TCK Madde 226 Müstehcenlik Suçu

Müstehcenlik Suçu

TCK Madde 226

(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten,

b) Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten,

c) Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden,

d) Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren,

e) Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan,

f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(3) Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları, temsili çocuk görüntülerini veya çocuk gibi görünen kişileri kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(4) Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(5) Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(6) Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

(7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.

TCK Madde 226 Gerekçesi

Madde metninde, müstehcenlik ve çocukların bu tür zararlı yayınlara karşı korunmasına ilişkin hükümler düzenlenmiştir. Normatif (değerlendirilebilir) bir unsur niteliğini taşıyan müstehcenlik kavramının içeriğinin belirlenmesinde, toplumda egemen olan değer ölçüleri ve yukarıdaki madde gerekçesinde hayasızca hareketler kavramına yönelik olarak yapılan açıklamalar, göz önünde bulundurulmalıdır.

Maddenin birinci fıkrasında müstehcenlikle ilgili çeşitli davranışlar, suç olarak tanımlanmıştır. Fıkranın (a) bendinde, bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin verilmesi ya da bunların içeriğinin gösterilmesi, okunması, okutulması veya dinletilmesi; (b) bendinde ise, bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösterilmesi, görülebilecek şekilde sergilenmesi, okunması, okutulması, söylenmesi veya söyletilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.

Fıkranın (c) bendine göre, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arzedilmesi, suç oluşturmaktadır. (d) bendine göre, bu ürünler, ancak, bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılabilir veya kiraya verilebilir. Bu itibarla, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa veya kiraya arzedilmesi, satılması veya kiraya verilmesi, suç olarak tanımlanmıştır.

Fıkranın (e) ve (f) bentlerine göre; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak başkalarına verilmesi veya dağıtılması ya da reklamının yapılması, suç oluşturacaktır.

Seçimlik hareketler olan bu fiillerin işlenmesi suretiyle bir kazanç elde edilebileceği için, bu suçun karşılığında hapis cezasının yanı sıra adlî para cezası da öngörülmüştür.

Maddenin ikinci fıkrasında, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi, ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.

Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.

Dördüncü fıkraya göre; şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin üretilmesi, ülkeye sokulması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması fiilleri suç oluşturmaktadır. Bu hükümle, belirtilen içerikte olan ürünler açısından mutlak bir yasak getirilmiştir.

Maddenin beşinci fıkrasına göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Son fıkrada ise, bu madde kapsamında tanımlanan suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı kabul edilmiştir.

TCK 226 Müstehcenlik Suçu Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2015/66

TCK 226
On beş yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın, TCK’nın 44. maddesi uyarınca Aynı Kanun’un 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna göre daha ağır cezayı gerektiren 226/3. maddesinin birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçundan cezalandırılması gerekmektedir. (Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ayrıca onanmıştır.)

Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve duyguları da denilen “Genel Ahlak”tır, maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suç ile korunan hukuki yarar da özel olarak; “çocuk haklarıdır”. Suçun işlenmesi sonucu çocuğun hakları ihlâl edilmiş olduğundan bu suçla çocuğun korunması amaçlanmaktadır. Bu suç aynı zamanda çocuğun cinsel istismara karşı korunmasına da imkan sağlamaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Suç kanunda; “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” olarak tanımlanmıştır. Bu tanım karşısında suçun maddi konusu “çocuğu konu alan müstehcen ürün” dür (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayınevi,1. bası, Ankara, 2009 s. 118 vd.).

Bu noktada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “müstehcen”, “ürün” ve “üretim” kavramlarına açıklık getirmek gerekmektedir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde (http://www.tdk.gov.tr/) müstehcen kelimesi “Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız” olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır.

Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.

Buna göre suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir.

“Ürün” Güncel Türkçe Sözlükte”1. Doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. 2. Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, 3. Eser, 4. Bir tutum veya davranışın ortaya çıkardığı şey” olarak tanımlanmış iken, İktisat Terimleri Sözlüğünde “Üretilen mal ve hizmetler”, Kimya Terimleri Sözlüğünde “Bir kimyasal tepkime sonucu oluşan türler”, Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde “Ortaya çıkarılan, elde olunan, üretilen mal” olarak tanımlanmış, “üretim” kelimesi de Güncel Türkçe Sözlükte “Belirli faliyet ve işlemler sonucu yeni bir mal veya hizmet meydana getirme, istihsal, tüketim karşıtı”, Coğrafya Terimleri Sözlüğünde “İnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi”, İktisat Terimleri Sözlüğünde “Mal ve hizmetleri bir dizi işlemden geçirerek biçim, zaman ve mekân boyutuyla faydalı hale getirmek veya faydalılıklarını artırmaya yönelik her türlü etkinlik.”, Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde “1. Malların biçim ve bileşiminde değişiklik yaparak ekonomik anlam ve alanda yararlı sonuçlara varmali 2. Olumlu nitelikteki malların niceliğini çoğaltma, artırmali 3. Yapımsız ya da yarı yapımlı özdeği el, makine ile işleyerek kimyasal ya da fiziksel niteliğini değiştirme. 4. Ekme ya da dikme yolu ile yeni ürün sağlamali” olarak tanımlanmıştır. Görüldüğü üzere ürün ve üretim kavramları ilgili oldukları alana ve amaca göre değişik şekilde tanımlanarak anlamlar yüklenmiştir.

Bu konuda öğretide;”Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun hareket unsuru müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. İkinci cümlesindeki suç ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ve başkalarının kullanımına sunulmasıdır.”

5237 sayılı TCKnın 226. maddesinin üçüncü fıkrası yukarıda belirtilen uluslar arası sözleşmelere uyumlu olacak şekilde ancak bu metinlerdeki çocuk pornografisi tabirine yer vermeden müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını suç olarak düzenlemiştir. Çocuğun görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Maddede geçen üretmek tabirinden, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözlerin meydana getirilmesi anlaşılmalıdır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6777).

Burada çocuğun kullanılması ise, çocuğun filmin çekiminde dekorcu vs. şekilde çalışması değil, ürünün oluşturulmasında ve içeriğinde bulunmasını ifade eder. Burada çocuğun, ürünün müstehcen nitelikteki bir bölümünde yer alması, suçun oluşması için yeterlidir. Kanaatimizce çocuğun cinsel aktivitede bulunması önemli değildir, örneğin müstehcen olacak şekilde bir kız bir erkek çocuğunun insanları tahrik edecek tarzda, cinsel organlarının görünür tarzda resimlerinin çekilmesi veya çocukların müstehcen sayılacak şekilde birbirlerine sarılmalarının görüntüsünün verilmesi eylemin suç oluşturması için yeterlidir.

Bu suçun işlenmesi için failin, kişisel kullanım amacıyla veya ticari gaye ile bu davranışta bulunması arasında fark yoktur. Fail bu eylemi, kimseye göstermeyecek olsa bile, görüntü, yazı veya söz haline getirdiği anda, bu suçu işlemiş sayılacaktır” (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6778 vd.) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

…

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın cinsel ilişkiye girdiği mağdurenin çıplak fotoğraflarını çekerek görüntülerini kayda aldığı, ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu ve görüntülerde yer alan kişinin 15 yaşından küçük çocuk olduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, uluslararası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK’nın 226.maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur.

TCK’nın 226. maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK’nın 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK’nın 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2020/19285 E. , 2021/1817 K.

TCK 226
Çocukların kullanıldığı müstehcen görüntülerin internet üzerinden yayınlanmaı halinde fail TCK m.226/5 hükümleri gereği cezalandırılmalıdır.

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun üçüncü fıkrasında müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.

Beşinci fıkraya göre; üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okunmasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntülerin internet ortamında yayınlandığı olayda, suça sürüklenen çocuğun, çocukların kullanıldığı müstehcen içerikli görüntüleri facebook adlı sosyal paylaşım sitesinden paylaşması şeklindeki eyleminin TCK’nın 226/5. fıkrasına uyduğunun gözetilmemesi hukuka aykırı görülmüştür.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2020/19285 E. , 2021/1817 K.

TCK 226
Genel mahiyette müstehcen görüntülerin web sitesinde yayınlanması TCK m.226/2’de düzenelenen müstehcenlik suçunu oluşturur.

TCK’nın 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunun beşinci fıkrasına göre; aynı maddenin üç ve dördüncü fıkralardaki suçların konusunu oluşturan ve müstehcenlik bakımından mutlak yasak kapsamına giren ürünlerin içeriğinin basın ve yayın yolu ile yayınlanması, yayınlanmasına aracılık edilmesi ya da çocukların görmesinin, dinlemesinin veya okumasının sağlanması, ayrı bir suç oluşturmaktadır.

TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu ise, müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin basın ve yayın yolu ile yayınlanması veya yayınlanmasına aracılık edilmesi fiillerinden birinin işlenmesiyle meydana gelmektedir.

Bu açıklamalar ışığında; Başbakanlık Küçükleri … Koruma Kurulu tarafından düzenlenen rapora göre; içeriklerinde çocukların kullanılmadığı, şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara yönelik bir ilişki türü bulunmayan müstehcen görüntüleri web sitesinden yayınlamak şeklinde gerçekleşen sanığın eyleminin, TCK’nın 226/2. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçunu olşturduğu gözetilmeden aynı Kanun’un 226/5. maddesinden hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2021/5277 E. , 2021/6888 K.

TCK 226
Özel hayatın gizliliğini ihlal suçu ile müstehcenlik suçu arasında içtima hükümleri uygulanmalıdır.

Mağdurun fiziksel mahremiyetine ilişkin fotoğraflarını, onun bilgisi dışında kaydeden ve başkalarının görgüsüne sunan sanığın eylemlerinde görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ile görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarının yasal unsurlarının oluştuğu; ayrıca, 15 yaşındaki mağdur çocuğun, cinsel arzuları tahrik ve istismar eden, toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüsünü, gizlice kaydedip, bilgisayarına depolayan ve mağdura ait facebook hesabında mağdurun arkadaşlarının görebileceği şekilde yayımlayan sanığın TCK’nın 226. maddesinin 3 ve 5. fıkralarında tanımlanan müstehcenlik suçunu da işlediği anlaşılmakla, TCK’nın 44. maddesi gözetilerek, sanık hakkında müstehcenlik suçundan TCK’nın 226/3-1. madde, fıkra ve cümlesi ile TCK’nın 226/5. madde ve fıkrası gereğince ayrı ayrı mahkumiyet hükümleri kurulması gerekirken, mağdurun yaşı ve tespit edilen fotoğrafların özellikleri dikkate alınmaksızın, eylemler sadece TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilerek, yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Ceza Genel Kurulu 2018/461 E. , 2020/323 K.

TCK 226/4
Müstehcenlik suçu nedir?
Çoklu veya eşcinsel ilişkiler, TCK 226/4’te düzenelenen “doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranış” suretiyle müstehcenlik suçu kapsamında değildir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğü’nde ise müstehcen kelimesi “Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız” olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hâllerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır. Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğrayabilir. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir. Genel olarak müstehcenlik suçu ile korunmak istenen hukuki menfaat, toplumun ar ve haya duyguları da denilen “genel adab”tır.

Müstehcenlikte ahlaksızlık zaruri olarak vardır, fakat her ahlaksızlık müstehcenlik derecesine varmış sayılmaz. Müstehcen, müstehcen olduğu için değil, belli bir düzenin korunması ve bozulmaması için suç sayılmıştır. Aksinin kabulü ahlak ile hukuk ayrımını zorlaştırır (Faruk Erem, Müstehcenlik, Yargıtay Dergisi, Ocak, 1984, s.103).

Dolayısıyla suça konu ürünün toplumun ortak edep ve ahlak temizliğine yönelik açık bir saldırı niteliğinde olup olmadığı, özellikle çocukların bu davranışın zararlı etkilerinden korunması gerekip gerekmediği tespit edilip objektif olarak müstehcen olup olmadığı belirlenmelidir. Müstehcenlikte kamu yararına, genel ahlak ile sağlığa aykırılık ve tecavüz hâli vardır dolayısıyla cezai önlem ve yaptırım kamu düzeni ve yararı için zorunludur. Diğer taraftan müstehcenlik suçunun, TCK’da tek bir madde içerisinde, toplamda yedi fıkraya yayılan, birbirinden farklı ve birden fazla hâlini kapsayan bir düzenleniş şeklini içerdiği görülmektedir. Dolayısıyla uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için birinci fıkranın (d) bendi ile dördüncü fıkraların ayrı ayrı değerlendirilmesi ve dördüncü fıkra bakımından özellikle “doğal olmayan” kavramı üzerinde durulması gereklidir.

TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasında müstehcenlik suçunun ayrı bentler hâlinde farklı hareketleri içeren tipleri düzenlenmiştir. İlk fıkra ile genel ahlak ve adabın yanı sıra çocukların bedensel, zihinsel, ruhsal ve duygusal bütünlüklerinin, olumlu psikolojik gelişimlerinin korunması, yetişkinlerin de müstehcen ürünlerle istenmeyen ve rahatsız edici bir şekilde karşılaşmalarının önüne geçilmesi istenmiştir.

