Görevi Kötüye Kullanma Suçu

TCK Madde 257

(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.)

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Görevi Kötüye Kullanma Suçu ve Cezası

TCK Madde 257 Gerekçesi

Bir kamu göreviyle görevlendirilen kişi, bu kamu faaliyetinin yürütülmesi sırasında, görevinin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun hareket etmek zorundadırlar. Öyle ki; kamu faaliyetlerinin gerek eşitlik gerek liyakatlilik açısından adalet ilkelerine uygun yürütüldüğü hususunda toplumda hâkim olan güvenin, inancın sarsılmaması gerekir.

Bu yükümlülükle bağdaşmayan davranışlar, belli koşullar altında suç olarak tanımlanmıştır. Görevi kötüye kullanma suçu, bu bakımdan genel, tali ve tamamlayıcı bir suç olarak tanımlanmıştır.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması gerekir.

Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunun oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetini sonuçlamış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.

Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel, sahibine duyulan husumet dolayısıyla, plan tekniğine aykırı olarak, yeşil alan olarak gösterilmiş olabilir. Kişinin, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşıdığı hâlde, yararlanması engellenmiş olabilir. Kişinin, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşıdığı hâlde, bu faaliyeti engellenmiş olabilir.

Haklı olan işin görülmesinden sonra kişilerden yarar sağlanması da, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturur. Çünkü, bu yarar, kamu görevlisi sıfatını taşıması ve işi görmüş olması dolayısıyla kişiye sağlanmaktadır. Bu gibi durumlarda, kişiler hakkının teslim edilmesi konusunda en azından bir kaygıyla hareket etmektedirler. Kamu görevlisine yarar sağlanması görünüşte rızaya dayalı olsa bile; kamusal görevlerin eşitlik ve liyakat esasına göre yürütüldüğü hususunda taşınan kaygı dolayısıyla, burada da bir mağduriyetin varlığını kabul etmek gerekir.

Görevin gereklerine aykırı davranış dolayısıyla, kamu açısından bir zarar meydana gelmiş olabilir. Örneğin orman alanında veya kamu arazisinin işgaliyle yapılan işyeri veya konutlara elektrik, su, gaz, telefon ve yol gibi alt yapı hizmetleri götürülmekle, görevin gereklerine aykırı davranılmış olabilir.

Görevin gereklerine aykırı davranmak suretiyle kişilere haksız bir kazanç sağlanmış olabilir. Örneğin kişi, kamusal bir finans kaynağından yararlanması için gerekli şartları taşımadığı hâlde, yararlandırılmış olabilir. Kişiye, belli bir sınai veya ticari faaliyetle ilgili olarak gerekli izin koşullarını taşımadığı hâlde, bu faaliyetin icrasına yönelik olarak izin verilmiş olabilir. Bir imar planı uygulamasında, belli bir parsel üzerinde, plan tekniğine veya imar planına aykırı olarak yapılaşmaya imkan sağlanmış olabilir.

Böylece, İtalyan hukukunun etkisiyle gerek doktrinimizde gerek Yargıtay’ın kimi kararlarında kabul gören sübjektif sınırlama ölçütü terk edilmiştir.

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Görevin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir.

Bu düzenlemeyle, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda yer verilen keyfi muamele, görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçları ayırımından vazgeçilmiştir.

Görevin gereklerine aykırı davranış sonucunda, bir insan ölmüş veya yaralanmış olabilir. Bu durumda; kamu görevlisinin görevinin gereği olan belli bir icraî davranışta bulunmak yönündeki yükümlülüğünü yerine getirmemesi dolayısıyla, görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunda kuşku yoktur. Ancak, bu durumda aynı zamanda ihmalî davranışla öldürme veya yaralama suçu oluşmaktadır.

Görevi kötüye kullanma suçu, genel, tali ve tamamlayıcı bir suç tipidir. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın başka bir suçu oluşturmadığı hâllerde, kamu görevlisini bu suça istinaden cezalandırmak gerekir. Buna karşılık, görevle bağlantılı yükümlülüğün ihmali sonucunda şayet bir kişi ölmüş veya yaralanmış ise, kişi artık görevi kötüye kullanma suçundan dolayı cezalandırılamaz. Bu durumda, ihmalî davranışla işlenmiş öldürme veya yaralama suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre; kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlaması, bazı hâllerde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Ancak, bunun için, fiilin icbar suretiyle irtikap suçunu oluşturmaması gerekir. Kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için, kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması, rüşvet suçunu oluşturacaktır. Buna karşılık, kamu görevlisinin, görevinin gereklerine uygun davranmak amacıyla kişilerden menfaat temin etmesi durumunda ise, rüşvet suçu değil, kural olarak icbar suretiyle irtikap suçu oluşur. Ancak, somut olayda, kişinin menfaat sağlama yönünde icbar edildiği yönünde somut dayanak noktalarının bulunmaması durumunda, fiil görevi kötüye kullanma olarak değerlendirilerek cezaya hükmedilecektir.

TCK 257 Görevi Kötüye Kullanma Suçu Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2017/20 E. , 2021/50 K.

• TCK 257
• Görevin kötüye kullanılması suçu unsurları

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler”e yer veren dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde “Görevi kötüye kullanma” suçu ise 257. maddede;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (… Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.769; Veli Özer Özbek - … Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.). Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmadığı, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (… Emin Artuk - Ahmet Gökçen - Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek - … Nihat Kanbur - Koray Doğan - Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık …’nin, 26.08.2009 tarihinde …plaka sayılı aracıyla radara yakalanmasına rağmen, o tarihte görevli trafik polisi sanık … ile birlikte hareket ederek bu eylemi nedeniyle yazılacak trafik cezasının mağdur …’a yazılmasını sağladığının iddia edildiği olayda;

Mağdur …’ın olay tarihinde sürücü belgesinin kendisinde olduğunu, yalnızca sürücü belge numarasını inceleme dışı sanığa verdiğini beyan etmesine, inceleme dışı sanığın da bu hususta aşamalarda birbiriyle çelişen ifadeler vermesine karşın, polis memuru olan sanığın tüm aşamalarda istikrarlı şekilde söz konusu radar işlemi için uygulama noktasına gelen şoförün verdiği ruhsat arasında bulunan sürücü belgesine göre trafik idari para cezası karar tutanağını düzenlediğini savunması, olaya tanık olan polis memurları … ve … tarafından da sanığın savunmasının doğrulanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; inceleme dışı sanık …’nin eyleminin, olay günü radara girenin kendisi olmasına rağmen, araç ruhsatı arasında bulunan mağdura ait sürücü belgesini kullanmak suretiyle mağdur … adına suça konu trafik idari para cezası karar tutanağının düzenlenmesini sağlamak şeklinde olduğunun anlaşıldığı, trafik idari para cezasını düzenleyen ve savunmasında kendisine ibraz edilen ehliyetteki fotoğrafa baktığında karşısındaki kişinin ehliyette fotoğrafı bulunan şahıs olup olmadığı konusunda tereddüt ettiğini belirten suç tarihinde görevli trafik polis memuru sanık …’in, karşısındaki şahsın kimliğinin yanında olmadığına ve T.C. kimlik numarasını da bilmediğine ilişkin beyanıyla yetinerek oluşan tereddüdü açıkça gidermeden suça konu tutanağı tanzim etmesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu sanık … hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden sanık hakkında kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçundan hüküm kurulması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

YCGK-Esas : 2017/31 Karar : 2020/354

• TCK 257
• Görevi kötüye kullanma suçunun unsurları
• Avukatın görevi kötüye kullanması

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.” şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen “Kazanç” ifadesi 6086 sayılı Kanun`la yapılan değişiklikle sonradan “Menfaat” olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanunun aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanunun emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974.).

Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “Ekonomik bir zarar” olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi Ve Kontrol Kanunu`nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan 1163 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 6. Kısmında yer alan “Avukatın hak ve ödevleri” başlığını taşıyan 34. maddesindeki;

“Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.” hükmüyle avukatların görevlerinden kaynaklanan yükümlülüklere yer verilmiş,

“İşin reddi zorunluluğu” başlıklı 38. maddesinde;

“Avukat;

a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,

b) Aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa,

c) (Değişik : 2/5/2001 - 4667/26 md.) Evvelce hâkim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,

d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,

e) (İptal: Anayasa Mahkemesi’nin 2/6/1977 tarihli ve E. 1977/43, K. 1977/84 sayılı kararı ile)

f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen mesleki dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,

Teklifi reddetmek zorunluğundadır.

Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları da kapsar.” düzenlemesiyle avukatın hangi hâllerde kendisine yapılan teklifi reddetmesi gerektiğine değinilmiş,

“Görevi kötüye kullanma” başlığını taşıyan 62. maddesindeki;

“Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçimindeki göndermeyle de kendilerine tevdi edilen görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukatların TCK’da yer alan görevi kötüye kullanma suçuna göre cezalandırılacakları ifade edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında sanığın katılan …`a yönelik eylemlerine ilişkin uyuşmazlık konuları değerlendirildiğinde;

Sanığın Antalya Barosuna kayıtlı olarak avukatlık yaptığı, mali müşavir olan katılan …‘ın 1998 ile 2004 yılları arasında Lale Tıbbi Malzemeler Limited Şirketinin muhasebe işlemlerini yürüttüğü, katılan …’in, muhasebe işlemlerinden kaynaklanan alacağını ödemeyen söz konusu şirket aleyhine 04.05.2005 tarihinde Antalya 2. Ticaret Mahkemesinin 2005/328 esas sayılı dosyası kapsamında alacak davası açtığı, dava devam ederken sanığın Antalya 5. Noterliğince tanzim edilen 02.03.1995 tarihli ve 06821 sayılı vekâletname kapsamında daha önceden de tanıdığı katılan …’in vekilliğini üstlendiği, katılan …’in iddiasına göre; sanığın, “Müvekkil Başvuru Formu” olduğunu söyleyerek katılan …’in kimlik bilgilerinin bulunduğu belge ile bu belgenin boş olan arka sayfasını veya ayrı boş bir kâğıdı imzalamasını katılan …‘ten istediği, katılan …‘in imzalayacağı belgelerin ne olduğunu sorması üzerine de “Bana güvenmiyor musun?” diyerek ikna ettiği katılan …‘e belge ve sayfaları imzalattığı, sonrasında ise yine katılan …‘in iddiasına göre boş olarak imzalanan belgenin arka sayfasına veya boş olan ayrı bir sayfaya katılan …‘in Lale Tıbbi Mal. Yap. Tic. İm. İnşaat Tur. Ltd. Şti.ni ibra ettiğine ve sanık avukata 40.000 TL ödeyeceğine ilişkin ibareler ekleyerek 15.03.2005 tarihini taşıyan “Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir” başlıklı belgeye dönüştürdüğü, Antalya 4. Noterliğince tanzim edilen 04.05.2005 tarihli ve 13306 sayılı azilname uyarınca katılan …’in sanığı azletmesinin ardından, sanığın bu kez Antalya 3. Noterliğince düzenlenen 30.07.1997 tarihli ve 21874 sayılı vekâletnameye istinaden aynı davanın davalısı konumundaki Lale Tıbbi Malzemeler Limited Şirketinin vekilliğini üstlendiği ve söz konusu dava kapsamında yukarıda sözü edilen “Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir” başlıklı belgeyi aynı davada daha önce vekilliğini üstlendiği katılan …‘in aleyhine mahkemeye ibraz ettiği, bu aşamadan sonra ise sanığın katılan … aleyhine söz konusu belgeye istinaden 12.09.2008 tarihinde Antalya 3. İcra Müdürlüğünün 2008/18920 sayılı dosyası üzerinden vekâlet ücretinin tahsili amacıyla icra takibi başlattığı olayda;

Katılan …’in sanığa 40.000 TL ödeyeceği hususunun yer aldığı 15.03.2005 tarihli ve “Müvekkil Başvuru Formu Ve Hesaplaşma Ve İbranamedir” başlıklı belgenin, katılan …’in bilgisi ve rızası dışında, sahte olarak düzenlendiğinin dosya kapsamındaki delillerle ispat edilemediği, zira ceza yargılamasında da geçerliliğini koruyan 24.03.1989 tarihli ve 1-2 sayılı İçtihat Birleştirme Kararında belirtildiği üzere imzalı boş kâğıdın anlaşma dışı doldurulduğu iddiasının yazılı delillerle ispatının gerektiği, bu anlamda söz konusu belgenin sahteliğinin kanıtlanamaması nedeniyle sanığın dolandırıcılık suçunu işlediğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı, ancak katılan … tarafından kendisine verilen belgeleri onun aleyhine kullanarak ve aynı dava kapsamında hem katılan …`in hem de alacak davası açtığı şirketin vekilliğini üstlenerek Avukatlık Kanunu’ndan kaynaklanan yüklendiği görevi, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirme, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranma ve aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık etmeme zorunluluklarına aykırı hareket etmek ve yaptığı işlemlerle esasen hak etmediği hâlde aleyhine icra takibi başlatmak suretiyle katılan …’in mağduriyetine sebebiyet veren sanığın iddianamede anlatılan ve sabit olan eylemlerinin TCK’nın 257. maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/490

• TCK 257
• Hakimin görevi kötüye kullanması suçu

Maddenin, birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevinin gereklerine aykırı davranmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir.

Anılan maddenin gerekçesinde suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar;

“Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir.”şeklinde vurgulanmış, gerekçede yer verilen “Kazanç” ifadesi 6086 sayılı Kanun’la yapılan değişiklikle sonradan “Menfaat” olarak değiştirilmiştir.

Öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Görevin gereklerine aykırı hareket etmekten, kamu görevlisinin görevini kanun, idari düzenlemeler veya talimatların öngördüğü usul ve esaslardan başka surette ifa etmesi anlaşılmaktadır. Bu anlamda kamu görevlisinin herhangi bir şekilde kanuni yetkisini aşması, kanun’un aradığı şekil şartlarına uymaması, takdir yetkisini amacı dışında kullanması, kanun’un emir ve müsaade ettiği hareketinin gerektirdiği ön şartlara aykırı hareket etmesi, kendisine teslim edilen ve görevi sebebiyle kullanması gerekli eşyayı usulsüz kullanması gibi fiiller görevin gereklerine aykırılık kapsamında kalmaktadır. Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “Mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir.” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyip daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen- Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.;

Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız menfaat sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde her türlü maddi ya da manevi yarar sağlanması anlamına gelmektedir.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “Ekonomik bir zarar” olduğu vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Öte yandan, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Mahkemelerin Bağımsızlığı” başlığı altından düzenlenen 138. maddesi; “Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.

Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.

Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz.

Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez.” hükmünü içermektedir.

Ayrıca, Hâkimlerin Bağımsızlığı, Etkinliği ve Sorumlulukları Hakkında Üye Devletlere Yönelik CM/ Rec(2010) 12 sayılı Bakanlar Komitesi Tavsiye Kararının “Görev ve Sorumluluklar” başlıklı 7. Bölümünün “Sorumluluk ve Disiplin İşlemleri” alt başlığı kapsamındaki 68 No.lu paragrafı; “Hâkimler tarafından davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirilen kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemleri, kötü niyet hali dışında, onlar açısından cezai sorumluluk doğurmamalıdır.” Düzenlemesini içermekte olup Avrupa Hukuk Yoluyla Demokrasi Komisyonu (Venedik Komisyonu)’nun 12-13 Mart 2010 tarihlerinde yapılan 82. Genel Kurulu Toplantısında kabul edilen “Yargı Sisteminin Bağımsızlığı Bölüm 1: Hâkimlerin Bağımsızlığı” başlıklı raporunun 59-61 No.lu paragrafları ile Avrupa Hâkimleri Danışma Konseyi’nin 3 No.lu Görüşünün 75 No.lu paragrafı da aynı doğrultudadır. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Katılan şirketlerin alacaklı oldukları S. Turizm Yatırımları İnşaat Pazarlama Ticaret A.Ş. tarafından iflasın ertelenmesi talebiyle İ.2. Asliye Ticaret Mahkemesine açılan dava kapsamında alacaklıların menfaatinin korunması için 16.11.2007 tarihinde verilen ihtiyati tedbir kararının, alacaklıların talebi üzerine aradan yaklaşık dört yıl geçtiği de dikkate alınarak 28.12.2011 tarihinde Mahkemece kaldırıldığı ve borçlu S. Turizm Yatırımları İnşaat Pazarlama Ticaret A.Ş. vekillerinin bu tarihten sonraki tedbir istemli çok sayıdaki talebinin reddedildiği, bunun üzerine borçlu şirketin, merkezini 23.02.2012 tarihinde Ç.’ye taşıdığı ve anılan şirket vekillerince sanığın hâkim olarak görev yaptığı Ç. İcra Hukuk Mahkemesine 09.03.2012 tarihinde “Şirket malvarlığının korunması amacıyla tedbir kararı” talepli konkordato mühleti verilmesi davasının açıldığı, Mahkemenin …./…. esas sayılı dosyası üzerinden görülen dava kapsamında sanığın, İcra İflas Kanunu’nun 290. maddesinde tanınan yetkiyi aşarak ve 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 390. maddesinin üçüncü fıkrası ile Aynı Kanun’un 26. maddesinde düzenlenen “Taleple bağlılık ilkesi”ne aykırı olarak alacaklılar tarafından her türlü takip yapılmasını engelleyecek şekilde oldukça geniş bir ihtiyati tedbir kararı verdiği, bilirkişi olarak görevlendirdiği kimselere 1.500TL bilirkişi ücreti tayin etmesine rağmen bu avansın ödenmesi için davacı tarafa süre vermediği, HMK’nın 267. maddesine aykırı olarak bilirkişileri A. ilinden seçtiği, M.’ta bulunan otelin rayiç değerinin tespiti amacıyla usulüne uygun keşif yapılması için yetkili M. İcra Hukuk Mahkemesine istinabe müzekkeresi yazmak yerine Antalya’da görev yapan bilirkişileri doğrudan görevlendirdiği, bilirkişiler tarafından raporun sunulduğu tarihten önce dosyanın bilirkişilere teslim edildiğine ve yeminlerinin hatırlatıldığına dair herhangi bir belge tanzim etmediği, ancak sonradan bu eksiklikleri tamamladığı olayda;

