CMK Madde 101 Tutuklama Kararı

Tutuklama Kararı

CMK Madde 101

(1) Soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re’sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.

(2)(Değişik: 2/7/2012-6352/97 md.) Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda;

a) Kuvvetli suç şüphesini,

b) Tutuklama nedenlerinin varlığını,

c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu,

d) Adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını

gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir. Kararın içeriği şüpheli veya sanığa sözlü olarak bildirilir, ayrıca bir örneği yazılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir.

(3) Tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafiin yardımından yararlanır.

(4) Tutuklama kararı verilmezse, şüpheli veya sanık derhâl serbest bırakılır.

(5) Bu madde ile 100 üncü madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebilir

5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

Makaleler:

CMK Madde 101 Gerekçesi

Madde, adlî kontrol kurumu ile de bağlantılı olarak tutuklama kararının verilmesi usulünü şüpheli veya sanığa ciddî güvence sağlamak suretiyle göstermektedir.

Tutuklamaya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkim veya mahkeme karar verecektir. Bu kararda, tutuklamanın hukukî ve fiilî nedenleri gösterilecek ve karar şüpheli ve sanığa sözlü olarak bildirilecektir.

Tutuklamanın koşulları 100 uncu maddede gösterilmiştir. Görüleceği üzere bunların bir kısmı hukukî (maddenin birinci fıkrasında yer alan ön koşullar gibi), bir kısmı ise fiilîdir, (yani failin işlediği suçun sonuç ve olası sonuca etkilerini kapsamaktadır).

Tutuklama kararının verilebilmesi için şüpheli veya sanığın, kendileri tarafından atanmış avukatları yoksa, yetkili merci adı geçenlere bir avukatın yardımından yararlanmaları gerektiğini hatırlatacak ve baro tarafından seçilmiş bir avukat, tutuklama duruşmasında mutlaka hazır bulundurulacaktır.

Hâkim veya mahkeme karar vermeden önce ilgiliye savunmasını hazırlamak üzere süre isteminde bulunabileceğini hatırlatacaktır.

Süre istendiğinde ilgililere beş günü aşmayacak bir süre verilecek ve bu süre içinde adı geçen muhafaza altında tutulabilecektir. Hâkim veya mahkeme gerekli gördüğünde muhafaza altına alma kararı verebilecektir. Beş günlük süre içinde, şüpheli, sanık ve avukatları ne zaman isterlerse Cumhuriyet savcısı dinlendikten sonra savunmalarını yapacaklar ve bundan sonra da karar verilecektir. Tutuklanması önerilmiş veya öngörülmüş şüpheli veya sanığa ve avukatına savunmalarını yapmaları için en çok beş günlük bir süre tanınabilecek ve böylece savunma hakkına gereken önem verilmiş olacaktır. Ancak bunun karşılığı olarak hâkim veya mahkemenin, şüpheli veya sanığı savunmasını yapıncaya kadar muhafaza altına alabilmesi olanağı tanınmıştır. Böyle bir karar verip vermemek hakimin takdiri içindedir. Şüpheli veya sanık, tutuklanmayacakları kanaatini taşıyorlarsa derhal savunmalarını yaparlar ve böylece ya serbest bırakılır veya tutuklanırlar. Hukuk düzeni tutuklanması düşünülen kişiye hazırlanarak savunma yapmak olanağını tanırken adı geçenin kaçıp gitmesini engelleyecek tedbirleri de alabilecektir; çağdaş ceza usulünde dengelilik ve orantılılık ilkeleri egemendir. Savunma için süre alan kişi, ne zaman savunma yapacağını bildirirse hâkim veya mahkeme derhal gerekeni yapacak ve hiçbir gecikmeye yer bırakılmayacaktır.

Maddenin altıncı fıkrasına göre muhafaza altında tutulma, bu hususta hazırlanacak yönetmeliğe göre uygulanacaktır. Böylece yönetmelik, kişinin nerede, ne gibi koşullara uyulması suretiyle muhafaza altında tutulacağını gösterecektir.

Muhafaza süresi, 102 inci maddede belirtilen ve sınırlandırılmış olan tutuklama süresinden indirilecektir. Bu düzenlemenin amacı, sanık haklarını (savunmayı) güçlendirmektir. Gıyabî tutuklama kararı verilmesi usulü maddenin dokuzuncu fıkrasında belirtilen bir istisna ile, adlî kontrol ile birlikte kaldırılmış olduğu için, tutuklama kararı verilmesinden önce, şüpheli veya sanığın savunmalarının hazırlanması olanak dahiline girmiştir.

“Muhafaza altına alınma” yeni bir kurumdur; savunma için bir güvencedir. Böylece sanığa hak tanınırken, etkin bir adalet sisteminin işleyişi de, dengeli ve orantılı bir biçimde sağlanmak istenmiştir. Maddenin sekizinci fıkrası, tutuklama ile ilgili, insancıl bir hükme yer vermiş bulunmaktadır: Hakkında tutuklama kararı verilmeden önce, kişinin velâyeti altında bulunan onbeş yaşından küçük çocukların durumu değerlendirilecektir yani gerektiğinde bu çocukların akıbeti bakımından tutukluluğun neden olabileceği zararlar öngörülecek ve buna göre gerekli kararlar alınacaktır.