Bu bağlamda TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendinde müstehcen ürünlerin satışına mahsus yerler dışında satışa arz etmenin, satmanın veya kiraya vermenin bu suçu oluşturacağı kabul edilmiştir. Hükmün gerekçesinde de müstehcen ürünlerin ancak, bunların satışına özgü alışveriş yerlerinde, erişkin kişilere satılıp veya kiraya verilebileceği vurgulanmıştır. Bu sebeple Kanun’un üçüncü ve dördüncü fıkraları uyarınca mutlak surette yasaklanmamış müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin satışına özgü alışveriş yerlerinde satışı, kiraya verilmesi veya bu amaçla arzı suç değildir.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrası ise “Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.” şeklindedir.

Düzenlemenin içeriği ve hükmün gerekçesindeki; “Bu hükümle, belirtilen içerikte olan ürünler açısından mutlak bir yasak getirilmiştir.” açıklaması gözetildiğinde, maddede sayılan müstehcen ürünlerin üretimi, ülkeye sokulması, satışa arz edilmesi, satılması, nakli, depolanması, başkalarının kullanımına sunulması veya bulundurulması kat’i surette menedilmiştir. Belirtilen müstehcen ürünler insanlar tarafından normal kabul edilebilecek cinsel davranışları değil “cinsel sapkınlık” anlamına gelen parafilik eylemleri kapsamaktadır. Bu ürünler açısından kanun koyucu mutlak bir yasak alanı yaratmakla, bu tip ürünlere olan arz ve talebin önüne geçilerek genel ahlakın korunması hedeflenmektedir. Bir kişinin yoğun fantezi, anormal arzular içerisinde bulunmasını tanımlayan parafilik davranış şekilleri ise oldukça geniş bir yelpazede çeşitlilik göstermekte, cansız varlıklara, çocuklara, hayvanlara ve ölülere yönelebilmekte, kendisine veya partnerine işkence boyutlarına varabilmektedir. Parafililerin; egzibisyonizm (teşhircilik, göstermecilik), fetişizm (cinsel olmayan bir bölgeden veya belirli bir objeden yoğun biçimde cinsel haz alma), pedofili (bebeklere veya çocuklara cinsel ilgi duyma), nekrofili (ölü insanlara cinsel istek duyma), koprofili (dışkıdan cinsel haz alma), sadizm-mazoşizm (acı çekmekten veya vermekten cinsel haz alma) ve asiksifili (bir başkası tarafından boğulma eylemi sırasında cinsel haz alma) gibi sınıfları bulunmaktadır (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s.151-152).

Doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar kavramının kapsamı hususunda da, Kanun’da ya da gerekçede herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş, kanun çalışmaları aşamasında hangi tür cinsel davranışların bu bağlamda değerlendirileceği noktası oldukça tartışılmıştır (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı, 2005, s.824 vd.).

“Doğal olmayan yoldan” ibaresinin yoruma açık olduğu, her yargı mensubunun bu ibareyi nasıl yorumlayacağının, nasıl bir anlam yükleyeceğinin net olmadığı, iki karşı cinsin rızası ve istemleri dâhilinde “doğal olmayan yoldan” yapılan cinsel davranışlarının suç teşkil etmemesine rağmen buna ilişkin görüntülerin izlenebilir olmasının suç teşkil etmesinin çelişkili olduğu belirtilerek ibarenin; muğlak ve Anayasa’nın 12, 17, 20 ve 42. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülüp iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi 18.04.2015 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 118-35 Karar sayılı kararında istemi oy çokluğuyla reddetmiştir.

Kararda; “Gerek mukayeseli hukukta gerekse milli hukukumuzda müstehcenlikle ilgili getirilen hükümlerde korunmak istenen başlıca hukuki menfaat, toplumun ‘ar ve haya duyguları’ olarak da ifade edilen ‘genel ahlak’tır. ‘Genel ahlak’, belirli bir dönemde doğru, makul ve adil düşünceye sahip toplum genelinin benimsediği ahlak ve edep anlayışıdır. Soyut ve değişken bir kavram olan genel ahlaka ve adaba aykırılığın tespitinde toplumun belirli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekmektedir. Böylece çoğunluğun veya bir kesimin ahlak anlayışının toplum geneline dayatılması riskinin önüne geçilebilecektir. ‘Genel ahlak’ yaptırım hukukunun bir parçası olarak düzenlendiğinde ayrıca ‘fiilin ağırlığı ve tehlikeliliği’ ölçütü de gözetilmelidir. Diğer bir anlatımla, sınırlanmak istenilen davranış değerlendirilirken demokratik toplumun temellerini oluşturan hoşgörü, açık fikirlilik, çoğulculuk gibi değerler ve özgürlüğü genişletici yorum yöntemleri yanında davranışın demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz bir etkisinin bulunup bulunmadığı da dikkate alınmalıdır.

İtiraz konusu kural gereğince oluşacak müstehcenlik suçu ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünlerin depolanmasını yaptırıma bağlamaktadır. İtiraz konusu kuralla korunmak istenen hukuki yararı ihlal edebilecek nitelikte ‘doğal olmayan yoldan’ yapılan cinsel davranışlar çok farklı şekillerde ortaya çıkabileceğinden bu kavrama giren tüm davranışların kanun koyucu tarafından önceden öngörülmesi ve sayılması mümkün değildir. Diğer yandan ‘doğal olmayan yol’ ibaresinin kişiden kişiye veya toplumdan topluma farklılık gösterebileceği düşünülebilir ise de kanun metni bir bütün olarak değerlendirildiğinde ve korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerinde cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal yol olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik toplumun ahlaki standartları üzerinde olumsuz etkisi bulunan hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade ettiği anlaşılmaktadır. ‘Doğal olmayan yol’ kavramının bu çerçevede doktrin, uygulama ve yargı kararlarında belirlenerek anlam ve içerik kazanacağında şüphe yoktur. Dolayısıyla itiraz konusu kuralın ‘belirlilik’ ve ‘kanunilik’ ilkelerine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. …

Demokratik toplum düzenine ilişkin davranışlar ölçütünün değerlendirilmesinde ise tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve bu Sözleşme’nin uygulanmasına ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları incelenebilir. AİHM, müstehcenlik kavramıyla ilgili genel ahlaka dayalı meşru sınırlama nedenini incelerken, ilgili toplumda geçerli genel ahlak kurallarının esas alınmasının doğal olduğunu kabul etmiş, fakat demokratik toplumda gereklilik bakımından bunun sınırını bazı ölçütlerle denetlemiştir. AİHM, müstehcen bulunan kitabın toplatılıp müsadere edilerek imha edilmesi hakkında yapılan bir başvuruda, kitabın, onu okuyacak çocukların ve büyüme çağındaki gençlerin ahlaki değerleri üzerinde zararlı etkileri olacağına yönelik iç hukuk uygulamasını AİHS’ne aykırı görmemiştir (Handyside/Birleşik Krallık, B.No:5493/72, 7.12.1976). AİHM eşcinsel ve hayvanlarla cinsel ilişkiyi kaba bir biçimde konu edinen resimlerin resim sergisinden çıkartılması ve bir süre el konulmasını meşru amaca uygun görürken, serginin ücretsiz olup, içeriği hakkında herhangi bir uyarı yapılmadan ve her yaştan kişiye açık olduğuna dikkat çekerek genel ahlakın korunmasıyla ilgili bu önlemin AİHS’ni ihlal etmediğine karar vermiştir (Müller ve Diğerleri/İsviçre, B.No:10737/84, 24.5.1988). AİHM internet yayını nedeniyle verilen ceza mahkûmiyetini değerlendirdiği bir kararında ise diğer ülkelerde serbest olsa dahi aşırı müstehcen fotoğrafların web ortamında ücretsiz ön izleme sayfasında herkese erişilebilir kılınması nedeniyle verilen mahkûmiyetin ifade özgürlüğünü ihlal ettiğine yönelik açılan davayı kabul edilemez bulmuştur (Perrin/Birleşik Krallık, B.No:5446/03, 18.10.2005).

Sözü edilen kararlar incelendiğinde, AİHM’nin, çocukların müstehcen ürünlere erişimini önlemeye yönelik iç hukukta öngörülen cezai müeyyideler ile yetişkinlerin, kişisel kullanım dışında, özel bir tedbir alınmaksızın bu ürünleri başkalarına yayması veya erişimine açık tutmasını engellemeye yönelik cezai müeyyideleri AİHS’nin ihlali olarak değerlendirmediği anlaşılmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi kararında da vurgulandığı üzere “doğal olmayan yol” ibaresi, düzenleme bir bütün olarak değerlendirilip korunmak istenen hukuki yarar da göz önüne alındığında, söz konusu davranışların şiddet kullanarak, hayvanlarla veya ölü insan bedeni üzerindeki cinsel davranışlar gibi tüm demokratik toplum düzenlerinde doğal olarak kabul edilmesi mümkün olmayan, demokratik bir toplumun ahlaki yapısı üzerinde olumsuz etkisi bulunan, hatta bizatihi kendisinin suç olarak kabul edildiği düzeye ulaşmış cinsel davranışları ifade etmekte olup öğretideki görüşler ve yargı kararları ile belirlenip anlam ve içerik kazanacaktır.

Bu noktada öğretide; “Kanımızca söz konusu ifadeyi hükümde sayılmayan diğer parafili niteliği, taşıyan davranışlar olarak anlamak gerekir. Bu çerçevede kişinin herhangi bir makine ya da alet kullanmak suretiyle yapmış olduğu cinsel davranışları konu alan ürünlerin de suçun konusu dışında kaldığı kabul edilmelidir. Yine anal ya da oral ilişkiler doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar olarak kabul edilemez. Söz konusu ilişkilerin iki kadın ya da iki erkek arasında olması bakımından da fark bulunmaz. Şayet yapılan hareketler m. 226/3 ya da 4 kapsamına sokulamıyor ise m. 226/1 düşünülmelidir. Bireylerin özel hayatına gereğinden fazla müdahale’ tehlikesi nedeniyle özellikle doğal olmayan yollardan yapılan cinsel ilişki kavramı dar yorumlanması gerektiği kanısındayız. Eşcinsel davranışları da madde kapsamı içinde değerlendirmemek gerekir. Hemen ifade etmek gerekir ki TCK’da yetişkinler arasındaki rızaya dayalı eşcinsel ilişkiler suç olarak kabul edilmemiştir.” (Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2009, s 156-157) “…Anal, oral yoldan, eşcinsel veya birden fazla kişiyle gerçekleştirilen cinsel davranışların doğal olmayan yol sayılmaması gerektiği…” (Gülden Atilla Öztürk, Türk Ceza Kanunu’nda Müstehcenlik Suçu, İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Doktora Tezi, s.276) görüşleri yer almaktadır.

Cinselliğin hangi hâlinin doğal veya normal olduğu, zamana ve topluma hatta her toplum içerisindeki gruplara veya bireylere göre değişiklik gösterebilir. Bu bakımdan yalnızca bir erkek ile kadının vajinal yoldan cinsel ilişkiye girmelerinin doğal olduğunu söylemek bilimsel bir karşılık bulmayacağı gibi, bireylerin cinsel yaşamlarına ve eğilimlerine gereğinden fazla müdahaleyi de beraberinde getirecektir. Doğal olmayan yollardan gerçekleştirilen cinsel davranışların tayininde; değişik anlayışları aşağılayıp yok etme eğilimiyle, farklılıklara karşı katı bir hoşgörüsüzlükle veya aşırıya kaçan görüşlerle hareket edilmemeli, buna mukabil insan fıtratını zedeleyecek nitelikte aşağılayıcı boyutlara ulaşan eylemlere de müsamaha gösterilmeyerek genel adabın korunmasına çalışılmalıdır. Zira bireylerin davranışlarına, genel ahlaki değerlere zarar vereceği yönünde oluşan kaygıların ötesinde toplum açısından gerçek ve ciddi sakıncalar doğmadıkça karışılmaması esastır. Kaldı ki bir davranışın ahlaki ve psikolojik yönlerden sorgulanabilirliği onun suç olmasını gerektirmez. Öyleyse anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hallerde gerçekleştirilen yahut cinsel haz alma duygusunu tatmine yönelik olarak üretilmiş çeşitli objelerle gerçekleştirilen cinsel ilişki veya davranışların sırf toplumun bir kısmı bakımından rahatsız edici olarak görülmesi nedeniyle bireylerin cinsel yaşam ve eğilimleri içerisinde yer almadığı ve dolayısıyla doğal olmadığı söylenemeyecektir. Ancak örneğin, ürofili, koprofili veya ensest gibi aşağılayıcı, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer alması veya kimse tarafından onaylanması mümkün olmayan, ensest örneği özelinde insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan parafilik eylemlerin doğal olmayan yollardan yapılan cinsel davranışlar olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

