin yasak delil kapsamında olacağından CMK’nın 206. maddesi gereğince hükme esas alınamayacağı ve sanıkların suçu işlediklerine yönelik maddi bir delilin de olmadığı ve salt HTS kayıtlarının ise mahkumiyete yeterli delil vasfında olamayacağı nazara alındığında, Mehmet Aşki’nin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatleri yerine dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmesi, Bozmayı gerektirmiş, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 05.11.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/2586 Karar: 2015/4404 Tarih: 01.09.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Kasten öldürme ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a muhalefet suçlarından şüpheli …….hakkında Denizli 3 Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/ esas sayılı dosyası üzerinden yürütülen yargılama kapsamında, …… numaralı hat ile maktulün kullandığı ……..numaralı hattın 04/12/2013 ile 04/02/2014 tarihleri arasındaki ayrıntılı görüşme kayıtlarının ve baz istasyonlarını gösterir HTS kayıtlarının gönderilmesi için Telekomünikasyon İletişim Başkanlığına yazılan 03/02/2015 tarihli yazıya ilgili Başkanlık tarafından 24/02/2015 tarihli yazı ile itiraz edilmesi üzerine, itiraz konusunda karar verilmek üzere dosyanın gönderildiği mercii Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin itirazın kabulüne dair 10/03/2015 tarihli ve 2015/129 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak;

Denizli 4 Ağır Ceza Mahkemesince şüpheli veya sanık olmayan tanığın iletişiminin tespitine karar verilmesinin kanuna açıkça aykırı olduğu gerekçesiyle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de, Yargıtay I. Ceza Dairesinin 20/10/2010 tarihli ve 2010/4832 esas, 2010/6800 sayılı kararında belirtildiği üzere, hakim kararı gerektiren iletişimin tespiti tedbirinin şüpheli veya sanık tarafından kullanılan telefonlar hakkında uygulanabileceği, tanığın telefonu açısından iletişimin tespiti uygulamasının mahkemenin genel soruşturma ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, mahkemenin ilgili kurumdan tanığın telefonu ile yapılan görüşmelerin kimle, ne zaman, hangi suretle yapıldığına ilişkin kayıtları içeren iletişimin tespitini isteyebileceği gözetilmeden itirazın reddi yerine yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 09.04.2015 gün ve 94660652-105-20-3679-2015/7976/25407 sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmekle, gereği görüşülüp, konuşuldu;

TÜRK MİLLETİ ADINA

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. ve Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Tespiti, Dinlenmesi, Sinyal Bilgilerinin Değerlendirilmesi ve Kayda Alınmasına Dair Usul ve Esaslar ile Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 12. maddelerine göre; Hakim kararı gerektiren iletişimin tespiti tedbirinin şüpheli veya sanık tarafından kullanılan telefonlar hakkında uygulanabileceği, anılan düzenlemelerde tanıkların telefonlarına yönelik bir tedbirden bahsedilmediği, bu durumda adı geçen tanığın telefonu açısından iletişimin tespiti uygulamasının mahkemenin genel soruşturması ve delil toplama yetkisi çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği, mahkemenin ilgili kurumdan tanığın telefonu ile yapılan görüşmelerin kimle, ne zaman, hangi suretle yapıldığına ilişkin kayıtları içeren iletişimin tespitini isteyebileceği gözetilmeden itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmemiştir.

Sonuç ve Karar: Açıklanan nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.03.2015 tarih ve 2015/129 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı maddesi uyarınca BOZULMASINA, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 01.09.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/29744 Karar: 2015/4468 Tarih: 09.07.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihi dikkate alınıp, ayrıca hükmolunan cezaların süreleri itibarıyla koşulları bulunmadığından sanık O… müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın uyarınca REDDİNE,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen özel koruma tedbirlerinden iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması başlıklı 1. fıkrasında “başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması…” ibaresinin gizli soruşturmacı görevlendirmesine ilişkin teknik araçlarla izlemeye ait bulunmaması ve anılan maddelerde “başka suretle delil elde edilememesi halinde”ki düzenlemeler ile soruşturma ve kovuşturma evreleri ve kapsadıkları suçlar yönünden aralarında öncelik-sonralık ilişkisi olduğu, bu bağlamda öncelikle diğer iki koruma tedbirine nazaran öncelik aldığı, sonuç alınamaması halinde ancak örgütün mevcudiyeti halinde ise başvurulabileceği gözetildiğinde, her üç koruma tedbirine aynı anda ve birlikte karar verilemeyeceği gözetildiğinde;

Somut olayda;

Sanıklar hakkında öncelikle suç işlendiklerine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması nedeniyle, özel koruma tedbirinin uygulandığı tarih itibariyle de katalog suçlardan olan “suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme” ve “insan ticareti” suçlarından CMK’nın 135. maddesine göre iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin koruma tedbirinin uygulanması kararının verildiği, sonrasında yeterli delil elde edilememesi üzerine, kuvvetli şüphe sebeplerinin ve başka suretle delil elde edilememesi halinin de varlığını devam ettirmesi nedeniyle CMK’nın 140. maddesine göre, sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin ve işyerlerinin teknik araçlarla izlenmesine, ses veya görüntü kayıtlarının alınmasına yönelik teknik araçlarla izlemeye ilişkin koruma tedbirinin uygulanmasına karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına, üyeler H…ve Ö… muhalefetleriyle oy çokluğuyla karar verilerek işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sonuç: Sanıklara yükletilen fuhuş eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Cezaların Kanuni bağlamda uygulandığı,

Anlaşıldığından, sanıklar müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye uygun olarak, temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 09.07.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

KARŞI OY

Suçun sübutu yönünden Sayın Çoğunlukla aramızda görüş ayrılığı bulunmamaktadır.

Görüş ayrılığının konusu; 135/6-a bendinde sayılan suçlar nedeniyle alınan dinleme karanının dönüşebilir suçlarda kullanılıp kullanılamayacağı yönündedir.

Kanun Koyucu iletişimin denetlenmesini belirli suçlar yönünden öngörmüştür. Kıyas yada yorum yoluyla sınırlı olarak sayılan suçların çoğaltılması kanunun düzenleme amacına kanaatimizce uygun düşmemektedir.

Kanunların net ve belirli olması gerekir. Kural olarak ceza kanunları açısından yorum olanaklı değildir.

İhtiyaç duyulduğunda Kanun Koyucu katalog suçların sayısını artırmaktadır.

25.05.2005 tarihinde fuhuş suçunu da Kanun Koyucu katalog suçlar kapsamına dahil etmiştir.

Anayasa ile teminat altına alınan kişi hak ve özgürlüklerin ve bu özgürlüklerden biri olan haberleşme özgürlüğünün korunması ve bu korumanın devamlı olması açısından;

CMK 135/6-a bendinde sayılan suçlar yönünden kanunda öngörülen kurallara uygun olarak iletişimin tespitine gidilmesi ve iletişimin tespitinin de hangi suç için talep edilmişse ancak o suç yönünden delil olarak kullanılması gerektiği,

Aksi bir durumun yasanın amacına uygun olmadığı,

Değerlendirilmiştir.

Belirtilen nedenlerden dolayı iletişimin tespiti sonucu elde edilen delillerin kullanılması açısından çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY

Sanıklar hakkında 2013 tarihinde CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlardan olan “Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, Yönetme İle İnsan Ticareti” suçlarından dolayı iletişimin tespiti ve kayda alınması kararı alınmış, daha sonra ise yeterli delil elde edilememesi nedeniyle CMK. 140. maddedeki koruma tedbirlerine başvurulması için karar alınmış ve bu koruma tedbirleri uygulanmıştır.

Mahkemece yargılama sonucunda sanıklar hakkında Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçlarından beraat kararı verilmiş, sadece fuhuş suçundan mahkumiyet kararı verilmiştir. Mahkeme fuhuş suçundan verdiği mahkumiyet kararı gerekçesinde CMK. 135, 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delilleri kullanmıştır.

Sayın çoğunluk ile aramızda çözülmeyen uyuşmazlık CMK. 135, 140. maddeleri uyarınca verilen koruma tedbirleri sonucu elde edilen delillerin fuhuş suçunda kullanılıp kullanılamayacağı noktasındadır.

Öncelikle suç tarihinde fuhuş suçunun CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar arasında yer alıp almadığı incelendiğinde;

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5353 sayılı Yasa 17. madde ile TCK. 227/3. maddesi CMK. 135. maddede yer alan katalog suçlar kapsamına alınmıştır. Yani suç tarihinde katalog suçlar arasında yer alan sadece TCK. 227/3. maddedeki fuhuş suçudur. Sanıkların mahkum olduğu TCK. 227/1-2 maddeler suç tarihinde katalog suçlar arasında yer almamaktır. Zaten TCK. 227/3 maddedeki suçta 06.12.2006 tarih 5560 sayılı Yasanın 45. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

06.03.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6526 sayılı Yasa 12. madde ile fuhuş suçunun tamamı CMK. 135. madde kapsamına alınmıştır. Ancak, somut olayın suç tarihi 2013 olup bu tarihte fuhuş suçu katalog suçlar arasında yer almamaktır. Katalog suçlar arasında yer alan iletişimin dinlenmesi ve fiziki takip koruma tedbirlerine başvurulmasını gerektiren Örgüt Kurma ve İnsan Ticareti suçundan ise sanıklar beraat etmiştir.

Koruma tedbirine konu suç nedeniyle yapılan dinleme ve teknik takip sonucu başka bir suçun işlendiğine dair elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağı sorunu incelendiğinde,

CMK. 138/2. maddesi Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim denetlemesi sırasında yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olamayan ve ancak 135. maddenin 6. fıkras 6. fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse bu delil muhafaza altına alınır ve bu durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir hükmüne yer verilmiştir. Tesadüfen elde edilen delilin kullanılabilmesi için CMK. 135. maddedeki katalog suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek nitelikte olmalıdır. Tesadüfi delil CMK. 135. maddedeki suçların dışında bir suça ilişkin ise muhafazası ve kullanılması olanaklı olmayıp derhal imha edilmelidir.