Dava dosyasının taraflarınca sunulan farklı görüşteki hukuki mütalaalar da gözetildiğinde, sanık tarafından verilen tedbir kararının yargılama faaliyeti sırasındaki hukuki yorum kapsamında kalması, bu anlamda sanığın eyleminin Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca yargı yetkisi ve takdirinin kullanılması kapsamında kalması, uluslar arası belgelerde hâkimlerin davaları karara bağlamak amacıyla gerçekleştirdikleri kanunu yorumlama, maddi olayları veya delilleri değerlendirme işlemlerinin, kötü niyet hâli dışında, kendileri açısından cezai sorumluluk doğurmayacağına yer verilmesi, yargısal nitelikteki kararlara karşı ilgililerce kanun yollarına başvuru imkânının bulunması, sanığın davanın taraflarınca reddi hâkim talebinde bulunulması üzerine davadan çekinmesi, borçlu şirket tarafından dava dilekçesinde daha önceki tedbir taleplerinin İstanbul mahkemelerince reddedildiğine yer verilmemesi, sanığın aşamalarda meslek hayatının önceki bölümünde icra mahkemesinde çalışmaması nedeniyle konkordato mühleti verilmesi talebine ilişkin davalarda tecrübesinin bulunmadığı yönündeki savunması, HSYK 3. Dairesince görevlendirilen İ. 1. Asliye Ticaret Mahkemesi Hâkimi tarafından düzenlenen fezleke içerikleri de dikkate alındığında sanık tarafından gerçekleştirilen iddiaya konu usul hatalarının bu savunma kapsamında değerlendirilmesinin gerekmesi ve katılanlarca davanın hiçbir aşamasında sanığın herhangi bir menfaat karşılığında veya kasıtlı olarak anılan kararı verdiğinin iddia edilmemesi birlikte değerlendirildiğinde, sanığın savunmasının aksine suç kastıyla hareket ettiğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delillerin bulunmadığı, bu itibarla yalnızca kasten işlenebilen görevi kötüye kullanma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından,

Sanığın atılı görevi kötüye kullanma suçundan beraatine ilişkin İlk Derece Mahkemesince verilen usul ve kanuna uygun hükmün onanmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/474

• TCK 257/2
• Kolluğun eylemin niteliğini takdir yetkisi olmadığı halde, eylemin takibi şikâyete bağlı cinsel taciz suçunu oluşturduğu ve başvurucunun şikâyetinin bulunmaması nedeniyle soruşturma yapılmasına gerek bulunmadığı şeklinde nitelikli cinsel saldırı olayını kendiliğinden ve hukuka aykırı olarak değerlendirdiği, böylece; sanığın, başvurucunun yazılı ifadesinin ve adli muayene raporunun alınıp alınmayacağı, teşhis işlemine dair tutanak tutulup tutulmayacağı ve teşhis edilen kişi ya da kişiler hakkında soruşturma başlatılıp başlatılmayacağı hususlarında Cumhuriyet savcısına bilgi verip talimat almadığı anlaşıldığından kolluk (jandarma görevlisi) ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu işlemiştir.

Suç işlendiği izlenimi yaratan bir durumun ihbar, şikâyet veya resen yetkili makamlar tarafından öğrenilmesi üzerine durum derhâl Cumhuriyet savcısına bildirilip, alınan talimatlar doğrultusunda konunun araştırılması gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı soruşturma evresini başlatacak olan şüphenin somut olayda bulunup bulunmadığını takdir edecek, soruşturma başlatacak şüphe olduğunu değerlendirmesi durumunda maddi gerçeğin ortaya çıkarılması için emrinde bulunan adli kolluk görevlileri aracılığı ile şüphelinin lehinde ve aleyhine olan bütün delilleri toplayıp, şüphelinin haklarını korumak için gerekli olan tedbirleri alacaktır. Adli kolluk görevlileri el koyduğu olayları, uyguladığı tedbirleri Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve aldığı emirleri yerine getirmek zorundadır. Ceza muhakemesinde çoğunlukla yapılan işlemlerin tekrarlanma fırsatının olmaması, sürecin hızlı işlemesi nedeniyle adli kolluk görevlilerinin Cumhuriyet savcısından aldığı talimatlara uygun bir biçimde delil toplaması, toplanan delilleri muhafaza etmesi ve yetkililere teslim etmesi gerekmektedir.

Görüldüğü üzere 5271 sayılı CMK’da adli kolluk görevlileri kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet Başsavcılığına bildirecek ve Cumhuriyet savcısının emirleri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlayacaktır. Buna göre kolluk sadece ilgili Cumhuriyet savcısının her somut işlem bakımından vereceği emir üzerine yetki kazanmaktadır (Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet, Ankara, 2017, s. 198).

Adli kolluk ve görevleri ise, aynı Kanun’un 164. maddesinde;

“(1) Adlî kolluk; 4.6.1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10.3.1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7 nci maddesi, 2.7.1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi ve 9.7.1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4 üncü maddesinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapan güvenlik görevlilerini ifade eder.

(2) Soruşturma işlemleri, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adlî kolluğa yaptırılır. Adlî kolluk görevlileri, Cumhuriyet savcısının adlî görevlere ilişkin emirlerini yerine getirir.” şeklinde düzenlenmiştir.

CMK’nın 164. maddesinin birinci fıkrasına göre adli kolluk görevlileri; polis, jandarma, gümrük muhafaza görevlileri ve sahil güvenlik görevlileri olarak kabul edilmiştir. Öte yandan, sayılan görevlilerin birden fazla işlevi bulunduğundan hangi hâllerde adli kolluk olarak kabul edileceği de hükümde açıkça belirtilmiştir. Buna göre polis 3201 sayılı Emniyet Teşkilatı Kanunu’nun 8, 9 ve 12. maddeleri, jandarma 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7. maddesi, gümrük muhafaza görevlisi 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’nin 8. maddesi, sahil güvenlik görevlisi ise 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4. maddesinde belirtilen soruşturma işlemleri bakımından adli kolluk olarak görev yapar (Veli Özer Özbek-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2017, s. 237).

CMK uzun süredir tartışılmakta olan adli kolluk kurumu hakkında ilk kanuni düzenlemeyi getirmiş ve konuya ilişkin olarak Adli Kolluk Yönetmeliği de hazırlanarak yürürlüğe konulmuştur. Buna göre 01.06.2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 3. maddesinde adli kolluk görevlileri; “5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 4/6/1937 tarihli ve 3201 sayılı Emniyet Teşkilâtı Kanunu’nun 8, 9 ve 12 nci maddeleri, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun 7 nci maddesi, 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 8 inci maddesi, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’nun 4 üncü maddesi ve 3/11/1983 tarihli ve 83/7362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla yürürlüğe konulan Jandarma Teşkilâtı Görev ve Yetkileri Yönetmeliğinde belirtilen soruşturma işlemlerini yapmak üzere, tâbi oldukları atama usulüne göre görevlendirilen komutan, âmir, memur ve diğer görevliler”, adli kolluk sorumlusu da suç tarihi itibarıyla “İçişleri Bakanlığına bağlı Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Sahil Güvenlik Komutanlığı ile Gümrük Müsteşarlığı tarafından atamalarındaki usule göre adli kolluğun komutanı/âmiri” olarak tanımlanmıştır.

“Adli kolluk görevlisi” üst kavram olup soruşturma işlemi yapmak üzere tabi bulunduğu atama usulüne göre görevlendirilmiş olan komutan, amir, memur ve diğer görevliyi ifade etmektedir. CMK ve Adli Kolluk Yönetmeliği’nde hangi düzenlemelerin adli kolluğa soruşturma işlemi yapma yetkisi verdiği sayılmıştır. Adli kolluğun amiri vardır. Yönetmelik adli kolluk amir ve komutanına, “adli kolluk sorumlusu” adını vermiştir. Adli kolluk sorumlusunun İçişleri Bakanlığına bağlı kendi makamı (Jandarma Genel Komutanlığı, Emniyet Genel Müdürlüğü, Sahil Güvenlik Komutanlığı veya Gümrük Müsteşarlığı) tarafından, kendi usulüne göre atanmış ve görevlendirilmiş olması gerekir (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, Ankara, 2017, s. 159).

Yine, Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Görevlendirme”başlıklı 4. maddesi;

“Soruşturma yapmak üzere;

a) Emniyet Genel Müdürlüğünce, asgarî tam teşekküllü bir polis karakolu bulunan yerlerde,

b) Jandarma Genel Komutanlığınca, asgarî tam teşekküllü bir jandarma karakolu bulunan yerlerde, … mevcut imkanlar ölçüsünde yeterince adlî kolluk personeli görevlendirilir” şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre “adli kolluk personeli” teriminin “adli kolluk görevlisini” ve “adli kolluk sorumlusunu” kapsayacak şekilde genel anlamda kullanıldığı anlaşılmaktadır (Yenisey-Nuhoğlu, a.g.e., s. 159).

Suç tarihi itibarıyla Adli Kolluk Yönetmeliği’nin “Görev ve yetkiler” başlıklı 6. maddesinin ikinci fıkrası da; “Adlî kolluk görevlileri, kendilerine yapılan bir suça ilişkin ihbar veya şikâyetleri; el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlar” şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, adli kolluk görevlilerinin kendilerine yapılan ihbar ve şikâyeti, el koydukları olayda yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirmekle ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerine başlamakla yükümlü oldukları, bunun dışında, adli kolluk görevlilerinin işlendiği iddia edilen eylemi niteliği itibarıyla hukuken vasıflandırma, buna bağlı olarak, örneğin eylemin takibi şikâyete bağlı bir suç olup olmadığına dair dava şartlarına ilişkin değerlendirme yaparak Cumhuriyet savcısına olayı bildirip bildirmeme hususunda takdir yetkileri bulunmamaktadır.

Gelinen bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla bağlantısı bakımından ilçe jandarma komutanının görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemelere de değinilmesi gerekmektedir.

Jandarmanın adli görevleri, 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu’nun “Jandarmanın genel olarak görevleri” başlıklı 7. maddesinin birinci fıkrasının “Adli görevleri” başlıklı (b) bendinde; “İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek” olarak tanımlanmıştır.

21.01.2017 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 80. maddesinin birinci fıkrasıyla yürürlükten kaldırılmakla birlikte, suç tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin “İlçe jandarma bölük komutanı ve komutan yardımcısının görev, yetki ve sorumlulukları” başlıklı 15. maddesi;

“İlçe Jandarma Bölük Komutanı, bir ilçe sınırı içinde bulunan ve İlçe Jandarma bölük komutanlığına bağlı birlik ve karakolların sorumlu amiri ve komutanıdır.

Görevleri: … e. Mülki, adli, askeri ve diğer görevleri yerine getirmek, ….”

Şeklinde ve aynı Yönetmeliğin “Adli makamlarla ilişkiler bakımından adli kolluk amirliği, adli kolluk makam ve memurları” başlıklı 148. maddesi de;

“Jandarmanın adli görevleri bakımından; adli kolluk amirlik ve makamları, adli teşkilat esas tutularak belirlenir. Adli teşkilatın ilçe esasına göre kurulmuş olması nedeniyle;

a) Her ilçedeki asliye mahkemesi teşkilatının yanında bulunan, ilçe Jandarma bölük komutanları; o ilçe bakımından Jandarmanın adli kolluk amiridir. Bu sıfatla görev yapan ilçe jandarma bölük komutanları ile bu hizmetleri vekaleten yürütenlerin, adli hizmetlerden doğan suçlarda; hakim ve savcıların tabi oldukları yargılama usulü uygulanır. Ayrıca bu konuda; 2552 Sayılı Çocuk Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri hakkındaki Kanun’un 22 nci maddesiyle 2845 Sayılı Devlet Güvenlik Mahkemeleri Kanunu’nun 15 inci maddesi hükmü gözetilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda, genel olarak adli kolluk görevlilerine ve adli kolluğun görev ve yetkilerine ilişkin 5271 sayılı CMK’nın 164, Adli Kolluk Yönetmeliği’nin 3 ve 6. maddelerinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâlleri ve aynı Yönetmeliğin 4. maddesi ile uyuşmazlık konusuyla bağlantılı 2803 sayılı Kanun’un 7 ve suç tarihinde yürürlükte bulunan Jandarma Teşkilatı Görev ve Yetkileri Yönetmeliği’nin 15 ve 148. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; olay tarihinde ilçe jandarma komutanı olan sanığın; ceza muhakemesine konu soruşturma işlemleri açısından adli kolluk görevlisi olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İngiliz vatandaşı olan S.J.B.’nin D. ilçesinde tatil yapmaktayken, olay gecesi gittiği bardan çıkıp akrabasının evine döndüğünde, kapının açılmaması üzerine yoldan geçen ve yardım istediği iki jandarma görevlisinden birinin gözcülüğünde diğer görevlinin kendisine nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla başvuru yapmak amacıyla, sanığın ilçe jandarma komutanı olarak görev yaptığı D. İlçe Jandarma Merkez Karakoluna, yanında akrabası S. ve arkadaşı tanık E.’ye birlikte gittiği, Türkçe bilmeyen S.’nin görevlilere İngilizce anlattığı olayın E. tarafından tercüme edilerek aktarılması üzerine görevlilerce durumun İngilizce bilen sanığa bildirildiği, sonradan karakola gelen sanıkla S.’nin İngilizce konuşarak olayı anlattığı ve sanığın, olay gecesi devriye görevi yapan askerleri karakol bahçesine sıra hâlinde dizdirip S.’ye kendi odasının penceresinden göstererek olaya karışan askerleri teşhis etmesini söylediği, S.’nin da askerlerden birini teşhis ettiği, ancak durumun Cumhuriyet savcısına bildirilmediği, yapılan teşhis işlemine dair tutanak düzenlenmediği, S.’nin yazılı ifadesinin alınmadığı ve adli muayene için doktora sevk de edilmediği, sanığa olay nedeniyle şikâyetçi olmadığını söyleyerek yanında gelenlerle birlikte karakoldan ayrılan S.’nin İ.’ye döndükten sonra rektumundaki ağrı ve kanama nedeniyle gittiği hastanenin görevlilerine nitelikli cinsel saldırı iddiasına konu olayı anlatması sonucunda, İ. adli makamlarınca başlatılan soruşturmada alınan yazılı ifadesinin ve adli muayene raporunun, gereği için İnterpol, Emniyet Genel Müdürlüğü ve Adalet Bakanlığı aracılığıyla D. Cumhuriyet Başsavcılığına gönderildiği, bu iddiaya ilişkin ayrı olarak yürütülen soruşturma kapsamında sanığın komutanı olduğu karakolda askerlik hizmetini yapan, olay gecesi devriye görevinde bulunan ve biri S. tarafından da karakolda teşhis edilen iki asker hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan ayrı olarak açılan inceleme dışı davada yapılan yargılama sonucunda, sanıklardan birinin beraatine, S. tarafından teşhis edilen diğer sanığın ise mahkûmiyetine karar verildiği olayda;

Adli kolluk görevlilerine ve adli kolluğun görev ve yetkilerine ilişkin yukarıda açıklanan kanuni ve idari düzenlemeler uyarınca adli kolluk görevlisi olduğu anlaşılan sanığın, S.J.B.’nin nitelikli cinsel saldırı iddiasına ilişkin başvurusu üzerine yetkili merci olarak suç şüphesini öğrenmesine karşın, kendisine yapılan sözlü şikâyeti CMK’nın 161. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırı olarak Cumhuriyet savcısına bildirmediği, suçla ilgili araştırma kapsamında kendiliğinden yaptırdığı teşhis işleminde olaya karışan kişilerden biri teşhis edilmesine rağmen kendi savunmasına göre başvurucunun sonradan şikâyetçi olmadığını söylemesi nedeniyle, haber aldığı olayın hukuki niteliğini ceza muhakemesi şartları bakımından kanunen takdir etme yetkisi bulunmadığı hâlde, kaldı ki sanığın olayın kendisine aktarıldığını iddia ettiği kadarıyla dahi, eylemi gerçekleştirdiği iddia edilen kişilerin kamu görevlisi olmaları ve soruşturma ve kovuşturma makamlarınca, suçun kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılarak işlendiğinin, bu nedenle eylemin cinsel saldırı suçunun takibi şikâyete bağlı bulunmayan nitelikli hâlini oluşturduğunun değerlendirilebileceğini de dikkate almadan, eylemin takibi şikâyete bağlı cinsel taciz suçunu oluşturduğu ve başvurucunun şikâyetinin bulunmaması nedeniyle soruşturma yapılmasına gerek bulunmadığı şeklinde olayı kendiliğinden ve hukuka aykırı olarak değerlendirdiği, böylece; sanığın, başvurucunun yazılı ifadesinin ve adli muayene raporunun alınıp alınmayacağı, teşhis işlemine dair tutanak tutulup tutulmayacağı ve teşhis edilen kişi ya da kişiler hakkında soruşturma başlatılıp başlatılmayacağı hususlarında Cumhuriyet savcısına bilgi verip talimat almadığı, dolayısıyla başvurucu ve iddiasına konu eylem açısından söz konusu soruşturma işlemlerinin yapılması açısından CMK’nın 161. maddesinin ikinci fıkrası ile 2803 sayılı Kanun’un 7. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinden kaynaklanan görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal gösterip devletin adil yargılama yükümlülüğüne aykırı biçimde maddi gerçeğin araştırılmasını, olayla ilgili delillerin toplanıp en kısa sürede etkin bir soruşturma yürütülmesini engellemek suretiyle başvurucunun mağduriyetine neden olduğu anlaşıldığından; sanığa atılı ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğunun kabulü gerekmektedir.