12.06.2010 tarihinde devriye görevini ifa etmekte olan görevlilere haber merkezi tarafından …adresinde oturan şahsın “Bostanlı Migros” önünde korsan CD sattığının bildirilmesi üzerine, ihbara konu adreslerle ilgili araştırma yapıldığı, sanık …’in Karşıyaka’da …adresinde oturduğunun, evine sürekli değişik kişilerin gelip gittiğinin, ikametinde korsan CD bulundurduğunun, evdeki bilgisayardan CD’leri çoğalttığının ve kendisiyle birlikte ortak çalışan kişiler vasıtasıyla da bu CD’leri “Bostanlı Migros” önünde sattığının; “Bostanlı Migros” önünde yapılan araştırmada ise inceleme dışı sanık İlhan’ın burada bulunan bir tahta parçasına yapıştırılmış film reklamlarını bir ağaca yasladığı, kendisinin uzakta beklediği, müşteriler geldikten sonra yapılan pazarlık sonucu istenilen filmleri bilahare buluştukları bir yerde sattığının tespit edildiği, olay günü alınan arama ve el koyma iznine istinaden gidilen “Bostanlı Migros” önünde inceleme dışı sanık İlhan’ın yakalandığı, ardında ihbara konu diğer adrese inceleme dışı sanığın da refakate alınarak gidildiği, ancak evde kimse olmadığı için inceleme dışı sanıktan, sanık …’i tanıyıp tanımadığının sorulduğu, ilk önce sanığı tanımadığını söylediği, daha sonra ise sanığı tanıdığını ve kendisinde “Celal Abi” adına kayıtlı cep telefonu numarasının bulunduğunu beyan ettiği, inceleme dışı sanığın telefonundan sanığın aranarak eve gelmesinin istendiği, bir süre beklenmesine rağmen geleceğini söyleyen sanığın gelmediği, sanık yeniden arandığında ise kendisine ulaşılamaması üzerine görevlilerce çağrılan çilingir marifetiyle kapısı açılan eve girildiği, yapılan arama neticesinde evin yatak odası ile oturma odasında 1440 adet korsan tabir edilen DVD, bir bilgisayar kasası, 10.000 adet resimli film kartoneti, 500 adet naylon DVD poşeti, 40 adet DVD kabı ve 11 adet porno içerikli CD ve DVD’nin ele geçirildiği, Yerel Mahkemece suça konu ürünler üzerinde yapılan incelemeye göre; bir CD’nin açılmadığı, diğer CD’lerin bir bölümünde erkek ile kadın arasında vajinal, oral ve anal yoldan gerçekleşen cinsel birleşme görüntülerinin söz konusu olduğu, bazı CD’lerde çoklu ilişki görüntülerinin yer aldığı, bunlardan bir bölümünde ise aynı cinsten (kadınlar arasında) gerçekleşen sevişme sahneleri bulunduğunun görüldüğü anlaşılmıştır.

TCK’nın 226. maddesinin dördüncü fıkrasındaki “Doğal olmayan yoldan yapılan” kavramının; insanları aşağılayıcı veya kimse tarafından, bireylerin cinsel yaşamları içerisinde yer almasının onaylanması mümkün olmayan ya da ensest örneğindeki gibi insan türünün biyolojik devamlılığını tehlikeye sokan cinsel davranışlara ilişkin parafilik eylemleri kapsaması ve sanıktan ele geçirilen suça konu ürünlerdeki anal veya oral yollardan, eşcinsel ya da toplu hâllerde gerçekleştirilen cinsel ilişki görüntülerinin bu nitelikte olmaması karşısında, müstehcen ürünlerin niteliği ile sanığın bu ürünleri satışına mahsus alış veriş yerleri dışında satmak veya satışa arz etmek amacıyla bulundurması nedeniyle, eyleminin anılan maddenin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığı kabul edilmelidir. Bu itibarla Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin TCK’nın 226. maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi kapsamında kaldığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2019/216 E. , 2023/591 K.

TCK 226/3-1.cümle
15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük katılan ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, katılanın çıplak fotoğraflarını çeken ve katılanın rızası olmaksızın bu kayıtları cep telefonu hafızasında saklayan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturur.

Sanığın bir süredir arkadaş oldukları katılan ile cinsel ilişkiye girdikleri sırada görüntülerini kayda aldığı ve katılanın çıplak fotoğraflarını çektiği, sanığın telefonunda ele geçen görüntülerin müstehcen olduğu, görüntülerde yer alan ve katılanın kayıtların muhafaza edilmesine rıza göstermeyip silinmesini istediği hâlde sanığın bu kayıtları cep telefonu hafızasında sakladığı olayda;

Sanığın, 15 yaşını bitirmiş olup da 18 yaşını tamamlamamış olan katılanın rızası ile kaydettiği müstehcen görüntülerini, rızasına aykırı olarak silmeyerek telefonunun hafızasında saklamaya devam etmesi nedeniyle eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 134. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu konusunda bir uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, sanığın bu eyleminin müstehcen görüntü üretimi niteliğinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.

Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir.

5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından büyük, 18 yaşından küçük katılan ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, katılanın çıplak fotoğraflarını çeken ve katılanın rızası olmaksızın bu kayıtları cep telefonu hafızasında saklayan sanığın eyleminin 5237 sayılı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu ve hukuki anlamda tek olan fiili ile birden fazla suç oluştuğundan sanık hakkında 5237 sayılı Kanun’un 44. maddesi uygulanmak suretiyle oluşan suçlardan en ağır cezayı gerektiren aynı Kanun’un 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uyarınca ceza tayin edilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/29886 Karar: 2017/2091 Tarih: 22.02.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

TCK’nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir ( …/www… ) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

Türkiye’nin de taraf olduğu; 9 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 27.01.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesinin 34. maddesi; “Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verir.

28.06.2002 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği Ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokolün 1. maddesi “Taraf Devletler çocuk satışını, çocuk fahişeliğini ve çocuk pornografisini bu Protokol uyarınca yasaklayacaklardır.”,

2.maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan ( c ) bendi “Çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.”,

3.maddesinin 1/ii-c bendi ve B fıkrası “2.maddede tanımlandığı üzere, çocuk pornografisinin, yukarıda belirtilen amaçlar için üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya zilyetliği…fiilleri, vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirecektir.”,

“1. Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir:

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;

d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;

e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;

2- ) Yukarıda 1.paragrafta belirtilen ‘çocuk pornografisi’ terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:

a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

b. Reşit olmayan kişi görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;

3- ) Yukarıda 2. paragrafta belirtilen ‘reşit olmayan’ terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16’dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Uluslararası belgelerdeki bu düzenlemelerin yanısıra Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 24.03.2015 tarihli ve 2014/14-603 E., 2015/66 K. sayılı ilamında vurgulandığı üzere TCK’nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki suçun oluşumu için önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılması olup, bu düzenlemede, suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanması aranmamakta, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirilmemektedir. Ayrıca suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu mahiyetteki müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir.

Tüm bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanığın, internet ortamında tanıştığı ve suç tarihinde onsekiz yaşından küçük olan katılan çocuğun müstehcen nitelikteki çıplak görüntülerini internet üzerinden bilgisayar kamerası ve özel bir yazılım aracılığıyla kaydetmesi şeklindeki eyleminin, TCK’nın anılan maddesinde düzenlenen “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanma” suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve katılan … vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12113 Karar: 2017/415 Tarih: 18.01.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160. maddesinde yer alan “Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar. Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.” şeklindeki düzenleme karşısında, Cumhuriyet savcısının soruşturma yapmak zorunda olduğu, somut olayda, müştekinin internette yayımlanan fotoğraflarını daha önce kendi rızası ile suça sürüklenen çocuğa gönderdiğini beyan ettiği, suça sürüklenen çocuğun bu durumu kabul ettiği; ancak, fotoğrafları internete koyan kişinin kendisi olmadığını beyan ettiği, suça sürüklenen çocuğun bilgisayarında yapılan incelemede “ifşa fotolar” isimli klasörde müşteki ile aynı durumda olan başka kişilere ait mahrem fotoğraflar bulunduğu ve müştekinin fotoğraflarının yayımlandığı internet sitesine giriş yapıldığının tespit edildiği anlaşılmakla, suça sürüklenen çocuk hakkında kamu davasının açılması hususunda yeterli şüphe oluşturacak delil bulunduğu gözetilmeden, itirazın kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığının 29.10.2016 gün ve 94660652-105-16-9710-2016-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.11.2016 gün ve 2016/385962 Sayılı tebliğnamesi ile daireye ihbar ve soruşturma evrakı tevdi kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 16 yaşındaki suça sürüklenen çocuk …‘ın, aynı yaştaki mağdur Ç.’dan aldığı mağdura ait üstü çıplak fotoğrafları, 11.12.2014 tarihinde, “BursaHackTeam” isimli facebook hesabında yayımlaması iddiası ile ilgili 07.03.2016 tarihli ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş olup, ek kovuşturmaya yer olmadığına dair kararda açıklanan eylemin, TCK’nın 134 . maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra, aynı Kanun’un 226/3-5. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunu da oluşturduğu ve müstehcenlik suçu için öngörülen cezanın, özel hayatın gizliliğini ihlal suçu için öngörülen cezadan fazla olduğu anlaşılmakla,

SONUÇ : Kanun yararına bozma isteminin kapsamına, kovuşturmaya yer olmadığına dair karardaki anlatıma, 28.06.2014 tarihli ve 29044 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 31. maddesiyle değişik Yargıtay Kanunu’nun 14. maddesindeki; “Ceza dairelerinde: a) Daireler arasındaki iş bölümünün belirlenmesinde mahkeme kararındaki nitelendirme, mahkûmiyet dışındaki kararlarda ise iddianamede veya iddianame yerine geçen belgedeki nitelendirme esas alınır. b) Çeşitli suçlara ait davalarda, suçların en ağırını incelemeye yetkili olan daire görevlidir.” hükmüne göre, 26.02.2016 tarihli ve 29636 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 01.03.2016 günü yürürlüğe giren 12.02.2016 tarihli ve 2016/1 Sayılı Yargıtay Büyük Genel Kurul kararı ile 05.08.2016 tarihli ve 29792 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, yayımlanmasından sonraki 10 gün sonra uygulanılmasına başlanan 26.07.2016 tarihli ve 263 Sayılı Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu kararı gereğince, kanun yararına bozma isteminin incelenmesi görevi Yargıtay 18. Ceza Dairesine ait bulunduğundan, Dairemizin GÖREVSİZLİĞİNE, dosyanın ilgili Daireye GÖNDERİLMESİNE, 18.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/29894 Karar: 2016/11002 Tarih: 23.05.2016

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede, başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Oluşa göre, anal ve oral yoldan yapılan, eşcinsel eğilimli ya da çoklu cinsel birleşmelere ait görüntülerin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporunda içeriği açıklanan görüntülerin kapsamına göre, sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğundan, bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında TCK’nın 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2- Kabule göre ise, TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin düzenlemenin, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş ve sanık Mehmet Taşkıran’ın temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 23.05.2016 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/7489 Karar: 2015/11316 Tarih: 03.12.2015

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Sanık … hakkında çocuklara müstehcen görüntü izletmek ( TCK’nın 226/1-a maddesi ) suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Sanığın üzerine atılı suçu birden fazla mağdureye karşı tek fiille gerçekleştirmesi nedeniyle cezasında 5237 sayılı TCK’nın 43/2. maddesi delaletiyle aynı Kanunun 43/1. maddesi uyarınca arttırım yapılması gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık D. H. müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanıklar haklarında müstehcenlik suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanıkların, çocukların kullanıldığı ve doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin yer aldığı CD’leri bulundurmak şeklindeki eylemleri 5237 sayılı TCK’nın 226/4. maddesinin ikinci cümlesindeki ve 226/3. maddesindeki iki ayrı suçu oluşturmakla birlikte aynı Kanunun 44. maddesinde tanımlanan fikri içtima kuralı gereğince en ağır cezayı öngören 5237 sayılı TCK’nın 226/3. maddesinin ikinci cümlesinden hüküm kurulması gerektiği gözetilmeyerek, sanıkların her iki suçtan ayrı ayrı mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Sanık…‘un adli sicil kaydına konu olan Bakırköy 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 2009/315 Esas, 2009/884 Karar sayılı ilamı ile hakkında hükmolunan 1000 TL adli para cezası, miktarı itibariyle 1412 sayılı CMUK’nın 305. maddesi gereğince kesin nitelikte olup, aynı Kanunun 305 /son. maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