Öğretide katalog suçlar dışında elde edilen delilin kullanılamayacağı noktasında fikir birliği vardır. Ancak, CMK. 135. maddesindeki suçların dışında kalan suçlar yönünden başlangıç şüphesine esas olmak üzere Cumhuriyet Savcılığına bildirilmesi gerektiğini savunan yazarlar mevcuttur.

SOYARSLAN’a göre, “dinleme kararı kapsamında olmayan bir suça ilişkin deliller delil olarak değerlendirilemeyeceklerdir, imha edilmeleri doğrudur. Ancak Cumhuriyet Savcısı tesadüfen elde edilen delillerin yeterli şüphelenme sebebi sayarak başka türlü koruma tedbirleri alınması ve böylece yeni delil elde edilmesi yoluna gidebilir. Bu durumda elbette yeni delillere göre dava açılacak ve yargılama yapılabilecektir.” (Prof. Dr. Doğan Soyarslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları Sayfa 283).

ÖZBEK’e göre “konunun katalogda yer almayan bir suça ilişkin olarak elde ettiği delile duyarsız kalması zor görünmektedir. Suç haberini alan kolluk ve savcılık hemen harekete geçmek zorundadır. TCK. 279. maddede kamu görevleri bakımından suçu ihbar yükümlülüğü getirmektedir. O halde elde edilen delil muhafaza edilmemeli ihbar kabul edilerek başka delil elde etmek amacıyla diğer soruşturma araçları kullanılarak derhal soruşturmaya başlanabilmelidir.” (Prof. Dr. Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, 2014, Sayfa 458).

Bu görüşlerin aksine ÖZTÜRK ise; “CMK. 138/2’deki düzenlemenin aksi yorumundan tesadüfen elde edilmiş olan bilgilerden bu suçların aydınlatılması amacıyla yararlanılamayacağı sonucu çıkmaktadır. Bazı yazarlar tarafından tesadüfen elde edilen bu bilgilerden katalogda sayılan suçlar dışında kalan suçların aydınlatılması amacıyla delil olarak yararlanılamayacağı ancak, bu bilgilerin başlangıç şüphesine esas oluşturabileceği söylenmekte ise de böyle bir anlayış kötüye kullanmaya açık kapı bırakır. Bu nedenle başlangıç şüphesine esas oluşturmaması gerekir. Bu bilgilerin yok edilmesi gerekir.” (Prof. Dr. Bahri ÖZTÜRK, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, 8. Baskın, 2014, Sayfa 555).

Tesadüfen elde edilen delilin CMK. 135. maddede sayılan katalog suçlar dışında bir suça ilişkin ise kullanılmaması, yok edilmesi, adil olmayan bir sonuç olarak görülebilir. Ancak, iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması, fiziki ve teknik takip gibi koruma tedbirlerinin özel hayatın gizliliği ve haberleşmenin gizliliği ilkelerini ihlal ettiği unutulmamalıdır. Gönümüzde çağdaş ceza yargılama sistemleri özel hayatın gizliliği ilkesini ve insan haysiyetinin dokunulmazlığı ilkesini temel yargılama ilkesi olarak kabul etmektedirler. Hatta özel yaşamın korunması ile siyasal rejim arasında doğrudan bir bağ bulunduğu da varsayılmaktadır. Özel hayatın gizliliği ne kadar geniş korunuyor ise siyasi sistemin o kadar demokratik ve özgürlükçü olduğu kabul edilmektedir. Yani artık günümüzde özel hayatın korunması, demokrasi ve özgürlük parametrelerinden biri olarak kabul edilmektedir. Anayasamızın 20,, 21,, 22 ve AİHS’nin 8. maddesi açıkça özel hayatın gizliliğini korumaktadır.

Prof. HUBMANN’a ait olup Alman hukuk öğretisi ve federal mahkemesi tarafından kabul gören 3 alan teorisine göre yaşam 3 farklı alandan oluşmaktadır. Birinci gizli hayat yani sır alanı, ikincisi özel hayat ve en dışarıda genel hayat yer almaktadır. Günümüzde artık kişilerin çekirdek özel hayatını esas alan birinci yani gizli hayata hiçbir şekilde müdahale edilmemesi gerektiği tartışılmaktadır. Hatta bu alana koruma tedbirlerinin hiçbir şekilde müdahale etmemesi gerektiği dahi savunulmaktadır. (Dr. Güçlü AKYÜREK, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal Suçu, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, 2014, Sayfa 25).

İletişimin tespiti ve kayda alınması konusunda AİHM tarafından konan temel ilkeler incelenecek olursa mahkeme bu konuda KLASS-Almanya kararında temel ilkeleri ortaya koymuştur. Buna göre; 1-Düzenlemenin demokratik kurumların korunması için zorunlu olması, 2-Devletlerin casusluk ve terör eylemleri nedeniyle istisnai de olsa ulusal güvenliğin korunması, kamu düzeninin sağlanması amacına yönelik olmalı, 3-Devletlere tanınan bu olanak sınırsız değildir. Zira, demokrasiyi savunma gerekçesiyle çıkarılan ve haberleşme özgürlüğünü sınırlayan bir yasa demokrasinin sarsılması hatta yıkılması tehlikesini de beraberinde getirmektedir.

Yukarıda yasal düzenleme, öğreti, AİHM kararlarında benimsenen ilkelerde açıklandığı gibi kişinin temel haklarından olan haberleşme ve özel hayatın gizliliğini ihlal eden koruma tedbirleri ancak CMK. 135. maddede düzenlenen katalog suçlar yönünden uygulanabilir. Bu suçlar dışında uygulanabilecek genişletici bir yorum kişinin vazgeçilmez temel haklarının sınırlayıcı nitelik taşıyacaktır. Bu da, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı, usul hükümlerinde genişletici yorum yasağına aykırı bir yaklaşım olacak ve uygulamada keyfiliğe yol açıp katalog suçlar yönünden karar alınarak diğer tüm suçlara yayılmasını sağlayacak bir risk taşıyacaktır. Yani, bu konudaki genişletici bir yorum bu koruma tedbirini denize atılan bir ağ haline dönüştürecek, bireylerin bu ağa takılması beklenerek bireyi obje durumuna düşürecektir.

Maddi gerçeğin araştırılmasını hedef alan Ceza Muhakemesinin amacı ne pahasına olursa olsun maddi gerçeği bulmak olmamalıdır. Ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak ilkesi insanlık tarihi boyunca olumsuz uygulamalar göstermiş, insan onurunu hiçe sayan işkence ve benzeri yöntemlerle mutlaka gerçeğe ulaşma dürtüsünü harekete geçirmiştir. Günümüzde artık bu olumsuzluklar nedeniyle bu ilkeye sınırlamalar getirilmiş, delillerin mutlaka hukuka uygun olarak elde edilerek maddi gerçeğe ulaşılması benimsenmiştir.

CMK. 217/2. maddesi uyarınca yüklenen suç hukuka uygun elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Yani hukuka aykırı elde edilen delillerin, dinleme ve tespitlerin yargılama aşamasında hükme esas alınması mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen delillerin hükme esas alınması mutlak bir bozma nedenidir.

Somut olayda, CMK. 135. madde kapsamında yer almayan fuhuş suçundan mahkumiyet kararı verilirken ancak katalog suçlar yönünden başvurulabilecek dinleme ve fiziki takip sonucu elde edilen ve imha edilmesi gereken deliller imha edilmeyerek fuhuş suçunda mahkumiyete esas alınmıştır. Bu şekilde CMK. 217/2. maddeye aykırı olarak hukuku aykırı elde edilen delillere dayanarak mahkumiyet kararı verilmiştir. Öncelikle mahkeme kararı bu mutlak bozma nedeninden dolayı bozulması gerektiği görüşündeyim. Ancak, sayın çoğunluk tarafından bu delillerin hukuka uygun olduğu kabul edilmiş olmakla bu deliller hükme esas alındıktan sonra mahkumiyet yönündeki çoğunluk görüşüne katılmaktayım.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/17835 Karar: 2015/16181 Tarih: 16.02.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 15/08/2014 gün ve 2014/15988/54452 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 05/09/2014 gün ve KYB.2014/300853 sayılı ihbarnamesi ile;

Özel belgede sahtecilik suçundan şüpheli B.. T.. hakkında İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan soruşturma sırasında, anılan Cumhuriyet Başsavcılığının başka yolla delil elde etmenin mümkün olmadığından bahisle müşteki adına kayıtlı telefon hattına ilişkin olarak son üç ayı içerir arama kayıtları ile arayan ve aranan hatları kullanan kişilerin kimlik ve adres bilgilerinin tespiti yönündeki talebinin reddine dair İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 16/05/2014 tarihli ve 2014/165 Değişik iş sayılı kararına vaki itirazın kabulü ile müşteki adına kayıtlı hattın son üç aya yönelik iletişiminin tespitine ilişkin İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/06/2014 tarihli ve 2014/701 Değişik İş sayılı kararını kapsayan dosyanın incelenmesinde;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135. maddesinde yer alan “Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.” şeklindeki düzenlemeye nazaran, somut olayda müşteki adına kayıtlı hattın son üç ayı içerir görüşme ayrıntılarının tespitinin, Cumhuriyet savcısının aynı Kanunun 160 ve 161. maddeleri uyarınca sahip olduğu soruşturma yetkisi çerçevesinde ilgili kurumdan mahkeme kararına gerek olmaksızın temin edebileceği gözetilmeksizin, itirazın reddi yerine yazılı şekilde kabulüne dair karar tesisinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca, anılan kararın bozulması istenilmiş olmakla, Dairemize gönderilen dosya incelenerek gereği görüşüldü:

Karar ve Sonuç: İncelenen dosya içeriğine göre; kanun yararına bozma istemine atfen düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, İzmir Cumhuriyet Başsavcılığının, başka yolla delil elde etmenin mümkün olmadığından bahisle müşteki adına kayıtlı telefon hattına ilişkin olarak son üç ayı içerir arama kayıtları ile arayan ve aranan hatları kullanan kişilerin kimlik ve adres bilgilerinin tespiti yönündeki talebinin reddine dair İzmir 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.05.2014 gün ve 2014/165 Değişik İş sayılı kararına vaki itirazın kabulü ile müşteki adına kayıtlı hattın son üç aya yönelik iletişimin tespitine ilişkin mercii İzmir 9. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 gün ve 2014/701 Değişik İş sayılı kararının 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesine, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına İADESİNE, 16.02.2015 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/7652 Karar: 2014/20688 Tarih: 27.11.2014

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

KARAR : Olay günü yolcu otobüsünde yapılan usulüne uygun aramada, aracın bagajında üzerinde herhangi bir kayıt bulunmayan koli içerisinde muhtelif markada 50 karton sigara ele geçtiği, sanığın aşamalarda üzerine atılı suçlamayı kabul etmediği ve sigaralarla ilgisi bulunmadığını beyan ettiği, sanık hakkında Ilgın Sulh Ceza Mahkemesi’nin 11.11.2011 tarih ve 2011/315 değişik iş sayılı uyuşturucu madde, bandrolsüz kaçak sigara ve alkollü içki ticareti sebebiyle verilen iletişimin tespiti kararının bulunduğu, dinleme kayıtları doğrultusunda sanık hakkında Mahkeme tarafından 4733 Sayılı Yasaya muhalefet suçundan hüküm kurulduğu görülmüştür.