Bu nedenle, sanığın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan mahkûmiyetine ilişkin Yerel Mahkeme hükmü ile bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında isabetsizlik bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/278

• TCK 257/2
• Nöbetçi doktorun kusuru ile ölüm arasında nedensellik bağı tespit edilemediğinden doktorun ihmali nedeniyle TCK 257/2 gereği ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçu nedeniyle cezalandırılması gerekir.

Olay tarihinde E. Devlet Hastanesi Acil servisinde nöbetçi doktor olarak görev yapan sanığın sorumluluğunun belirlenebilmesi bakımından öncelikle doktorların görevlerinin genel prensiplerini belirleyen düzenlemeler gözetilerek “tıbbi hata” kavramının açıklanmasında fayda bulunmaktadır. Doktor tıbbi müdahaleyi, tıp biliminin güncel kural ve standartlarına uygun olarak özenli bir şekilde yapmakla yükümlüdür. Bu husus; onaylanması 03.12.2003 gün ve 5013 sayılı Kanun ile uygun bulunmuş olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Haysiyetinin Korunması Sözleşmesi (İnsan Hakları ve Biyotıp Sözleşmesi)’nin “Mesleki standartlar” başlıklı 4. maddesinde; “Araştırma dahil, sağlık alanında herhangi bir müdahelenin, ilgili meslekî yükümlülükler ve standartlara uygun olarak yapılması gerekir”, 19.02.1960 tarihli Tıbbi Deontoloji Tüzüğünün 13. maddesinde; “Tabip ve diş tabibi, ilmi icaplara uygun olarak teşhis koyar ve gereken tedaviyi tatbik eder. Bu faaliyetlerinin mutlak surette şifa ile neticelenmemesinden dolayı, deontoloji bakımından muaheze edilemez.

Tababet prensip ve kaidelerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yasaktır. Tabip ve diş tabibi; teşhis, tedavi veya korunmak gayesi olmaksızın, hastanın arzusuna uyarak veya diğer sebeplerle, akli veya bedeni mukavemetini azaltacak her hangi bir şey yapamaz”, aynı Tüzüğün 14. maddesinin birinci fıkrasında; «Tabip ve diş tabibi, hastanın vaziyetinin icabettirdiği sıhhi ihtimamı gösterir. Hastanın hayatını kurtarmak ve sıhhatını korumak mümkün olmadığı takdirde dahi, ıstırabını azaltmaya veya dindirmeye çalışmakla mükelleftir”, Hasta Hakları Yönetmeliğinin “Tıbbi Gereklere Uygun Teşhis, Tedavi ve Bakım” başlıklı 11. maddesinde; “Hasta, modern tıbbi bilgi ve teknolojinin gereklerine uygun olarak teşhisinin konulmasını, tedavisinin yapılmasını ve bakımını istemek hakkına sahiptir.

Tababetin ilkelerine ve tababet ile ilgili mevzuat hükümlerine aykırı veya aldatıcı mahiyette teşhis ve tedavi yapılamaz” ve Türk Tabipler Birliği tarafından 01.02.1999 tarihli Genel Kurul toplantısında kabul edilen Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının “Hekimin Görev ve Ödevleri” başlıklı 5. maddesinde ise; “Hekimin öncelikli görevi, hastalıkları önlemeye ve bilimsel gerekleri yerine getirerek hastaları iyileştirmeye çalışarak insanın yaşamını ve sağlığını korumaktır. Meslek uygulaması sırasında insan onurunu gözetmesi de, hekimin öncelikli ödevidir. Hekim, bu yükümlülüklerini yerine getirebilmek için, gelişmeleri yakından izler” şeklinde ifade edilmiştir.

Doktor, doktorluk mesleğinin gerektirdiği yükümlülükler ile tıp biliminin geçerli kurallarına uygun olarak müdahale yapmalı, tıbbın ilke ve prensiplerine aykırı teşhis ve tedavi yapmamalıdır. Doktorun müdahalesi öncelikle endikasyon da denilen tıbbi bir gereklilik nedeniyle teşhis, tedavi ve hastalıktan korunma gibi sebeplerle yapılmalıdır. Bu zorunluluk Anayasamızın 17. maddesinde de vurgulanmıştır. Doktor tıptaki bilimsel gelişmeleri takip etmeli, tıbbi müdahaleyi bu güncel bilgiler doğrultusunda gerçekleştirmelidir. Belirtmek gerekir ki, doktorun standartlara ve bilimsel kurallara uygun olarak özenli bir şekilde müdahale yapıp yapmadığı belirlenirken yaptığı müdahale sonucunda hastanın şifa bulması değil, kurallara uygun müdahalede bulunup bulunmadığı göz önüne alınmalıdır.

Tıpta hatalı uygulamalar, İngilizce “malpractice” sözcüğünün Türkçe okunuşuyla “malpraktis”, “hekimliğin kötü uygulanması”, “tıbbi kötü uygulama”, “uygulama hatası”, “tıpta yanlış uygulama” gibi çeşitli kavramlarla isimlendirilmekle birlikte en geniş olarak kabul gören ve kullanılan kavram “tıbbi hata”dır.

Türk Tabipler Birliğinin kabul ettiği 01.02.1999 tarihli Hekimlik Meslek Etiği Kurallarının 13. maddesinde “Hekimliğin Kötü Uygulanması (Malpractice)” başlığı altında; “Bilgisizlik, deneyimsizlik ya da ilgisizlik nedeniyle bir hastanın zarar görmesi” biçiminde tanımlanan tıbbi hata kavramı; Dünya Tabipler Birliğinin 44. Genel Kurulunun “Malpractice Bildirisi” olarak da bilinen sonuç bildirgesinde, tıbbi yanlış uygulama ile tıbbi bakım ve tedavi sırasında görülen hekimin hatasından kaynaklanmayan durumların birbirinden ayrılması gerektiği vurgulanarak; “a) Tıbbi yanlış uygulama; doktorun tedavisi sırasında standart uygulamayı yapmaması, beceri eksikliği veya hastaya tedavi vermemesi ile oluşan zarar, b) Tıbbi uygulama sırasında öngörülemeyen bilgi ya da beceri noksanlığı sonucu oluşan ise; istenmeyen sonuçtur ve bunda hekimin sorumluluğu yoktur” şeklinde; Sağlık Bakanlığı tarafından hazırlanan ancak kanunlaşmamış bulunan “Tıbbi Hizmetlerin Kötü Uygulanmasından Doğan Sorumluluk Kanunu Tasarısı”nın 3. maddesinde ise; “Sağlık personelinin kasıt, kusur ve ihmali ile standart uygulamayı yapmaması, bilgi ve beceri eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhiste bulunması ya da hastaya tedavi vermemesi ile oluşan ve zarar meydana getiren fiil ve durumlar” biçiminde tanımlanmıştır.

Tıbbi müdahaleler genel olarak “izin verilen risk” kapsamında gerçekleştirilen müdahalelerdir. İzin verilen risk, hukuken müsaade edilen tehlike oluşturma alanı olarak tarif edilmektedir. Kişiler zarar ya da tehlike doğuracak bütün davranışlarında cezalandırılma tehdidi altında bulunmamalıdır. Toplumsal gelişmeyi sağlamak veya daha kıymetli hukuki değerlere ulaşabilmek için bazı durumlarda kişilere yaptıkları işin niteliği gereği belirli oran ve ölçüde risk oluşturması için izin verilmelidir. Önemli olan belirlenen kurallara uygun şekilde gerçekleştirilen davranışların izin verilen risk alanı içinde yapılması ve neticenin de bu alan içinde gerçekleştirilmiş olmasıdır. Bu takdirde sorumluluk söz konusu olmayacaktır. Tıbbi müdahale çeşidi olarak ameliyat yapılması, maden ocağı işletilmesi, spor faaliyeti, patlayıcı madde üretimi, trafikte araç kullanılması, kurallara uygun olarak av yapılması ve endüstriyel tesis işletilmesi izin verilen risk alanlarına örnek olarak gösterilmektedir. Ancak konunun uzmanı olmayan doktorun teşhis veya tedaviyi üstlenmesi anlamında üstlenme kusuru ve gerek doktorun bireysel olarak gerekse çalıştığı kurum yönünden kurumsal olarak organizasyon kusurunun, izin verilen risk dışında kaldığını söylemek mümkündür.

Doktorun, tıbbi müdahale sırasında; standart uygulamayı yapmaması, bilgi, beceri veya deneyim eksikliği ile yanlış ya da eksik teşhis veya tedavide bulunması, gerektiği ölçüde ilgi ve itina göstermemesi veya hastaya gereken tedaviyi vermemesi neticesinde tehlike ve zarar oluşturan eylemleri tıbbi hata olarak kabul edilecektir. Tedavi sonrası bakım ve kontrol yükümlülüklerine aykırılıkların da bu bağlamda değerlendirilmesi gerektiği izahtan varestedir. Ön muayenesinin eksik yapılması, hastanın anamnezinin (geçmiş bilgisi) ya hiç ya da gerektiği gibi alınmaması veya gerekli tetkiklerin yapılmaması teşhis aşamasında; gereken tıbbi müdahalenin hiçbir şekilde yapılmaması, ameliyat sırasında hastanın vücudunda yabancı madde unutulması, yanlış tedavi yöntemi seçilmesi, yanlış ilaç verilmesi, hastanın veya müdahale edilecek uzvun karıştırılması, müdahalenin ölçüsüz bir şekilde yapılması, hijyen kurallarına dikkat edilmemesi veya hatalı ameliyat tarzının benimsenmesi de uygulamada tedavi aşamasında görülen tıbbi hata örneklerindendir. (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu (yayınlanmamış doktora tezi) Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir, 2012, s.237 vd)

Bu noktada komplikasyon kavramının da izah edilmesi gerekmektedir. Türk Dil Kurumunun Bilim ve Sanat Terimleri Sözlüğünde; “Bir hastalığın devamı sırasında oluşan başka patolojik olaylar veya hastalıklar, ardıl sorun, karmaşıklık” şeklinde tanımlanan komplikasyon, doktorun müdahale sırasında bilgi, beceri ve deneyim eksikliği olmaksızın standart uygulamayı, doğru teşhis ve tedaviyi özenli bir şekilde gerçekleştirmesine rağmen öngörülemeyecek ve engellenemeyecek şekilde ortaya çıkan, hekimliğin kötü uygulanmasından kaynaklanmayan zarar doğurucu durumları ifade etmektedir. Tıbbın kural ve gereklerine uygun davranıldığı halde hastanın veya doktorun elinde olmadan gelişen öngörülememiş ve engellenememiş zarar veya sonuç söz konusu ise komplikasyondan bahsedilir. Kusursuz sorumluluğun kabul edilmediği ceza hukuku sistemimizde failin bu durumdan sorumlu tutulabilmesi mümkün değildir. Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi bakımından, taksir ve unsurları üzerinde de durulması gerekmektedir.

Kural olarak suç, ancak kastla işlenebilecekken, kanunda açıkça gösterilen hallerde taksirle de işlenebileceği kabul edilmiştir. Failin cezalandırılabilmesi için kanunda açık bir düzenleme bulunmasının zorunlu olduğu istisnai bir kusurluluk şekli olan taksir, 5237 sayılı TCK’nın 22/2. maddesinde; “dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla bir davranışın, suçun yasal tanımında belirtilen neticesi öngörülmeyerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmıştır.

Toplumsal yaşamda belli faaliyetlerde bulunan kimselerin başkalarına zarar vermemek için bir takım önlemler alması ve bazı davranış kurallarına uyma zorunlulukları bulunmaktadır. Bu kurallar toplum olarak yaşama zorunluluğundan doğabileceği gibi, Devletin müdahalesiyle de ortaya çıkabilmektedir. Taksirli suç bu kuralların ihlal edilmesi sonucu belirir, fail tedbirli ve öngörülü davranmamış olduğu için cezalandırılır. Bu bakımdan sorumluluğun nedeni, öngörebilme imkân ve ödevinin varlığına rağmen sonuca iradi bir hareketle neden olmaktan kaynaklanmaktadır.

Ceza Genel Kurulunun birçok kararında vurgulandığı ve öğretide de benimsendiği üzere taksirli suçlarda ayrıca aranması gereken unsurlar;

1- Fiilin taksirle işlenebilen bir suç olması,
2- Hareketin iradi olması,
3- Sonucun istenmemesi,
4- Hareket ile sonuç arasında nedensellik bağının bulunması,
5- Sonucun öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması,

Şeklinde kabul edilmektedir.

Uyuşmazlığa konu olayda, diğer şartların gerçekleştiği konusunda bir tereddüt bulunmaması nedeniyle, 4. bentte yer alan hareketle netice arasında nedensellik bağının bulunması ve 5. bentte bulunan neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durulmalıdır.

Taksirle gerçekleştirilen bazı eylemlerin suç olarak tanımlanıp cezaî yaptırıma bağlanmasıyla, insanların gittikçe yoğunlaşan ve karmaşık hale gelen toplum hayatı içinde daha dikkatli davranmalarının temin edilmesi amaçlanmaktadır. Kanun ve ortak hayat tecrübesinin sonucu olarak kendisine toplum tarafından yüklenen dikkat ve özen görevini ihlal eden ve bu hareketiyle öngörülebilir zararlı neticeye sebep olan kişinin taksirle işlenen suçlara ilişkin cezaî sorumluluğu benimsenmiş, fakat taksirden söz edebilmek için de failin hareketi ile meydana gelen netice arasında nedensellik bağının bulunması ve neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olması aranmıştır.

Somut olayın özelliklerine göre öncelikle genel anlamda, sonrasında ise taksirli suçlar açısından nedensellik bağı üzerinde durulmalıdır.

“Neden” kavramı, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde; “Bir olayı ve durumu gerektiren, doğuran başka olay veya durum, sebep” şeklinde, “neden olmak” ise, “bir şeyin olmasına veya ortaya çıkmasına yol açmak, sebep olmak” biçiminde tanımlanmaktadır. Buradan hareketle “nedensellik” kavramı, neden sonuç ilişkisi ya da sonuç ile bu sonuca neden olan olgu veya durum arasındaki bağlantı olarak açıklanabilir. Nedensellik bağı, 5237 sayılı TCK’nın hazırlanmasında esas alınan suç teorisinde, “kanunda tanımlanmış bir haksızlık” olarak öngörülen suçtan failin sorumlu tutulabilmesi için gerekli olan, maddi, manevi ve hukuka aykırılık unsurlarından maddi unsur içerisinde yer almaktadır.

Neticeli tüm suçlar bakımından araştırılması gerekli olan “nedensellik bağı”, ceza hukukunda, bu kavramın mahiyeti gereği, suçun kanuni tanımında neticeye yer verilmiş olması halinde failin fiili ile netice arasında sebep-sonuç ilişkisini kuran bir bağ anlamına gelmektedir. Failin yapmak veya yapmamak şeklindeki eylemi sonucunda dış dünyada bir zarar veya tehlikenin meydana gelmiş olması halinde nedensellik söz konusu olacaktır. Doğaldır ki yapılan her hareket dış dünyada bir veya birden fazla neticeye sebebiyet verebilir, ancak dış dünyada vuku bulan her netice değil suçun kanuni tanımında belirtilmiş olan netice nazara alınacaktır. Nedensellik bağı ile ilgili olarak Türk Ceza Kanun’unda genel bir hükme yer verilmemekle birlikte, bazı suç tiplerinin temel şeklinde yahut nitelikli veya neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinde; “neden olmak” (5237 sayılı TCK’nın 83/3, 85, 86, 87, 89. maddeleri vb.), “sebebiyet vermek” (TCK’nın 162, 173. maddeleri) veya “sonucunda” (TCK’nın 87/4, 90/5, 91/8, 95/4. maddeleri vb.) gibi ibarelere yer verilerek nedensellik bağı vurgulanmıştır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.121; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanunu’nun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalet Yayınevi, Ankara 2010, s.235 vd.)