Sanık D. H.’nün mağdure H., E. ve C.’a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı, mağdure …‘e karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdure …‘a karşı beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçlarından kurulan hükümler ile sanık … hakkında mağdure …‘a karşı çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdurelerin aşamalardaki beyanları, olayın intikal şekli ve tüm dosya içeriğine göre, soruşturmanın başlamasından bir süre önce sanık D. H.’nün tanışıp arkadaş olduğu mağdureleri aracıyla birçok yere gezmeye götürdüğü, mağdurelere para ve kontör verdiği, kıyafet aldığı, intikal tarihine kadarki süreçte mağdurelerin onbeş yaşından büyük olduğu dönemlerde, cebir, tehdit, hile veya iradelerini etkileyen başka bir neden olmaksızın rızaları dahilinde sanığın cinsel organını bir kere mağdure …‘in ağzına soktuğu, aynı eylemi mağdure …‘ya karşı iki kez, mağdure …‘ya karşı dört beş kez ve mağdure …‘a karşı birçok kez gerçekleştirdiği, ayrıca sanığın mağdure … ile anal yoldan cinsel ilişkiye girmek istediği ancak mağdurenin acıdığını söylemesi üzerine cinsel organını sokmadan eylemine son verdiği, sanığın, araç içerisinde mağdure …‘un elinden tuttuğu, bacakları ile göğüslerine dokunduğu ve dudaklarından öptüğü, sanık …‘un da mağdure …‘a karşı bir kere cinsel ilişkiye varmayacak şekilde göğüslerini öperek vücuduna dokunduğu ayrıca bir kere de cinsel organını mağdurenin ağzına soktuğu sabit olmakla birlikte, sanıkların cebir, tehdit, hile veya mağdurelerin iradelerini etkileyen başka bir fiilde bulunmaksızın rızaları dahilinde belirtilen eylemleri gerçekleştirdikleri sırada mağdurelerin onbeş yaşından büyük oldukları nazara alındığında anılan fiillerin suç teşkil etmemesi nedeniyle beraatlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

Sanık D. H. hakkında mağdure S.’e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları, alınan doktor raporları ile tüm dosya kapsamına göre, sanık D. H.’nün onbeş yaşından büyük olan mağdure ile cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir neden olmaksızın rızası dahilinde anal yoldan birçok kez cinsel ilişkiye girdiğinin anlaşılması karşısında, eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturduğu gözetilerek sanığın zincirleme şekilde reşit olmayanla cinsel ilişki suçundan mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine karar verilmesi,

Sanık … hakkında mağdure …‘e yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki beyanlarında sanığın istemesine rağmen cinsel organını ağzına almadığını ve sanığın cinsel organına parmağını veya penisini sokmadığını belirttiği, buna göre de sanığın, mağdurenin göğüslerini öpme ve vajinasını öpme şeklindeki eylemlerinin çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturup olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı eylemin 5237 sayılı TCK’nın 103/1 103/6. maddeleri kapsamında kaldığı anlaşıldığından, hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 58, 59, 60 61. maddeleri ile 5237 sayılı Kanunun 102, 103, 104 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/2042 Karar: 2015/131 Tarih: 13.01.2015

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosyada yer alan 20.6.2006 tarihli bilirkişi raporunda, sanıkta yakalanan cd’lerden 53 adetinde doğal olmayan yoldan yapılan cinsel ilişki görüntülerinin bulunduğunun tespit edilmesi karşısında, sanığın eyleminin T.C.K.nın 226/4. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı gerekçeyle aynı Kanunun 226/1-d maddesine göre cezalandırılması,

Bilirkişi raporunda 31 adet cd’nin ise erotik içerikli olduğunun belirtildiği, suçun unsurlarının tespiti için gerekli ve yeterli açıklamayı taşımadığı anlaşılan bu rapora dayanılarak bu cd’lerin de müsaderesini karar verildiği anlaşılmakla; cd içeriklerindeki görüntülerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olup olmadığı saptanıp müstehcen nitelikte olduklarının tespiti konusunda Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulundan rapor alınarak bu cd’lerin müsadere edilip edilmeyeceğine karar verilmesi gerekirken, içerik itibariyle yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek bu cd’lerin de müsaderesine karar verilmesi,

Sanığa verilen adli para cezasının T.C.K.nın 52. maddesi uyarınca gün üzerinden belirlenmesinin gerektiği gözetilmeksizin doğrudan para cezasına hükmolunması,

Sanığın cezasından T.C.K.nın 62. maddesi uyarınca takdiri indirim yapılırken para cezasından indirim yapılmaması,

Sanık hakkında hapis cezasına hükmolunduğu halde T.C.K.nın 53. maddesinde ön görülen hak yoksunluklarına karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı C.M.U.K.nın 321 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 13.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/13687 Karar: 2014/5384 Tarih: 21.04.2014

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 12.01.2011 yerine 12.01.2001 olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir yazım hatası olarak görülmüştür.

23.02.2011 günlü bilirkişi raporundan ele geçen CD ve kartonetlerde TCK.nın 226/4. maddesinde belirtilen, şiddet kullanarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntü bulunup bulunmadığı açık şekilde anlaşılmadığından bu husus ayrıntılı şekilde saptandıktan sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken yetersiz rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sonuç: Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.04.2014 tarihinde oybirliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/12510 Karar: 2014/3734 Tarih: 20.03.2014

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

CMK.nın 34/2, 231/2 232/6. maddeleri gereğince kararda başvurulacak yasa yolu, süresi, mercii ve başvuru şeklinin açıkça gösterilmesi gerektiği, incelemeye konu kararda ise yasa yoluna başvuru şekli gösterilmeyerek usul hükümlerine ayrılık yapıldığı bu itibarla sanığın 18.06.2010 tarihli temyizinin süresinde olduğu anlaşıldığından temyiz isteminin reddine ilişkin Ek Kararın yok hükmünde olduğu kabul edilerek yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Ancak;

İnsanlar için doğal cinsel davranışın, devamlılık gösteren Daire kararlarında da vurgulandığı üzere, bir kadın ile bir erkeğin, cinsel organlarının bir araya gelerek ilişkiye girmeleri suretiyle oluştuğu, bunun dışındaki, örneğin birden fazla kişinin bir araya gelerek cinsel ilişkiye girmeleri (grup sex), eşcinsel insanların birbirlerine cinsel davranışlarda bulunmaları, hayvanlarla cinsel ilişki, oral veya anal yoldan cinsel davranışların tamamının doğal olmayan cinsel davranışlar olduğu, dosya içeriğine göre sanığın işyerinde yapılan arama sonucunda, bilirkişi raporunda belirtildiği gibi doğal olmayan yollarla yapılan grup halinde, lezbiyen, anal, oral şekilde cinsel davranışlara ilişkin görüntüler olduğu tespit edildiği halde, yanlış değerlendirme ile sanık hakkında TCK.nın 226/4. maddesi yerine aynı Kanunun 226/1-d maddesinin tatbik edilmesi suretiyle sanığa noksan ceza tayini,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla CMUK.nın 321 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 20.03.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/13056 Karar: 2013/1527 Tarih: 19.02.2013

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin öngörülen ifade özgürlüğü, kamu makamlarının bir müdahalesi ile karşılaşmadan kişilerin düşünce ve eserlerinin başkalarına ulaştırılmasını kapsar ise de, bu maddenin ı özgürlüklerin kullanılması sırasında bir sorumluluk duygusuyla hareket edilmesinin gereğini ve suçun ya da düzensizliğin önlenmesi ile genel sağlık ve ahlakın korunması amacıyla hukukun öngördüğü yasak ve yaptırımlara tâbi tutulabileceğini belirtmektedir.

TCK.nın 226/3-4 madde ve fıkralarındaki hükümlerle, müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yasaklanmış, hayvanlarla ya da doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlar içeren yazılı, görsel ve sesli ürünlerin üretimi, satışa arzedilmesi, nakledilmesi, depolanması ve bulundurulması da yaptırıma bağlanmıştır.

Yargılamaya konu edilen kitapta hiçbir olay örgüsüne yer verilmeden sadece cinsel dürtüleri harekete geçirmeye yönelik basit, sıradan ifadelerle ters lezbiyen, doğal olmayan ve hayvanlarla yapılan cinsel ilişkilerin, çocuklar kullanılmak suretiyle bayağı bir dil kullanılarak anlatılması, ifadelerin toplumun ar ve haya duygularını incitici, cinsel arzuları tahrik ve istismar edecek şekilde aynı zamanda kişilerin dışkılamaları dahi tiksinti verecek şekilde ifade edilmek suretiyle hiçbir sanatsal ve edebi değer katılmadan kurgulanmıştır.

Anneye, teyzeye, kardeşe, aynı cinse, hayvanlara yönelik cinsel sapkınlık düzeyine varan ifadeler içeren kitabın fransızcadan tercümesi ve yayınlanmasının demokratik bir toplumda çoğulculuğun, hoşgörünün, açık fikirliliğin gereği olan ifade özgürlüğü kapsamında kalan eylemler olarak kabul edilmesi mümkün değildir.

AİHM’nin 07.12.1976 tarih ve 25 sıra nolu Hanyside-Birleşik Krallık kararında da müstehcenlik ve pornografik ifadeler içeren yayın sınırlarının nereye kadar uzanabileceği ve demokratik bir toplumda, genel ahlakın ve sağlığın korunmasına, suçların ve düzensizliğin önlenmesine ilişkin meşru bir amaca yönelik olarak yaptırımlarla kısıtlanabileceği ve bu kısıtlamanın AİHS’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğünün ihlali anlamına gelmeyeceğinin açıkça belirtilmesi karşısında;

Soruşturma aşamasında iki kişilik bilirkişi heyetinden alınan 28.04.2009 tarihli ve yargılama aşamasında Başbakanlık Küçükleri Muzır Neşriyattan Koruma Kurulu tarafından düzenlenen 11.08.2010 tarihli raporlarda belirtilen, yargılamaya konu kitabın hiçbir sanatsal ve edebi değerinin bulunmadığı biçimindeki değerlendirmelere hangi nedenlerle itibar edilmediği açıklanmadan, 12.03.2010 tarihli genel ve soyut ifadeler kullanılarak hazırlanan bilirkişi raporuna itibar edilerek, sanıkların eylemlerin TCK.nın 37. maddesi göndermesiyle 226/5. maddesinde öngörülen suçu oluşturduğu gözetilmeden, aynı maddenin 7. fıkrası uyarınca kitabın sanatsal ve edebi değeri olduğu gerekçesiyle beraatlere hükmolunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMÜK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.02.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/6473 Karar: 2012/70130 Tarih: 20.06.2012

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Sanığın işyerinde yapılan aramada ele geçirilen ve sanığın sattığını beyan ettiği içerisinde porno görüntülerin olmadığı tespit edilen adli emanetin 09/214 sırasında kayıtlı 1015 adet bandrolsüz CD hakkında, Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa muhalefet suçundan dolayı dava zamanaşımı süresi içerisinde dosya ele alınarak dava açılması mümkün görülmüştür.

Polis memurlarınca tanzim olunarak soruşturma evresinde dosyaya alınan ve kamu davasına konu video içeriklerinin soyut olarak 9 adetinin çocuk porno görüntüleri olduğunun bildirilmesi nedeniyle suçun unsurlarının tespiti için gerekli ve yeterli açıklamayı taşımadığı anlaşılan bilirkişi raporuyla yetinilerek mahkemece bir karar verildiği anlaşılmakla; öncelikle iddianameye konu edilen bütün video içeriklerinin bizzat mahkemece ya da tayin edilecek bilirkişi tarafından izlenerek görüntülerin ar ve haya duygularını incitip incitmediği, cinsi arzuları tahrik ve istismar eder nitelikte genel ahlaka aykırı olup olmadığı saptandıktan sonra, 5237 sayılı TCK.nın 226/3 üncü maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, çocukların kullanıldığı müstehcen görüntüleri depolama ve bulundurma fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK.nın 226/3 üncü maddesine uyan suçu oluşturduğu hususları da nazara alınmak suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 s. Kanunun 8/1 inci maddesi gözetilerek CMUK.nın 321 inci maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 20.06.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/29971 Karar : 2017/7158 Tarih : 6.06.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- TCK’nın 226/4.maddesindeki “doğal olmayan” kavramının bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir.