İletişimin tespiti, kaydaalınması, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesiyle ilgili 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 135.maddesindeki düzenleme;

“… Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığıve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet Savcısı kararını derhal hakimin onayına sunar ve hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhal kaldırılır.”

Şeklinde olup, yine aynı maddenin 6.fıkrası da,

“… Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine dair hükümlerin ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir,

a- ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1.Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti ( Madde 79, 80 ),

2.Kasten öldürme ( Madde 81,, 82, 83 ),

3.İşkence ( Madde 94, 95 ),

4.Cinsel saldırı ( birinci fıkra hariç, Madde 102 ),

5.Çocukların cinsel istismarı ( Madde 103 ),

6.Uyuşturucu veya uyarıcı Madde imal ve ticareti ( Madde 188 ),

7.Parada sahtecilik ( Madde 197 ),

8.Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, Madde 220 )

9.Fuhuş ( Madde 227, fıkra 3 ),

10.İhaleye fesat karıştırma ( Madde 235 ),

11.Rüşvet ( Madde 252 ),

12.Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama ( Madde 282 ),

13.Silahlı örgüt ( Madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( Madde 315 ),

14.Devlet Sırlarını Karşı Suçlar ve Casusluk ( Madde 328,, 329,, 330,, 331,, 333,, 334,, 335,, 336, 337 ) suçları,

b- ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( Madde 12 ) suçları,

c- ) Bankalar kanunun 22. Maddesinin ( 3 ) ve ( 4 ) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,

d- ) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasın gerektiren suçlar,

e- ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68, 74. Maddelerinde tanımlanan suçlar.

Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.” Biçimindedir.

Anılan yasal düzenlemeler ışığında bir suç soruşturması nedeni ile dinleme kararı alınabilmesi için suç işlendiğine dair kuvvetli şüphe sebepleririn varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmamasının gerekli olduğu gibi, aynı zamanda soruşturması yapılan suçların da 6. fıkrasında düzenlenen suçlardan olması gerekmektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/10-483 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında da, “… İfade alma ve sorgunun 5271 Sayılı CMK’nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına; duruşmada tanıklıktan çekinen tanığın önceki ifadesinin okunamaması, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında elde edilen delillerin aynı kanunun 135.maddesinin altıncı fıkrasında sayılanlar dışında bir suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmaması ise delil değerlendirilmesi yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” şeklinde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı ifade edilmiştir.

Bu itibarla,

Sanığa atılı eylemin suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre, 5752 Sayılı Kanun ile değişik 4733 Sayılı Kanunun 8/4.maddesine aykırılık suçunu oluşturduğu ve 135/6 maddesinde 4733 Sayılı Kanun kapsamında kalan suçlar ile ilgili olarak dinleme yapılabileceğine dair düzenleme bulunmaması karşısında, iletişimin tespiti tutanaklarının tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği nazara alınarak, davaya konu kaçak sigaralar ile yakalanmayan ve aşamalardaki savunmalarında atılı suçu işlemediğini beyan eden, müsnet suçu işlediğine dair cezalandırılmasına yeterli başka bir delil de bulunmayan sanık hakkında beraat kararı verilmesi yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2014 günü oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

4733 Sayılı Yasaya Muhalefet suçu kaçakçılık suçunun özel düzenlenmiş şeklidir. Bu sebeple CMK’nın 135/6.maddesinde sayılan katalog suçlardandır. Dairemizin içtihatlarıyla, TCK’nın 44.maddesi gereği kaçakçılık suçunun özel şekli olarak kabul edilen 4733 Sayılı Kanunun 8/4.maddesi gereği uygulama yapılmaktadır. Bu kapsamda alınan dinleme kararı gereği ele geçen deliller hukuka uygun olduğundan sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/17892 Karar : 2018/681 Tarih : 1.02.2018

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca, kendisine tebligat yapılacak kimse veya muhatap adına tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz ise, tebligat evrakı o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine imza mukabilinde teslim edilip muhatabın kapısına ihbarname yapıştırılması, durumun muhatabın komşusuna bildirilmesi gerektiği halde; sanık …’e 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesine göre, 05.02.2015 tarihinde yapılan gerekçeli karar tebliğinin, en yakın komşusuna haber verilmemesi nedeniyle usulsüz olduğundan öğrenme üzerine 02.07.2015 tarihinde hükmü temyiz eden sanık …’in isteminin yasal süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1-Sanıklar …, …, …, … hakkında müşteki …’a yönelik hırsızlık,sanıklar … ve … hakkında müşteki Sadri’ye yönelik hırsızlık, sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2-Sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme,sanık … hakkında müşteki … yönelik hırsızlık,sanık … hakkında müşteki … ve … yönelik suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi,sanık … hakkında 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

a)Sanık … hakkında 6136 sayılı Kanuna muhalefet etme suçundan usulüne uygun şekilde açılmış bir kamu davası bulunmadığı, ayrı bir iddianame ile de dava açılmadığı halde ek savunma hakkı tanınmak suretiyle 6136 sayılı kanuna muhalefet etme suçundan da ayrıca cezalandırılmasına karar verilmesi,

b)Sanık … ve … birlikte kaldıkları evde usulune uygun şekilde alınmış arama kararına istinaden yapılan arama sonucunda 1 adet 7.65 mm.çapında tabanca,şarjör ve fişek bulunduğu,sanık …‘ın suça konu silahı patronu Sedat’ın eve getirdiğini belirttiği, sanık …‘in savunmasında silahın kendisine ait olmadığını,suçlamayı kabul etmediğini belirtmesi karşısında sanık …‘in atılı 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçunu işlediğinin sabit olmaması nedeniyle beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

c)Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanık …‘in, katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak İstanbul 2. Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanık … hakkında hırsızlık suçu ile ilgili konuşma içerikleri elde edilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanığın atılı suçu işlemediği yönündeki savunmasının aksine cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında atılı hırsızlık suçundan beraati yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçe ile yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

d)Sanık … hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan eylemine uyan TCK’nın 165,43 maddeleri gereğince cezalandırılması istemiyle açılan davada oluşa ve dosya içeriğine göre müşteki Mehmet’e yönelik hırsızlık suçundan sanık …‘in cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında aynı Kanun’un 43.maddesi gereğince zincirleme suç hükümlerinin sanık … hakkında uygulanma olanağı bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,

e)Sanık …‘in evinde usulüne uygun şekilde alınan arama kararına istinaden yapılan arama sonucunda 12 adet 9 mm. çaplı MKE yapımı kısa dokuzlu tabir edilen mermilerin ele geçirildiği,İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlügü’nce düzenlenen ekspertiz raporunda 6136 sayılı Kanun kapsamında yasak niteliğe haiz olduğunun tespit edildiği, 6136 sayılı Kanun’un 13/4 maddesinin ‘‘Ateşli silahlara ait mermilerin pek az sayıda bulundurulmasının veya taşınmasının mahkemece vahim olarak takdir edilmemesi durumunda uygulanabileceği,02.12.2016 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanun’un 12. maddesi ile değişik 5237 sayılı TCK’nın 75. maddesi uyarınca sanığa yüklenen yasak niteliğe haiz mermi bulundurma suçunun temas ettiği, 6136 sayılı Yasanın 13/4. maddesinde düzenlenen suçun önödeme kapsamına alındığı nazara alınarak, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …,…,… ile sanıklar … ve …, müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 01/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10023 Karar : 2018/90 Tarih : 10.01.2018

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

… hakkında uygulanan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri sırasında elde edilen görüşme kayıtları, CMK’nın 135. maddesinin 8. fıkrasında sayılan katalog suçlar arasında göreve ilişkin sırrın açıklanması suçunun bulunmaması sebebiyle CMK 138/2. madde gereğince tesadüfi delil olarak kabul edilemeyip dışlandığında, dosya arasında bulunan ve yine mahkemenin gerekçesine konu polis memuru tanık …`nün yeminli beyanı, sanığın ikrarı, GBT sorgu kayıtları ve sorgu ekran çıktısı ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; tebliğnamede fiilin hukuka uygun şekilde delillendirilmediği gerekçesiyle bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Başka bir soruşturma kapsamında CMK’nın 135. maddesi uyarınca iletişiminin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına karar verilen …ın, … İl Emniyet Koruma Şube Müdürü olan sanık … ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında yakını olan … hakkında arama kaydı olup olmadığı hususunda bilgi talep etmesi üzerine sanık …in polis memuru olan …yü aradığı ve GBT sorgulaması yapmasını istediği, …den…ın aranan şahıslardan olmadığını öğrendikten sonra da …`ı arayarak bu bilgiyi verdiği iddia ve kabul olunan olayda,