Nedensellik bağına ilişkin 5237 sayılı TCK’nda genel bir hüküm bulunmamakta olup konu öğreti ve uygulamaya bırakılmıştır. Öğretide nedensellik bağı çeşitli teorilerle açıklanmaktadır. Öğretide hâkim olan şart (şartların eşitliği ya da doğal nedensellik) teorisinde; netice bir çok şartın bir bütün oluşturarak meydana gelmesiyle oluştuğundan ve bunlardan birisinin bulunmaması neticenin gerçekleşmesini engelleyeceğinden, bu şartlardan birisini gerçekleştiren failin hareketi ile gerçekleşen netice arasında nedensellik bağı vardır. Uygun sebep (kuralcı nedensellik) teorisinde; bir hareket ile netice arasında nedensellik bağının bulunduğunun kabul edilebilmesi için, hareketin o neticeyi meydana getirmeye uygun bir hareket olması gerekmektedir. Objektif isnadiyet teorisinde ise; şart teorisi anlamında hareketinin verdiği netice, ancak hareketin suçun konusu üzerinde hukuken tasvip edilmeyen bir tehlike veya risk yaratması ve kendini tipik olan neticeye yansıtması halinde objektif olarak faile yükletilebilir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.123-131; Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s.256-268; M.Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A.Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8.Bası, s.250-258, 262-267; Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s. 222-234) Bununla birlikte objektif isnadiyet teorisinin bir nedensellik teorisi olmayıp bir değerlendirme teorisi olduğu da öğretide belirtilmektedir. (Veli Özer Özbek, TCK İzmir Şerhi, Yeni Türk Ceza Kanun’un Anlamı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2006, 3. Bası, s.321)

Uyuşmazlığa konu somut olayın özellikleri itibarıyla objektif isnadiyet kavramına ayrıca yer verilmesi gerekmektedir. Günümüz modern ceza hukuku anlayışında nedensellik bağının belirlenmiş olması tek başına failin cezalandırılması için yeterli olmayıp ayrıca gerçekleşen neticenin failin eseri olup olmadığının diğer bir ifadeyle ortaya çıkan neticenin belirli bir kişiye objektif olarak isnadının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi de gerekmektedir. Olayda öncelikle şart teorisine göre nedensellik bağı ortaya konulmalı, sonrasında gerçekleşen neticenin faile isnat edilip edilemeyeceği araştırılmalıdır. Objektif isnadiyet, neticenin belirli bir insanın eseri olarak görülüp görülemeyeceği anlamına gelmektedir. Eğer meydana gelen netice, üçüncü kişinin veya bir rastlantının eseri ise faile isnat edilemeyecektir. Bu nedenle netice, insanın hükmedebileceği alanın dışında kalıyorsa hukuken önemli olan bir tehlike ya da risk bulunmamaktadır. Hükmedilebilirlik, neticenin önemli oranda idare edilebilirliği anlamına gelmekte olup, fail hukuken önemli bir tehlike ya da risk oluştursa bile, olayın tamamen hayatın olağan akışının ve genel hayat tecrübelerinin dışında kalması nedeniyle beklenebilir değilse, netice faile yüklenemeyecektir. Tıbbi müdahaleler örneğinde olduğu gibi bazı davranışlar “izin verilen risk” ya da “riziko” çerçevesinde yapılmaktadır. Hareketin izin verilen risk kapsamında gerçekleştirilmiş olması durumunda netice faile objektif olarak isnat edilemeyecektir. Keza gerçekleşen netice failin hareketiyle tesadüfen birleşen başka sebeplerden meydana gelmiş ise bu durumda da neticenin faile isnat edilmesinden bahsedilemeyecektir. Bunun gibi, sonradan gerçekleştirilen bir fiilin önceden gerçekleştirilmiş fiilin neticeye ulaşmasını engellemesi durumunda da önceki eylemi gerçekleştiren faile neticenin isnat edilmesi mümkün olmayacaktır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.128-131; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 8.Bası, s.262-267; Berrin Akbulut, Türk Ceza Kanunu ile Kabahatler Kanunu’nun Genel Hükümlerinin Yaptırım Hükümleri Dışında Karşılaştırmalı Olarak İncelenmesi, Adalaet Yayınevi, Ankara 2010, s. 237; Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış doktora tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s.111-112)

Nedensellik bağı, öğretideki görüşlere göre hukuki bir kavram değil mantıki (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul 2014, 8. Bası, s.255) ya da doğal bir olgudur. (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Bası, s.171-173) Bu anlamda, dış dünyada gerçekleşen sonuç ile bu sonucu doğuran sebep arasındaki nedensellik bağı doğa bilimleri bağlamında değerlendirilmeli ve hayat tecrübelerimizle mantığımıza göre belirlenmelidir. Nedensellik bağının doğal olarak belirlenmesi icrai suçlar bakımından geçerlidir, zira ihmali suçlarda farklılık söz konusudur.

Konumuza ilişkin olan ihmali suçlar açısından da nedensellik bağının üzerinde durulması, bundan önce de icrai ve ihmali suçların kısaca açıklanması gerekmektedir. Hukuk normları, yasaklayıcı ve emredici normlar olmak üzere, iki şekilde ortaya çıkmaktadır. Sadece icrai bir hareketle ihlal edilebilecek olan ve belirli bir hareketin yapılmasının istenmediği yasaklayıcı normlarda, yasaklanan hareketin yapılması sonucunda bir hak ihlali gerçekleşmektedir. Örneğin; TCK’nın 81. maddesinde yer alan öldürmeyi yasaklayan norm bir kimsenin öldürülmesiyle ihlal edilmiş olacaktır. Emredici normlarda ise, belirli bir hareketin yapılması yasaklanmamakta, aksine belirli bir hareketin yapılması emredilmektedir. Bu emredici kurala uyulmaması başka bir anlatımla yapılması emredilen hareketin yerine getirilmemesi sonucunda haksızlık meydana gelmekte yani kanunda tanımlanan suç ihmali hareketle işlenmektedir. Örneğin; TCK’nın 98. maddesinde düzenlenen, kendini idare edemeyecek durumda olan kimseye hal ve şartların elverdiği ölçüde yardım etmemek ya da durumu derhal ilgili makamlara bildirmemek şeklindeki suç, emredici normun istediği şekilde davranılmamış olması nedeniyle yani ihmali hareketle oluşmaktadır. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.362-363)

Emredici norma aykırı davranılmasıyla işlenen ihmali suçlar öğretide gerçek ihmali suçlar ve gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar olarak iki kategoride değerlendirilmektedir. Gerçek ihmali suçlar; kişinin kanunda tanımlanan icrai davranışı kasten yapmamasıyla oluşmakta olup suçun gerçekleşmesi için ayrıca neticenin de gerçekleşmesi zorunluluğu bulunmamaktadır. TCK’nın 98.maddesindeki; “yardım veya bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmemesi”, 175. maddesindeki; “akıl hastası üzerindeki bakım ve gözetim yükümlülüğünün ihlali”, 176. maddedeki; “inşaat veya yıkım faaliyeti sırasında, insan hayatı veya beden bütünlüğü açısından gerekli olan tedbirlerin alınmaması”, 177. maddesindeki; “gözetimi altında bulunan hayvanın kontrol altına alınmasında ihmal gösterilmesi”, 178. maddesindeki; “herkesin gelip geçtiği yerlerde yapılmakta olan işlerden veya bırakılan eşyadan doğan tehlikeyi önlemek için gerekli işaret veya engellerin konulmaması”, 257/2. maddesindeki; “görevinin gereklerinin yapılmasında ihmal veya gecikme gösterilmesi”, 278. maddesindeki; “işlenmekte olan bir suçun yetkili makamlara bildirmemesi”, 279. maddedeki; “kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunulmasının ihmal edilmesi veya bu hususta gecikme gösterilmesi”, 280. maddesindeki; “sağlık mesleği mensubunun görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmemesi veya bu hususta gecikme göstermesi”, 284. maddesindeki; “hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yerin bildiği halde yetkili makamlara bildirilmemesi” gerçek ihmali suçlardandır. Gerçek olmayan veya görünüşte (ya da garantörsel) ihmali suçlar ise, neticenin önlenmesi bakımından hukuki yükümlülük altında bulunan fail tarafından kanunda tanımlanan neticenin meydana gelmesinin engellenmemesi şeklinde işlenen suçlardır. Bu nedenle kanunda düzenlenen ve kural olarak icrai bir hareketle işlenen suçun ihmali bir hareketle de işlenmesine gerçek olmayan ya da görünüşte ihmali suç denilmektedir. Öğretide neticenin meydana gelmesinin engellenmesi yükümlülüğü “garanti yükümlülüğü” ya da “garantörlük” olarak da adlandırılmaktadır. Kişinin yerine getirmekle yükümlü olduğu, başka bir anlatımla garanti yükümlülüğü altında bulunan davranışı gerçekleştirmemesi nedeniyle meydana gelen neticeden sorumlu tutulabilmesi için söz konusu yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması zorunludur. TCK’nın 83. maddesinde düzenlenen; “kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” ile 88. maddesinde düzenlenen; “kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi” gerçek olmayan veya görünüşte ihmali suçlardandır. (Kayıhan İçel-Füsun Sokullu Akıncı-İzzet Özgenç-Adem Sözüer-F. Selami Mahmutoğlu, Yener Ünver, Suç Teorisi (2), İstanbul, 2004, 3. Baskı, s. 62; İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 10. Bası, s.216-227; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, 7. Bası, s.362-386; M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2014, 8. Bası, s.233-242) Gerçek ihmali suçlar hareketin yapılmasıyla gerçekleşen ve kanuni tanımlarında netice aranmayan suçlar olduğundan bu suçlarda nedensellik bağının araştırılmasına gerek yoktur. Görünüşte ihmali suçlarda ise, hareketsizlik doğal anlamda neticeye sebep olmadığından, ortaya çıkan netice ile belirli bir icrai davranışta bulunma yükümlülüğü altında bulunan kişinin hareketsizliği şeklindeki fiil arasında doğal anlamda değil normatif anlamda nedensellik aranmaktadır. İhmal edilen hareket yapılmış olsaydı netice engellenecekti denilebiliyorsa nedenselliğin söz konusu olduğu kabul edileceğinden gerçekleşen netice ile ihmal edilen hareket kanuna uygun bir nedensellik bağı içinde bulunmalıdır.

Nedensellik bağının tespiti, tabiatıyla genellikle neticeli suçlar şeklinde düzenlenmiş bulunan taksirli suçlar bakımından da gereklidir. Taksirle işlenen suçtan kaynaklanan netice failin hareketi olmasaydı gerçekleşmeyecek denilebiliyorsa bu durumda nedensellik bağının varlığı kabul edilir. Örneğin failin taksirli hareketi olmasaydı ölümün gerçekleşmeyeceği sonucuna varılıyorsa nedensellik bağının var olduğu kabul edilecektir. Taksirli suçlarda aranacak olan objektif isnat edilebilirlik, dikkat ve özen yükümlülüğünün yerine getirilmemesi sonucunda neticeye neden olunmasıdır. Fail gerekli dikkat ve özen yükümlülüğünü yerine getirmiş olsaydı netice gerçekleşmeyecekti denebilirse bu takdirde netice faile isnat edilebilecektir. Taksirli suçlarda netice sadece failin eyleminden kaynaklanmış ise nedensellik bağının belirlenmesi kolay ise de, mağdurun veya üçüncü kişilerin neticeye katkıda bulunduğu durumlarda bu bağın belirlenmesinde çeşitli zorluklar olacağı muhakkaktır.

Bu hususa ilişkin olarak öğretide; “Dış dünyada meydana gelen değişikliğin (neticenin) bir kimseye yüklenebilmesi ve dolayısıyla onun sorumlu olabilmesi, söz konusu neticenin o kimsenin hareketinden meydana gelmesine bağlıdır. Diğer bir deyişle hareket ile netice arasında bir nedensellik bağı, bir sebep-sonuç ilişkisi bulunmalıdır. Nedensellik bağlantısı yoksa neticenin faile yüklenebilmesi mümkün değildir. Tipiklikte hareketten ayrı neticenin arandığı suçlarda neticenin gerçekleştiğinin tespiti yeterli olmayıp ona sebebiyet veren fiilin de tespiti gerekir. Tipe uygun hukuka aykırı fiilin icrasının, failin gerçekleştirilmesi için yeterli olduğu sırf hareket suçlarında nedensellik bağının araştırılması gerekmez. Ceza hukuku sadece suç tipinde yer alan neticeyi göz önüne alır” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Baskı, Ankara 2014, s. 249) şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Nedensellik bağı hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel bilgi ile çözümlenebiliyorsa bu bağlantı hâkim tarafından ortaya konulmalı, uzmanlık veya teknik ya da özel bilgi gerektiren bir hususta ise bu bağ bilirkişiden görüş alınarak tespit edilmelidir. İfade etmek gerekir ki, tıbbi müdahalelerden dolayı ortaya çıkan hukuka aykırı sonuçlarla faillerin eylemleri arasındaki nedensellik bağı bilirkişi marifetiyle tespit edilebilecek niteliktedir. (Berrin Akbulut, Tıp Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı, Tıp Ceza Hukukunun Güncel Sorunları Konulu Türk-Alman Tıp Hukuku Sempozyumu, Türkiye Barolar Birliği Yayınları, 2008, s.217)

Nedensellik bağına ilişkin açıklamaların tamamlanmasından sonra taksirin unsurlarının incelenmesine dönülecek olunursa; taksirin unsurlarından birisi de neticenin öngörülebilir olmasına rağmen öngörülmemiş olmasıdır. 5237 sayılı TCK’nın 22. maddesinin gerekçesinde; “Taksirli suçların belirgin özelliği, icrai veya ihmali şekilde olabilen iradi hareketin varlığı ve kanunî tanımda yer alan unsurlardan birinin öngörülmemiş olmasıdır. Fakat bu öngörmemenin, ‘gerekli dikkat ve özen’ yükümlülüğüne aykırılık dolayısıyla ortaya çıkması gerekir. Çünkü, gerekli dikkat ve özen gösterilmediği için kanunda tanımlanmış olan neticenin gerçekleşeceği öngörülmemiştir.

Bu dikkat ve özen yükümlülüğünün belirlenmesinde, failin kişisel yetenekleri göz önünde bulundurulmaksızın, objektif esastan hareket edilir.

Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak var olan dikkat, özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır” açıklamalarına yer verilmiştir.

Taksirli suçun kanuni tanımında yer alan unsurların özellikle neticenin fail tarafından öngörülmeyerek davranışın gerçekleştirilmesi durumunda taksirden bahsedilebilecektir. Fail özenli davranış kurallarına aykırı davranıp gerekli dikkat ve özeni göstermediğinden kanuni tipikliğin gerçekleşeceğini öngörememektedir.

Neticenin öngörülebilir olması, failin yaptığı davranışın bir neticeye sebebiyet verebileceğinin veya bir neticeyi meydana getirme ihtimali bulunduğunun bilinebilme imkânıdır. Gerçekleştirilen bir fiil nedeniyle neticenin meydana gelebilme imkân ve ihtimali varsa öngörülebilirliğin bulunduğu kabul edilecektir. Neticenin öngörülebilir olması, taksirin hem unsurunu hem de sınırını oluşturmaktadır. Başka bir ifadeyle taksiri, kaza ve tesadüften öngörülebilirlik ayırmaktadır. Hiç kimse tarafından öngörülemeyecek bir neticenin söz konusu olduğu durumlarda dikkat ve özen yükümlülüğünden dolayısıyla taksirden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Neticenin öngörülebilir olması ile failin neticeyi öngörebilir yetenekte bulunması arasında fark vardır. Neticenin öngörülebilmesi, failin niteliklerine, yeteneklerine, eğitim durumuna veya uzmanlık alanına göre değil objektif olarak ve failden bağımsız şekilde ortalama seviyedeki bir insanın öngörme yeteneğine göre tespit edilmelidir. Eğer objektif olarak neticenin öngörülebilmesi, ortalama bir insanın öngörebilirliği dışında ise bu takdirde neticenin öngörülebilirliğinden bahsedilemeyecektir. Örneğin; tıbbi bir eylem nedeniyle taksirli davranışının bulunup bulunmadığı araştırılan bir doktor bakımından öngörülebilirlik, ortalama bir doktorun eğitimine ve yeteneğine göre objektif olarak belirlenmelidir. Burada öngörülebilecek netice, failin iradi hareketinin sebep olabileceği netice veya neticelerden başkası değildir. Failin öngörebilme yeteneği ise, failin yaşı, zekası, eğitimi, yetenekleri ve uzmanlık alanına göre subjektif olarak belirlenebilecek farklı bir husustur. (Nebahat Kayaer, Ceza Hukukunda Hekimin Tıbbi Müdahalesi Çerçevesinde İşlenen Taksirle Öldürme Suçu, Yayınlanmamış Doktora Tezi, Dokuz Eylül Üniversitesi Kamu Hukuku Anabilim Dalı, İzmir 2012, s.287-288)

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak görevi ihmal suçunun da üzerinde durulmalıdır. 5237 sayılı TCK’nın “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen ihmali davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, suç tarihi itibarıyla; “Kanun’da ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş iken, suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun ile maddede değişiklik yapılarak “kazanç” ibaresi “menfaat”, “altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “üç aydan bir yıla kadar” biçiminde değiştirilmiştir. Böylece bir yandan yaptırım miktarı yönünden lehe bir düzenleme getirilirken, diğer yandan suçun oluşumu açısından “kazanç” kavramı yerine daha geniş bir kavrama yani “menfaat” ibaresine yer verilmiştir. Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğüne göre ihmal; “yapmama, savsama” anlamına gelmektedir. Gecikme ise; işin, yapılması gereken zaman geçtikten sonra yapılmasıdır. Bu suç bakımından ihmal ve gecikme, kamu görevlisinin, kanun’un veya sair mevzuatın ya da amirinin hukuka uygun olarak yapmasını zorunlu kıldığı eylemleri bilerek ve isteyerek yapmaması veya geciktirmesi olarak anlaşılmalıdır. Madde metninden de anlaşılacağı üzere, kamu görevlisinin, yapmakla görevli olduğu işi yapmaması veya kanuna göre yapılması gereken biçimde yerine getirmemesi ya da geciktirmesi suç sayılmıştır. Madde gerekçesinde belirtildiği gibi, öncelikle kamu görevlisinin hukuken yerine getirmek zorunda bulunduğu bir görevi bulunması gerekir. Kamu görevlisinin görevi kapsamında olmayan bir işi yapmamasından veya geciktirmesinden dolayı bu suçtan sorumlu tutulması mümkün değildir. Görevinin gerekleri kavramı, kamu görevlisinin yetki ve sorumluluğu kapsamına giren, hukuk düzeninin kamu görevlisinden yerine getirmesini istediği hususları ifade etmektedir. Bu suç kasten işlenebilen suçlardan olup, kamu görevlisinin görevini bilerek ve isteyerek ihmal etmesi veya geciktirmesi gerekir.

Bununla birlikte failin cezalandırılabilmesi için norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç ya da suç tarihinden sonra yapılan değişiklik sonrası haksız bir menfaat sağlanması” gerekmektedir. Nitekim bu husus madde gerekçesinde; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinde de; “bu suçun oluşabilmesi için, objektif cezalandırılabilme şartı olarak, görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanması gerekmektedir” biçiminde vurgulanmış, öğretide ise; “TCK’nın 257. maddesinde yer alan görevin gereklerine aykırı davranışın cezalandırılabilmesi, kişinin mağduriyetine, kamunun zararına neden olmasına ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanmasına bağlı tutulmuştur. Bu hususlara yol açmayan bir hareket, görevin gereklerine aykırı ve suç olsa da bu hüküm kapsamında yaptırıma bağlanamaz.” (M. Emin Artuk- Ahmet Gökcen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2014, 14. Bası, s. 998) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet”, “kamunun zarara uğraması” ve “haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir” şeklinde açıkça vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir. (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s.911 vd.; Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s.772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur- Koray Doğan-Pınar Bacaksız - İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s.974)

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, bir başkasına hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak ifade edilebilecektir. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak yasal düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde ise; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir.