Somut olayda; bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2- Kabule göre de; ele geçirilen materyallerin sayısı göz önüne alındığında temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Kanuna aykırı ve …’ün temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 06.06.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/37309 Karar : 2017/6064 Tarih : 17.05.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- TCK’nın 226/4.maddesindeki “doğal olmayan” kavramı bireylerin cinsel yaşamının içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımlamaktadır. Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntüleri tek başına bu kavram içerisinde değerlendirilemeyecektir. Somut olayda mahkemece incelenip tutanağa geçirilen CD içeriklerine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1-d maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2- TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17.05.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15237 Karar : 2017/3123 Tarih : 12.04.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Oluşa ve kabule göre; sanığın, suç tarihinde, rıza dahilinde 15-18 yaş aralığındaki katılan ile cinsel ilişkiye girdiği görüntüleri cep telefonunun kamerasıyla çekip kaydettiği olayda,

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.03.2015 tarihli, 2014/14-603-2015/66 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; mağdurun cinsel ve fiziksel mahremiyetine ilişkin çıplak görüntülerini, onun bilgisi dışında, cep telefonu ile kaydeden sanığın eyleminde TCK’nın 134/1. maddesinde tanımlanan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yanı sıra toplumun sahip olduğu ortak ar ve haya duygularını, yerleşik edep kurallarını incitici ve genel ahlâka aykırı nitelikteki müstehcen görüntüyü içeren ürünün üretiminde 16 yaşındaki mağdur çocuğun yer almasından dolayı TCK’nın 226/3-1. maddesinde tanımlanan müstehcenlik suçunun da oluştuğu, bir fiili ile birden fazla farklı suçun oluşmasına neden olan sanığın, TCK’nın 44. maddesi gereğince, daha ağır cezayı gerektiren müstehcenlik suçundan cezalandırılması, özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan ise hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak, sanık hakkında, TCK’nın 134/1. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) Temel ceza belirlenirken, TCK’nın 61/1. maddesinde yer alan ölçütler nazara alınarak, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar birlikte ve isabetle değerlendirilip, denetime olanak verecek ve somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, aynı Kanun’un 3/1. maddesi uyarınca işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı olacak şekilde maddede öngörülen alt ve üst sınırlar arasında hakkaniyete uygun bir cezaya hükmolunması gerekirken, temel cezanın asgari hadden tayin edilmesi,

b) Sanık hakkında TCK’nın 134/2 maddesinde düzenlenen görüntü veya seslerin ifşası suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan açılan bir dava bulunmamasına rağmen yazılı ve yetersiz gerekçe ile TCK’nın 134/2 maddesinden hüküm kurulması

Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanun’un 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 12.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/29886 Karar : 2017/2091 Tarih : 22.02.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

TCK’nın 226/3. maddesinin 1.cümlesindeki düzenlemede “müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanmak” suç olarak tanımlanmıştır. Üretmek kelime anlamıyla oluşturmak, yaratmak ve meydana getirmek anlamlarına da gelmektedir (…./www…..) Çocuğun müstehcenlik içeren görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir.

2.maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan (c) bendi “Çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.”,

a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek;

b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek;

c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak;

d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek;

e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak;

2- Yukarıda 1.paragrafta belirtilen ‘çocuk pornografisi’ terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir:

a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

b. Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması;

c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler;

3- Yukarıda 2. paragrafta belirtilen ‘reşit olmayan’ terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16’dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir.

Kanuna aykırı ve katılan … vekilinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 22.02.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/11800 Karar : 2017/1020 Tarih : 1.02.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntülerinin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

2- Adli sicil kaydındaki hükümlülükleri nedeniyle koşulları bulunmasına karşın, sanığın cezasının TCK’nın 58. maddesi uyarınca mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmemesi,

3- TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkması,

4- TCK’nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluğunun sanığın kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverme tarihine kadar, diğer kişilere karşı belirtilen yetkiler yönünden mahkûm olunan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar geçerli olacağının gözetilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık …’ün temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme aykırı olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01.02.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/8679 Karar : 2017/337 Tarih : 30.01.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında, sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK`nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdurlar … ile Doğukan’a yönelik müstehcenlik suçundan dolayı TCK`nın 226/3. maddesi uyarınca açılan kamu davaları ile ilgili zamanaşımı süresince hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Katılanlar …, … ile … vekilinin temyiz isteminin incelenmesinde;

Mahkemece yüzüne karşı verilen 09.12.2015 günlü hükümlerin katılanlar vekilince CMUK’nın 310/1. maddesinde düzenlenip tefhimden işlemeye başlayan kanuni bir haftalık süresinden sonra sunulan 11.04.2016 tarihli dilekçe ile temyiz edildiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK`nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

Sanık … müdafii, katılan bakanlık vekili ile katılanlar …,…,… vekilinin temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Bafra Ceza İnfaz Kurumuna nakledilen ve son olarak 14.09.2015 tarihli celsede segbis aracılığı ile beyanı alınan sanığın, daha sonraki celse ile karar celsesinde segbis sistemi ile hazır edilmeden ve hazır edilmeme sebebi de belirtilmeden yokluğunda karar verilmesi ve sanık müdafiin son celse hazır edilmeyen sanıkla görüşerek son savunmasını hazırlamak istediğini beyan etmesine rağmen, bu konudaki talebinin reddine karar verilerek, 5271 sayılı CMK`nın 196. maddesine aykırı davranılması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

Kanuna aykırı, sanık ile müdafii, katılan bakanlık vekili ve katılanlar …,…,… vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 30.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/25134 Karar : 2017/674 Tarih : 18.01.2017

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- Tanık …’ün “…kardeşimin eşi doğum yapmıştı, yeni çocuğu olmuştu suç tarihinde tam olarak işe gelemiyordu, 24 ocak 2012 tarihi ile 2012 yılının şubat ayı ortalarına kadar kardeşim dükkana gelmedi dükkana ben baktım ve işlettim, ancak suç tarihinde kardeşim yeni dükkana gelmeye başlamıştı, işe baktı, internet sitelerine girdim cinsel içerikli aynı cins arasında birden fazla kişi tarafından aynı olan cinsel görüntüler itibariyle film ve görüntüleri indirdim, ancak cd ve dvd lere aktarmadım, bilgisayarlara ben indirdim” şeklindeki beyanı karşısında, bu tanık hakkında suç duyurusunda bulunulması ve suç duyurusu üzerine eğer dava açılırsa, her iki dava dosyasının birleştirilmesi, ayrıca harici ve dahili harddisklerde tespit edilen müstehcen görüntülerin internet üzerinden indirilme, bilgisayara kayıt, değiştirme ve son erişim tarihi hususlarında teknik verilere ilişkin bilirkişi raporu aldırılarak, tüm delillerin birlikte takdiri ve sonucuna göre de sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden, eksik inceleme sonucu hüküm kurulması,

2- Kabule göre de, anal ya da oral yoldan yapılan, eşcinsel veya grup halinde bulunulan cinsel birleşmelere ait görüntülerin veya cisimle yapılan mastürbasyon görüntülerinin tek başına “doğal olmayan” kavramı içerisinde değerlendirilemeyeceği, bu kavramın cinsel yaşamın içerisinde yeri olmayan, aşağılayıcı veya bütün toplum tarafından da doğal olarak kabul edilmeyen ilişkileri tanımladığı, bilirkişi raporunun içeriğine göre sanığın eyleminin TCK’nın 226/1. maddesinin ihlali niteliğinde olduğu ve bu maddeye göre cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, aynı Kanunun 226/4. maddesinden hüküm kurulması,

Kanuna aykırı ve sanık …’ün temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki isteme uygun olarak HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 18.01.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2014/14-603 Karar : 2015/66 Tarih : 24.03.2015

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan sanık H.. D..’ın TCK`nun 134/1, 53, 58 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin,

Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.05.2013 gün ve 49-136 sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen

Yargıtay 14. Ceza Dairesince 15.01.2014 gün ve 10217-257 sayı ile;

“…Sanığın cep telefonu ve hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede, sanığın müstehcen görüntü üretiminde mağdur çocuğu kullandığından, sanığın eyleminin TCK`nun 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması …”

isabetsizliğinden ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.04.2014 gün ve 266537 sayı ile;

“İtirazlarımız sanığa isnat edilen özel hayatın gizliliğinin ihlali suçundan açılan kamu davasında sanığın eyleminin müstehcenlik suçunun unsurlarını taşımaması nedeniyle hükmün onanması gerektiğine yöneliktir…

Öncelikle müstehcenlik kelimesi üzerinde durulmasında yarar vardır. Müstehcen kelimesi Arapça lisanında yer alan Hücnet kelimesinden türeyerek Türkçeye geçmiş olup Hücnet kelimesi sözlüklerde; Soysuzluk, karışıklık, bayağılık, aşağılık, kötü davranış olarak tarif edilmektedir. Bu tarife bağlı olarak aynı sözlüklerde müstehcen kelimesi; Ayıp, terbiyesizce, iğrenç, açık saçık, edepsizcesine, edebe aykırı, yakışıksız` olarak açıklanmaktadır.

Günümüzde çoğu ülkeler müstehcen malzemeleri yasaklayan kanunlar kabul etmiş ve ceza kanunlar aracılığıyla bir denetim sağlamaya çalışmıştır. Asıl konumuz TCK’nun 226. maddenin üçüncü fıkrasında düzenlenen suçtur. Maddede pornografi ve çocuk pornografisi terimlerine yer verilmemişse de müstehcenlik suçu içerisinde düzenlenmiştir. Müstehcenlik kavramı daha geniş ve pornografi kavramını da içerisine alan bir anlama sahiptir. Ancak çocuk pornografisi` artık uluslar arası hukukta da kabul edilmiş bir terimdir. Ülkemizin de taraf olduğu Sözleşme ve Protokollerde söz konusu terim kullanılmaktadır.

Suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür. Kanunda Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. TCK`nun 226. maddesinin 3. fıkrasında iki ayrı suç tanımına yer verilmiş olup bu husus fıkranın gerekçesinde de açıkça ifade edilmiştir;

1-Müstehcen görüntü yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması;

Burada üzerinde durulması gereken ilk önemli husus üretmek terimidir. Türk Dil Kurumu sözlüğüne göre üretmek ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. Örneğin çocuğun kullanıldığı müstehcen filmi çekmek, bir dergiye basım amacıyla fotoğrafını çekmek veya tap etmek bu meyanda kabul edilebilir. NND sözlükteki karşılığı ise doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul, bir oluşum, işlem ya da yapım sonucu elde edilen nesne olarak tarif edilmiştir. Diğer taraftan kullanma` kavramı üzerinde de durulmasında fayda vardır. Öğretide Prof. Dr. Veli Özer Özbek müstehcen ürünlerin üretilmesinde çocuğun kullanılması çocuğun cinsel istismar boyutuna ulaşmış hareketler olarak anlaşılması gerektiğini ancak Alman Ceza Kanunununda olduğu gibi kullanmak eyleminin çocuğun cinsel istismarı boyutuna ulaşmasının aranmadığını bununla birlikte çocuğun sadece bulunması bu suçun oluşması bakımından yeterli olmadığı eylemin kullanma boyutuna ulaşmasının da şart olduğunu ifade etmektedir.

Kanaatimizce de üretiminde çocuğun kullanıldığı bir ürünün TCK’nun 226 maddesinin 3. fıkrasındaki suçu oluşturabilmesi için çocuğa yönelik cinsel davranışlar içermesi ve cinsel arzuları tahrik etme amacına yönelik olması gerekir. Bu nedenle çocuğun müstehcen görüntüsünün çekilmesi kullanma olarak nitelendirilemez. Çocuğun rızasının bulunması da suçun oluşumuna etkili değildir. Her ne kadar cinsel istismar suçu bakımından 5237 sayılı TCK`nu 0-15 yaş grubundaki çocukların rızalarına itibar etmemiş, 16-18 yaş grubundaki çocuklara ise suçun oluşumu için cebir, tehdit veya hilenin varlığını aramakta ise de müstehcenlik suçu yönünden bunun bir önemi yoktur. Zira bu suç için korunan yarar toplum menfaatidir. Bu nedenle çocuğun kendi rızasıyla müstehcen görüntüsünü çekip kullanması suçun oluşumuna engel değildir.

Bu itibarla kullanmadan söz edilebilmesi için yapılan eylemin cinsellik taşıması zorunludur. Ayrıca bu nitelikteki bir ürünün üretiminde çocuğun cinsel bir eylemi bizzat gerçekleştirmesi ya da eylemin çocuk üzerinde gerçekleştirilmesi şart olmayıp, çocuğun yer aldığı cinsel davranışları konu olan bir ürün bakımından da söz konusu eylem bir cinsel istismar niteliği taşıdığı sürece çocuğun kullanıldığı kabul edilmelidir. (Doç. Dr. Veli Özer Özbek, Müstehcenlik Suçu shf. 127)

Diğer taraftan bu suçun oluşması için cinsel davranışın bizzat çocuğun kendisi tarafından gerçekleştirilmiş olması halinde de yeterli ise de kanun metni karşısında başka birisi tarafından yönlendirilmiş olması zorunludur.

2-Çocukların kullanıldığı müstehcen ürünleri ülkeye sokmak, çoğaltmak, satışa arz etmek, satmak, nakletmek, depolamak, ihraç etmek, bulundurmak, ya da başkalarının kullanımına sunmak;

Suç seçimlik hareketli olarak düzenlenmiştir. Bunlar; A-Ülkeye sokmak; ithal etmek, yabancı bir ülkeden yurda getirilmesini ifade etmektedir. Ülkeye ne şekilde sokulduğunun bir önemi bulunmamakla birlikte internet ve benzer yolların kullanılması durumunda TCK`nun 226. maddenin beşinci fıkrası üzerinde durulmalıdır. Ayrıca failin ticari bir amaç güttüğü de değerlendirilmelidir. B-Çoğaltmak; kopyalamak, sayı ve miktarını arttırmak anlamlarına gelmektedir. Ne kadar bir miktar arttırıldığında çoğaltmadan söz edileceği konusunda kanunda bir hüküm bulunmamakla birlikte kişisel kullanım olarak değerlendirilemeyecek bir miktar olması gerekir. C-Satışa arz etmek; D-Satmak; E-Nakletmek; F-Depolamak; G-İhraç Etmek; H-Başkalarının kullanımına sunmak; çocukların kullanıldığı müstehcen ürünü bir kimseye kullanması gayesiyle verme, gönderme veya bir şekilde kullanımına sunma anlamına gelmektedir. Kiralama ve ödünç verme durumunda da başkalarının kullanımına sunma söz konusudur. I-Bulundurmak; hazır bulunmasını sağlamak, çocukların kullanıldığı müstehcen ürün üzerinde fiili egemenlik kurma olarak anlaşılabilir. Burada failin saikinin bir önemi yoktur. Bu nedenle ticari veya şahsi bir amaca yönelik olabilir.

Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 1.10.2007 gün ve 2007/9649 Esas, 2007/ 6954 sayılı kararında: “ Sanığın internet ortamında müstehcen vasıfta görüntüleri temin ettiğinin öğrenilmesi üzerine usulüne uygun arama ve elkoyma kararları doğrultusunda evinde ele geçirilen iki bilgisayara ait kayıtlar ile beş adet CD`nin incelenmesinde çocuk pornografisi içerikli çok sayıda görüntüye rastlandığı; ülkemizin taraf olduğu, Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/c maddesiyle, “çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma”, Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen, 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesinin 1 ve 3/b maddeleriyle, “ pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirleri alma”, ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşmeye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle İlgili İhtiyari Protokolün 1, 2/c, 3/1, 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, “ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirme “yi kabul ettiği,

Bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK’nun 226/3.maddesinde: Çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı; müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD’ye sistematik biçimde depolama ve bulundurma fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK`nun 226/3. maddesine uyan suçu oluşturduğunun anlaşılması karşısında;

mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş, delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün tebliğname gibi onanmasına` denilerek sistematik olarak yapılan depolama ve bulundurma eylemi müstehcenlik suçu olarak kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın çocuğun ruh sağlığı bozulacak şekilde nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçları ile birlikte mağdurenin müstehcen fotoğraflarını da çekmiştir. Ortada çocuğa ait müstehcen görüntüler bulunmakla birlikte cinsel arzuları tahrike yönelik resimler olmayıp, şantaj yapmak amacıyla çekilmiş olup, kullanılması da söz konusu değildir. Zira bu görüntüler cinsel istismar suçunun soruşturulması sırasında sanığın cep telefonunda ele geçirilmiştir. Ortada kanunun aradığı anlamda bir ürün olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama veya bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden sanığın eyleminin TCK`nun 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı cihetle hükmün onanması gerektiği…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak,

Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

5271 sayılı CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 09.07.2014 gün ve 4511-9360 sayı ile;

itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Sanık hakkında çocuğun cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, özel hayatın gizliliğini ihlal suçuyla sınırlı olarak yapılmıştır.

Suçun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık bulunmayan somut olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık;

15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin, TCK`nun 226/3. maddesindeki müstehcenlik suçunu mu yoksa aynı kanunun 134. maddesindeki özel hayatın gizliliğinin ihlali suçunu mu oluşturduğunun tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

1963 doğumlu, evli, 2 çocuklu ve adam öldürme suçundan sabıkalı olan sanığın, mağdurenin annesi Müjgan Göktaş ile aynı işyerinde çalışmasından dolayı yaklaşık 9 yıldır tanıdığı 02.05.1996 doğumlu mağdureyi, annesinin işe gittiği günlerde annesinin bilgisi dahilinde zaman zaman okula, alışverişe ve kendi evine götürdüğü, bu süreçte sanığın mağdureyi okul ve alışveriş dışında başka yerlere de götürmeye başladığı, daha sonra mağdureye dans etmeyi, yüzmeyi, oturmayı, kalkmayı, öpmeyi öğreteceğini söyleyerek onunla yalnız kalacağı ortamlar yarattığı ve sonrasında cinsel ilişkiye girmeye başladıkları, 2010 yılı Kasım ayında sanığın evinde cinsel ilişkiye girdikleri sırada, sanığın bu ilişki öncesi ve ilişki sırasında mağdurenin çıplak görüntülerini cep telefonu kamerasıyla çekerek kaydettiği, bundan sonra da birlikteliklerinin devam ettiği, bir süre sonra bu ilişkiden rahatsız olan mağdurenin olayı öğretmenine anlatması üzerine soruşturma başlatıldığı ve soruşturma sırasında Cumhuriyet savcısının talimatıyla sanığın üzerinde yapılan aramada suça konu görüntülerin bulunduğu hafıza kartı ele geçirilerek elkonulduğu ve elkoyma işleminin sulh ceza mahkemesi kararı ile onaylandığı,

Ele geçen hafıza kartı üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu düzenlenen raporda; hafıza kartının 512 MB olduğu, kart içerisinde mağdureye ait okul kıyafetli ve çıplak 10 adet fotoğrafın bulunduğu, yine toplam 4 dakika 22 saniyelik 6 adet görüntüde de mağdure ile sanığın yatak üzerinde ve cinsel ilişkiye girme pozisyonlarına ait görüntülerin bulunduğu bilgilerine yer verildiği,

Mağdurenin; 29.12.2010 tarihinde öğretmenlerine hitaben el yazısıyla yazdığı “tutanaktır” başlıklı yazının; “ Orhan Abalıoğlu Teknik ve Endüstri Meslek Lisesi 9 H sınıfından 10236 nolu A. G. isimli öğrenciyim. Annemin 9 senelik tanıdığı Hasan Dündar adlı şahsın sözle ve elle tacizine uğradım. Bu durum sürekli devam etti. Bana ilk önce dans etmesini, yüzmesini, oturmasını, kalkmasını, öpmeyi öğreteceğini söyledi ve onunla yalnız kalacağımız ortamlar sağladı. Dağlık bir alana arabasıyla beni götürdü. Bana soyun dedi, ben tamamen çıplak olmak suretiyle seviştik. Bu günden sonra 1-2 ay boyunca çağırdı ve bu şekilde görüşmelerimiz devam etti. Daha sonra ters ilişki teklif ederek ısrarlarıyla kabul etmemi sağladı. Kendi evine götürerek ters ilişkiye girdik ve bu şekilde ikimizin çıplak fotoğraflarını çekti. Bu fotoğrafları aileme göstereceği korkusuyla her söylediğini yapmak zorunda kaldım. Yılbaşı gecesi birlikte olmamız konusunda benden söz aldı. Ayrıca ona yakın söylediğim ve verdiğim sözleri tutmadığım takdirde beni ormanlık alana götürüp çırıl çıplak soyup ağaca bağlayıp bırakıp geleceğini söyleyerek tehditte bulunuyor” şeklinde olduğu, Anlaşılmaktadır.

Mağdure 29.12.2010 tarihli avukat ve sosyal hizmet uzmanı huzurunda alınan beyanında; Sanıkla olan cinsel ilişkilerini anlattıktan sonra, sanık Hasan Dündar’ın bazı görüşmelerinde kendisinin çıplak fotoğraflarını çektiğini, en son geçen hafta yine annesinin işte olduğu bir sırada kendisini evlerinden alarak saat 10.00 sıralarında Yeniköy’de bulunan evine götürdüğünü, evde kimsenin olmadığını, arkadan cinsel ilişkiye girme teklifinde bulunduğunu, kabul etmediğini, ancak önceden elinde bulunan çıplak fotoğraflarını annesine ve başkalarına gösterir diyerek korktuğunu ve arkadan cinsel ilişkiye girmeyi kabul ettiğini, Hasan Dündar`dan davacı ve şikâyetçi olduğunu söylemiş,

Kovuşturma sırasında 23.06.2011 tarihli pedagog huzurunda alınan beyanında; Sanığın sadece fotoğraf çektiğini zannettiğini, videoya da aldığını bilmediğini, 2010 yılı Kasım ayında evine götürdüğünde kendisini arkasından yaptığını, bunun dışında başka yapmadığını, karşı koyduğunu ancak engel olamadığını, sanığın fotoğrafları çektikten sonra “herhangi bir şey yaparsan bunu internete koyarım” dediğini, sanıktan şikayetçi olmadığını, davanın kapanmasını istediğini, sanığın fotoğraf çektikten sonra kartı değiştirerek makineyi kendisine verdiğini, görüntüleri çektiği kartın sanıkta kaldığını ifade etmiş,

Sanık; soruşturma sırasında 29.12.2010 tarihli müdafii huzurunda alınan beyanında; Mağdure Aslı’nın annesi olan Müjgan’ı aynı işyerinde uzun yıllardır çalıştıklarından dolayı tanıdığını, 2010 yılı Kasım ayı içerisinde annesinin işe gittiği zamanlarda, bilgisi dahilinde Aslı’yı evlerinden alarak, kendi evine götürdüğünü, evinde güvercinlerin ve av köpeklerinin olduğunu, mağdure Aslı’nın bu hayvanları çok merak ettiğini, onları görmek sevmek için kendisi ile birlikte evine geldiğini, isnat edildiği gibi mağdureye herhangi bir cinsel istismarda bulunmadığını, mağdure Aslı’nın 2-3 ay önce kendisine “beni senin evdeki hayvanlarına bakmaya götürür müsün” dediğini, kendisinin çok sarhoş olduğunu ve arabayı kullanamadığını söylemesine rağmen Aslı’nın yavaş yavaş gideriz, bir şey olmaz demesi üzerine kendi kullandığı araba ile Aslı’yı merkez Yeniköy’de bulunan evine götürdüğünü, o anda evde başka kimsenin olmadığını, Aslı’nın bahçedeki av köpeklerine bakıp biraz sevdiğini, köpeklerle fotoğraf çekildiğini, bu fotoğrafları Aslı ve kendisinin çektiğini, bundan dolayı Aslı’nın üzerinde bulunan okul elbisesinin kirlendiğini, Aslı’nın “amca üzerim battı, üzerimi değiştirip bir duş alabilir miyim” dediğini, duş alabileceğini söyleyerek banyoyu gösterdiğini ve evinin salon kısmına geçtiğini, Aslı’nın banyodan kendisini çağırarak şofbeni yakmasını istediğini, banyoya gittiğinde Aslı’yı tamamen çıplak vaziyette gördüğünü, Aslı’nın banyoda kendisinin boynuna sarıldığını, alkollü olduğundan Aslı’nın bu davranışından tahrik olduğunu, Aslı’nın sarıldığı sırada bir taraftan kendisini yatak odasına asılarak götürdüğünü daha sonra neler olduğunu ve cinsel ilişkiye girdiğini hatırlamadığını, üst yoklamasında üzerinden çıkan telefon hafıza kartında ne olduğu sorulduğunda ise görevlilere Aslı Göktaş’ın çıplak fotoğrafları ve videosunun olduğunu, çektiğinde sarhoş olduğunu ve fazla bir şey hatırlamadığını, fotoğraflar ve video görüntüsünün kendi evinde çekildiğini, ancak ne şekilde çekildiğini bilmediğini, atılı suçlamaları kabul etmediğini, Aslı’nın kendi öz evladı gibi olduğunu, Aslı`ya kesinlikle cinsel taciz ve istismarda bulunmadığını, bunların hepsinin komplo olduğunu,

30.12.2010 tarihli sorgusunda ve Cumhuriyet savcılığında müdafii huzurunda alınan ifadesinde; Önceki beyanlarından farklı olarak, suçlamayı kabul etmediğini, mağdure Aslı’yı bir yıldır sürekli eve ve okula götürdüğünü, mağdurenin kendisinden fotoğraf makinesini istediğini, fotoğrafları ve hafıza kartında bulunan kayıtları kendisinin çekmediğini, fotoğraf makinesinin kendisine ait olduğunu ancak makinenin Aslı’da durduğunu, Aslı’nın fotoğraf makinesini geri getirdiğinde hafıza kartının olmadığını, hafıza kartını daha sonra annesinin getirdiğini, hafıza kartını annesinden alıp cüzdanına koyduğunu, fotoğraflardaki mekânın kendi evi olduğunu, Aslı’yı banyoda çıplak halde gördüğünü ancak sonrasını hatırlamadığını, olay esnasında evde başka kimsenin olmadığını, fotoğrafların ne zaman çekildiğini hatırlamadığını, ancak Aslı’yı çıplak halde 2,5-3 ay önce gördüğünü, fotoğrafları da Aslı’nın çektiğini, kendisinin çekmediğini, Aslı’nın kendisine tuzak kurduğunu, Aslı’yı buna annesinin ve babasının azmettirdiğini, kesinlikle Aslı ile herhangi bir sevişme, cinsel ilişkiye girme ya da ona karşı şehvete yönelik bir hareketinin olmadığını, dosya içerisinde bulunan resimleri ilk defa emniyette gördüğünü, makinenin kartında bunların olduğunu bilmediğini, resimlerdeki şekilde hareket ettiğini emniyette fark ettiğini, bu olaylardan haberinin olmadığını, muhtemelen sarhoşken Aslı`nın bunları yaptığını, olayın asıl mağdurunun kendisi olduğunu,

Kovuşturma sırasında alınan 24.03.2011 tarihli sorgusunda ise; Mağdure ile cinsel ilişkiye girmediğini, yatak odasında çekilen fotoğraflardan haberinin olmadığını, bu resimleri kimin çektiğini de bilmediğini, mağdure ile başkaca da bir yere gitmediğini, kalktığında yatak odasında ve üzerinin çıplak olduğunu gördüğünü, yanında kimsenin olmadığını, sonra giyinip baktığında Aslı’nın içeri girmiş bilgisayarla oynadığını gördüğünü, kendisini kaybetmesi ile uyanması arasında yarım saat bir süre geçtiğini, Aslı’ya niye çıplak olduğunu da sormadığını, istemesi üzerine fotoğraf makinesini Aslı’ya verdiğini, sonra Aslı’yı istediği yere bırakıp lokantaya gittiğini, mağdure ile arasında herhangi bir şey yaşanmadığını, herhangi bir kavga olayı da olmadığını kendisini neden suçladıklarını bilmediğini, görüntülerdeki evin kendisine ait olduğunu, hazırlıkta poliste verdiği beyanların doğru olduğunu, Aslı`nın kendisini yatak odasına götürdüğünü sonrasını hatırlamadığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme ulaştırılabilmesi için taraf olduğumuz uluslar arası sözleşmeler ile Türk Ceza Kanunu`nda düzenlenen “müstehcenlik” ve “özel hayatın gizliliğini ihlal” suçları üzerinde durmak gerekecektir.