Suç tarihinde hakkında arama kaydı bulunmayan …ın, bizzat veya avukatı aracılığıyla emniyet birimlerine başvurarak, sanık tarafından …a iletilen bilgiyi alabileceği, dolayısıyla “hakkında arama kaydı bulunmadığına ilişkin bu bilginin TCK’nın 258. maddesinde sayılan “gizli kalması gereken belge, karar, emir ve diğer tebligat niteliğinde değerlendirilemeyeceği, bu itibarla somut olayda göreve ilişkin sırrın açıklanması suçunun unsurları itibariyle oluşmayacağı,ancak; Bilgi Toplama Yönergesinin 21/f maddesine göre sanığın polis memuru …den görevi gereği bilgi alma imkanı bulunduğu da gözetilip,… ya da avukatı dışında 3. bir şahsa telefonla bilgi vermek suretiyle kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetine neden olma ya da kişilere haksız menfaat sağlama biçimindeki objektif cezalandırma koşullarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediği ve eyleminin TCK`nın 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmayacağı denetime imkan verecek şekilde tartışılmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yazılı şekilde göreve ilişkin sırrın açıklanması suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Ceza asgari hadden verilmesine rağmen denetim süresinin TCK`nın 51/3. maddesine aykırı biçimde gerekçesiz olarak alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle fazla tayini,

Yüklenen suçu TCK`nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 gün, 2008/149-163, 13/11/2007 gün, 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilmeyeceğinin CMK’nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu nazara alınmadan, “sanığa verilen cezanın ertelenmiş olması nedeniyle şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle CMK`nın 231/5. maddesinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 10/01/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10080 Karar : 2018/91 Tarih : 10.01.2018

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü;

Dava dosyasının konusu olmayan başka bir soruşturma kapsamında Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde görevli Doğan Tahtakıran hakkında CMK’nın 140. maddesi uyarınca teknik araçlarla izleme kararı alınarak takibe başlandığı, bu takip sırasında sanık …‘nın Gökçeada Tapu Sicil Müdürlüğünde memur olan diğer sanık …’in cebine para koyduğu tespit olunarak …’in rüşvet aldığı diğer sanık …‘in de rüşvet verdiği iddia olunan olayda;

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi bakımından öncelikle ceza muhakemesi hukukunun en önemli ilkelerinden biri olan “delillerin serbestliği” ve “hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin kullanılması” konuları üzerinde durulması gerektiği,

Uygulamada yerleşmiş içtihatlarda da işaret edildiği üzere, ceza yargılamasının amacının, usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesi olup, maddi hakikate ulaşılmasında kullanılan tek vasıtanın deliller olduğu, 5271 sayılı CMK’nın “delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” biçimindeki düzenleme ile bu hususun açıkça belirtildiği, bu düzenleme ile ayrıca “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapıldığı, buna göre; ceza yargılamasında hangi hususun hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakimin, hukuka uygun şekilde elde edilen tüm delilleri kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp değerlendirerek, her türlü şüpheden arınmış bir neticeye ulaşması gerektiğinden, yargılamaya konu olan olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her aracın delil olarak kabul edileceği, keza CMK’nın 217. maddesinin ikinci fıkrasının gerekçesinde; “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak; örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır” denilmek suretiyle bir delilin hükme esas alınmasına engel oluşturan hukuka aykırılığın “sanığın temel haklarını” ihlal eden aykırılıklar olduğunun belirtildiği,

Bu bağlamda, Ceza Muhakemesi Kanununda koruma tedbirleri arasında yer alan teknik araçlarla izleme tedbiri ile tesadüfen elde edilen delillerin de ele alınması gerektiği,

5271 sayılı CMK’nın “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı 138. maddesinin ikinci fıkrası; “Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135’inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilir” şeklinde hüküm altına alınmış olup, 01/06/2005 tarihinden sonra başvurulacak olan iletişimin denetlenmesi tedbiri sırasında, soruşturma veya kovuşturma ile ilgili olmayan, ancak 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek delilin elde edilmesi durumunda, “tesadüfen elde edilen delil” olarak adlandırılan bu delilin belirtilen suçun soruşturma ve kovuşturulmasında kullanılmasının olanaklı hale getirildiği, bu düzenlemeyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, soruşturma veya kovuşturmayla ilgili olmayan, fakat 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan katalog suç ya da suçlardan birisinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delilin elde edilmesi durumunda, söz konusu delilin ceza yargılamasında kullanılabileceğinin kabul edilmiş olması, tedbirin uygulanması sonucunda elde edilen delillerin 135. maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlarla sınırlı olmak kaydıyla, aynı soruşturma ya da kovuşturmayla ilgili suçlar yönüyle öncelikle kullanılabileceğinin kabulünü gerektirdiği,

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; “Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.”

Maddeye göre; şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için;

Soruşturma konusu suçun kanunda sayılan suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde edilme olanağının bulunmaması, Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gerektiği, CMK’nın 140. maddesi gereğince, alınan teknik araçlarla izleme kararı sonucunda elde edilen delillerin yalnızca bu maddede sayılan katalog suçlar kapsamında yer alan suç bakımından delil olarak kullanılabileceği, katalog suçlar dışında kalan bir suç bakımından ise elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasının, maddenin 4. fıkrasının açık hükmü karşısında olanaklı olmadığı,

Buna karşılık; CMK’nın 138. maddesi, Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Beşinci Bölüm Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi başlığı altında, aynı Yasanın 140. maddesi ise Kanunun Birinci Kitap Dördüncü Kısım Koruma Tedbirleri Altıncı Bölüm Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme başlığı altında düzenlendiğinden, “Tesadüfen elde edilen deliller” başlıklı CMK’nın 138. maddesi, “teknik araçlarla izleme”yi kapsamadığı gibi Kanunda teknik araçlarla izlemeye ilişkin olarak 138. maddedeki düzenlemeye benzer bir hükme yer verilmediğinden, teknik araçlarla izleme sırasında tesadüfen elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma sırasında CMK’nın 217. maddesi kapsamında delil olarak kullanılmasının olanaklı olmadığı, keza YCGK’nın 03/07/2007 gün ve 101/3 sayılı Kararda, CMK’nın yürürlüğe girdiği 01/06/2005 tarihinden önce, mevzuatta iletişimin denetlenmesi sırasında tesadüfen elde edilen delillerin kullanılabileceğine dair bir hüküm bulunmadığından, 01/06/2005 tarihinden evvel tesadüfen elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağına karar verildiği,

Açıklanan nedenler muvacehesinde somut olaya dönüldüğünde; sanıklardan …‘nın 17/12/2012 tarihli beyanlarında geçen “bana göstermiş olduğunuz görüntülerde elimi Savaş’ın cebine sokmamdaki amaç rüşvet vermek değil sadece çay kahve parası vermekti” şeklindeki savunmasından da anlaşılacağı üzere ikrar mahiyetindeki beyanlarının yasal delil niteliğinde olmayan teknik takip görüntülerine dayandığından hükme esas alınamayacağı, kaldı ki ikrarın tek başına mahkumiyete yeterli olmayacağı, keza diğer sanık … in de baştan itibaren aşamalarda istikrarlı olarak atılı suçlamayı inkar ettiği, eldeki davada kamu görevlisi olan sanıktan elde edilen bir paranın bulunmadığı, sanıklar haklarında CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş teknik araçlarla izleme kararının olmadığı, başka bir şahıs ve olay hakkında verilen izleme kararı sırasında tesadüfen elde edilen delillerin dosyamız sanıkları aleyhinde yasal kanıt olarak kullanılamayacağı da anlaşıldığından, mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş ve tebliğnamedeki bozma isteyen görüşe iştirak edilmemiş,

Hakkında beraat kararı verilen sanık …‘ın tutuklu kalması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nın 141/2. maddesine göre tazminat hakkı bulunduğunun karar yerinde gösterilmemesi bu konuda mahallinde işlem yapılması olanaklı görüldüğünden, mahkemenin taraflar arasında rüşvet anlaşması bulunmadığına yönelik kabulü isabetli olmasa da, sanıkların yüklenen suçu işlediklerine dair yasak kanıt dışında delil bulunmadığı gerekçesi karşısında bu yanlışlık sonuca etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılan vekili ile O yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 10/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/35334 Karar : 2017/5788 Tarih : 18.05.2017

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Yürütülen bir suç soruşturması veya kovuşturması dolayısıyla telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbiri CMK’nın 135. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan madde uyarınca; suç işlendiğine ilişkin kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması durumunda, suç tarihi itibariyle hakim veya gecikmesinde sakınca olan halde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Aynı maddenin 8. fıkrasında, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümlerin ancak, bu fıkrada katalog şeklinde sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabileceği belirtilmiş, 9. fıkrada ise, maddede belirtilen usuller dışında hiç kimsenin, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemeyeceği ve kayda alamayacağı hükme bağlanmıştır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yürütülmekte olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan, ancak başka bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek şekildeki “tesadüfen elde edilen deliller” CMK’nın 135/8. maddesinde düzenlenen katalog kapsamındaki suçlara ilişkin ise, soruşturma ve kovuşturmada delil olarak kullanılabilmektedir. Buna karşın CMK’nın 138/2. maddesinin açıklığı karşısında katalog kapsamında yer almayan suçlara ilişkin kayıtların delil olarak kullanılması mümkün değildir. Kanunda, kişiler arasında telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi yalnızca belirli ağırlıktaki suç tipleri bakımından meşru kabul edilmiş, bunlar dışındaki suçlar yönünden ise özel hayatın ve haberleşmenin gizliliğinin korunmasına ilişkin yarar üstün tutulmuştur.