Dokuzuncu fıkra, Tasarının tutuklama usulü yönünden getirdiği yeni esaslar dolayısıyla maddede yer almaktadır. Yeni usule göre, insan özgürlüğü bakımından tutukluluk kararının verilmesi, şüpheli ile avukatının hâkim huzurunda hazır bulunmalarına bağlıdır. Tasarı, kaçan şüpheli veya sanığın getirilmesi bakımından yakalama müzekkeresi çıkarmak yetkisinin yeterli olacağını kabul etmiş ve bu nedenle hâkime yakalama müzekkeresi çıkarmak yetkisi tanınmıştır. Ancak yurt dışına kaçmış olanlar bakımından iade usulünün cereyanı itibarıyla tutuklama müzekkeresi gerekli olduğundan dokuzuncu fıkra bu hâle özgü olmak üzere kurala bir istisna getirmiştir.

Maddenin son fıkrasında bu madde ile 119 uncu madde gereğince verilen kararlara itiraz edilebileceği hükme bağlanmıştır.

CMK 101 (Tutuklama Kararı) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2018/441 E. , 2020/468 K.

CMK m. 101/3
Kovuşturma aşamasında tutuklu yargılanan sanığın talebi yoksa kendisine avukat tayini zorunlu değildir.

Kovuşturma aşamasında müdafi atanması talebinde bulunmayan ve tutuklu yargılanan sanık hakkında, müdafi atanmamasının CMK’nın 101/3. maddesine aykırılık oluşturup oluşturmadığı ve bu bağlamda savuma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığı;

5271 sayılı CMK’ya göre; müdafisi bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

CMK’da düzenlenmiş olan zorunlu müdafi görevlendirilmesini gerektiren sınırlı hâller ile talep hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ceza muhakemesinde ihtiyarı müdafinin yardımından yararlanmanın istisna olmaktan çıkıp kural hâline geldiği, zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemelerin Kanun’da sınırlı sayıda ifade edildiği ve bu nedenlerle bu istisnai düzenlemelerin yorumla genişletilemeyeceği kabul edilmelidir. Uyuşmazlığa konu, 5271 sayılı CMK’nın “Tutuklama kararı” başlıklı 101. maddesinin üçüncü fıkrasında tutuklama istenildiğinde, şüpheli veya sanığın kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacağının düzenlendiği, hukuki niteliği bakımından bir koruma tedbiri olan tutuklamada dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânı şüpheli veya sanığa tam olarak tanınmadığından müdafi zorunluluğu ilk aşama, yani ilk tutuklama talebi için öngörülmüş olup CMK’da tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda ve sanığın tutuklu olduğu yargılamalarda müdafi atanmasına ilişkin zorunluluk hâli düzenlenmemiştir. Sanık …‘in soruşturma aşamasında alınan ilk ifadesinin müdafisi huzurunda alındığı gibi sorgusunda da CMK’nın 101/3. maddesine uygun olarak müdafisinin hazır bulunduğu, kovuşturma aşamasında ise müdafi seçecek durumda olmaması ve bir müdafinin yardımından faydalanmak istemesi hâlinde, kendisine baro tarafından bir müdafinin görevlendirilebileceğine yönelik hakkı da hatırladığında, sanığın müdafi yardımından yararlanmak istemediğini beyan ederek savunmasını yaptığı ve hakkındaki tüm delillerden haberdar olduğu, dosyaya erişim ve dosyadan örnek alma imkânının bulunmadığına dair bir savunmasının da olmadığı, Özel Daire bozma ilamında yer alan ve AİHM’nin oluşturduğu bir kavram olan “adaletin selameti” ilkesinin, Ceza Muhakemesi Hukukunda adli yardım müessesesinin konusu olarak tanımlandığı ve kişinin maddi olanaklarının avukat tutmaya elverişli olmadığı hâllerde resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanma hakkını ifade ettiği, yine Özel Daire ilamında dayanılan AİHM’nin 27.11.2008 tarihli ve 36391/02 başvuru numaralı “Salduz-Türkiye” kararının 1412 sayılı CMUK dönemine ilişkin olup Sözleşme’nin 6. maddesinin birinci fıkrası uyarınca, kural olarak her davanın kendine has koşulları ışığında bu hakkın kısıtlanması için zorunlu sebep olmadıkça, şüpheliye polis tarafından ilk kez sorgulanmasından itibaren avukata erişim hakkının sağlanmasına yönelik olduğu hususları ve ayrıca Kanun’da sınırlı şekilde sayılan zorunlu müdafiliğe ilişkin düzenlemeler ile sanığın talebi hâlinde baro tarafından ihtiyari müdafi görevlendirilmesinin zorunlu olduğuna ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde; tutuklanması amacıyla sevk edildiği sulh ceza hâkimliğinde CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca kendisine zorunlu olarak müdafi atanan sanık hakkında kovuşturma evresinde, CMK’nın 147/1-c maddesindeki hakkından haberdar olan ve müdafi talebinde bulunmayan sanığın müdafiye erişim hakkı da kısıtlanmadığından zorunlu müdafi atanmamasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilmelidir.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/13459 Karar: 2016/5583 Tarih: 19.04.2016

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Dosya kapsamından, sanıkların yakalandıktan sonra atılı suçu kabul ederek, suça konu sigaraların büyük bir kısmını soruşturma aşamasında müştekiye iadesini sağladıkları ve müştekinin kısmi iade nedeniyle ceza indiriminine muvafakat etmesi üzerine, atılı hırsızlık suçundan hüküm kurulduğu sırada, sanıklar hakkında TCK’nın 168/1-4. maddesinin uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmamakta ise de, müştekinin yargılama aşamasında, sanıkların kırılan cam bedelini kendisine ödemedikleri yolunda beyanda bulunduğu görülmekle, koşulları oluşmadığı halde, sanıklar hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükümde aynı maddenin uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmolunması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-Sanık …‘nün adli sicil kaydında yer alan ve TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 1 yıl 8 ay hapis cezası ile mahkumiyete ilişkin hükmün 10.07.2009 tarihinde infaz gördüğü, temyiz incelemesine konu olan suç tarihinin ise 15.10.2012 tarihi olup, bu halde nın 58/2-b maddesi uyarınca infaz tarihinin üzerinden 3 yıl geçmiş olduğundan bu ilam yönünden tekerrür hükümlerinin uygulanamayacağı ancak sanığın adli sicil kaydında yer alan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.05.2011 tarihinde infaz edilen 7 ay hapis cezası ile mahkumiyet hükmünün TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-5275 sayılı Yasa’nın 108/4-5-6. maddesi gereğince, mükerrir sanıklar hakkında denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükümlünün infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme kararını verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK’nın 58. maddesi uyarınca tekerrür hükümleri uygulandığı sırada infazı kısıtlayacak biçimde denetimli serbestlik süresinin 1 yıl olarak belirlenmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,