Türkiye`nin de taraf olduğu; 9 Aralık 1994 tarihinde kabul edilen ve 27.01.1995 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Çocuk Hakları Sözleşmesinin 34. maddesi; “Taraf Devletler, çocuğu, her türlü cinsel sömürüye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler. Bu amaçla Taraf Devletler özellikle: a.Çocuğun yasadışı bir cinsel faaliyete girişmek üzere kandırılması veya zorlanmasını; b.Çocukların, fuhuş, ya da diğer yasadışı cinsel faaliyette bulundurularak sömürülmesini; c.Çocukların pornografik nitelikli gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla ulusal düzeyde ve ikili ile çok taraflı ilişkilerde gerekli her türlü önlemi alırlar.”,

Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesinin 1. maddesi; “Bu Sözleşmeyi onaylayan her üye ülke acil bir sorun olarak en kötü biçimlerdeki çocuk işçiliğinin yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin önlemleri alır”, 3/b maddesi; “Bu sözleşmenin amaçları bakımından en kötü biçimindeki çocuk işçiliği ifadesinin çocuğun fahişelikte, pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını kapsar.”,

2.maddesinin çocuk pornografisini tanımlayan (c) bendi “Çocuk pornografisi, çocuğun gerçekte veya taklit suretiyle bariz cinsel faaliyetlerde bulunur şekilde herhangi bir yolla teşhir edilmesi veya çocuğun cinsel uzuvlarının, ağırlıklı olarak cinsel amaç güden bir şekilde gösterilmesi anlamına gelir.”,

Yine Avrupa Konseyi tarafından 23.11.2001 tarihinde imzaya açılan ve hükümet tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanıp 22.04.2014 tarihli Resmi gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6533 sayılı Kanun’la onaylanması uygun bulunan Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesinin Çocuk Pornografisi İle Bağlantılı Suçlar başlıklı 9. maddesinde; “1. Taraflardan her biri, aşağıda belirtilenler, kasten ve haksız yere gerçekleştirildiği zaman, bunların kendi iç hukukunda cezai suç olarak tanımlanması için gerekli olabilecek yasama tedbirlerini ve diğer tedbirleri kabul edecektir: a. Bir bilgisayar sistemi üzerinden dağıtımını yapmak amacıyla çocuk pornografisi üretmek; b. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini sunmak veya erişilebilir hale getirmek; c. Bir bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisini dağıtım veya iletimini yapmak; d. Kendisi veya başkası için bilgisayar sistemi üzerinden çocuk pornografisi temin etmek; e. Bir bilgisayar sisteminde veya bilgisayar veri depolama aygıtında çocuk pornografisi bulundurmak; 2-Yukarıda 1.paragrafta belirtilen çocuk pornografisi terimi aşağıda belirtilenleri görsel anlamda tasvir eden pornografik malzemeleri içerecektir: a. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması; b. Reşit olmayan şahıs görüntüsüne haiz şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunması; c. Reşit olmayan şahsın cinsel içerikli eylemlerde bulunmasını betimleyen gerçekçi görüntüler; 3-Yukarıda 2. paragrafta belirtilen reşit olmayan terimi, 18 yaşın altındaki tüm şahısları kapsar. Bununla birlikte, Taraflardan biri, 16’dan küçük olmamak kaydıyla, daha düşük bir yaş sınırı talep edebilir. 4.Taraflardan her biri, 1. Paragrafın d ve e bentleri ile 2. Paragrafın b ve c bentlerinin tamamını veya bir kısmını uygulamaya koymama hakkını saklı tutabilirler. “şeklinde düzenlemelere yer verilmiştir. Taraf olduğumuz bu uluslararası sözleşmeler ve yükümlülükler paralelinde 5237 sayılı TCK`nun 226. maddesinde düzenlenen müstehcenlik suçu; “(1) a) Bir çocuğa müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünleri veren ya da bunların içeriğini gösteren, okuyan, okutan veya dinleten, b)Bunların içeriklerini çocukların girebileceği veya görebileceği yerlerde ya da alenen gösteren, görülebilecek şekilde sergileyen, okuyan, okutan, söyleyen, söyleten, c)Bu ürünleri, içeriğine vakıf olunabilecek şekilde satışa veya kiraya arz eden, d)Bu ürünleri, bunların satışına mahsus alışveriş yerleri dışında, satışa arz eden, satan veya kiraya veren, e)Bu ürünleri, sair mal veya hizmet satışları yanında veya dolayısıyla bedelsiz olarak veren veya dağıtan, f) Bu ürünlerin reklamını yapan, Kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır. (2)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden kişi altı aydan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (3)Müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu ürünleri ülkeye sokan, çoğaltan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, ihraç eden, bulunduran ya da başkalarının kullanımına sunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (4)Şiddet kullanılarak, hayvanlarla, ölmüş insan bedeni üzerinde veya doğal olmayan yoldan yapılan cinsel davranışlara ilişkin yazı, ses veya görüntüleri içeren ürünleri üreten, ülkeye sokan, satışa arz eden, satan, nakleden, depolayan, başkalarının kullanımına sunan veya bulunduran kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (5)Üç ve dördüncü fıkralardaki ürünlerin içeriğini basın ve yayın yolu ile yayınlayan veya yayınlanmasına aracılık eden ya da çocukların görmesini, dinlemesini veya okumasını sağlayan kişi, altı yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (6)Bu suçlardan dolayı, tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (7) Bu madde hükümleri, bilimsel eserlerle; üçüncü fıkra hariç olmak ve çocuklara ulaşması engellenmek koşuluyla, sanatsal ve edebi değeri olan eserler hakkında uygulanmaz.” şeklindedir.

Maddenin uyuşmazlık konusu üçüncü fıkrasına ilişkin gerekçede; “Üçüncü fıkrada, müstehcenliğe karşı çocukları korumaya yönelik iki ayrı suç tanımına yer verilmiştir. Bunlardan birincisi; müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suretiyle oluşmaktadır. İkinci suç ise, bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ihracı, bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması fiillerinden birinin işlenmesiyle oluşmaktadır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu noktada uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki zemine oturtulabilmesi için “müstehcen”, “ürün” ve “üretim” kavramlarına açıklık getirmek gerekmektedir.

Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde (http://www.tdk.gov.tr/) müstehcen kelimesi “Açık saçık, edebe aykırı, yakışıksız” olarak tanımlanmıştır.

Öğretide müstehcenlik kavramını tanımlamanın güçlüğü dile getirilip daha ziyade hangi hallerin müstehcen sayılabileceği açıklanmıştır. Müstehcenlik normatif bir kavram olup toplumdan topluma değiştiği gibi aynı toplum içinde toplumsal değerlere bağlı olarak da değişikliğe uğramaktadır. Bu kavramın varlığının tespitinde, toplumun belli bir kesiminde kabul edilen değer yargıları değil, toplumun genelinin ve demokratik toplum düzenine ilişkin davranış kurallarının esas alınması gerekir.

“Ürün” , Güncel Türkçe Sözlükte “1.Doğadan elde edilen, üretilen yararlı şey, mahsul. 2.Türlü endüstri alanlarında ham maddelerin işlenmesiyle elde edilen şey, 3.Eser, 4.Bir tutum veya davranışın ortaya çıkardığı şey” olarak tanımlanmış iken, İktisat Terimleri Sözlüğünde “Üretilen mal ve hizmetler”, Kimya Terimleri Sözlüğünde “Bir kimyasal tepkime sonucu oluşan türler”, Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde “Ortaya çıkarılan, elde olunan, üretilen mal” olarak tanımlanmış;

“üretim” kelimesi de Güncel Türkçe Sözlükte “Belirli faaliyet ve işlemler sonucu yeni bir mal veya hizmet meydana getirme, istihsal, tüketim karşıtı”, Coğrafya Terimleri Sözlüğünde “İnsanın topraktan, doğanın her türlü kaynak ve güçlerinden kendine yararlı ürünler elde etmesi, bunları işleyerek gereksinim duyduğu özdek ve nesneler durumuna koyması, çoğaltması işi”, İktisat Terimleri Sözlüğünde “Mal ve hizmetleri bir dizi işlemden geçirerek biçim, zaman ve mekân boyutuyla faydalı hale getirmek veya faydalılıklarını artırmaya yönelik her türlü etkinlik.”, Maliye, Sayışmanlık ve Güvence Terimleri Sözlüğünde “1.Malların biçim ve bileşiminde değişiklik yaparak ekonomik anlam ve alanda yararlı sonuçlara varma. 2.Olumlu nitelikteki malların niceliğini çoğaltma, artırma. 3.Yapımsız ya da yarı yapımlı özdeği el, makine ile işleyerek kimyasal ya da fiziksel niteliğini değiştirme. 4.Ekme ya da dikme yolu ile yeni ürün sağlama.” olarak tanımlanmıştır.

Görüldüğü üzere ürün ve üretim kavramları ilgili oldukları alana ve amaca göre değişik şekilde tanımlanarak anlamlar yüklenmiştir.

Bu konuda öğretide; “Maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde düzenlenen suçun hareket unsuru müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasıdır. İkinci cümlesindeki suç ise bu ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arz edilmesi, satılması, nakledilmesi, depolanması, ihraç edilmesi, bulundurulması ve başkalarının kullanımına sunulmasıdır.”

5237 sayılı TCKnun 226. maddesinin üçüncü fıkrası, yukarıda belirtilen uluslar arası sözleşmelere uyumlu olacak şekilde ancak bu metinlerdeki çocuk pornografisi tabirine yer vermeden müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılmasını suç olarak düzenlemiştir. Çocuğun görüntüsünün, resminin veya sesinin kullanılması, yazı veya ses içeriğinde çocuğun yer alması bu suçun oluşumu için yeterlidir. Maddede geçen üretmek tabirinden, müstehcen nitelikteki görüntü, yazı veya sözlerin meydana getirilmesi anlaşılmalıdır. (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan ve Mustafa Artuç, Türk Ceza Kanunu, 2. Baskı, Ankara, 2014, sayfa 6777).

Müstehcenlik suçuna ilişkin bu genel açıklamalardan sonra özel hayatın gizliliğini ihlal suçuna gelince;

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 139. maddesi uyarınca soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bir suç olarak öngörülen “özel hayatın gizliliğini ihlal” suçunun düzenlendiği TCK`nun 134. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan hali; “(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz. (2) Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiilin basın ve yayın yoluyla işlenmesi halinde, ceza yarı oranında arttırılır” şeklinde iken,

suç tarihinden sonra 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanun`un 81. maddesiyle; “(1) Kişilerin özel hayatının gizliliğini ihlal eden kimse, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Gizliliğin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi halinde, verilecek ceza bir kat artırılır. (2)Kişilerin özel hayatına ilişkin görüntü veya sesleri hukuka aykırı olarak ifşa eden kimse iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. İfşa edilen bu verilerin basın ve yayın yoluyla yayımlanması halinde de aynı cezaya hükmolunur” biçiminde değiştirilmiştir.

Maddenin konumuza ilişkin birinci fıkrasının ilk cümlesinde suçun basit şekli tanımlanmış, ikinci cümlesinde ise özel hayatın gizliliğinin görüntü veya seslerin kayda alınması suretiyle ihlal edilmesi suçun daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hali olarak düzenlenmiştir.

5237 sayılı TCK`nun 134. maddesinde düzenlenen suç ile korunan hukukî yarar; Özel hayatın gizliliği ve korunması hakkıdır. Kişilerin özel hayatlarının gizliliğinin korunmasını isteme hakları olması nedeniyle bu suçun işlenmesi sonucu özel hayatlarının gizliliği ihlâl edilmiş olmaktadır. Ancak suçun oluşabilmesi için bu ihlalin hukuka aykırı olarak yapılması zorunludur. Hukuka aykırılık, öğretide genel olarak hukuk düzeninin izin vermediği hâlleri ifade etmektedir.