İncelenen dosyada sanığın, katalog kapsamındaki “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçu ile ilgili olarak Gaziantep 6. Sulh Ceza Mahkemesinin iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik kararlarının uygulanması sırasında sanık hakkında hırsızlıga teşebbüs, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçları ile ilgili konuşma içerikleri elde edilmiş ise de yukarıda yapılan açıklamalar karşısında, konut dokunulmazlığını ihlal ve mala zarar verme suçunun, suç tarihi itibariyle hırsızlık suçunun CMK’nın 135/8. maddesi kapsamında bulunmaması nedeniyle anılan dinleme kayıtlarının aynı Kanun’un 138/2. maddesi gereğince bu suçların delili olarak kullanılamayacağı, sanığın atılı suçları işlemediği yönündeki savunmalarının aksine cezalandırılmasına yeterli, her türlü kuşkudan uzak, hukuka uygun, kesin ve inandırıcı nitelikte delil bulunmadığı dikkate alındığında mahkemenin uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 18.05.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ
Esas : 2015/7921 Karar : 2017/3449 Tarih : 29.03.2017

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen hakaret eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Temel ceza doğrudan TCK’nın 125/3-a maddesi uyarınca belirlenmemiş ise de, bu hususun sonuca etkili olmadığı,

TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu durumun infaz sırasında resen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, O Yer Cumhuriyet Savcısının ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 29.03.2017 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, cezaevinde hükümlü olarak bulunan sanığın 5275 sayılı Yasanın 66. maddesi kapsamında telefonla görüşme hakkından yararlanırken babası ile yaptığı telefon görüşmesi sırasında infaz koruma memuruna söylediği hakaret içeren sözlerin kayda alınması nedeniyle delil olarak kullanılıp kullanılmayacağı, telefonla görüşme sırasında kaydedilen sözlerin hükme esas alınıp alınmayacağı noktasındadır.

İlk olarak cezaevinde bulunan hükümlülerin yaptığı telefon görüşmelerine yönelik dinlemenin niteliğinin tesbiti gerekir, bu adli nitelikte bir dinleme midir, yoksa idari nitelikte bir dinleme midir.

5275 sayılı Yasanın 66. maddesi ile hükümlüye cezaevinde bulunduğu süre içinde belli şartlar altında belli yakınları ile telefonla görüşme olanağı tanınmış ancak cezaevinde disiplin ve düzenin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla bu görüşmelerin dinlemesi ve kayda alınması öngörülmüştür. Bu düzenleme ile idari nitelikte bir dinlemenin getirildiği kuşkusuzdur. O halde idari nitelikteki bir telefonla dinleme sonucu elde edilen delil ceza muhakemesinde kullanılabilir mi sorusu uyuşmazlığın temel noktasını oluşturmaktadır. Bu sorunun cevabını doğru tespit etmek için ceza muhakeme sistemimizin kabul ettiği hukuka aykırı delil ve delil değerlendirme yasağının somut olaya doğru uygulanması gerekir.

Günümüzde ceza muhakemesinin temel amacı maddi gerçeğe ulaşmak olmakla birlikte, klasikleşen bir retorik ile söylersek ne pahasına olursa olsun mutlak gerçeğe ulaşmak yerine, dürüst, temiz, adil bir yargılama ile önceden belirlenen usul hükümlerine uyularak maddi gerçeğe ulaşmak asıl hedef olmalıdır.

Ceza muhakemesinde her şey delil olma özelliği taşır. Bu delillerin hükme esas alınıp alınamayacağını, doğruluğunu yargıç serbestçe takdir ederek karar verir. Öğreti de buna “vicdani delil” veya “serbest ispat” sistemi denir. CMK 217. maddesi ile açık bir şekilde “serbest ispat” sistemini benimsemiştir. Ancak bu sistemin de bazı sınırlamaları vardır. Hukuka aykırı delil kullanılmaması ve delil değerlendirme yasağı, bunun önemli bir istisnasıdır.

Hukuka aykırılık ise CMK’nın 288. maddesinde tanımlanmıştır. “Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır. Bu tanımdan da anlaşılacağı gibi delilin elde edilmesi aşamasında bir hukuk kuralı ihlal edilmiş ise artık bu delil hukuka aykırıdır ve CMK 217/2 uyarınca dışlanması gerekir. Hukuka aykırılığı sadece delilin elde edilmesi aşamasında yasak sorgu yöntemlerinin kullanılmasına indirgememek gerekir. Hukuk kuralına aykırı davranılarak elde edilen her delil değerlendirme yasağı kapsamına girmelidir. Bir delilin kullanılması, hükme esas alınması hukuk kuralı ile çatışıyor ise artık bu delil dışlanmalıdır. Kullanılmama ve hükme esas alınmamayı kapsayacak şekilde bunu “hukuka aykırı delilin değerlendirme yasağı” olarak ifade edebiliriz.

Somut bir örnek ile açıklarsak Cumhuriyet Savcısı huzurunda ifade veren sanığın eşi CMK 45. maddedeki çekinme hakkını kullanmayarak eşi aleyhine delil olabilecek nitelikte ifade verdikten sonra yargılama aşamasında tanıklıktan çekindiğini bildirdiğinde artık Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği ifade delil değerlendirme yasağı kapsamında kalacaktır. Aslında soruşturma aşamasında yasak bir yöntem kullanılmamıştır. Kendi isteği ile tanıklık yapmıştır. Ancak kovuşturma aşamasında çekinmekle ilk verdiği ifade hukuka aykırı hale gelmiş bu delil değerlendirme kapsamına girmiştir. Nedeni CMK 45. madde ile çelişir hale gelmiştir. Yargıtayımızın tanıklık konusunda yerleşik ve doğru uygulaması bu durumda delil değerlendirme yasağı yönündedir. Bu örnekten de anlaşılacağı gibi delilin hukuka aykırılığı kavramını delilin elde edilmesi sırasında yasak yönteme başvurulması ile sınırlamamalı bunun yerine CMK 217/2 ile benimsenen daha geniş olan “Hukuka aykırı delil” kavramını benimsemek gerekir.

CMK’nın 217/2 ve 206/2-a bendi hukuka uygun olmayan delillerin ispat süresinde dışlanmasını hükme bağlamıştır. CMK’nın 217/2. maddesi açık bir şekilde delilin dışlanması için hukuka aykırı elde edilmesini aramamış sınırlamayı genişleterek delilin hukuka uygun elde edilmiş olmasını aramıştır. Delilin hukuka uygun olmadığının tesbiti halinde artık yargıç bu delinin hükme esas alınıp alınmayacağı konusunda bir takdir hakkına sahip değildir. CMK’nın 217/2 ve 206/2-a da açık bir şekilde mutlak değerlendirme yasağını benimsediğinden hükme esas alınamaz.

CMK nispi değerlendirme yasağını benimsememiştir. Bu sistemi benimseyen ülkelerde hukuka aykırılığın ağırlığının değerlendirilmesi benimsenmiştir. Alman hukukunda etkili olan bu sistemde “değerlerin tartılması” suretiyle yargıç delilin dışlanması gerekip gerekmediğine karar verir. Ancak bizim CMK tarafından bu sistem benimsenmemiş hukuka uygun olmayan delilin dışlanması gerektiği açık bir şekilde düzenlenmiştir.

Bu ilkeler ışığında olayımıza dönersek;

CMK iletişimin denetlenmesi ve kayda alınmasına özel bir önem atfetmiş. Ancak belli suçlar yönünden iletişimin denetlenmesine olanak tanımış. Katalog suç sistemini benimseyerek katalog dışında yer alan suçlar yönünden hiçbir şekilde elde edilen konuşmanın delil olamayacağını, bu delilin dışlanmasını hükme bağlamıştır.

Ceza muhakemesi bir yol, bu yolda yürüyüşün kurallarını baştan koyan, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin nasıl sınırlanacağını, müdahalenin sınırlarını, koşullarını koyan hükümlerdir. Adil, dürüst bir yargılamanın temel kuralı muhakeme sürecine muhakemenin baştan belirtilen kurallarını uygulamak, bu kuralların yerine yeni kural koymamak, yine muhakeme dışındaki kuralları getirip sonradan muhakeme sürecine dahil etmemektir. Yargılama sürecine ancak yargılama hukuku kurallarını uygulayabiliriz.

Somut olayda cezaevindeki hükümlü ve tutuklunun telefon görüşmelerini düzenleyen Yasa, Tüzük ve Yönetmelik hükümleri idari tedbirleri düzenleyen kurallardır, cezaevinde bulunan hükümlülere yönelik getirilen telefon dinlemesi idari tedbir niteliğinde bir dinlemedir. Telefon görüşmeleri sonucu elde edilecek deliller konusunda bizi bağlayan ilkeleri koyan hüküm CMK 135. maddedir. Bu açık düzenleme görmezden gelinerek CMK 135. maddeki katalog suç içinde yer almayan hakaret suçu yönünden telefon görüşmesi sonucu elde edilen konuşmanın delil olarak kullanılması CMK 217/2 maddeye aykırıdır. CMK’nın 217/2. maddesi uyarınca elde edilen delil hukuka uygun değildir. Mutlak değerlendirme yasağı ilkesini benimseyen sistemimiz uyarınca bu delilin dışlanması hükme esas alınmaması gerektiği bu nedenler sanığın beraat etmesi gerektiği görüşüyle sayın çoğunluğun mahkumiyet yönündeki görüşüne karşıyım.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/27976 Karar : 2017/674 Tarih : 23.01.2017

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Birleştirilen dosya sanığı … hakkında petrol kaçakçılığı suçundan dava açılmasına karşın bu davadan suçtan doğrudan zarar gören EPDK.nun haberdar edilmediği, EPDK vekilinin 26/01/2010 tarihli katılma isteminin sanık … dışındaki sanıklara yönelik olduğu, sanık … yönünden kamu davasına katılma ve hükmü temyize hakkı bulunan …‘na duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip, katılma imkanı tanınmadan, yokluğunda yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