Öte yandan, Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin “Acil Servis Tarafından Yürütülecek İşlemler” başlıklı 24.maddesinin somut olaya ilişkin ikinci ve üçüncü fıkrası; “Acil servis, hastanın sosyal güvencesi olup olmadığına, bağlı bulunduğu sosyal güvenlik kuruluşunun nevine ve hastanın diğer özelliklerine bakmaksızın, stabilizasyon sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunar.

Vakanın tedavisinin başka bir sağlık kuruluşunda sürdürülmesi, mevzuat veya bu kuruluşun tıbbî- teknik imkanları açısından zorunlu ise, hastanın sosyal güvenlik durumuna en uygun kuruluş ile mutabakat sağlandıktan sonra, tıbbî bakım ve tedavisine devam edilmesi için, acil servis sorumlu tabibi Merkezden sevk işleminin gerçekleştirilmesini ister” şeklinde düzenlenmiştir.

İstikrar veya dengeleştirme olarak da ifade edebileceğimiz stabilizasyon, hastanın maruz kaldığı ve acil servise gelmesine sebep olan tıbbi rahatsızlığının belli ölçüde giderilip vücut dengesinin yeniden sağlanması, rahatsızlığının ilerlemesinin durdurulması, vücut fonksiyonlarının sabitleştirilerek aynı kararda devam edecek hale getirilmesi, daha ileri müdahale gerektiren durumlarda o müdahale yapılıncaya kadar hastaya tıbbi destekte bulunularak hastanın dengede tutulması ve yeni komplikasyonlar doğmasına engel olunmaya çalışılması anlamlarına gelmektedir. Acil servis görevlilerinin, acil bir tıbbi vaka nedeniyle acil servise gelmiş bir hastaya, sosyal güvencesinin olup olmadığını ve diğer özelliklerini nazara almadan stabilizasyonu sağlanıncaya kadar bütün tıbbi hizmetleri sunmaları zorunludur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay günü saat 11.25 sıralarında inceleme dışı sanık E.İ.’nin yönetimindeki kamyon ile kavşak çıkışına geldiğinde, sağ tarafından karşıdan karşıya geçmek üzere yola giren 76 yaşındaki yaya H.M.’ye çarptığı, E. Devlet Hastanesi acil servisine yaralı olarak getirilen H.M.’ye ilk müdahalenin nöbetçi doktor olan sanık tarafından yapıldığı, röntgen çekilmesine, serum takılmasına ve açık olan yaralar için pansuman yapılmasına karar veren sanığın, ağrılarından şikâyetçi olan ve bir defa da kusan H.M.’yi serumu bittikten sonra taburcu ettiği, yakınları tarafından ayaklarından ve omuzlarından tutularak araca bindirilen H.M.’nin eve gittikten çok kısa bir süre sonra bilincini kaybetmesi üzerine tekrar hastaneye getirildiği, sanık tarafından yapılan müdahalelere rağmen hayatını kaybettiği olayda;

H.M.’nin ölümünün trafik kazasına bağlı kaburga, kalça, kafatası, köprücük kemiği kırıkları ile birlikte iç organ yaralanması ve bunlara bağlı gelişen komplikasyon sonucu meydana geldiğine dair Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 17.02.2006 tarihli raporu; sanığın tıbbın gereklerini yapmaması sebebiyle kusurlu olduğuna ancak bu kusurlarının kaza ile H.M.’nin ölümü arasındaki illiyet bağını kesmediğine ilişkin Yüksek Sağlık Şurası kararı ve kırıkların tespit edilememesinin eksiklik olduğuna ancak kişide tespit edilen travmatik değişimlerin ağırlıkları ve kişinin yaşı da dikkate alındığında, zamanında tespit edilip uygun tedaviye başlanması durumunda dahi kurtulmasının kesin olmadığına dair Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Kurulunun 13.03.2013 tarihli raporu birlikte değerlendirildiğinde; sanığın davranışları ile meydana gelen ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kesin olarak belirlenemediği, bu nedenle sanığın meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulamayacağı, bununla birlikte Acil Sağlık Hizmetleri Yönetmeliğinin 24. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gözetildiğinde sanığın, genel beden travmasına ve çoklu kemik kırıklarına maruz kalmış öleni stabilizasyonu sağlanıncaya kadar ve tıp çevrelerinde genel olarak kabul gördüğü şekilde yirmidört saat müşahede altında tutması veya başka bir sağlık kuruluşuna sevk etmesi gerekirken, beş saat sonunda taburcu ederek evine göndermesi suretiyle görevinin gereklerini yerine getirmekte ihmal gösterdiği, bu haliyle eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen görevi ihmal suçunu oluşturduğu ve bu suçtan mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanığın eyleminin taksirle bir kişinin ölümüne neden olma suçu kabul edilerek TCK’nın 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yerel Mahkeme direnme hükmünün, sanığın 5237 sayılı TCK’nın 257/2. maddesi uyarınca mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden aynı Kanun’un 85/1. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi 2017/4591 E. , 2021/3877 K.

• TCK 257/1
• Görev yerinde olmadığı halde görevi başındaymış gibi nöbet defterini imzalaması görevi kötüye kullanma suçudur.

Suç tarihinde Çorlu A3 Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak görev yapan sanık …‘nın, cezaevinde bulunan yakınları ile görüşmek isteyen ancak yakınlarının dolu olan 3 kişilik ziyaret listeleri nedeniyle görüşemeyen sanık …‘ın başka kişilerin ziyaret listesine yazılmasını sağlayarak yakınları ile görüşmesine aracılık ettiği, karşılığında ise …‘tan börek temin ettiği ve bu şekilde …‘nın rüşvet alma, …‘ın da rüşvet verme suçlarını işledikleri iddia ve kabul edilen somut olayda; …‘nın …‘tan öncesinde gerçekleştirildiği kesin olarak belirlenemeyen rüşvet anlaşması üzerine menfaat temin edip, karşılığında ziyaretçi listesi dolu olan kişilerle görüşmesini sağladığına dair sanıkların mahkumiyetlerine yeterli, her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı nazara alınarak atılı rüşvet alma ve rüşvet verme suçlarından beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yanılgılı değerlendirmeler sonucu yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

Sanıklardan …‘nın görev yerinde olmadığı halde görevi başındaymış gibi nöbet defterini imzalaması şeklindeki eyleminin TCK’nin 257/1. maddesinde düzenlenen icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin aynı Kanun’un 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına hükmolunması, bozma nedenidir.

Ceza Genel Kurulu 2013/521 E. , 2014/54 K.

• TCK 257
• Cumhuriyet savcısının ifade alma işlemi zabıt katibine yaptırması görevi kötüye kullanma suçu oluşturur.

Sanık Cumhuriyet savcısının soruşturmayı yürütmekle görevli olduğu dosyalarda bir kısım şüpheli ya da şikâyetçi ifadelerini zabıt katiplerine aldırmak şeklinde gerçekleşen eylemiyle, görevinin gereklerine aykırı bir davranışta bulunduğu ortadadır. Soruşturma dosyalarında ifadelerin CMK gereğince soruşturmayı yürütmek ve sonuçlandırmakla görevlendirilmiş, kamu adına iddianamenin düzenlenmesi ya da kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin karar verilmesinde yetki ve sorumluluğu bulunan Cumhuriyet savcısı yerine, ifade almakla sorumlu ve görevli olmayan ve ifadeler alınırken kanunilik ilkesini bilmek durumunda olmayan sadece katiplik görevini yürüten ve tutanağı yazmakla sorumlu olan kişiler tarafından alınmasının soruşturmanın etkin ve adaletli bir şekilde ve ciddiyet içinde yapılmadığı şüphesini oluşturduğu, dolayısıyla Anayasanın 36. maddesi ile koruma altına alınmış olan adil yargılanma hakkının gerçekleşmediği kaygısına sebebiyet verilerek mağduriyete neden olduğu anlaşıldığından, sanığın eylemi 5237 sayılı TCK’nun 257/1. maddesinde düzenlenmiş olan görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/11172 Karar : 2018/4442 Tarih : 18.06.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklardan … ve … haklarında ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın, 5271 sayılı CMK’nın 231/12. maddesi uyarınca itirazı kabil olup temyizinin mümkün bulunmadığı, sanıklar müdafiin itirazının, mercii olan Kozan Ağır Ceza Mahkemesince incelenerek reddine karar verildiği gözetilerek incelemenin, sanık … müdafii ile sanık …‘nın ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazları ile sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kooperatif yönetim kurulu başkan yardımcı ve üyesi olan sanıkların medeni hakları kullanma yeterliliğine sahip bulunmayan ve sanıklardan …‘un kızı olduğu belirtilen …‘u kooperatife üye yaparak görevlerini kötüye kullandıkları iddia edildiği ancak, sanık …‘nın toplantılara katılmadığı ve yönetim kurulu kararlarında imzasının bulunmadığını savunduğu da gözetilerek, kooperatife ait suç tarihlerini kapsayan yönetim kurulu karar ve üye defteri getirtilip incelenerek denetime olanak sağlayacak biçimde ilgili kısımların onaylı suretleri dosya arasına alınarak eylemi hangi sanık veya sanıkların ne şekilde gerçekleştirdiği tespit edilip sonucuna göre bir hüküm kurulması yerine eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

Görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 257. maddesinin genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup, kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşacağı, 1163 sayılı Yasanın 8/1-2. ile Tarımsal Kalkınma Kooperatifi Ana Sözleşmesinin 9 ve 77/1-u madde ve fıkra hükümlerine göre kooperatif ortaklığına girmek için gerçek kişilerin medeni hakları kullanma yeterliliğine sahip olmaları gerektiği ve yönetim kurulunun ortaklar ile ortak olmak için müracaat edenlerin anasözleşmede gösterilen ortaklık şartlarını taşıyıp taşımadıklarını araştırmak zorunda oldukları nazara alındığında, kooperatif yönetim kurulu üyesi olan sanıkların henüz 18 yaşını ikmal etmeyen…‘u 30/11/2008 tarihinde kooperatife üye yapmak şeklindeki eylemlerinin 1163 sayılı Kanunun 8/2. maddesi yollamasıyla aynı Yasanın ek 2/2. maddesine temas ettiği ve bu suçun hükümden sonra yürürlüğe giren 6763 sayılı Yasanın 12. maddesiyle değişik TCK’nın 75. maddesi gereğince ön ödemeye tabi olduğu gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

…Köyü Tarımsal Kalkınma Kooperatifi yönetim kurulu üyeleri olan sanıkların, kooperatif ana sözleşmesine aykırı olarak kayden 05/01/1992 doğumlu olup 18 yaşından küçük olan …‘u 30/11/2008 tarihinde kooperatife üye yapmaları şeklindeki eylemlerinin görevlerinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme boyutunu aşacak şekilde icrai davranışla işlendiği gözetilmeden ve TCK’nın 257. maddesinde yer alan kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlama unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği araştırılıp denetime imkan verecek şekilde karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, yetersiz gerekçe ve yanılgılı değerlendirme sonucu TCK’nın 257/1 maddesi yerine aynı Yasanın 257/2. maddesine göre hüküm kurulması,

Suçu TCK’nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen sanıklar haklarında aynı Yasanın 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesinde; “Hükümlü, tebliğ olunan ödeme emri üzerine belli süre içinde adli para cezasını ödemezse, Cumhuriyet savcısının kararı ile ödenmeyen kısma karşılık gelen gün miktarı hapis cezasına çevrilerek, hükümlünün iki saat çalışması karşılığı bir gün olmak üzere kamuya yararlı bir işte çalıştırılmasına karar verilir. Günlük çalışma süresi, en az iki saat ve en fazla sekiz saat olacak şekilde denetimli serbestlik müdürlüğünce belirlenir. Hükümlünün hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin bu kapsamdaki uyarı ve önerilerine uymaması hâlinde, çalıştığı günler hapis cezasından mahsup edilerek kalan kısmın tamamı açık ceza infaz kurumunda yerine getirilir.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak, hükümde infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde verilen adli para cezasını ödememesi durumunda hapse çevrileceğine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık … müdafii ile sanık …‘nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 18/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/8142 Karar : 2018/6663 Tarih : 12.06.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmedilen cezanın on yıl hapis cezasından aşağı olması nedeniyle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 318 ve 5271 sayılı CMK’nın 299. maddeleri gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede;

Bozma ilamına uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak;

Olay günü iş kazası sonucu mermer blokun üzerine düşmesi nedeni ile yaralanan …‘a kaldırıldığı Karabük Şirinevler Devlet Hastanesinde ortopedi uzmanı olarak görev yapan sanık tarafından müdahale edildiği, bilahare ilk olarak buradan saat 21.00 sıralarında genel cerrahi konsültasyonu için Karabük Devlet Hastanesi’ne, buradan da saat 23.00 sıralarında Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne sevk edildiği, yolda genel beden travmasına bağlı sağ femur kırığı ile karakterli büyük damar (sağ femoral arter ve sağ femoral ven) yaralanmalarından gelişen iç kanama sonucu öldüğü anlaşılan olayda; Adli Tıp Kurumu 1. İhtisas Dairesi’nin 09/05/2011 tarihli raporuna göre, …‘ın genel beden travması sonucu femur kırığı nedeni ile götürüldüğü Karabük Şirinevler Devlet Hastanesi’nde, genel cerrahi ve kalp damar cerrahi konsültasyonları istenmeden ve hasta stabil hale getirilmeden sevk edilmesinin tıp kurallarına uygun olmadığının belirlendiği, sanığın bu eylemi ile ölüm arasında uygun illiyet bağının bulunup bulunmadığı tespit edilemese de, sanığın ihmal göstererek görevinin gereklerini usulüne uygun bir şekilde yapmadığının sabit olduğu cihetle, sanığın eyleminin ihmal sureti ile görevi kötüye kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü ve TCK’nın 257/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerekirken, eylemin TCK’nın 257/1. maddesinde belirtilen Görevi Kötüye Kullanmak suçunu oluşturduğunun kabulü ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

2)Sanık hakkında hükmolunan hapis cezasının adli para cezasına çevrildiği aşamada bir gün karşılığı miktarın belirlenmesine ilişkin uygulama maddesinin gösterilmemesi sureti ile CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 12/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/11535 Karar : 2018/4352 Tarih : 7.06.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Olay tarihinde …PTT Müdürlüğünde köy dağıtıcısı olarak görev yapan sanığın katılan hakkında Siverek Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen 2012/526 E. 2012/588 K. sayılı mahkumiyet kararını usule aykırı olarak köy muhtarına tebliğ etmesi sonucu katılanın temyiz süresini geçirmesine sebep olup mağduriyetine yol açtığı iddia ve kabul olunan olayda; TCK 257. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, ayrıca objektif cezalandırma şartlarının da gerçekleşmesi gerektiği cihetle; eylem neticesinde kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlanması unsurlarının bulunup bulunmadığı varsa ne şekilde oluştuğunun denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle, yine katılanın aşamalarda değişmeyen beyanlarında sanığın, Siverek Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen karar dışında başka mahkemelerce verilmiş kararları da usulüne uygun tebliğ etmemesi sonucu temyiz hakkını kaybettiğini beyan etmesi karşısında, katılanın yeniden beyanına başvurularak ilgili mahkeme kararlarının araştırılıp getirtilerek incelenmesi suretiyle sanık hakkında TCK 43. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı tartışılarak neticesine göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümden sonra 28/06/2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 81. maddesi ile değişik 5275 sayılı Kanunun 106/3. maddesi hükmüne aykırı olarak infaz yetkisini kısıtlayacak şekilde ödenmeyen adli para cezasının hapse çevrileceğine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/11551 Karar : 2018/4240 Tarih : 5.06.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 257. maddesi genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşacağı nazara alındığında, … İlçesi…Beldesi Belediye Başkanı olan sanığın kamulaştırma kararı olmaksızın veya malikinin rızası alınmadan istinat duvarı yapmak amacıyla belediye görevlilerince yapılan çalışmalarda katılana ait taşınmaz sınırlarındaki eski ahır ve tuvaletin kaldırılarak yerine istinat duvarı yapılması için onay vermek suretiyle katılanın mağduriyetine neden olduğu iddia edilen olayda, sanığın eyleminin TCK’nın 151/1 maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçunu veya TCK’nın 261. maddesinde “İlgili kanunlarda belirlenen koşullara aykırı olduğunu bilerek, kişilerin taşınır veya taşınmaz malları üzerinde, karşılık ödenmek suretiyle de olsa, zorla tasarrufta bulunan kamu görevlisi, fiil daha ağır cezayı gerektiren bir suç oluşturmadığı takdirde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklinde düzenlenen kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf suçunu oluşturabileceği ve bu suçlardan hangisinin oluştuğuna ilişkin delilleri takdir, tartışma ve davaya bakma görevinin 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesinin görevi kapsamında bulunması nedeniyle görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden, karar tarihinde faaliyette bulunan Sulh Ceza Mahkemesinde yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre;

24/03/2010 olan suç tarihinin karar başlığında 2010 şeklinde gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,

Sanığın savunmasında lehe olan hükümlerin uygulanması yönündeki talebinin TCK’nın 50 ve 51. maddeleri de kapsadığı gözetilmeden hüküm kurulurken bu hususlarda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi,

Suç tarihinden sonra kesinleşen ilam dışında adli sicil kaydı bulunmayan sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK’nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin, “sanığın daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu” şeklindeki yasal olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle yüklenen suçu işlediği kabul edilmesine rağmen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi uyarınca hak yoksunluğuna hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 05/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10952 Karar : 2018/3762 Tarih : 21.05.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