3-Kasten işlemiş oldukları suçlar nedeniyle hapis cezalarıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm oldukları hapis cezalarından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması ile ayrıca T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

4-5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca tutuklanma talebi ile sorgusu yapılan sanıkların savunmalarını yapmak üzere baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye göre yargılama gideri olarak sanıklardan alınmasına hükmedilemeyeceğinin dikkate alınmaması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafii ile sanık …‘in temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık … bakımından her üç suçtan kurulan hüküm fıkralarından tekerrür hükümlerinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin çıkarılması ile yerlerine “sanığın adli sicil kaydında yer alan Asliye Ceza Mahkemesi’nin 24.05.2011 tarihinde infaz edilen 7 ay hapis cezası ile mahkumiyet hükmü nedeniyle sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına” ibarelerinin yazılmasına; sanıklar yönünden her üç suçtan tekerrür uygulamasına ilişkin kurulan hüküm fıkralarından “1 yıl süre ile denetimli serbestlik uygulanmasına “ ilişkin bölümlerine çıkarılmasına; “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların” hüküm fıkralarından çıkartılması ile yerlerine “TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibarelerinin eklenmesi ile hüküm fıkrasından 344,00 TL soruşturma aşamasında yapılan zorunlu müdafii ücretinin sanıklardan tahsiline ilişkin bölümün çıkarılması suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.04.2016 gününde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/3792 Karar: 2014/5728 Tarih: 07.05.2014

CMK Madde 101
Tutuklama Kararı

Gerekçeli kararın tebliğ edildiği sırada sanığın askerlik vazifesini ifa ettiği anlaşılmakla, öğrenme üzerine sanık müdafii tarafından yapılan temyizin süresinde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- TCK’nın 292. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hükümlü veya tutuklunun kaçması suçunun oluşabilmesi için fail hakkında CMK’nın 101. maddesi uyarınca tutuklama kararı verilmiş olması veya kesinleşmiş ve infazı gereken bir mahkumiyet hükmü bulunması gerektiği; somut olayda Rize Sulh Ceza Mahkemesinin 2006/7617 Esas, Ümraniye 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/1702 Değişik iş, Gebze 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/142 Esas, Üsküdar 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/1490 Değişik iş, Trabzon 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2007/731 Değişik iş, Rize Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/98 Esas numaralı dosyalarında düzenlenen yakalama emirlerinin infazı için Gebze Adliyesine götürülen ve burada kolluk görevlilerinin elinden kaçmaya teşebbüs ettiği kabul edilen sanık hakkında kaçmaya teşebbüs etmeden önce verilmiş bir tutuklama kararı bulunup bulunmadığı araştırılıp tespit edilmeden eksik soruşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabule göre de;

Sanığın, atılı suçu ne şekilde cebir veya tehdit kullanarak işlediği karar yerinde tartışılıp açıklanmadan, hakkında TCK’nın 292. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 07.05.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2007/4265 Karar: 2007/3641 Tarih: 19.04.2007

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Yaralama suçundan şüpheli Z.A. hakkında yapılan soruşturma evresi sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 100,, 101/1. maddeleri uyarınca tutuklanmasına dair Adana cumhuriyet Başsavcılığınca yapılan talep üzerine, soruşturma evresinde tutuklamanın Sulh Ceza Mahkemesinden talep edilebileceği ve görevli olmadığından bahisle, evrakın görevli ve yetkili Adana Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin Adana 1. Çocuk Mahkemesinin 07.11.2006 tarihli ve 2006/52 değişik iş sayılı kararına yönelik itirazın kabulü ile görevsizlik kararının kaldırılmasına dair Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.11.2006 tarihli ve 2006/359 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığı 31.01.2007 gün ve 004719 sayılı dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 21.02.2003 gün ve KYB 2007/24967 ihbarnamesiyle Yargıtay İkinci Ceza Dairesi Yüksek Başkanlığına gönderilmiş olup, anılan Dairece 12.03.2007 gün, 2007/2703 - 3643 sayılı görevsizlik kararı ile Dairemize gönderilmekle incelendi.