II- Şeker kaçakçılığı ve bu suça iştirak suçu nedeniyle sanıklar hakkında 5607 sayılı Yasaya aykırılık suçundan doğrudan zarar gören … idaresine duruşma gününü bildirir davetiye tebliğ edilip, katılma imkanı tanınmadan, yokluğunda yargılamaya devamla yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Emniyet güçlerince yapılan istihbari çalışmalar sonucunda, jandarma EPDK görevlilerinin işlem yaptığı petrol istasoyonundan elde edilen numuneleri değiştirdiği, bunun karşılığında petrol istasyonu sahipleri bir kısım sanıklardan maddi menfaat elde ettiği, değiştirdiği bu numuneleri sanık …‘nin sahibi olduğu Ekspress kargoya gönderdiği ve burada kaçak olmayan akaryakıt ile değiştirerek ; sağlam numuneleri … MAM, akaryakıt analiz raporuna gönderdiği, yine jandarma EPDK görevlilerinin denetim yapacakları petrol istasyonlarına denetim yapılacağını önceden haber vermek karşılığında petrol istasyonu sahiplerinden düzenli aylık menfaat temin ettiği, yine Başkale ilçesinden Van il merkezine kaçak olarak getirilen şekerleri Askeri noktalardan diğer asker sanıklar … ve … aracılığı ile askeri noktalardan kontrol yapılmaksızın geçmelerini sağlayarak bunun karşılığında maddi menfaat temin ettikleri ve böylece kaçakçılık suçunu işlediğinin öğrenilmesini müteakip, Van Sulh Ceza Mahkemesince CMK.nun 135.maddesi kapsamında iletişimin tespiti kararı verilerek, sanıkların telefonlarının dinlendiği ve 20 sanık haklarında Van 1.Ağır Ceza Mahkemesinde 02.10.2009 tarihli ve Mesut Aslan yönünden ise ayrı olarak 09.02.2010 tarihli iddianameler ile suç işlemek için örgüt kurma ve bu örgüte üye olma, rüşvet alma, verme, aracılık etme, 5607 SYM ve 5015 SYM ve iştirakten dava açıldığı ağır ceza mahkemesinin tensiben sanık … yönünden ayrı diğer sanıklar içinde ayrı olarak tefrik ile 5015 sayılı Yasa Muhalefet ve 5607 sayılı Yasa Muhalefet ayırarak görevsizlik kararı verdiği, … yönünden açılan davanın Asliye Ceza Mahkemesi’nce birleştirildiği cihetle,

Sanıklar hakkında Van Ağır Ceza Mahkemesinde yargılaması yapılan 2009/465 Esas sırasında kayıtlı davanın akıbeti araştırılarak belirtilen davanın sonuçlanıp kesinleşmiş ise; anılan dosyanın celp edilerek, dosyalarda bulunan iletişim tespit tutanakları ve dosya içeriğindeki diğer delillerin dosya arasına alınarak birlikte değerlendirilmesi suretiyle, kesinleşmemiş ise inceleme konumuz olan iş bu dava ile birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilip, sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdir edilerek, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, EPDK vekilinin ve … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.01.2017 günü oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 22. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/8151 Karar : 2016/2073 Tarih : 16.02.2016

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

A- Sanık .. hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Yokluğunda verilen ve 17.05.2011 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK’un 310/1-2. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 03.06.2011 tarihinde temyiz eden sanık .. ..`in temyiz isteminin aynı kanunun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

B- Sanıklar. hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Dosya kapsamına göre diğer temyiz sebepleri yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Aşamalarda yüklenen suçları kabul etmeyen sanıklardan çalınan kilim ve seccadelerin de ele geçirilememesi karşısında; içerikleri somut deliller ile doğrulanamayan ve dava konusu eylemlerin CMK`nun 135/6. maddesinde sayılan suçlara ilişkin olmayışları nedeniyle bu dosyada yasal delil olarak kabul olunamayacak iletişim tespit tutanaklarına göre yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiklerini kabul için yeterli sayılamayacağı ve somut olayda sanıkların yüklenen suçları işlediklerine ilişkin mahkumiyetleri için yeterli, hertürlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıtlar gösterilmeden sanıklar hakkında yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

2- Kabule göre de;

Sanıklar hakkında kurulan hükümlerde 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi uygulamasında (a,b,d,e) ve c bendindeki kendi altsoyu dışındaki kişiler üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından hak yoksunluğunun hükmolunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar, (c) bendindeki kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık haklarından yoksunluğun ise, koşullu salıverilmesine kadar devam edeceğine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hükümler kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ..`in temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı isteme aykırı olarak bozmadan hakkında ret kararı verilen diğer sanık de CMUK’nun 325. maddesi uyarınca yararlandırılması sureti ile ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/12208 Karar : 2015/6214 Tarih : 5.11.2015

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 10. maddesi uyarınca; gerekçeli kararın sanık M.. İ..`in talimatla savunmasını yaptığı 04/12/2013 tarihli duruşmada beyan ettiği adrese tebliğ edilmesi gerekirken, doğrudan mernis adresine tebliğ edilmesi geçersiz ve öğrenme üzerine 05/06/2014 havale tarihli dilekçe ile yapılan temyiz isteminin süresinde olduğunun kabulü ile temyiz isteminin reddine dair 30/04/2014 tarihli ek kararının kaldırırak yapılan incelemede;

Sanıkların, hakkındaki hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan verilen mahkumiyet kararı onanarak kesinleşen M. A. İ.`ın, şikayetçilerden Isparta Gümrük Müdürlüğüne teslim edilmek üzere teslim aldığı 180.000 USD bedelli 70 balya el dokuması halıyı uhdesine geçirmesi eylemine yardımcı olmak suretiyle hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu işlediklerinin iddia olunduğu olayda;

Suç tarihinden sonra; Ağrı Sulh Ceza Mahkemesinin 23/09/2010 tarihli kararıyla sanık M.. İ.. ile M. A. İ. ın TCK’nın 188. maddesindeki uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçundan CMK’nın 135. maddesine göre iletişimlerinin tespitine karar verildiği, dinleme kararı verilen sanık M.. İ.. ile haklarında iletişimin tespitine karar verilmeyip de tesadüfen dinlemeye takılan diğer sanıklar M.. İ.. ve B.. İ..`a isnat edilen hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun CMK’nın 135. maddesinde sayılan katalog suçlardan olmaması nedeniyle yapılan dinlemelerin yasak delil kapsamında olacağından CMK’nın 206. maddesi gereğince hükme esas alınamayacağı ve sanıkların suçu işlediklerine yönelik maddi bir delilin de olmadığı ve salt HTS kayıtlarının ise mahkumiyete yeterli delil vasfında olamayacağı nazara alındığında,

Mehmet Aşki İ…`ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçuna iştirak ettiklerine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatleri yerine dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş,sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ),oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/9610 Karar : 2014/11063 Tarih : 3.06.2014

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Sanık Recep E…`nin temyiz isteminin katılanlar Fatih Altıntaş, Ercan Demirlek ve şikayetçiler Harun Yalçınkaya, Feti Göl, Canan Göl, Cevdet Solumaz, Ümit Taner, Sayit Bulut, Kenan Çavuşoğlu, mağdur Metin Kılıç’a yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkumiyet hükümlerine; sanık Yasemin Eke’nin temyiz isteminin ise Feti Göl, Canan Göl, Cevdet Solumaz ve Sait Bulut’a yönelik eylemleri nedeniyle verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir. Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

TCK`nın 158. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan bu düzenlemeyle, failin, kamu görevlileriyle ilişkisi olduğunu, onlar nezdinde hatırı sayıldığını ileri sürerek ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin etmesi nitelikli dolandırıcılık kabul edilmektedir. Suçun maddî unsuru, kamu görevlileri yanında hatıra sayıldığının, onlarla ilişkisi bulunduğunu iddia ederek, yapılacak aracılık karşılığında kamu görevlisine verilmek üzere, para veya başkaca menfaat almak, kabul etmektir.

Kamu görevlisi, TCK`nın 6. maddesinde tanımlanmış ve açıklanmıştır. Bu suçun meydana gelmesi için, suç konusunun resmî nitelikte bir iş olması ve failin kamu görevlileriyle ilişkisi olduğundan bahsederek dolandırıcılık eylemini gerçekleştirmesi gerekir. Faildeki ahlaki kötülüğün, yalnız başkalarını dolandırmakla kalmayıp, aynı zamanda kamu görevlilerini şüphe altına sokmasındaki vahameti, suçu nitelikli hâle getirmiştir.

Bu iddia yapıldığında, o kamu görevlisinin gerçekten var olup olmadığı, yada o işi yapmaya yetkili bulunup bulunmadığının bir önemi yoktur. Ancak nüfuzdan faydalanacağı söylenen kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Kamu görevlisi sayılmayan bir kişiyle ilişkisinden dolayı bir yarar sağlanması halinde bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Kamu görevlisinin taraflarca tanınan ve bilinen bir görevli olması aranmaz. Asıl olan tarafların anladıkları ve anlattıkları memurun makam olarak belirlenebilen bir görevli olmasıdır. Failin mağdurdan sağladığı çıkarı ….Başsavcısına, …kaymakamına, vereceğim şeklindeki beyanında Başsavcının, Kaymakamın kişi, makam ve görev olarak yeterince belirliliği bulunmaktadır. Failin, belirli bir memur yanında hatırı sayıldığından bahsedilmeksizin, bakanlardan, milletvekillerinden, hakimlerden tanıdıkları olduğu ve işi halledeceğini söyleyerek çıkar sağlanması halinde basit dolandırıcılık söz konusu olacak ve TCK`nın 158/2. maddesi uygulanamayacaktır. Keza, failin, belli bir memur yanında hatırı sayıldığından söz etmeksizin kendisini kamu kurumunda görevli (müfettiş, genel müdür vb.) olarak tanıtıp müştekinin tayinini yaptırabileceğini söylemesi halinde eylemi, basit dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır.

Kamu görevlisine, gerçekten ve onun bilgisi içinde çıkar sağlanmış ise eylem rüşvet suçunu oluşturacaktır.