TCK’nın 257. maddesinde bir zarar suçu olarak düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için norma aykırı davranışın yeterli olmadığı, ayrıca objektif cezalandırma şartlarının da gerçekleşmesi gerektiği gözetilerek kazı heyeti başkanı olan katılan ….n hakkında hırsızlık suçundan isnatlarda bulunulduğuna dair beyanları üzerinde durularak bu hususun da araştırılması suretiyle eylem neticesinde kişi mağduriyeti, kamu zararı ve kişilere haksız menfaat sağlanması unsurlarının oluşup oluşmadığı varsa ne şekilde oluştuğunun denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde tartışılması ile neticesine göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03/06/2008 gün ve 2008/149-163, 13/11/2007 gün ve 2007/171-235 sayılı Kararlarında da belirtildiği üzere, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilip verilemeyeceğinin CMK’nın 231/5-6. maddesindeki şartlar gözetilmek suretiyle seçenek yaptırımlara çevirme ve erteleme gibi diğer kişiselleştirme nedenlerinden önce hakim tarafından değerlendirilmesinin zorunlu bulunduğu ve CMK’nın 231/8. maddesine 18/06/2014 tarih ve 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi ile eklenen cümlenin de eylem tarihinde yürürlükte bulunmadığından 6545 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararların niteliği gereği yasal engel teşkil etmeyeceği gözetilerek, görevi kötüye kullanma suçundan hapis cezası ertelenen sanık hakkında, kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyecekleri hususunda ulaşılacak kanaate

göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle anılan hükmün açıklanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 21/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10795 Karar : 2018/3288 Tarih : 2.05.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

1-a)Yalova Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, kendisine teslim edilen toplam 590.000 Türk Lirası meblağlı on altı adet çeke dayalı alacağı icra yoluyla tahsil etmek ve keşidecileri hakkında karşılıksız çek keşide etmek suçundan şikâyette bulunmak üzere masraf olarak 12.000 Türk Lirası aldığı hâlde, çeklerle ilgili icra takibi başlatmadığı gibi karşılıksız çek keşide etmek suçundan suç duyurusunda bulunmadığı ve vekalet süresi sona erdiği halde çekleri katılan şirkete iade etmeyerek mağduriyetine sebep olduğu iddia edilen olayda: sanığın 12.000 TL’yi vekalet ücretine mahsuben aldığı, katılan şirketin çek bedellerini tahsil ettiği ve zararının bulunmadığı şeklindeki savunmaları karşısında katılan şirketin çek bedellerini tahsil edip etmediği hususunun araştırılması ile sanığın tanık olarak bildirdiği … dinlenilmesinden sonra objektif cezalandırma şartı olan kişi mağduriyeti, kamu zararı ve kişilere haksız menfaat sağlanması unsurlarının oluşup oluşmadığı, varsa ne şekilde oluştuğu denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle tartışılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

b)İddianamede TCK’nın 257/2. maddesinin uygulanması talep edildiği halde, ek savunma hakkı verilmeden anılan Yasanın 257/1. maddesinin tatbik edilmesi suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

2-)Kabule göre de;

a-)Sanığın katılandan teslim aldığı çeklerle ilgili icra takibi başlatmamak ve çekler ile masraf avansını katılana iade etmemek şeklinde kabul edilen eylemlerinin TCK’nın 257/2. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden 257/1. maddesiyle uygulama yapılması,

b-)Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 02/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/758 Karar : 2018/3010 Tarih : 24.04.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Olay tarihinde Adana Ekrem Tok Ruh ve Sinir Hastalıkları Hastanesinde başhekim olarak görev yapan sanığın, hiyerarşik denetim yetkisinin gereğini yerine getirmeyerek hastane temizlik görevlilerinin hastalara kötü muamelede bulunmasına ve hastane içerisinde uyuşturucu madde satışı yapılmasına sebebiyet vermek suretiyle görevini ihmal ettiği kabul edilen olayda; sanığın suç tarihi itibariyle görevde bulunduğu süreler de nazara alınarak, başhekim ve başhekim yardımcılarıyla idari görevde bulunanların görev dağılımları ile sorumluluk alanlarının ilgili kurumdan sorulmasından, iddiaya konu hastane temizlik görevlilerinin yargılandığı Adana 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/781 Esas 2010/877 Karar ve Adana 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/131 Esas, 2009/29 Karar sayılı dosyaların getirtilip incelenerek onaylı bir örneğinin dosya arasına alınmasından ve sanığın sorumlu olup olmadığının belirlenmesinden sonra hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun ve suç vasfının tayin ve takdiri de gerekirken eksik inceleme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kabule göre de;

Hükümden önce 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK’nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi ve TCK’nın 257/2. maddesindeki cezanın alt sınırının 3 ay hapis cezası olarak düzenlenmesi karşısında “alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir durum olmadığı” ibaresine yer verilmesine rağmen temel cezanın 6 ay hapis olarak belirlenmesi,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 24/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3585 Karar : 2018/328 Tarih : 1.02.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

12/10/2009 gün, 2008/339 Esas ve 2009/709 sayılı sanığın mahkumiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair ilk karar sonrası sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle dosyanın tekrar ele alındığı, mahkemenin verdiği yeni hükmün Yargıtay incelemesine tabi ve kesinleşmesi halinde infaza verilecek hüküm olacağı gözetilerek kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre ulaşılan sonuçların, iddia, savunma, tanık anlatımları ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmeler ile sanığın eyleminin ve yüklenen suçun unsurlarının nelerden ibaret olduğunun, hangi gerekçeyle hangi delillere üstünlük tanındığının açık olarak gerekçeye yansıtılması ve bu şekilde cezanın şahsileştirilmesi gerekirken, açıklanan ilkelere uyulmadan, gerekçeli kararda sadece önceki kararın ortadan kaldırılma ve yeni hüküm kurma nedenleri ile hüküm kısmına yer verilmek suretiyle Anayasanın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 223, 230 ve 289/1-g maddelerine aykırı davranılması,

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/11. fıkrasında yer alan “Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir.” şeklindeki düzenleme karşısında; herhangi bir yükümlülüğe tabi tutulmayan sanık hakkında mahkemenin hükmü aynen açıklaması ile yetinilmesi gerekirken hapis cezasının TCK 50/1-a maddesi gereğince adli para cezasına çevrilmesi,

Kabule göre;

Sanığın sübut bulan eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve TCK’nın 257/2. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

İlk hükümden sonra 19/12/2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Yasanın 1. maddesi ile TCK’nın 257/1-2. madde-fıkralarında yer alan “kazanç” sözcüğünün “menfaat” olarak değiştirilmesi, bu fıkralarda öngörülen cezaların alt ve üst sınırlarının indirilmesi karşısında, TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin dikkate alınmaması,

Kanunu aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün açıklanan nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 01/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/10336 Karar : 2018/83 Tarih : 9.01.2018

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

KİT rejimine tabi bulunan PTT Genel Müdürlüğünde 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameler kapsamında istihdam edilen personel, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 11/b maddesi uyarınca, “ifa ettikleri görevlerinden doğan suçlardan dolayı” kamu görevlisi sayılmaktadırlar. Diğer taraftan, 7201 sayılı Tebligat Kanununun 1. maddesi gereği anılan kanun hükümlerine göre tebligat işlemlerini yapmakla PTT Genel Müdürlüğü yetkili kılınmış ve Kanunun 52. maddesi uyarınca “bu kanunun tatbikinde görevli memur ve hizmetliler ile mahalle, köy muhtar ve ihtiyar heyeti meclisi azalarının” işledikleri suçlardan ötürü kamu görevlisi gibi ceza görecekleri kabul edilmiştir. Açıklanan yasal düzenlemeler uyarınca 7201 sayılı Kanun gereği tebligat işlemlerinde görevlendirilecek personelin PTT Genel Müdürlüğü personeli olması zorunlu olup, hizmet satın alınması suretiyle kurulan hukuki ilişkiye dayalı olarak yüklenici firma çalışanına tebligat görevi verilmesinin yasaya uygun olmadığı, nitekim 5584 sayılı Posta Kanununun “Ulaştırma Sözleşmeleri” başlıklı 10. maddesinin gerek önceki metnine ve gerekse 29/04/2009 tarihli ve 5893 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle eklenen “PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir” şeklindeki ikinci fıkrasına göre de tebligat işlemlerinin yüklenici firma çalışanına gördürülmesinin yasal düzenlemelere uygunluk taşımadığı, sadece ayrım ve dağıtım işlerinin ihale yoluyla gördürülebilecek işlerden olduğu, tebligat işlemlerinin kapsam dışında tutulduğu,

Ayrıca, kamu görevlisinin tanımının yapıldığı 5237 sayılı TCK’nın 6/1-c maddesinin gerekçesinde kamusal faaliyetin Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, kamusal faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda ise bu kişilerin kamu görevlisi sayılamayacağı, hususları nazara alınarak;

İlgili kurumdan sorulup sanık ……‘ın PTT Genel Müdürlüğü personeli ya da yüklenici firma elemanı olup olmadığının açıklığa kavuşturulmasından sonra hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Sanığın eyleminin TCK’nın 257/2. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkiyi kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 09/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2547 Karar : 2017/7366 Tarih : 11.10.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Katılan vekilinin, sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılanın olay tarihinde, Eskişehir Zübeyde Hanım Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesinde kadın doğum uzmanı olarak görev yapan ve olay öncesinde de muayeneye gittiği sanık doktora 17.03.2009 tarihinde adet gecikmesi, bulantı, kasık ağrısı şikayetleri ile başvurduğu, sanığın yaptığı muayene sonucu katılana adet gecikmesine bağlı kist teşhisi konularak ilaç tedavisine başlandığı, katılanın 19.03.2009 tarihinde şikayetlerinin devam ettiği ve tekrar sanık doktora başvurduğu, sanığın ilaçları kullanmaya devam etmesini söylediği, katılanın 07.04.2009 tarihinde yapılan tahlil sonuçlarında hamile olduğunun tespit edildiği ancak katılanın kullandığı ilaçların fetüsün sağlığına kesin etkisi olmamakla beraber bu konuda risk bulunması nedeniyle 11.04.2009 tarihinde kürtaj olduğu olayda; 24-25 Mart 2011 tarihli Yüksek Sağlık Şurası Kararı’nda ‘’ Dosyadaki bilgi, belge ve bulgular değerlendirildiğinde; kişinin 17.03.2009’daki muayenesinde 4 haftalık gebeliği olduğu düşünüldüğünde; yapılan ultrasonografıde kullanılan ultrasonografı cihazı ve deneyime bağlı olarak gestasyonel kesenin görülemeyebileceği ancak gebelik sorgulamasının yapılması gerektiği, gebelik tanısı ekarte edildikten sonra ilaçların verilmesinin daha uygun olduğu cihetle Dr. …‘nun eyleminde eksiklik olduğu,

Hastaya reçete edilip kullanılan ilaçların FDA gebelik kategorilerine göre B ve C kategorisinde olan ilaçlar olduğu, yani kesin tahliye gerektiren ilaçlar olmadığı, kürtaj işleminin tıbbi endikasyonla değil, hastanın kendi isteği ile yapıldığı anlaşılmakla, kürtajla bebek kaybının kullanılan ilaçlarla illiyet bağının olmadığı’’ nın belirtilmesi karşısında tüm dosya kapsamından sanık doktorun anılan şikayetler ile kendisine başvuran katılanın muayene ve tedavi sürecinde gerekli kontrol ve tahlilleri yapma konusundaki ihmali nedeniyle, eyleminin TCK’nın 257/2. maddesindeki ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/26955 Karar : 2017/17912 Tarih : 10.07.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

1-Sanık hakkında güveni kötüye kullanma suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılan tarafından …Noterliğinin 16/12/2008 tarihli ve 094856 yevmiye nolu vekaleti ile vekil olarak görevlendirilen sanığın, katılana borçlu olan … isimli kişiden tahsil ettiği net 4382 TL’yi katılana vermeyerek uhdesinde tuttuğunun iddia edildiği olayda; sanık tarafından dosyaya sunulan ibranamedeki imzanın katılanın eli ürünü olup olmadığının tespit edilememesi nedeniyle sanığın mahkumiyetine yeter nitelikte delil olmadığının mahkemece kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, yüklenen suçun sanık tarafından işlendiğinin sabit olmaması gerekçe gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin, bir nedene dayanmayan temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

2-Sanık hakkında görevi kötüye kullanma suçundan verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılanın borçlu…‘tan 20.000 TL olan alacağını tahsil için görevlendirilen avukat sanığın, borçlu hakkında bir kısım icra işlemleri yapıp 4825 TL’yi tahsil ettikten sonra, borçlu hakkında başkaca bir işlem yapmayarak icra dosyasını yaklaşık 6 ay süre ile işlemsiz bırakarak katılanın mağduriyetine neden olduğunun iddia edildiği olayda; mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre; sanığın atılı suçu işlemediğine ilişkin temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a)Suç tarihinden sonra 08/10/2010 tarih ve 6086 sayılı Kanun ile TCK’nın 257/2 maddesinde düzenlenen ceza miktarlarının değiştirilmiş olması karşısında mahkemece lehe-aleyhe kanun karşılaştırılması yapılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

b)Sanık hakkında hükmedilen kısa süreli hapis cezası ertelenmesine rağmen hakkında TCK’nın 53 maddesi gereğince hak yoksunluklarına hükmedilmesi suretiyle TCK’nın 53/4 maddesine aykırı davranılması,

c)Katılanın talebi üzerine kendisine Baro tarafından tayin edilen avukat için ödenen miktarın yargılama gideri olarak sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydı gerekirken, Avukatlık asgari ücret tarifesi gereğince belirlenen miktarın sanıktan alınarak katılana verilmesine karar verilmesi,

Kanuna aykırı olup, katılanın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, 10/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/8248 Karar : 2017/2543 Tarih : 8.06.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay tarihinde … barosuna kayıtlı avukat olarak çalışan sanığın, katılana ait taşınmazla ilgili olarak dava açmak amacıyla katılanın vekilliğini üstlenip, masraflar karşılığında 950 TL aldığı halde söz konusu görevini yerine getirmemesinden ibaret eyleminin ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu ve TCK’nın 257/2. maddesi ile uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 257/1. maddesi uyarınca icrai davranışla görevi kötüye kullanma suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince cezanın infazından sonra başlamak üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerekirken kısıtlayıcı bir şekilde avukatlık hak ve yetkilerini kullanmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,

Dosya içeriğine göre 27/04/2009 olan suç tarihinin karar başlığında 17/05/2011 olarak gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/2-c maddesine aykırı davranılması, buna göre de daha sonraki bir tarihte kesinleşen adli sicil kaydındaki hapis cezası esas alınarak sanık hakkında TCK’nın 58/6-7. maddelerinin uygulanması,

-2-

Kabule göre de;

İddianamede sanık hakkında TCK’nın 257/2. maddesinin uygulanması talep edildiği halde, ek savunma hakkı verilmeden anılan Yasanın 257/1. maddesi uyarınca cezalandırılması suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 08/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/2081 Karar: 2017/4084 Tarih: 27.09.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Sanıklar …, …, …, …, … ve …‘un, toplam 154 yapının İmar Kanununa aykırı olduğuna dair tutulan yaptırım tutanaklarını belediye encümeninin gündemine getirmemek suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan;

Sanık …‘nın gerekli onayları almadan bütçe gelirlerinin yüzde onunu geçen iç borçlanma yapmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan;

Sanıklar …, …, …, , …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …‘ın gerekli ilkeleri uygulamaksızın kat artırımına müsaade edip imar planına aykırı toplam 250 yapı ruhsatı vererek yapı yoğunluğuna sebebiyet vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan;

Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …‘ın İmar Mevzuatına aykırı olarak Belediye Meclis kararıyla plan tadilatı yapılmasına rağmen kaldırılan yeşil alanın yerine eşdeğer alan ayırmayarak mülk sahiplerine menfaat sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde;

Afşin Belediye Başkanlığına yazı yazılarak sanıkların görev ve yetkilerinin ayrıca görev yaptıkları tarihlerin duraksamaya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesinden sonra sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hükümler kurulması,

Somut olayın taraflarına ve niteliğine göre tarafsız ve bağımsız bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekirken, İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğünde çalışan kişilerden teşekkül eden bilirkişi heyeti tarafından düzenlenen rapora istinaden karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıklar …, …, …, …, … ve …‘un, toplam 154 yapının İmar Kanununa aykırı olduğuna dair tutulan yaptırım tutanaklarını belediye encümeninin gündemine getirmemek şeklinde kabul edilen eylemlerinin TCK’nın 257/2. maddesi kapsamında kaldığı gözetilmeden 257/1. maddesiyle uygulama yapılması,

Sanık …‘ın beyanına göre göreve başladığı tarih olan 02.04.2009 itibariyle Anayasa Mahkemesi’nin İmar Kanununun 42. maddesinin iptaline dair kararının yürürlüğe girmiş olması sebebiyle idari para cezalarının tahsil edilemeyecek oluşu ile 5271 Sayılı CMK’nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de, bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada giderilmesi gereken maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen “giderilmesi gereken zarar” kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, manevi zararların bu kapsamda bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde meydana gelen zararın ne olduğu somut bir şekilde açıklanmadan zararın giderilmediği şeklinde yasal olmayan gerekçe ile anılan müessesenin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık …‘nın gerekli onayları almadan bütçe gelirlerinin yüzde onunu geçen iç borçlanma yapmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan; Afşin eski Belediye başkanı olan sanığın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde oluşu kabul edilen eylemleri sebebiyle zincirleme tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ve eylemlerin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği, suç kastının nasıl yenilendiği de karar yerinde denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde ayrı hüküm kurulması,

Sanıklar …, …, …, , …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …‘ın gerekli ilkeleri uygulamaksızın kat artırımına müsaade edip imar planına aykırı toplam 250 yapı ruhsatı vererek İmar Kanununa aykırı olarak yapı yoğunluğuna sebebiyet vermek suretiyle görevi kötüye kullanma suçundan;

5271 Sayılı CMK’nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de, bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada giderilmesi gereken maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen “giderilmesi gereken zarar” kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, manevi zararların bu kapsamda bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde meydana gelen zararın ne olduğu somut bir şekilde açıklanmadan, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan sanıklar hakkında zararın giderilmediği şeklinde yasal olmayan gerekçe ile anılan müessesenin tüm sanıklar yönünden uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sanık …‘in sadece 10.10.2008 tarihli davaya konu belediye meclis kararına katıldığı gözetilmeksizin uygulama maddesinin 43/2 yerine 43/1 maddesi olarak gösterilmesi ve bu madde gereği yapılan artırımda teşdit uygulanarak cezada şahsileştirme ilkesinin gözetilmemesi,