Mezkur ihbarname ile;

Dosya kapsamına göre, soruşturma evresinde çocuk suçlu hakkında tutuklama kararını vermeye yetkili ve görevli mahkemenin Çocuk mahkemesi olduğundan bahisle itirazın kabulüne karar verilmiş ise de;

Bilindiği üzere; 07.03.2005 tarihli ve 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 42. maddesinde Çocuk Koruma Kanununda hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiş olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 101. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da “soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına sulh ceza hakimi tarafından kovuşturma evresinde mahkemece karar verilir.” hükmüne yer verildiği anılan kanun’da ceza muhakemesinin “soruşturma” ve “kovuşturma” olmak üzere iki evreye ayrıldığı, keza Kanunun 162. maddesinde “Cumhuriyet savcısı, ancak hakim tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemine gerek görürse istemlerini bu işlemin yapılacağı sulh hakimine bildirir. Sulh ceza hakimi istenilen işlem hakkında Kanuna uygun olup olmadığını inceleyerek karar verir ve gereğini yerine getirir.” şeklinde bir düzenleme mevcut olup, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nda da muhakemenin “soruşturma” ve “kovuşturma” olarak ikiye ayrıldığı, ancak soruşturma evresinde tutuklama veya adli kontrol gibi ancak hakim tarafından yapılabilecek bir soruşturma işlemi ile ilgili olarak, hangi hakim tarafından karar verileceği hususunun gösterilmediği, bunun da zikredilen hususlarda kanun koyucunun amacının genel hükümlere göre işlem yapılması olduğunu gösterdiği,

Keza, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 26. maddesinin üçüncü fıkrasında öngörülen “Mahkemeler ve çocuk hakimi, bu kanunda ve diğer kanunlarda yer alan tedbirleri almakla görevlidir” hükmü nedeniyle, soruşturma evresinde yasa kapsamına giren ve suç işleyen çocuklara ilişkin tutuklama kararlarının çocuk mahkemeleri tarafından verilebileceği ileri sürülebilirse de Kanun’un hükümet gerekçesine bakıldığında madde metninde belirtilen tedbirlerin açıkça gerek Çocuk Koruma Kanunu ve gerekse diğer kanunlarda yer alan koruyucu ve destekleyici tedbirler olarak belirtildiği, oysa tutuklama ve adli kontrol kararlarının Ceza Muhakemesi tedbiri olduğu, bu nedenle bu kapsama girmeyeceği gözetildiğinde, itirazın reddi yerine, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu ihbar olunduğu anlaşıldı.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanun’unda; suça itilen çocuk yaştaki şüphelilerin soruşturma evresinde anılan Kanunun 5. inci ve devamı maddelerinde “koruyucu ve Destekleyici Tedbirler” başlığı altında şüpheli çocuğu korumak için bir dizi tedbirler öngörülmüş, Kanunun 7. inci maddesinde ise, “Koruyucu ve destekleyici tedbir kararının çocuk hakimi tarafından alınabileceği” belirtilmiş, 8. inci madde de “bu tedbirlere karar verme yetkisinin, çocuğun ana, baba, vasi veya birlikte yaşadığı kimselerin bulunduğu yerdeki çocuk hakimine ait olduğu” vurgulanmıştır.

5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 20. maddesinde “adli kontrol” başlığı altında belirtilen Ceza Muhakemesi Kanununun 109. maddesinde sayılanlara ilave olarak bazı tedbirler öngörülmüş, aynı maddenin 2 inci fıkrasında ise; “ancak bu tedbirlerden sonuç alınamaması, sonuç alınamayacağının anlaşılması ve tedbirlere uyulmaması durumunda tutuklama kararı verilebilir” şeklinde düzenleme getirilmiş ve adli kontrol tedbirleri arasında gösterilen tutuklama kararını hangi mercinin vereceği konusunda bir düzenleme bulunmamaktadır.

Çocuk Koruma Kanunu’nun “uygulanacak hükümler” başlıklı 42. maddesi “Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır” amir hükmü nazara alındığında Çocuk Koruma Kanunu’nda suça sürüklenen çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararlarına çocuk hakimi tarafından karar verilebileceği halde, adli kontrol ve tutuklama kararına hangi merciin karar verilebileceği belirtilmediğinden bir ceza muhakemesi tedbiri olan tutuklama kararı Çocuk Koruma Kanununda bir düzenleme bulunmadığından anılan Kanunun 42/1. maddesi delaletiyle Ceza Muhakemesi Kanununun “Tutuklama Kararı” başlıklı 101/1. maddesi uyarınca çocuk hakkında soruşturma evresinde tutuklama kararını Sulh ceza Hakiminin vermesi gerektiği anlaşılmakla;

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle Adalet Bakanlığının Kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan ihbarnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden itiraz üzerine Adana 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilip kesinleşen 08.11.2005 tarihli ve 2006/359 değişik iş sayılı kararın 5271 sayılı CMK. nın 309. maddesinin 4. fıkrasının ( a ) bendi uyarınca BOZULMASINA, bozma doğrultusunda müteakip işlemlerin mahallinde yerine getirilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 19.04.2007 gününde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2006/8803 Karar: 2006/5634 Tarih: 06.06.2006

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Geceleyin bina dahilinden hırsızlığa teşebbüs suçundan şüpheli G.K. hakkında yapılan soruşturma evresi sırasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 101/1-2,a maddesi uyarınca tutuklanmasına dair C. Başsavcılığınca yapılan talep üzerine, soruşturma evresinde tutuklamanın Sulh Ceza Mahkemesinden talep edilebileceği ve görevli olunmadığından bahisle evrakın yetkili ve görevli İstanbul Nöbetçi Sulh Ceza Mahkemesine gönderilmesine dair İ. 4. Çocuk Mahkemesinin 17/02/2006 tarihli ve 2006/7 D.İş sayılı kararına yapılan itirazın reddine ilişkin İ. 3. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinin 24/02/2006 tarihli ve 2006/4 D.İş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 07/04/2006 gün ve 14606 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay C. Başsavcılığının 08/05/2006 gün ve Y.E 74931 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 18/05/2006 tarihinde dairemize gönderilmekle incelendi:

KARAR : Anılan yazıda;