Somut olaylarda;

Sanık Recep Eke’nin katılan Fatih Altıntaş ve şikayetçi Harun Yalçınkaya’nın birlikte çalıştırdıkları “Muratpaşa Kebapçısı” isimli iş yerine müşteri olarak gelip gitmesi sırasında her iki müşteki ile tanıştığı, daha sonra katılan Fatih Altıntaş’ın dolandırıcılık suçundan Antalya 2. Ağır Ceza mahkemesinde yargılandığını öğrenerek, katılana, “mahkeme başkanı Süleyman Teke ile samimi arkadaş olduğunu, bu davada kendisine yardımcı olabileceğini” söylediği, sanığa inanan katılan Fatih Altintaş’ın bu durumu mahkeme başkanı ile konuşmasını istediği, daha sonra sanık Recep Eke’nin mahkeme başkanı ile konuştuğunu, aracılık etmemesi halinde kendisi ve birlikte yargılandığı eşinin tutuklanacağını söyleyerek bu davanın zarar görmeden sonuçlanması için mahkeme başkanının kendisinden 300.000 TL istediğini söylediği, katılanın bu miktarda bir parayı hemen vermesinin mümkün olmadığını söylemesi üzerine, sanığın senet vermesi halinde parayı ödemesi için zaman kazanabileceğini söyleyerek katılanı ikna ettiği, katılanın 250.000 TL ve 50.000 TL bedelli iki senedi imzalayarak sanığa verdiği, sanığın katılanın yanında telefonla sanki mahkeme başkanı ile konuşuyormuş gibi “katılandan senet aldığını, ödenmesi hususunda kendisinin kefil olduğunu” söyleyerek katılanı inandırdığı, daha sonra bu paranın ödeneceği gerekçesi ile katılandan çeşitli zamanlarda 25.000 TL, 25.000 TL, 50.000 TL ve 18.000 TL olmak üzere katılandan toplam 118.000 TL aldığı, Sanık Recep Eke’nin şikayetçi Feti Göl ile tanışarak onda çok zengin bir iş adamı olduğu yönünde kanaat uyandırarak kendisine güvenmesini sağladığı, katılanın sanık Recep Eke’nin önemli bir kişi olduğu, devletin üst kademelerinde görev yapan kişilerle bağlantısı olduğunu düşünerek Takı Tasarım Bölümünden mezun olan kızı şikayetçi Canan Göl’ün memur olarak atamasının yapılması hususunda sanık Recep Eke’den yardım istediği, sanığın şikayetçiye “Devlet Personel Dairesi Başkanı Mehmet Tekinarslan’ ı yakinen tanıdığını, kızının tayin işini yapacağını” söyleyerek 10.000 TL para istediği, şikayetçinin bu paranın 5.000 TL’sini peşin, kalan 5.000 TL’sini de kızının ataması yapıldıktan sonra vermeyi kabul etmesi üzerine, sanığın evinde ele geçirilen daktilo ile eşi sanık Yasemen Eke’ye şikayetçi Canan Göl’ün Akdeniz Üniversitesi Güzel Sanatlar Fakültesi Geleneksel El sanatları bölümüne memur olarak atamasının yapıldığına dair belgeyi sahte olarak düzenlettirip, bu belgeyi müşteki Feti Göl’e verdiği ve anlaştıkları 5.000 TL`yi aldığı, daha sonra böyle bir atamanın yapılmadığının şikayetçi tarafından öğrenilmesi üzerine şikayetçi olduğu,

Sanık Recep Eke’nin şikayetçi Cevdet Solumaz ile otel alacağı iddiasıyla gittiği Tekirova Beldesi’nde tanışarak, onda çok zengin bir iş adamı olduğu yönünde kanaat uyandırıp, kendisine güvenmesini sağladığı, şikayetçinin sanık Recep Eke`nin önemli bir kişi olduğu, devletin üst kademelerinde görev yapan kişilerle bağlantısı olduğunu düşünerek Sivas ili Altınyayla içesinde Zirat Bankası Şube Müdürü olarak çalışan tanık Hüseyin Dağ’ın tayininin Antalya iline çıkartılması hususunda sanık Recep Eke’den yardım istediği, sanığın müştekiye Ziraat Bankası A.Ş. İnsan Kaynakları Genel Müdürü Ömer Özdilek’i yakinen tanıdığını, tanığın tayin işini yapacağını söyleyerek bu kişiye hediye alınması gerektiği gerekçesiyle müşteki-şikayetçiden 1.500 TL para istediği, şikayetçinin bu miktarda parası olmaması sebebiyle temin ettiği 800 TL’yi sanık Recep Eke’ye verdiği, sanığın bu suçu işlemek amacıyla müştekiyi inandırabilmek için müştekinin yanında daha önceden anlaştığı eşi sanık Yasemen Eke ile Ziraat Bankası İnsan Kaynakları genel müdürünün sekreteriyle görüşüyormuş gibi görüşme yaptığı, daha sonra böyle bir atamanın yapılmadığının şikayetçi tarafından öğrenilmesi üzerine şikayetçi olduğu,

Katılan Sayit Bulut’un akrabası olan İbrahim Kavun aracılığı ile sanık Recep Eke ile tanıştığı, sanık Recep Eke’nin katılanda kendisinin zengin ve çevresi geniş bir kişi olduğu yönünde kanaat uyandırdığı, katılanın Side yada Demre’de bulunan turistik alanlarda fotoğrafçılık yapmak için izin almak istediğini, sanık Recep Eke’ye bildirip bu hususta yardım istediği, sanık Recep Eke`nin tanıdığı kişiler aracılığıyla bu izni alacağını söyleyerek bir kısım belgeler hazırladığı ve katılanla birlikte bu amaçla Ankara iline gidip geldiği, sanığın bu suçu işlemek amacıyla şikayetçiyi inandırabilmek için şikayetçinin yanında daha önceden anlaştığı eşi sanık Yasemen Eke ile Turizm Bakanlığında bir yetkilinin sekreteriyle görüşüyormuş gibi görüşme yaptığı, ayrıca izni verecek kamu görevlilerine verileceğini belirterek katılandan bir çok kez para isteyip, toplam 35.000 TL civarında bir parayı katılandan aldığı, aradan uzun zaman geçmesine rağmen talep ettiği izni alamayan ve sanık Recep Eke tarafından sürekli oyalanan şikayetçinin dolandırıldığını anlayarak şikayetçi olduğu,

Sanık Recep Eke’nin bir arkadaşı vasıtasıyla katılan Kenan Çavuşoğlu ile tanışıp, katılanda kendisinin zengin ve çevresi geniş bir kişi olduğu yönünde kanaat uyandırdığı, katılanın eşinin bir kamu kurumunda işe girmesi hususunda sanıktan yardım istediği, sanığın Antalya ulaştırma Bölge Müdürlüğünde katılanın eşinin işe girmesini sağlayacağını vaat ederek, katılandan eşine ilişkin ikametgah ve sabıka kaydı gibi belgeleri aldıktan sonra Ankara’ya gitmesi gerektiğini söyleyerek 700 TL para istediği, katılanın sanığa bu parayı verdiği, bir süre sonra sanığın katılandan yeniden aynı sebeple para istediği, ancak katılanın sanığın kendisini dolandırabileceğini düşünerek istenilen parayı vermediği, daha sonra sanık hakkında şikayetçi olduğu, Sanık Recep Eke`nin bir arkadaşı vasıtasıyla katılan Metin Kılıç ile tanışıp katılanda kendisinin zengin ve çevresi geniş bir kişi olduğu yönünde kanaat uyandırdığı, katılanın bir kamu kurumunda işe girmek için sanıktan yardım istediği, sanığın Antalya Devlet Su İşleri Bölge Müdürlüğünde katılanın işe girmesini sağlayacağını vaat ederek katılandan diploma ve sabıka kaydı gibi belgeleri aldıktan sonra masraflar için 1.000 TL para istediği, katılanın sanığa bu parayı verdiği, bir süre sonra sanığın katılandan 400 TL daha istediği, katılanın bu parayı da sanığın bildirdiği hesaba yatırmak suretiyle sanığa verdiği, uzun süre geçmiş olmasına rağmen işe giremeyince dolandırıldığını anlayarak sanık hakkında şikayetçi olduğu,

Sanık Recep Eke’nin şikayetçi Ümit Taner`i özel güvenlik personeli olarak çalıştığı Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesine gittiği sıralarda müşteki Ümit Taner ile tanışıp katılanda kendisinin zengin ve çevresi geniş bir kişi olduğu yönünde kanaat uyandırdığı, katılanın bir kamu kurumunda işe girmek için sanıktan yardım istediği, sanığın Sağlık Bakanlığı Personel Daire Başkanlığında tanıdıkları olduğunu söyleyerek şikayetçinin Sağlık Bakanlığında işe girmesini sağlayacağını vaat ederek katılandan diploma ve sabıka kaydı gibi belgeleri aldıktan sonra masraflar için 1.000 TL para istediği, katılanın sanığa bu parayı verdiği, bir süre sonra sanığın katılandan 500 TL daha istediği, katılanın bu parayı da sanığa verdiği,

Sanık Recep Eke`nin katılan Fatih Altıntaş ve şikayetçi Harun Yalçınkaya tarafından birlikte işletilen “Muratpaşa Kebapçısı” isimli iş yerine müşteri olarak gelip gitmesi sebebiyle her iki şikayetçi ile tanıştığı ve zamanla samimiyet kurduğu,

Şikayetçilerin aralarındaki ortaklığı sonlandırmak istemeleri sebebiyle aralarında ihtilaf çıktığı, sanığın şikayetçi Harun Yalçınkaya’ya iş yerinde diğer katılan Fatih Altıntaş’ın hissesini devralması hususunda aracılık yapacağını söyleyerek 110.000 TL vermesi halinde katılan Fatih’in hisselerinin kendisine devredileceğini belirttiği, buna inanan şikayetçinin bir kaç seferde toplam 78.500 TL’yi sanığa ödediği, ancak bu sırada iş yerinin resmi sahibi olan katılan Fatih Altıntaş’tan iş yerini kendi üzerine devraldığı ve şikayetçi Harun Yalçınkaya`ya devretmeyerek, başından beri dolandırıcılık kastıyla hareket etmek suretiyle şikayetçiyi dolandırdığı,