Afşin eski Belediye başkanı olan …‘nın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde oluşu kabul edilen eylemleri sebebiyle zincirleme tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ve eylemlerin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği, suç kastının nasıl yenilendiği de karar yerinde denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde ayrı hüküm kurulması,

Sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …‘ın İmar Mevzuatına aykırı olarak Belediye Meclis kararıyla plan tadilatı yapılmasına rağmen kaldırılan yeşil alanın yerine eşdeğer alan ayırmayarak mülk sahiplerine menfaat sağlamak suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan;

Belediye Başkanı … ile belediye meclis üyesi olan sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, … ve …‘ın aynı suç işleme kararının icrası kapsamında değişik tarihlerde oluşu kabul edilen eylemleri sebebiyle zincirleme tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden ve eylemlerin neden bağımsız suç olarak kabul edildiği, suç kastının nasıl yenilendiği de karar yerinde denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle gösterilip tartışılmadan yazılı şekilde ayrı hüküm kurulması,

5271 Sayılı CMK’nın 231/5. maddesinde düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilebilmesi için, aynı maddenin 6. fıkrasında zararın ödenmesi koşulu öngörülmüş ise de, bu koşulun aranabilmesi için suçun niteliği veya işleniş biçimine ve doğurduğu sonuçlarına göre ortada giderilmesi gereken maddi bir zararın bulunmasının zorunlu olduğu, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 Esas, 2009/13 Sayılı Kararında da açıklandığı üzere, CMK’nın 231/6-c maddesinde düzenlenen “giderilmesi gereken zarar” kavramının, somut, belirlenebilir maddi zarar olduğu, manevi zararların bu kapsamda bulunmadığı birlikte değerlendirildiğinde meydana gelen zararın ne olduğu somut bir şekilde açıklanmadan, daha önceden kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti bulunmayan sanıklar hakkında zararın giderilmediği şeklinde yasal olmayan gerekçe ile anılan müessesenin tüm sanıklar yönünden uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

SONUÇ : Mahkumiyete konu tüm hükümlerle ilgili olarak; hüküm fıkrasında uygulama maddesinin 53/5. maddesi yerine 50/5. maddesi olarak gösterilmesi ve sonuç yasaklılık süresi açıkça belirtilmeyerek infazda tereddüt oluşturacak biçimde hüküm kurulması, Kanuna aykırı, sanıklar ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/8360 Karar: 2017/2567 Tarih: 12.06.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Muhtar olarak görev yapan sanığın, kamulaştırma kararı olmaksızın veya malikinin rızası alınmadan, katılanın hissesinin bulunduğu 1617 parsel numaralı taşınmazdan kanalizasyon borusu geçirdiği iddia edilen olayda; görevi kötüye kullanma suçunun düzenlendiği TCK’nın 257. maddesi genel, tali ve tamamlayıcı bir hüküm olup kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması ile oluşacağı nazara alındığında, sanığın eyleminin TCK’nın 154/1. maddesinde düzenlenen hakkı olmayan yere tecavüz veya TCK’nın 261. maddesinde düzenlenen kişilerin malları üzerinde usulsüz tasarruf suçunu oluşturabileceği dikkate alınarak davaya bakmanın, delillerin takdir ve tartışılmasının 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 11. maddesi uyarınca Asliye Ceza Mahkemesi’nin görevi kapsamında bulunduğu ve görevsizlik kararı verilmesi gerektiği gözetilmeden karar tarihinde faaliyette bulunan sulh ceza mahkemesinde yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde görevi kötüye kullanma suçundan hüküm kurulması,

Kabule göre de;

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen ve adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verilen sanık hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/ son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 12.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12670 Karar: 2017/3105 Tarih: 12.04.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Katılanlar ile katılanlar vekilinin yokluklarında verilen 01.07.2014 tarihli kararın, 7201 Sayılı Tebligat Kanunu’nun 11/1. maddesi gereğince katılanlar vekiline tebliğ edilmesi gerekirken, katılanlara, aynı Kanun’un 21/2. maddesine göre tebliğ edilmesinin usule aykırı olması sebebiyle geçersiz bulunmasından dolayı Dairemizin 10.05.2016 tarihli tevdi kararı uyarınca 10.11.2016 tarihinde tebliğ edilen karara yönelik katılanlar vekilinin 17.11.2016 tarihinde yaptığı temyiz isteminin süresinde olduğu belirlenerek yapılan incelemede:

1-) Katılan …‘in eşi olan ve 38 haftalık gebeliği bulunan katılan …‘ın, 21.11.2007 tarihinde saat 06.30 sularında Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesine başvurup, aynı gün saat 17.30’da doğurduğu bebeğinin, perinatal asfiksi ve gelişen komplikasyonlar sonucu 2 gün sonra ölmesinin ardından başlatılan adli soruşturma kapsamında, İstanbul Valiliği İl Sağlık Müdürlüğünün 15.12.2008 tarihli ve 200 numaralı kararında, doğumda görevli kadın hastalıkları ve doğum asistanları Dr. … ve Dr. … ile kadın hastalıkları ve doğum uzmanı nöbetçi Dr. …‘in ihmallerinin bulunduğu belirtilerek adı geçen doktorlar hakkında soruşturma izni verilmesi üzerine tamamlanan adli soruşturma sonunda, sanıklar …, … ve …‘in TCK’nın 85 /1. maddesindeki taksirle öldürme suçunu işlediklerinin iddia edildiği olayda,

Adli Tıp Kurumu Birinci İhtisas Kurulunun 30.04.2007 tarihli raporunda; “…Otopsi raporunda bebeğin vücudunda ölüme neden olabilecek nitelikte travmatik değişim tanımlanmadığı, toksikolojik tetkik raporunda; bebeğin kanında saptanan 1995 ng/ml fenobarbitalin öldürücü düzeyde olmayıp bebeğin tedavisi sırasında verilmiş olduğu, tıbbi belgeler ile otopside saptanan makroskopik ve mikroskopik bulgulara göre bebeğin ölümünün perinatal (doğum sürecinde) asfiksi (oksijensiz kalma) ve gelişen komplikasyonlar sonucu meydana gelmiş olduğu, asfiksiye neden olan etkenin eldeki verilerle belirlenemediği…” tespitine yer verilmesi, Yüksek Sağlık Şurasının 05-06 Ocak 2012 tarihli ve 12997 Sayılı kararında; “…Dosyadaki bilgi, belge ve bulgular değerlendirildiğinde; yapılan otopside yaygın amniyon aspirasyonu ve yenidoğan pnömonisi tespit edildiği, yenidoğan pnömonisinin intrauterin mi olduğu, yoksa sonradan mı geliştiğinin mevcut belgelerle tespit edilemediği cihetle Dr. … (Kadın Hastalıkları ve Doğum Asistanı), Dr. … (Kadın Hastalıkları ve Doğum Asistanı) ve Dr. …‘e (Kadın Hastalıkları ve Doğum Uzmanı) atf-ı kabil kusur bulunmadığına, Şuramızca oybirliği ile karar verildi…”; ayrıca, Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 27.02.2014 tarihli raporunda; “… 21.11.2007 tarihinde saat 06:30 civarında 38 haftalık gebeliği bulunan kişinin sularının geldiği ve Şişli Eğitim ve Araştırma Hastanesi’ne başvurduğu, muayenesi yapıldıktan sonra yatışı yapıldığı, antibiyotik tedavisi başlandığı, daha önceki takiplerinde herhangi bir problem tanımlanmadığı, takipleri sırasında çocuk kalp seslerinde herhangi bir problemi olmayan hastaya saat 17:30 civarında 1.dk apgarı 3 olan kız bebek doğurtulduğu, kişinin dosyada mevcut NST’lerin kurulumuzca değerlendirilmesinde de herhangi bir patoloji düşünülmediği, solunum sıkıntısı nedeni ile entübe edilen bebeğin yoğun bakımda perinatal asfiksi tanısı ile tedavi edilirken öldüğü dikkate alındığında; sağlık personeli, hekimlere ve hizmetin izleyişine atfı kabil kusur bulunmadığı oy çokluğu ile mütalaa olunur…” biçiminde görüş bildirilmesi karşısında, sanıkların eylemleri ile ölüm arasında uygun illiyet bağı bulunmaması sebebiyle sanıklara atılı taksirle öldürme suçu yasal unsurları itibariyle oluşmamış ise de;

Adli Tıp Kurumu Genel Kurulunun 27.02.2014 tarihli raporunda yer alan, “… bebeğin 17.30’da normal spnotan yoldan Kadın Hastalıkları ve Doğum Asistanları Dr. … ve Dr. … tarafından doğurtulduğu, doğum esnasında sorumlu uzman Dr. …‘in hasta başında bulunmadığı, spontan solunumu olmayan ve 1. dakika Apgar skoru 3, 5. dakika Apgar skoru 5 olan hastanın uygun şekilde resusite edilmediği ve resusitasyon için çocuk hekimi çağrıldığı, çağrılan çocuk hekiminin 15 dakika sonra bebeği entübe edip yenidoğan yoğun bakıma yatırdığı; bebeğin kan gazında ağır metabolik asidoz olduğu, kalp, böbrek ve karaciğer dahil olmak üzere bebekte multiorgan yetersizliği bulunduğu ve bebeğin evre III asfiksi tanısı ile 50 saat sonra kaybedildiği, her ne kadar bebekteki asfiksi doğumdan önce öngörülemez ise de doğumdan sonra resusitasyon ihtiyacı olan bebeğin, Neonatan Resusitasyon Programı (NRP) sertifikasına sahip bir kişi tarafından resusite edilmesi gerektiği; kadın hastalıkları ve doğum uzmanlarının bu sertifikaya sahip olduğu ve uzman Dr. …‘in bu resusitasyonu yapabilecek yetkiye sahip olduğu ve hasta başında bulunması halinde resusitasyonu yapabileceği, doğumu fiilen gerçekleştiren asistanlarda bu sertifikaya sahip olmaları halinde resusitasyonu yapabilecekleri, kötü durumda doğan bebek hakkında sorumlu uzmanları derhal bilgilendirmemelerinin eksiklik olduğu, uzmanlık öğrencilerinin ancak uzman gözetiminde işlem yapabileceklerinin Tıpta Uzmanlık Yönetmeliğinin gereği olduğu cihetle; doğumu gerçekleştiren ve daha sonra uygun resusitasyon yapmayan Asistan Dr. … ve Dr. … ile sorumlu uzman …‘in eylemlerinin tıp kurallarına aykırı olduğu, ancak bu eksik eylemin bebeğin ölümüne katkısının derecesinin bilinemeyeceği…” biçimindeki muhalafet görüşü ve dosyada mevcut diğer bilgi ve belgelere göre; katılan …‘ı doğum esnasında gerektiği şekilde izleyip değerlendirmeyen ve hastanenin gereken donanıma sahip olmasına rağmen doğumu operatif olarak sonuçlandıramayan sanık doktorların, görevlerinin gereklerini yerine getirmede ihmal gösterdiklerinin sabit olması karşısında, TCK’nın 257/2. maddesinde tanımlanan görevi kötüye kullanma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanıkların beraatlerine karar verilmesi,

2-) Kabul ve uygulamaya göre de:

Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık … yararına, hazine aleyhine, karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/5. maddesi gereğince, maktu vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanık … müdafiinin ve katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeplerle 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/9 Karar: 2017/661 Tarih: 20.03.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

I- ) ( Katılan )-sanık … hakkında yakınan- ( sanıklar ) … ve …‘a yönelik kasten yaralama, yakınan- ( sanıklar ) … ve …‘na yönelik hakaret; ( yakınan )-sanıklar … ve … hakkında katılan- ( sanık ) …‘ya yönelik kasten yaralama, hakaret ve mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelemesinde;

Katılan- ( sanık ) … vekilinin temyiz itirazının suç vasfına yönelik olmadığı anlaşılmakla yapılan incelemede;

14.04.2011 tarih ve 27905 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle eklenen 5329 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 2 . maddesinin 1. fıkrası uyarınca üç bin liraya kadar olan mahkumiyet hükümlerinin kesin nitelikte olması ve temyiz kabiliyetinin de bulunmaması sebebiyle katılan-sanık … ve ( yakınan )-sanık … savunmanları ile ( yakınan )-sanık …‘nun temyiz isteğinin 317. maddesi gereğince isteme uygun olarak REDDİNE,

II- ) Sanıklar …, … ve … hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerine yönelik temyiz taleplerinin incelemesine gelince;

Sanık … hakkında tehdit, sanık … hakkında 6136 Sayılı Kanun’a aykırılık suçlarından verilen “hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına” dair kararlara karşı istemlerin, itirazı incelemeye yetkili ve görevli mahkemece incelenip, değerlendirildiği anlaşıldığından, bu sanıklar hakkında yapılacak bir işlemin bu aşamada bulunmadığı,

Sanık … hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara gelince;

1. maddesinin 12. fıkrası uyarınca itirazı olanaklı kararlardan olup, temyiz olanağı bulunmadığından itirazı incelemeye yetkili ve görevli Mahkemeye iletilmek üzere isteme uygun olarak, dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na İADESİNE,

III- ) Sanık … hakkında suç işlemek amacı ile örgüt kurma, yakınanlar … ve …‘e yönelik tehdit, katılan- ( sanık ) …

ve yakınan …‘a yönelik yağma, yakınan Nuri Taksir’e yönelik yağmaya kalkışma; sanıklar …, …, …, …, … hakkında suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olma suçundan kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Yakınan …‘a yönelik eylemin işyerinde, suç örgütünün sağladığı korkutucu güçten yararlanılarak işlendiğinin anlaşılması karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 149. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( f ) bendinin yanı sıra ( d ) bendinin de uygulanması ve aynı Kanun’un 61. maddesi değerlendirilerek alt sınırdan uzaklaşılması gerektiğinin düşünülmemesi, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre sanıklar …, …, …, … savunmanları, sanık … ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA,

IV- Sanık … hakkında yakınan …‘a yönelik tehdit suçundan kurulan hükmün incelemesine gelince;

Oluş ve dosya içeriğine göre; sanığın eylemini örgütün korkutucu gücünden yararlanarak işlediğine dair bir delil bulunmayıp, bu hali ile TCK’nın 106 /1. maddesi kapsamında bulunduğu anlaşılıp, anılan suçun gerektirdiği cezanın türü ve üst sınırına göre, sanığın sorgusunun yapıldığı 19.09.2008 tarihi ile inceleme tarihi arasında aynı Kanun’un 66/1-d maddesinde öngörülen 8 yıllık sürenin zamanaşımını kesen bir neden olmaksızın geçmiş bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları ve tebliğnamedeki düşünce bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan hükmün açıklanan sebeple BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sanık hakkında açılan kamu davasının zamanaşımı sebebiyle DÜŞMESİNE,

V- ) Sanık … hakkında görevi kötüye kullanma suçuna azmettirme, yakınan Faruk Yel’e yönelik tehdit, sanıklar …, … ve … hakkında suç işlemek amacı ile kurulan örgüte üye olma suçundan kurulan hükümlerin incelemesine gelince;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- ) Oluş ve dosya içeriğine göre, 24.10.2007 tarihinde yakınan …‘nın kuaför olarak işlettiği işyerine gelen zabıta memurlarının işyeri ruhsatını sordukları, yakınanın işyeri ruhsatını henüz almadığını, evrakları hazırladığını, müracaat edeceğini söylediği, zabıta memurlarının tutanak tuttuğu, bir hafta içerisinde ruhsat işlemlerine başlaması gerektiğini söyleyerek işyerinden ayrıldıkları, Belediye Encümeni’nin 01.11.2007 tarihli kararı ile 117 TL idari para cezasına ve işyerinin ruhsat alınıncaya kadar çalışmaktan alıkonulmasına karar verildiği, yakınanın bu idari işlemin iptali için 12.11.2007 tarihinde idare mahkemesine dava açtığı, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 21.03.2008 gün ve 2007/2428-2008/509 Sayılı kararı ile yakınanın dava açıldıktan sonra 16.01.2008 tarihinde başvurusu üzerine işyeri açma ve çalışma ruhsatını aldığı, işyeri açma ve çalışma ruhsatını tutanak tarihinden itibaren 7 gün içerisinde alması gerektiği halde almadığı, encümen kararında aykırılık bulunmadığı belirtilerek davanın reddine karar verildiği, iletişim tespit tutanaklarına göre 09.11.2007 tarihinde sanıklar … ile …‘ün bu konu üzerine konuştukları, sanık …‘nun encümen kararının çıkıp çıkmadığını sorduğu, Keçiören Belediyesi Zabıta Müdürlüğü’nde müdür vekili olarak görev yapan sanık …‘ün kararı beklediklerini, karar çıkarsa mühürleyeceklerini söylediği anlaşılmıştır. TCK’nın 38. maddesinde anlamını bulan suça azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir kararı olmayan bir başka kişinin başkası tarafından suç işlemeye karar verdirilmesidir. Azmettirme halinde suçun kanuni tanımını gerektiren bir fiile ihtiyaç vardır. 5237 Sayılı TCK’nın 257. maddesinde belirtilen suçun oluşması için, görevin gereklerine aykırı davranış yanında objektif cezalandırma şartı olan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması” ya da “kişilere haksız bir menfaat sağlanması” şartlarından birinin bulunması gerektiği ancak somut olayda, TCK’nın 257. maddesinde öngörülen unsurlardan hiçbirinin gerçekleşmediği gözetilmeden, sanık …‘nun görevi kötüye kullanma suçuna azmettirdiğinden bahisle dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