… 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun “Mahkemelerin Görevi” kenar başlıklı 26. maddesinde yer alan “ ( 1 ) Çocuk Mahkemesi Asliye Ceza Mahkemesi ile Sulh Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlar bakımından suça sürüklenen çocuklar hakkında açılacak davalara bakar, ( 2 ) Çocuk Ağır Ceza Mahkemesi Çocuklar tarafından işlenen ve Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlarla ilgili davalara bakar, ( 3 ) Mahkemeler ve Çocuk Hakimi bu kanunda ve diğer kanunlarda yer alan tedbirleri almakla görevlidir. ( 4 ) Çocuklar hakkında açılan kamu davaları kanunun 17. madde hükümleri saklı kalmak suretiyle bu kanunla kurulan mahkemelerde görülür” hükmü ile,

Aynı kanunun “Uygulanacak Hükümler” kenar başlıklı 42. maddesindeki “bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde Ceza Muhakemesi Kanunu … hükümleri uygulanır.” şeklindeki düzenlenen ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 4. kısmında “Koruma Tedbirleri” olarak yakalama ve gözaltı tutuklama, Adli kontrol, arama ve el koyma tedbirlerinin düzenlenmiş olması karşısında Çocuk şüpheli hakkında tedbir niteliğinde olan tutuklama kararını vermeye yetkili ve görevli mahkemesinin Çocuk Mahkemesi olması dikkate alınmaksızın itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı Kanunun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması dairemizden istenilmiştir.

SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbar yazısı incelenen dosya içeriğine göre yerinde görüldüğünden kabulü ile hırsızlık suçundan sanık Güven Kanat hakkında İ. 3. Çocuk Ağır Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 24/02/2006 tarih ve 2006/4 D.İş sayılı kararın 5271 sayılı Kanunun 309. maddesi uyarınca anılan kararın BOZULMASINA, 06.06.2006 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/12469 Karar : 2018/6496 Tarih : 17.05.2018

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Temyiz kapsamı dışındaki sanık …’in soruşturma aşamasında Sulh Ceza Mahkemesindeki sorgusu sırasında,… tarafından CMK’nın 101/3. maddesi gereğince atanan Av. …’in hazır bulunduğu, sanık hakkında dava açılması ile birlikte müdafiinin görevinin sona ermesine karşın; kovuşturma aşamasında sanık ile birlikte hazır bulunmak suretiyle müdafiilik görevine devam ettiği, bozma öncesi 04.11.2010 tarihli hükmün adı geçen avukat tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 25.02.2013 tarihli ilamıyla hükmün bozulmasına karar verildiği halde, bozma sonrası sanık …’in 15.05.2013 tarihli talimatla alınan beyanında müdafii talebinin olmadığını belirttiği, hükmün yukarıda adı geçen müdafii huzurunda verildiği ve bu müdafiinin kararı temyiz etmediği, yokluğunda verilen kararın ise sanığa tebliğ edilmediğinin anlaşılması karşısında; gerekçeli kararın sanık …‘e usulüne uygun olarak tebliği ile, tebligat ilmühaberi ile birlikte verilmesi halinde temyiz dilekçesi de eklendikten sanığın temyiz isteminde bulunması durumunda bu hususta ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere dairemize gönderilmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline İADE edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ
Esas : 2017/3706 Karar : 2018/424 Tarih : 20.02.2018

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-5271 sayılı CMK`nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında;

görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği dikkate alınarak,

somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında istinaf aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşma açılarak sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 1 nolu bozma sebebi yönünden üye …`ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, 2 nolu bozma sebebi yönünden ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK`nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK`nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafi görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Öncelikle sanık, müdafii olmadan yargılama yapılarak hüküm kurulmasını temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. Temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK`nın 288. maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.

Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK’nın 288. maddesi Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.` Amir hükmüne göre usul hukukunu ilgilendiren bir sorun karşımıza çıkmaktadır .

CMK’nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK`nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay`ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.

Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK`nın 288. maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.

Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda sanığın müdafii bulunmadan hakkında hüküm kurulmasına yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle de sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.

Velev ki, temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;

Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK`nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas alınmıştır.

Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK`nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK’ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK`nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

Yine mevzuatımızda duruşmada müdafii bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK’nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK`nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Sanığa atılı suç, TCK’nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK`nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK`nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde ½ oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK`nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.

Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık yada şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK’nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK’nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK’nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK’nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK`nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK`nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK`nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

CMK’nın 101. maddesinin başlığı Tutuklama Kararıdır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 101/3. maddesi tutuklama istenildiğinde şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır` hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafi atanmıştır.

Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)` denilmiştir.

İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafii bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK’nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)` Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK`nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK`nın 101/5. maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.

Usul hukukuna ilişkin uygulama, yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1. maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK`nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmıyorum.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3698 Karar : 2018/427 Tarih : 20.02.2018

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-5271 sayılı CMK`nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

II- Uygulamaya göre de,

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında “bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı”nın kabul edildiği dikkate alınarak;

somut dosyada kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunup diyecekleri sorulduktan sonra yargılamaya devamla bir hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, üye …`ın karşı oyu ve oyçokluğuyla, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına, 20.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK`nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK`nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas alınmakla birlikte bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.

Yine mevzuatımızda emredici düzenleme olarak CMK’nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK`nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK`nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK`nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.

Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık ya da şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK’nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK’nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK’nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK’nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK`nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK`nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK`nın 101/3. maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

Maddede tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)` denilmiştir.

İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusunun da cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK’nın 150/3.maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)` Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK`nın 101/3. maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarının da yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1. maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK`nın 101/3. maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itiraz üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığından 1 nolu bozma nedenine katılmak mümkün olmadığı gibi;

Yine sayın çoğunluğun 2 nolu bozma nedenine de iştirak etmek mümkün olmamıştır. Zira;

Sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına esas aldığı gerekçede Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3- 2017/3 sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği karar ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ilk derece mahkemesi olarak verilen yukarıda Dairemizin tarih ve sayısı yazılı karara yönelik temyiz incelemesi ile verdiği 26.09.2017 tarih ve 2017/16-MD-956 2017/370 sayılı kararlarına atıf yapılarak bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu tespit ve kabulüne yer verildikten sonra kovuşturma aşamasında dosya içerisine geldiği anlaşılan ve sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağının CMK`nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunduktan sonra diyeceklerinin sorulmasından sonra hüküm kurulması gerektiği gözetilerek yetersiz belgelere dayanılarak karar verildiğinden bahisle ikinci bir bozma konusu yapılmıştır.

Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı yazılı ilk derece mahkemesi kararı ve bu karara yönelik Yargıtay Ceza Genel Kurulunun temyiz mahkemesi sıfatıyla verdiği karar içeriğinde bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulduğu ve münhasıran bir kısım örgüt mensupları tarafından bir ağ olması nedeniyle örgütün talimatıyla gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kulanıldığı her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaşacak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgüt bağlantısını gösteren delil olduğu hususunda sayın çoğunluk ile aramızda görüş ayrılığı yoktur.

Cevabını aramamız gereken soru şudur? Sanığın bylock iletişim sistemini örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla kullandığının kesin ve şüpheden uzak tespiti yönünden dosyaya karardan sonra gelen bylock tespit ve değerlendirme tutanağı dosya kapsamı itibariyle suçun sübutu açısından zorunlu bir delil midir?

İlk derece mahkemesi kararına; sanığın Fen Edebiyat Fakültesi Tarih bölümünü bitirmesinden sonra Van, Diyarbakır ve Isparta’da çalıştığı tüm kurumların örgüte müzahir olması nedeniyle KHK ile kapatıldığı; Araştırma tutanağından ilk tespit tarihi 11.08.2014 olmak üzere 531…. nolu hattından bylock kullandığının tespit edildiği, ancak sanığın savunmasında bylock kullandığını kabul etmediği, ancak hattın kendisine ait olduğunu beyan ettiği sanığın diğer delillerden örgütün hiyerarşik yapısına dahil olduğu anlaşıldığından bylock mesaj içeriklerinin gelmesinin beklenmediği, sanığın örgüt ele başının çağrısından sonra Bankasyada katılım ve hurda altın hesapları açtığı HTS analiz raporunda FETÖ/PDY ile irtibatlı 39 kişi ile irtibatının bulunduğu bunlar arasında Isparta ilinde örgüt mensubu polis memurlarına imamlık yapan .., ... ve ...'in de bulunduğu, yine irtibatılı olduğu kişiler arasında örgüte müzahir firma dersane ortak ve çalışanları öğretim görevlilerinin de olduğu; hakkında örgüt üyeliği suçundan soruşturma bulunan ...'nun beyanında sanığın ... kod adını kullandığı örgütte izdivaç görevi de yaptığı, kendisinin sorumlu olduğu askeri personelden bekar olanları ve evlenmek isteyip istemedikleri evlenme için kriterlerini kendisinden sorması üzerine sorumlu olduğu askeri personelle sanığın istemi üzerine görüşüp sanığa aktardığını beyan edip fotoğrafından teşhis ettiği, yine ...nın da subayların manevi durumu aile yaşantısı işyeri ile ilgili hayatlarını takip ederek 15-20 günlük periyotlarla toplantılar yaptığını himmet kurban parası topladığını bunların müdür yardımcısına verildiğini Musa kod hakkında bilgiler verdiği kabulüne yer verilerek sanığın silahlı örgüt üyesi olmak suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Öncelikle olayda CMK`nın 217. maddesine dayanılarak bozma yapılması mümkün değildir.

Yerel mahkeme sadece Bylocka ilişkin ilk tespit tarihi 11.08.2014 olan araştırma tutanağına dayanmış, bylock dışındaki diğer delillere nazaran bylock mesaj içeriklerinin beklenmesine yer olmadığını belirterek mahkumiyet kararı vermiştir. Yani kovuşturma safhasından sonra ve fakat istinaf kanun yolu aşamasında dosyaya gelen bylock tespit değerlendirme raporuna hükümde dayanılmamıştır. CMK’nın 217. maddesi kararın ancak duruşmada tartışılmış delillere dayandırılacağı hükmünü amirdir. Bylock tespit ve değerlendirme raporu hükme esas alınmamıştır. Hükme esas alınan bylock araştırma tutanağı duruşmaya getirilmiş sanığa okunmuş sanık kabul etmediğini beyan etmiştir. Bu durumda CMK`nın 217. maddesi uyarınca yapılan bozma nedenine katılmak mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen deliller kapsamı, ile Isparta 2. Ağır Ceza Mahkemesince sanığın mahkumiyetine 19.06.2017 tarihinde karar verilmiş, sanık müdafiinin istinaf etmesi üzerine Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince 14.09.2017 tarihinde istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun sanığın örgüt iletişiminde gizlilik sağlama amacıyla bylock kullanıcı olduğu hususunu dosyaya istinaf aşamasında dosyaya giren bu delilin suçun sübutu açısından belirleyici görüşünde olduğundan hükmü bozduğu anlaşılmaktadır. Sayın çoğunluğun bu kararına katılmak mümkün değildir. Zira duruşmada tartışılarak hükme dayanak yukarıda açıklanmış olup bu deliller suçun sübutu yönünden yeterli görülmüş, bu deliller duruşmada okunmuş okunan delillere ilişkin sanık ve müdafiinden diyecekleri sorulmuştur. Sanığın bu delillerle bylock programını kurup kullandığı, bankasyaya örgüt elebaşının çağrısı üzerine birden fazla hesap açtığı kod adı aldığı, örgüte müzahir kurumlarda atama usulü ile çalıştığı örgüt hiyerarşisinde yer alıp özel görevler üstlendiği sabittir. Kaldı ki istinaf aşamasında dosyaya giren tespit ve değerlendirme raporu da sanığın bylock kullandığına ilişkindir. Yani kurulan mahkumiyet kararını teyit etmektedir. Bozma kararı ile makul sürede yargılama ilkesine de müdahale edilmektedir.