Sanık Recep Eke’nin bir arkadaşı vasıtasıyla katılan Ercan Demirlek ile tanışıp, katılanda kendisinin zengin ve çevresi geniş bir kişi olduğu yönünde kanaat uyandırdığı, katılanın iş yerinde yabancı uyruklu kişiler çalıştırmak istediğini, ancak Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığından izin alamadığını, söylemesi üzerine Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanını tanıdığını, onun aracılığı ile bu konuda izin alabileceğini söylediği, bir süre sonra şikayetçiyi arayarak izin işini hallettiğini, çalışacak kişiler için gerekli evraklarla birlikte 570,00`er TL para istediği, katılanın yanında çalışan üç yabancı uyruklu kişi için istenilen belgeler ve parayı gönderdiği, iddia ve mahkemece kabul olunan olaylarda;

1-Sanık Recep Eke hakkında katılanlar Fatih Altıntaş, Ercan Demirlek, şikayetçiler Feti Göl, Kenan Çavuşoğlu’na yönelik nitelikli dolandırıcılık, şikayetçiler Harun Yalçınkaya, Cevdet Solumaz, Sayit Bulut, mağdurlar Ümit Taner, Metin Kılıç`a yönelik basit dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanığın, mağdurlar Ümit Taner ve Metin Kılıç’a yönelik eylemi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla kanunun aynı hükmünü birden fazla ihlal ederek, değişik zamanlarda birden fazla kez menfaat temin etmiş olması karşısında, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi hususu aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, katılanlar Ercan Demirlek, Fatih Altıntaş, şikayetçi Sayit Bulut’a yönelik eylemleri sırasında önceden belirli miktarlar üzerinden anlaştıkları, bu nedenle zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerektiği ve şikayetçi Cevdet Solumaz’a yönelik eyleminde Ziraat Bankası İnsan Kaynakları Genel Müdürü Ömer Özdilek`i tanıdığını söyleyerek somut bir kişiden bahsetmesi nedeniyle eylemin basit dolandırıcılık suçunu oluşturduğuna yönelik tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

2-Sanık Yasemin Eke hakkında şikayetçiler Feti Göl ve Cevdet Solumaz’a yönelik nitelikli dolandırıcılık, şikayetçi Sait Bulut`a yönelik basit dolandırıcılık suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Somut olayda; iletişimin tespiti kararlarının sanıkların beraat ettiği suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan dolayı verildiği, sanığın da bu suç kapsamında diğer sanık kocası Recep Eke ile görüşmelerinin tespit edildiği, dolandırıcılık suçundan yapılan soruşturma kapsamında iletişimin tespitinin mümkün olmadığı, dolandırıcılık suçu ile ilgili olarak sanık hakkında iletişim kayıtları dışında suçu işlediğine ya da suça katıldığına dair bir delil olmadığı, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan beraat kararı verilmiş olmasına göre, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan iletişimin kayda alınması suretiyle elde edilen delillerin dolandırıcılık suçunda kullanılamayacağı ve 5271 sayılı CMK`nın 135/2 maddesindeki tanıklıktan çekinebilecek kişiler arasında iletişimin kayda alınamayacağına dair kural da gözetildiğinde, sanığın beraatına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2017/608 Karar : 2017/338 Tarih : 20.06.2017

• CMK 135. Madde

• İletişimin Tespiti, Dinlenmesi ve Kayda Alınması

Teşebbüs aşamasında kalan yağma suçundan sanıklar … ve …`ın beraatlerine ilişkin, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 04.10.2007 gün ve 343-333 sayılı hükümlerin, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 14.05.2013 gün ve 18295-11147 sayı ile;

“…Yakınanlar tarafından verilen ve Mahkemece çözümü yaptırılan ses kayıtlarındaki konuşmaların eksiksiz bir biçimde belirlenmesi ve sesin sanık …`a ait olup olmadığının tespiti amacıyla ses kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmasından sonra dellillerin takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması…” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi ise 26.11.2013 gün ve 356-500 sayı ile;

“…Bozma ilamı doğrultusunda mahkememizce yapılacak inceleme; müdahil tarafça herhangi bir hâkim ya da yetkili makamın kararı olmaksızın sanık …a ait olduğu iddiası ile mahkememize sunulan dinleme kayıtlarının delil olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasında toplanmaktadır. Sanığın üzerine atılı bulunan yağmaya teşebbüs suçunun tarihi 5271 Sayılı CMK’nun yürürlük tarihi olan 01.06.2005 tarihinden önceki bir döneme rastlayan 23.11.2004’tür. 01.06.2005 tarihinden önce 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri İle Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, yine sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 18. maddesi uyarınca, 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK’nun 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında hırsızlık ve yağmaya ilişkin suçlar sayılmamıştır. 5271 sayılı CMK’nun 138. maddesi, yürürlükten kalkan 4422 sayılı Kanundan farklı olarak, bir başka suçun işlendiği şüphesini uyandıracak şekilde tesadüfen elde edilen delillerin değerlendirilmesi olanağını tanımış, bu delillerin dikkate alınabilmesi için de söz konusu suçun CMK’nun 135. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiğini belirtmiştir. 01.05.2005 tarihinden öncede yürürlükte bulunan Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesi; Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 07.05.2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. şeklindedir. Bu bağlamda; Anayasamızın 90. maddesinde dayanağını bulan ve 4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanıp 19 Eylül 1953 tarihinde resmi gazetede yayımlanan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi yürürlüktedir. Bu düzenlemenin uygulaması gereği incelenen AİHM’nin Khan/United Kingdom, 35394/97, 12.05.2000 tarihli davasına konu olan gizlice kaydedilen bilgilerin kullanılması ve delil olarak değerlendirilmesi konusunda verdiği kararda, bu tür bilgilerin kullanılmasının AİHS’nin 6/1. maddesinde yer alan adil yargılanma gereklerine ters düşmediğini belirtmiş ancak bunun için yine AİHS’nin 8/2. maddesinde yorumlandığı gibi, yasayla öngörülmüş olma şartına bağlamıştır. (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Ceza Yargılaması, Kurum ve Kavramları S. Cengiz, F. Demirağ, T. Ergül, J. McBride, D. Tezcan sh 159-160)

Tüm bu anlatılanların ışığı altında mahkememizce yapılan değerlendirme çerçevesinde; sanık … hakkında iletişimin tespitine ilişkin kaydın yasa dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğu, yasa dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasasının 20, (03.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasanın 15. maddesi ile eklenen) 38/6, AİHS’nin 6, 8 ve CMK’nun 217/2. maddeleri uyarınca ayrıca temel ilkeleri belirten Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, 03.02.2006 gün ve 2006/5-MD-154-2007/145, 14.04.2006 gün ve 2007/5-MD-23-2007/167, 22.01.2008 gün ve 2007/5-MD-101-2008/3 sayılı ilamları da dikkate alınarak hüküm kurulması yoluna gidilemeyeceği…” şeklindeki gerekçeyle direnerek, ilk hükümde olduğu gibi sanıkların beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 14.11.2014 gün ve 16332 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca 07.12.2016 gün ve 748-796 sayı ile; 6763 sayılı Kanunun 38. maddesi ile 5320 sayılı Kanuna eklenen geçici 10. madde uyarınca kararına direnilen daireye gönderilmiş, aynı madde uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.04.2017 gün ve 728-953 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar hakkında teşebbüs aşamasında kalan yağma suçundan eksik araştırma ile hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden direnme hükmü kurulmasının, savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra 24.09.2013 tarihli oturumda, sanık … ve müdafilerinden bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulduğu, sanık …in hazır bulunup diğer sanık …ın yer almadığı 26.11.2013 tarihli son oturumda ise; bozma ilamına karşı önce sanık … ve müdafiinden, sonra sanık … müdafileri ile katılanlar vekilinden diyeceklerinin sorulduğu, ardından Cumhuriyet savcısının görüşünün alındığı ve hazır bulunan sanık …`e son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine benzer hükümler içeren 5271 sayılı CMK`nun “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesinin üçüncü fıkrasında; “hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm uyarınca katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli haklarından biri de savunma hakkı olup, hazır bulunduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.03.2016 gün ve 216-109; 03.03.2015 gün ve 170-20; 03.06.2014 gün ve 1207- 309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124; 06.07.2004 gün ve 138-159 sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, savunma hakkı ile yakından ilgili olan son sözün sanığa ait bulunduğuna ilişkin usul kuralı emredici nitelikte olup, bu kurala uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararından sonra ilk derece mahkemeleri tarafından yargılamaya devam olunduğunda, dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamalarda da “kamu davasının kesintisizliği ve sürekliliği” ilkesinin doğal bir sonucu olarak aynen geçerli olacaktır. Kovuşturmanın sona erdirilip hükmün tesis ve tefhimine geçilmesinden önce son söz alan tarafın sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “son sözün sanığa verilmesi” kuralına uyulmaması hali, gerek “savunma hakkının sınırlandırılamayacağı” ilkesine, gerekse CMK`nun 216. maddesinin üçüncü fıkrasına açık aykırılık teşkil edecek ve bu durum, temyiz incelemesi aşamasında hükmün esasına geçilmeden önce bozma nedeni kabul edilecektir.

Öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi, hukuka kesin aykırılık ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); “Hüküm safhasına geçmeden önce son söz hazır olan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin gereği olarak düzenlenmiş, uyulması zorunlu ve emredici bir hükümdür. Son sözün sanığa verilmesi bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Baskı, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146–149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, hükmün tesis ve tefhim edildiği duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılama aşamasında sanık … ve müdafii ile sanık … müdafileri ve katılanlar vekili dinlendikten ve Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşü alındıktan sonra, hazır bulunan sanık …e son sözleri sorulmadan yargılama bitirilmek suretiyle hükmün tesis ve tefhim edilmesi, CMK`nun 216/3. maddesine açıkça aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme hükmünün, direnmeye konu her iki sanık yönünden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.11.2013 gün ve 356-500 sayılı direnme hükmünün, hükümden önce son sözün hazır bulunan sanık …`e verilmemesi isabetsizliğinden direnmeye konu her iki sanık yönünden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.06.2017 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.