2- ) Yakınan … aşamalarda, “Çalışmakta olduğum, İzmir’de bulunan … firması olarak …‘nun Ankara’daki firmasına yazılım programı kurduk. Sanık … 11 gün kadar sonra yapacağını beyan etti. İlerleyen günlerde tahsilatı yapabilmek için … Ltd. Şti’ni aradığımda telefona ismini bilmediğim bir sekreter çıktı ve ödemeyi …‘nun bir hafta içersinde nakit havale yolu ile yapacağını belirtti. Ancak vaat edildiği gibi bize olan borçlarını ödemedikleri gibi, bu husustaki görüşmelerimiz yaklaşık bir buçuk-iki ay kadar sürdü. Firmanın alacağı olan parayı tahsil etme çabası içerisinde iken … beni telefon ile arayarak hatırladığım kadarı ile ‘Bu parayı ödemiyorum, seni İzmir’den aldırırım, Ankara meydanında etek giydirir gezdiririm’ şeklinde tehditlerde bulundu. Ben de kendisine bu kadar sinirlenmesine gerek olmadığını, şayet ödemeyi yapamıyorsa, ödemeyi yapmayabileceğini söyleyerek telefonu kapattım. … ile aramızda geçen münasebet bundan ibarettir. Bir daha kendisi ile görüşmedim, ayrıca firmamızın alacağı olan 650 TL bedelli yazılım programı parasını da tahsil edemedik. Bu görüşmeden önce internetten yapmış olduğum araştırmada, … hakkında bir çok davanın olduğunu, bir çok insanı tehdit ettiğini, yine bir çok olaya karıştığını tespit ettim. Bu yüzden şirketin alacağını tahsil edemeyeceğimi düşünerek fazla da olayın üzerinde durmadım ve alacağımızdan da vazgeçtim.” dediği, sanık …‘nun savunmanlarında “… isimli şahsın şirketi benim şirketime tüp ve su bayilerinin kullanmış olduğu yazılım programı hazırladılar. 550 TL borcum vardı. Yanımda kısa bir müddet çalışan … isimli bir çocuk ile parayı havale ettiğimizi sanıyordum. Ancak … parayı havale etmemiş. Bu yüzden … hakkımda bu tür iddalarda bulunmuş olabilir. … isimli kişi bu dönemde işyerime telefon açıp ‘Ya bu parayı ödeyin ya da hakaret derecesine getirmeyin’ dedi. Ayrıca programı da internet yolu ile iptal etti. Bu yüzden işlerim aksadı. Telefon görüşmesini elemanımdan öğrendim. Ben de kendisine o tarihte telefon açtım sinirli idim sert konuştum. Programı iptal ettiğinden parayı ödemeyeceğimi söyledim” şeklinde beyanda bulunduğu, iletişim tespit tutanaklarında da yakınanın beyanında geçen görüşmelerin yer aldığı olayda, sanığın suç örgütünün oluşturduğu korkutucu güçten yararlanarak tehdit suçunu işlediğinden bahisle cezalandırılmasına karar verilmiş ise de, TCK’nın 106/2-d maddesi kapsamında suçun örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda ve/veya örgüt yönetici veya üyesi tarafından şahsi sebeple olsa bile suç örgütünün gücünden ve imkanlarından yararlanarak işlendiğine dair kesin kanıtlar karar yerinde gösterilmeden, diğer taraftan eylemin TCK’nın 106/1. maddesi kapsamında kalıp kalmadığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- ) Suç örgütü kurma ve yönetme ile örgüte üye olma, suçları yönünden suç örgütünün işlemeyi amaçladığı suç ve/veya suçların en azından hazırlık hareketi ile ilgili ciddi bulgu, emare ve/veya delil olmalıdır. Suç örgütü kurma bağımsız bir suç kabul edildiğine göre, amacı olmayan bir örgütlenmede, suç örgütünün, bir veya birkaç amaçla suç işlemesi için kurulmalı ve suçların işlenmesine dair TCK’nın 220/1.maddesinde gösterilen unsurlar ile ilgili bulgulara ulaşılmalıdır.

Suç işlemek için örgüt kurmada bir veya birkaç suç işlendikten sonra daha programlanmış suçları işlemek için örgüt devam eder. Örgüte iştirak eden failler işlenen suçtan dolayı iştirak gereği cezalandırılır, yani katkıda bulunana uygulanır. Örgüt kurucuları kendi başlarına veya başkaları ile anlaşma yapılmasını başlatandır. Faaliyeti ile örgütün doğmasına sebebiyet vermektedir. Örgüt yönetenler ise üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyen, koordine edenlerdir. Örgüte sonradan katılmak ile iş bölümü gereği bir görev üstlenen örgüt üyesi olur. Örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, yardım eden kişi de örgüt üyesi sayılacaktır.

Suç örgütü üyesi, örgüt yöneticisinin rızasının varlığına gerek olmadan örgüte fiilen katılan kişidir. Kişinin suç örgütü üyeliğinden suçlanabilmesi için örgütün varlığından haberdar olmalı, bilerek ve isteyerek ona üye olması ve örgütün hiyerarşik yapısında da yerini alması gerekir. Örgüt ile bağlantısı olmadan münferit hareket edenlerin suç örgütü üyesi olarak kabulü benimsenmez.

Somut olayda;

Suç örgütüne üye olmakla suçlanan ve hakkında mahkumiyet kararı verilen sanık …‘nun sanık …‘nun adamı olup birlikte gezdikleri yönünde ifadelere yer verilmiş ve sanıklar … ve …‘nun yaptıkları bir telefon görüşmesinde, sanık …‘nun yapılacak bir duruşmasına kalabalık olarak gidilmesi ile ilgili konuşmalar bulunduğu,

Sanık …‘ın sanık …‘nun ikamet ettiği Keçiören semtinde bulunan … markette çalıştığı, yakınan …, bu kişinin, kendi işyerine gelip giden, işyerinin ruhsatsız çalıştığını … … söyleyen kişi olduğu, … ile birlikte hareket edip, onun adamı olduğu yönünde beyanda bulunduğu,

Sanık … ile sanık … arasında geçen ve dosyadaki iletişimin tespiti tutanaklarına yansıyan bir kısım konuşmalarda sanık …‘ın amcasına ait aracın icra yolu ile satışının yapılacağı, ihaleden haberdar olup aracın alınmasına dair konularda görüşüldüğü, bu aracın akıbetinin dosyaya yansımadığı, ayrıca bazı beyanlarda bu sanığın kendisi ile aynı semtte ikamet eden sanık … hastanede bulunduğu sırada bu kişiyi ziyaret ettiğine yer verildiği,

Bu açıklamalar karşısında;

Suç örgütüne üye olmakla suçlanan sanıklardan sanık … ile sanık …‘nun anne-baba bir kardeş olup, kardeşlerin birlikte gezme ve/veya biri ile ilgili bir mahkeme olduğunda duruşmaya gidilmesi ile ilgili konuşmaların hayatın olağanı olduğu; sanık …‘ın sanık …‘nun ikamet ettiği yerdeki bir markette çalışan kişi olup, sosyal koşullar içinde bu ilişkinin örgüt üyeliğine dair yansıma olamayacağı, bu tür yapıların hayatın bir uzantısı olduğu; sanık …‘ın ise yukarıda bahsedilen görüşmeler ve aynı semtte yaşayan bir kişiyi hastanede ziyaret etmesi dışında dosyaya yansıyan bir hareketinin bulunmadığı, bu kapsamda, devamlılık içeren kanunun suç saydığı fiilleri işlemek ( suç işleme programı altında ) amacı ile bir araya gelip aralarında sıkı veya gevşek hiyerarşik bir bağın bulunduğuna ve adı geçen sanıkların faaliyetleri ile örgütün doğmasına veya üst pozisyonda kollektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ettiklerine dair bir kısım soyut beyanlar dışında dosya kapsamında delil bulunmadığı, gerek telekomünikasyon yoluyla iletişimin kayda alınmasına dair tutanaklarda, gerekse arama kayıtlarında da bu yönde bir bulguya rastlanmadığının anlaşılması karşısında; yukarıda adı geçen sanıklar hakkında sanık …‘nun suç işlemek amacı ile kurduğu örgüte üye olduklarına dair kesin kanıtların neler olduğu karar yerinde açıklanıp gösterilmeden eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı ile sanıklar …, … ve … savunmanları ile sanık …‘nun savunmanının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerle kısmen isteme uygun olarak BOZULMASINA, 20.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/10325 Karar: 2017/1404 Tarih: 20.03.2017

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Sanık …‘ın suç tarihinde alkollü olduğu halde trafik kazası geçirerek sevk edildiği Alanya Devlet Hastanesinde muayenesini yapan sanık Dr. … tarafından alkolsüz olduğuna dair genel adli muayene raporu düzenlendiği, böylece kamu görevlisi olan sanık …‘in kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçunu işlediği, alkollü sanığın eyleminin de bu suça iştirak olduğunun iddia ve kabul edildiği kamu davasının yargılamasında; sanık …‘nin tek taraflı maddi hasarlı trafik kazası geçirdikten sonra olay yerine ilk intikal eden ve tanık olarak ifadelerine başvurulan itfaiye memuru …, ambulans şoförü …, acil tıp teknisyenleri … ve …‘nın gözlemlerine dayalı olarak verdikleri sanığın alkollü olduğuna dair anlatımları karşısında, sanığın alkol almadığına yönelik savunmaları ve sevk edildiği Alanda Devlet Hastanesi Acil Servis Polikliniğinde görevli sağlık memuru …, hemşireler …, … ve hastane polisi …‘in sanığın hal ve hareketlerinden alkollü olduğuna dair izlenim elde edemediklerine dair beyanları ile sanığın arkadaşı M. …‘un sanığın savunmalarını doğrular biçimde sanığın alkol aldığını görmediğini, kaza sonrası şoka girmiş olduğunu ve bu sebeple titrediğini ifade etmesi hep birlikte değerlendirildiğinde, olay gecesi Acil Servis nöbet listesinde adı bulunmayan sanık Dr. …‘ın arızalı olması nedeni ile çıktı alamadığı alkolmetre ile alkol ölçümü yaptığını, makinenin “0” promil göstermesi nedeni ile suça konu adli muayene raporunu düzenlediğine yönelik savunmalarının aksine tanıkların kesin delil niteliğinde olmayan ve birbiri ile çelişen anlatımları dışında içerik olarak sahte belge düzenlediğine dair somut ve her türlü şüpheden uzak delil elde edilemediği anlaşılmakla, savunmalar doğrultusunda sanığın suç tarihinde acil servis polikliniğinde görevli olduğuna yönelik sözlü ya da yazılı bir talimat bulunup bulunmadığı araştırılıp, alkolmetre ölçüm çıktısı olmaksızın genel adli muayene raporu düzenleyerek yaralıyı taburcu etmekten ibaret eylemlerinin 257. maddedeki suçu oluşturup oluşturmayacağı karar yerinde tartışılmaksızın yazılı şekilde karar verilmiş olması;

Kabule göre de;

1- )Suç tarihi olan 13.04.2012 günü Alanya Devlet Hastanesinde acil polikliniğinde görevli bulunan doktorlar arasında sanığın bulunmadığı, sanığın savunmalarında her ne kadar o gün hastane kayıtlarında nöbetçi olarak gözükmese de acil serviste görev yapmakta olduğuna dair beyanlarının bulunması karşısında; 5237 Sayılı TCK’nun 204/2. maddesinde düzenlenen “Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği” suçunun oluşması için sahte resmi belgeyi düzenleyen kamu görevlisinin belgeyi düzenlemeye yetkili olması, görevi sırasında ve kanuni yetkisine dayanarak bir belgeyi sahte olarak düzenlemesi ve düzenlenen belge ile kamu görevlisinin görevi arasında nedensellik bağının bulunması gerektiği cihetle; sanığın savunmaları doğrultusunda araştırma yapılarak suç tarihinde acil servis polikliniğinde ne şekilde görevli olduğu, yazılı ya da sözlü talimat bulunup bulunmadığı hususları araştırılarak sonucuna göre hukuki durumun takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde karar verilmiş olması, yasaya aykırı;

2- )T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine dair olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca ( Üye …‘ün değişik gerekçe ile ) BOZULMASINA, 20.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

DEĞİŞİK GEREKÇE :

13.04.2012 tarihinde sanık …‘ın … plaka sayılı aracıyla seyir halinde iken tek taraflı bir trafik kazası meydana geldiği, sanığın ambulansla Alanya Devlet Hastanesi Acil Polikliniğine sevkinden sonra sanık doktor … tarafından alkolsüz olduğu yönünde rapor düzenlendiği, böylece sanık …‘nin azmettirmesi sonucu sanık doktor …‘in sahte alkol raporu düzenlemek suretiyle memurun resmi evrakta sahteciliği suçunu işledikleri iddiası ve kabulu şeklinde gerçekleşen olayda; trafik kazasının tek taraflı olarak gerçekleşmesi sebebiyle ve hangi miktarda alkollü olduğu kesin nitelikte belirlenemediğinden, sanık … hakkında evrakın düzenlendiği tarih ve saat itibariyle başlatılmış bir soruşturma bulunmadığından, düzenlenen raporun sanık doktor …‘in idari görevine dair olduğu ve bu sanık hakkında 4483 Sayılı Kanun uyarınca soruşturma izni alınması gerektiği kanaatiyle yerel mahkeme hükmünün sanık … bakımından bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşünden farklı, arz edilen gerekçe ile bozulması gerektiği kanaatindeyim.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/7168 Karar: 2016/6487 Tarih: 20.06.2016

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Sanığın, katılana ait silahın kaybolması veya çalınması olayı sonrasında, silahın elinde olduğu izlenimini vererek soruşturmayı kapatmaya yönelik hareket ettiği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmişse de; katılanın silahının hırsızlandığına yönelik şikayeti üzerine Uşak Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2011/146 soruşturma, 2011/103 Sayılı Kararıyla “… kolluk tarafından yapılan incelemede araç üzerinde kapılarda, camlarda herhangi bir zorlama izinin tespit edilemediği gibi etrafta yapılan araştırmada da hırsızlık olayının emaresini oluşturacak bir bulgunun elde edilemediği, müştekinin silahını düşürmüş de olabileceği, başkaları tarafından silahın bulunularak sahiplenildiğine dair herhangi bir delilin mevcut bulunmadığı, elde edilen bulgulara göre müştekinin soyut iddiası dışında aracından silahının çalındığına dair herhangi bir delilin elde edilemediği…” gerekçesiyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verildiği, katılanın ek ifadeyi imzalamadığı ve soruşturmaya esas alınmadığı gözetildiğinde, 5237 Sayılı TCK’nın 257. maddesinde belirtilen suçun oluşması için, görevin gereklerine aykırı davranış yanında objektif cezalandırma şartı olan “kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması” ya da “kişilere haksız bir menfaat sağlanması” şartlarından birinin bulunması gerektiği ancak somut olayda bunlardan hiçbirinin gerçekleşmediği gözetilmeden unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraati yerine dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sırasındaki davranışları ile cezanın failin geleceği üzerindeki etkileri gibi hususlar gözetilerek takdiri indirim uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerekirken, suç tarihi itibarıyla sabıkası ve duruşma tutanaklarına yansıtılmış olumsuz tutum ve davranışları bulunmayan sanık hakkında “sanığın dosyaya yansıyan kişiliğine ve sosyal ilişkilerine göre sanığa verilen cezanın sanık üzerindeki olası etkileri dikkate alındığında” şeklindeki dosya kapsamına aykırı ve kısmen yasal olmayan gerekçeyle TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Suç tarihi itibariyle sabıkasız olan sanığın duruşma tutanaklarına yansımış olumsuz bir hali bulunmadığı gibi eylemi sebebiyle somut zarar oluşmadığı da nazara alınarak; sanığın kişilik özellikleri ve duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda ulaşılacak kanaate göre, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının gerekip gerekmediğine karar verilmesi gerekirken, CMK’nın 231/6. maddesindeki objektif ve subjektif koşullar değerlendirilmeksizin “müştekinin silahının iade edilmediği ve suçtan maddi bir zarar görmüş olması “ şeklindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçelerle 5271 Sayılı CMK’nın 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

“Suçun işleniş biçimi” lehe değerlendirilerek temel ceza alt sınırdan belirlenmesine karşın, bu defa “suçun işlenmesindeki özellikler” aleyhe değerlendirilmek suretiyle TCK’nın 50/1. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilerek hükümde çelişkiye neden olunması,

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5237 Sayılı TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı suçu işlediği kabul edilen sanık hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/ son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 20.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/13985 Karar: 2016/2041 Tarih: 08.03.2016

• TCK 257. Madde

• Görevi Kötüye Kullanma Suçu

I- ) Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Resmi belgede sahtecilik suçundan doğrudan doğruya zarar görmeyen PTT Genel Müdürlüğünün kamu davasına katılma hakkı bulunmadığı ve usulsüz verilmesinden dolayı hukuken geçersiz olan katılma kararının hükmü temyiz yetkisi vermeyeceği cihetle; şikayetçi vekilinin temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II- ) Sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet kararına yönelik sanık müdafiilerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

1- ) … PTT Genel Müdürlüğünde posta dağıtıcısı olarak görev yapan sanık hakkında, katılan …‘a 2. Asliye Ceza Mahkemesindeki duruşma gününü içeren tebliğ evrakını, bizzat tebliğ yazmasına rağmen bizzat vermeyip, tebligat parçasını sahte olarak tanzim etmek suretiyle atılı suçu işlediğinin iddia olunduğu olayda; sanığın aşamalarda, söz konusu tebliğ evrakını zarfın üzerinde yazılı adres tam olarak doğru olmadığı halde adresi bilmesi sebebiyle götürdüğünü, evde o anda bulunan bir kadının evrakı içeri götürüp imzalattığını, imzalayanın sanığın babası olduğunu, babasının daha öncede evrakları imzaladığını, kesinlikle sahtecilik yapmadığını savunması karşısında; sahtecilik kastının bulunmadığı, eylemin 5237 Sayılı Kanun’un 257. maddesi kapsamında görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde memurun resmi belgede sahteciliği suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, yasaya aykırı,

2- ) Kabule göre de;

5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesine dair uygulanmanın, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 Sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.03.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.