İlk derece mahkemesince ortaya konulup tartışılan delillerle sanığa atılı suç sabit olduğundan hükmün onanması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun hükmün bozulmasına ilişkin bozma nedenlerine katılmıyorum.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3258 Karar : 2018/310 Tarih : 14.02.2018

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Adil Yargılanma Hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de: “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir…” denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden sözleşmenin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafi yardımından yararlanma ve bir müdafi tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafi yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat

savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafi yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Ancak AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 1/10/2013).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafi yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27/11/2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27/3/2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 8/4/2015).

Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye ).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re’sen bir müdafiin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK’da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafi istemediğini beyan etse bile müdafi görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.”

Şu hale göre; 5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 14.02.2018 tarihinde Üye …‘ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK’nın 314/2 62, 53, 63. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1 AİHS 6/1-3-c CMK101/3 maddesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararına vurgu yapılarak 5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmştur.

Sayın çoğunluk bozma nedenine CMK’nın soruşturmaya ilişkin 101/3 maddesini esas almakla birlikte Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini de bozma gerekçesinde vurgulamıştır.

Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK’nın 101/3 maddesinin bu hususların Anayasa 36 ve AİHS 6. maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK’ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir. İstemi halinde kendisine barodan müdafii atanması zorunludur. CMK’nın 147. maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hakkın hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

Yine mevzuatımızda duruşmada müdafii bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK’nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK’nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Sanığa atılı suç, TCK’nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile CMK’nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5. maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin yargıtay içtihatların bu yönde şekillenmiş olup uygulama devam etmektedir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK’nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.

Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık yada şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK’nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK’nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararında; CMK’nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK’nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK’nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK’nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK’nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

CMK’nın 101. maddesinin başlığı “Tutuklama Kararı”dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 101/3. maddesi “tutuklama istenildiğinde süpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır” hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.

Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafii bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim “Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)” denilmiştir.

İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusununda cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabii hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK’nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. “Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)” Sanık hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafii atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK’nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarınında yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafii olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK’nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine verilen kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.

Son olarak usul hukukuna ilişkin uygulama yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyiz incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de somut olayda kendi istemi ile müdafi olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme mevcut olmadığı gibi sanık bu konuyu temyiz dilekçesinde dermeyan etmemiştir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK’nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazlar üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konulmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun bozma nedenine katılmıyorum.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/16475 Karar : 2018/910 Tarih : 7.02.2018

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Oluşa ve dosya kapsamına göre; katılanın eşinin saat 19:30 sıralarında komşuları tarafından evin etrafında insanlar olduğuna dair bilgi verdiklerini beyan ettiği, tanıklar … ve …’ın da olay günü saat 19:30’da katılanın haber vermesi üzerine suça konu ikamete gittiklerinde sanığı balkondan atlarken gördüklerini ifade ettikleri, UYAP’tan alınan …’in doğuş ve batış çizelgesine göre suç tarihinde gece vaktinin saat 19:18’de başlayıp, saat 05:29’da sona erdiği, bu suretle hırsızlık suçunun gece vakti işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 143. ve 116/4. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından; sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan TCK’nın 116/1. maddesi uyarınca hükmolunan 6 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca bir kat oranında artırım yapılırken 12 ay hapis cezası yerine, 1 yıl hapis cezasına karar verilmesi daha sonra yapılan indirim sonucu sonuç ceza doğru olarak hesaplandığından bozma nedeni yapılmamış; TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K. sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca soruşturma aşamasında yapılan sorgusu esnasında sanığı savunmak üzere bir avukatın görevlendirilmesi nedeniyle tayin olunan müdafii ücretinin sanıktan alınmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hüküm fıkrasından müdafii ücretinin tahsiline ilişkin bölümün çıkartılmasına karar verilmek suretiyle diğer yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 07/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ
Esas : 2015/4086 Karar : 2015/1162 Tarih : 22.04.2015

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

1- Suça sürüklenen çocuk … hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuğa yüklenen 5237 sayılı TCK’nın 151/1 ve 31/2. maddelerinde tanımlanan mala zarar verme suçunun gerektirdiği cezanın, türü ve süresine göre 5237 sayılı TCK`nın 66/1-e, 66/2 (1. cümle) maddelerinde öngörülen 4 yıllık aslı zamanaşımının, suça sürüklenen çocuk hakkında hükümlülük kararının verildiği 14.10.2010 tarihinden incelemenin yapıldığı tarihe kadar geçmiş bulunması ,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … müdafiinin temyiz nedeni bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle ( BOZULMASINA ), bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, suça sürüklenen çocuk hakkında açılan kamu davasının 5271 sayılı CMK`nın 223/8.maddesi uyarınca zamanaşımı nedeniyle ( DÜŞMESİNE ),

2-Suça sürüklenen çocuk … hakkında hırsızlık, … hakkında hırsızlık, mala zarar verme ve iş yeri dokunulmazlığını ihlal , … hakkında hırsızlık ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Suça sürüklenen çocuk … hakkında gece vakti iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde uygulama maddesinin TCK`nın 116/2-4 yerine 116/1-4 olarak yanlış yazılması mahalinde düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak kabul edilmiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri de yerinde görülmemiştir.

Ancak;

5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca sorgusunda savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafie ödenen ücretin, suça sürüklenen çocuklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye aykırılık meydana getirilmesi ile 6183 sayılı Kanunun 106/1. maddesinde belirlenen her bir sanığa düşen 20 TL’den az gerçekleşen yargılama masrafının, 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK`nın 324/4 maddesi gereğince Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar …, …, … müdafilerinin temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenle tebliğnameye aykırı olarak ( BOZULMASINA ), bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından yargılama giderine ilişkin bölümün çıkartılması ve yerine “Toplam 49.30 TL yargılama giderinden suça sürüklenen çocukların payına düşen miktarın 6183 sayılı Kanunun 106/1. maddesinde belirlenen 20 TL’den az olması nedeniyle 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK`nın 324/4 maddesi gereğince Devlet Hazinesine yüklenmesine” cümlesinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin ( DÜZELTİLEREK ONANMASINA),

3- Suça sürüklenen çocuklar … ve … hakkında iş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelenmesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun suça sürüklenen çocuklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a- Suç tarihi itibarıyle sabıkasız olan suça sürüklenen çocuklar hakkında 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesi uyarınca ve bu maddenin 6. fıkrasına 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 sayılı Yasanın 7. maddesiyle eklenenen cümle de gözetilerek, somut olayda işyeri dokunulmazlığını bozma nedeniyle ortada herhangi bir zararın bulunmaması ve suça sürüklenen çocuklar hakkında TCK`nın 51. maddesinin uygulamasında olumlu kanaat belirtilmiş olması karşısında; yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle zararın giderilmediğinden bahisle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

b-İş yeri dokunulmazlığını ihlal suçundan kurulan hükümde uygulama maddesinin TCK`nın 116/2-4 yerine 116/1-4 olarak yanlış yazılması,

c-5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca sorgusunda savunmasını yapmak üzere zorunlu müdafii görevlendirilmesi nedeniyle, müdafie ödenen ücretin, suça sürüklenen çocuklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye aykırılık meydana getirilmesi ile 6183 sayılı Kanunun 106/1. maddesinde belirlenen suça sürüklenen çocukların payına düşen 20 TL’den az gerçekleşen yargılama masrafının, 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile eklenen 5271 sayılı CMK`nın 324/4 maddesi gereğince Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar … ve … müdafiinin temyiz nedenleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/3651 Karar : 2015/4765 Tarih : 7.10.2015

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Suç örgütü kurma ve yönetme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama, genel güvenliği tehlikeye sokma, tehlikeli madde bulundurma, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından sanık .. hakkında yapılan yargılama sonunda; mahkumiyetine dair Adana 7. Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilen 23.05.2012 gün ve 129-70 sayılı hükümler ile ilgili Dairemizin 14.04.2014 gün ve 2014/1340-2410 sayılı ilamıyla temyiz talebinin süre yönünden reddine karar verildiği, bu karara karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.06.2015 gün ve 2014/320052 sayılı yazısı ile sanığın yasal süresi içinde cezaevi idaresine sunduğu temyiz dilekçesinin bulunduğu ancak daha önce dosyaya girmediğinden bahisle itirazda bulunulduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulu`nun 10.07.2012 gün, 2012/726-532 sayılı kararı ile 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı “Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında” Yasanın 99. maddesiyle, 5271 sayılı Yasanın 308. maddesinde yapılan değişiklik ve 101. maddesiyle, 5320 sayılı Yasaya eklenen geçici 5. madde uyarınca itiraz hakkında karar verilmek üzere dosyanın Dairemize gönderildiği anlaşılmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinin, 6352 sayılı Yasanın 99. maddesi ile eklenen 3. fıkrası uyarınca yapılan incelemede;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görüldüğünden itirazın kabulüne,

Dairemizce verilen 14.04.2014 tarih ve 2014/1340-2410 esas-karar sayılı, sanık .. yönünden temyiz talebinin reddi kararının kaldırılmasına,

Sanık .. hakkında suç örgütü kurma ve yönetme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama, genel güvenliği tehlikeye sokma, tehlikeli madde bulundurma, 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile ilgili itiraz yazısı dışında esasa ilişkin tebliğnamede görüş bulunmadığı anlaşılmakla, bu hususlarda “ek tebliğname” düzenlenmek üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 22. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/9362 Karar : 2016/785 Tarih : 22.01.2016

CMK 101. Madde
Tutuklama Kararı

Sanık hakkında hapis cezasına hükmedildiği halde 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin birinci fıkrasında yazılı hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına karar verilmemişse de 5237 sayılı TCK`nın 53/1. maddesine göre anılan madde ve fıkrada belirtilen hakları kullanmaktan yoksun bırakılmanın kasten işlenmiş suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olması karşısında; infaz aşamasında dikkate alınması mümkün görüldüğünden bozma nedeni yapılmamış,

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Kovuşturma aşamasında sanığa müdafii tayin edilmediği gibi soruşturma aşamasındaki sorgusu sırasında 5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi uyarınca müdafii görevlendirilmesi nedeniyle ödenen avukatlık ücreti ile kovuşturma aşamasında suça sürüklenen çocuk V.. Y..’a atanan müdafii ücretinin 1/2`sinin sanığa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olacak şekilde yargılama gideri olarak yükletilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık Y.. A..’nın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), ancak bu aykırılıklar yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca hüküm fıkrasından sanığa müdafii ücreti yüklenmesine ilişkin kısmın çıkarılmasına karar verilmek suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ( DÜZELTİLEREK ONANMASINA ), 22/01/2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