Ceza Genel Kurulunun 10.06.2014 gün ve 551-4311 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; Sanığın suç tarihinde cinsel ilişkiye girdiği 15 yaşından küçük mağdurenin çıplak bedenini kendi rızası dahilinde cep telefonu kamerasıyla çekip kaydetmesi eyleminde, mağdurenin rızası hukuken üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmadığından hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilemeyecektir. Dolayısıyla 15 yaşından küçük mağdurenin rızasıyla bile gerçekleştirilmiş olması da, ulaşılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Görüldüğü üzere, uluslar arası sözleşmelere ve yükümlülüklere paralel bir düzenleme içeren TCK`nun 226. maddesinin 3. fıkrasında müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması yaptırım altına alınmıştır. Kanun koyucu bu suçun oluşumu için müstehcen ürünlerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamıştır. Yine müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş şekil ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Buradaki müstehcen ürün içeriğinde müstehcenlik unsuru olarak çocuğun kullanıldığı resim, film, video, fotoğraf, grafik, imge, heykel, çizgi film, animasyon gibi görsel veya sesli ürünler ile şarkı sözü, roman, hikaye gibi yazılı ürünleri ifade etmektedir. Bu konuda bir sınırlama söz konusu değildir. Çocuğun bu müstehcen ürünün üretilmesinden haberinin ya da rızasının olup olmamasının da bir önemi yoktur.

TCK`nun 226. maddesinin 3.fıkrasında düzenlenen suçla müstehcenliğe karşı çocuğun korunması amaçlanmaktadır.

Kanun koyucu TCK’nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki suçun oluşumu için müstehcen görüntülerin profesyonel olarak hazırlanmasını aramamış, müstehcen ürünlerin şekli şartları ya da bu ürünlerin üretiliş biçimi ve amaçları konusunda bir sınırlama getirmemiştir. Bunun yanında suçun unsurlarının oluşması bakımından müstehcen ürünlerin izlenmesi, izlettirilmesi, satılması ve dağıtılması gibi bir zorunluluk da söz konusu değildir. Bu müstehcen ürünlerin hiç izlenmemiş olması ya da bireysel amaç için üretilmiş olması da sonucu değiştirmeyecektir. Önemli olan bir çocuğun müstehcen ürün üretiminde kullanılmasıdır. Bu nedenlerle 15 yaşından küçük mağdure ile girdiği cinsel ilişkiyi kayda alan, mağdurenin çıplak fotoğraflarını çeken ve bu kayıtları cep telefonunun hafıza kartında saklayan sanığın eyleminin en ağır cezayı gerektiren TCK`nun 226. maddesinin üçüncü fıkrasının birinci cümlesindeki müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Diğer taraftan somut olayda olduğu gibi sanığın tek olan fiilinde kullandığı müstehcen görüntü, yazı veya sözlerin, ayrıca çocuğun özel hayatının gizliliğini ihlal niteliğini taşıması halinde TCK`nun 44. maddesi uyarınca sadece en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılabilmesine karar verilebilecektir.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı sonucu itibarıyla isabetli olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başşsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Y.H. Doğan; “Yerel mahkeme çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun bırakma ve özel hayatın gizliliğini ihlal suçlarından sanığın mahkumiyeti ile ilgili kararın özel hayatın gizliliğinin ihlali suçu yönünden Yargıtay 14. Ceza Dairesinin sanığın cinsel birleşme sırasında aynı gün çektiği görüntülerin sanığın cep telefonu ve hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede bulunduğunun tespit edilmesi olayında eylemin TCK’nın 226/3. maddesindeki suçu oluşturduğu yönündeki kararın genel kurulda tartışılması sonucu bu şekilde kabul edilmesi suçun TCK’da düzenleniş biçimi, suçun unsurları ve referans alınan cocuğun cinsel istismarı ile ilgili Uluslararası Sözleşmeler dikkate alındığında varılan sonucun doğru olmadığı, suçun yerel mahkemenin kabulü gibi cinsel ilişkinin aynı anda cep telefonu ile kayda alınması ve bu görüntülerin cep telefonu hafıza kartı üzerinde yapılan incelemede elde edilmesi eyleminin TCK`nın 134. maddesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğu düşüncesinde olduğumdan çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

Nitekim; TCK’nın 226/3. maddesinde suçun konusu çocuğun kullanıldığı müstehcen üründür, kanunda müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukları kullanan şeklinde ifade edilmiştir. Kanun gerekçesine baktığımızda 3. fıkrada çocukları korumaya yönelik iki suç tanımına yer verildiği, bunlardan bir tanesinin müstehcen görüntü, yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması, ikinci suçun ise ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, depolanması, ilıracı bulundurulması ya da başkalarının kullanımına sunulması` fiillerinden birinin işlenmesi ile oluşmaktadır.

Kanun metninde yer alan ürün ve üretim terimlerinin açıklanması gerekir. Türk Dil Kurumu Sözlüğüne göre üretim ekonomik bir etkinlik sonucu ürün elde etmek, oluşturmak, yaratmak, meydana getirmek anlamlarına gelmektedir. (Çocuğun kullanıldığı müstehcen film çekmek)Ürün (Ekonomi) insan ihtiyaçlarını karşılamaya yönelik, üretilen, maddi olan (mal) ve maddi olmayan (hizmet) üretilmiş unsurların genel adı olarak değerlendirilir.

Kanun koyucu, kanun metninde üretim yerine üretimlerin kavramını kullanmak amacıyla tek kayıtları değil çoklu ürün üretimini kabul etmiştir. Tartışma konusu olan bulundurma kavramının da yukarıda bahsedilen nitelikte ürünleri bulundurmayı cezalandırmak amacıyla kullanılmıştır.

Kanunumuzda müstehcenlik kavramı tanımlanmamıştır. Müstehcenlik kavramının İngilizce karşılığı Obscenity olan hukuki bir terim olup halk arasında porno veya çocuk pornografisi olarak bilinen bir suç tipidir.

Bizim uygulamamızda bu kavramın Arapça karşılığı olan Hücnet kelimesi ile karşılığını bulan “edep ve ahlaka aykırı, haya duygularını incitici` eylem ve davranışlar olarak tanımlanmıştır.

Ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34/e maddesiyle çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma, Uluslararası Çalışma Örgütünce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi’nin 1 ve 3/b maddeleriyle pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirler alma, ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi İle ilgili İhtiyari Protokolün 1. 2/c. 3/1. 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline getirme’yi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK’nun 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara dolaylı koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan kişisel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve oluşturulma biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan çocuk pornografisine ilişkin çok sayıda görüntüyü bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarına ve CD’ye sistematik hiçimde depolama ve bulundurma`` fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK`nun 226/3. maddesine uyan suçu oluşturacağını (Yargıtay 5. CD.01.10.2007 T. 2007/9649 E., 2007/6954K) kabul etmiştir.

Somut olayımızda sanığın çocukla girdiği cinsel ilişki görüntülerini telefonuna kaydetmesi (fotoğraflanması) ve bunu kullanma imkanı bulmadan yakalanması şeklindeki eyleminin, bireyin görüntülerin kaydedilmesi şeklindeki eylemin TCK’nun 134. maddesinde belirtilen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturacağı, fotoğrafların kullanmadan cep telefonunda bulundurulması şantajın hazırlık hareketi olarak kabul edilebileceği, ancak: kanunun aradığı anlamda bir ürün ve üretim olmadığı gibi sistematik bir şekilde depolama ve bulundurmadan da söz edilemeyeceğinden TCK`nun 226/3. maddesinde düzenlenen müstehcen görüntü yazı ve sözleri içeren ürünlerin üretiminde çocukların kullanılması suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı kanaatindeyim.”,

Çoğunluk görüşüne katılmayan onüç Genel Kurul Üyesi de; “sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK`nun 134/1. maddesinde hüküm altına alınan özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğundan itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Açıklanan nedenlerle; 1-Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2-Dosyanın, mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2008/10801 Karar : 2009/695 Tarih : 2.02.2009

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Müstehcen içerikli CD. satmak suçundan sanık hakkında yapılan yargılaması sonunda ; atılı suçtan mahkumiyetine dair mahkemesinden verilen hükmün süresi içinde Yargıtayca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Mahkemeye ibraz edilen 15.11.2006 tarihli rapor içeriğinden suça konu filmlerdeki görüntülerin 5237 Sayılı Yasanın 226/4. maddesinde tanımlanan cinsel davranışlara ilişkin olması karşısında suç niteliğinin belirleme görevinin üst dereceli Asliye Ceza Mahkemesine ait olduğu gözetilip görevsizlik kararı verilmesi yerine yargılamaya devamla yazılı biçimde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık müdafii temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1 maddesi de gözetilerek CMUK.nun 321 ve 326. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/9856 Karar : 2007/6957 Tarih : 1.10.2007

TCK 226. Madde
Müstehcenlik Suçu

Yapılan yargılamaya, toplanan delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine göre sair temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Ankara Emniyet Müdürlüğü Bilgi İşlem Şube Müdürlüğü Bilişim Suçları Kısım Amirliği’nin araştırmaları sırasında sanığın çocuk pornografisine sahip olduğunun ve internet ortamında bu içerikte görüntüleri sağladığının anlaşılması üzerine usulüne uygun arama ve elkoyma kararları doğrultusunda evinde ele geçirilen bilgisayar kayıtlarının incelenmesinde çocuk pornografisi içerikli 23.000’den fazla fotoğraf ve 550’nin üzerinde video kaydının yanında çocuk ve yetişkin birinin hayvanlarla cinsel ilişkisine ait görüntüleri kapsayan video kaydına rastlandığı, ülkemizin taraf olduğu Çocuk Haklarına Dair Söz-leşme’nin 34/c maddesiyle “çocukların pornografik nitelikteki gösterilerde ve malzemede kullanılarak sömürülmesini önlemek amacıyla her türlü önlemi alma”, Uluslararası Çalışma Örgütü’nce kabul edilen 182 sayılı Kötü Şartlardaki Çocuk İşçiliğinin Yasaklanması ve Ortadan Kaldırılmasına İlişkin Acil Önlemler Sözleşmesi’nin 1 ve 3/b maddeleriyle “pornografik yayınların üretiminde veya pornografik gösterilerde kullanılmasını, bunlar için tedarikini ya da sunumunun yasaklanmasını ve ortadan kaldırılmasını temin edecek ivedi ve etkin tedbirleri alma”, ayrıca Çocuk Haklarına Dair Sözleşme’ye Ek Çocuk Satışı, Çocuk Fahişeliği ve Çocuk Pornografisi ile İlgili İhtiyari Protokol’ün 1, 2/c, 3/1, 3/1-c ve 3/3. maddeleriyle de, “ülke içinde veya ülke dışında veya ferdi veya örgütlü bir biçimde işlenmiş olup olmadığına bakılmaksızın çocuk pornografisinin üretimi, dağıtımı, yayılması, ithali, ihracı, sunumu, satışı veya kasıtlı zilyetliğini suç ve ceza yasalarının tam anlamıyla kapsamı içine girdiğini garanti etme ve fiillerin vahametini dikkate alan uygun cezalarla cezalandırılabilir suçlar haline ge-tirme”yi kabul ettiği, bu uluslararası yükümlülükler paralelinde düzenlenen 5237 sayılı TCK’nın 226/3. maddesinde çocukların kullanıldığı müstehcen görüntü, yazı veya sözleri içeren ürünlerin ülkeye sokulması, çoğaltılması, satışa arzı, satışı, nakli, ihracı veya başkalarının kullanımına sunulmasının yanında, bu ürünlere olan talebin azaltılmasının da çocuklara koruma sağlayacağı düşünülerek, kasıtlı olarak yapılan bireysel amaçlı bulundurma ve depolamanın da suç sayıldığı, bu nedenle sanığın oluşa uygun olarak işlediği kabul edilen ve müstehcen görüntülerin miktarına, niteliğine ve kayıt biçimine göre uzun süre içerisinde ve kasten yapıldığı anlaşılan “çocuk pornografisi ve hayvanlarla yapılan cinsel davranışlara ilişkin çok sayıda resim ve video kaydını bilgisayar sistemi vasıtasıyla temin edip bilgisayarında sistematik biçimde depolama ve bulundurma” fiilinin kişisel amaçlı dahi olsa 5237 sayılı TCK’nın 44. maddesi yoluyla aynı Yasa`nın 226/3. maddesine uyan suçu oluşturduğu

ve hükmün gerekçesinde eylem bu şekilde doğru olarak nitelendirildiği halde 226/4. madde ile uygulama yapılması,

Suçun soruşturulması sırasında Emniyet Müdürlüğü Bilgi İşlem Şube Müdürlüğü’nün takipte ve teknik çalışmalarda kullandığı elektronik posta adresine sanığın müstehcen içerikli resim gönderdiği sabit ise de; elektronik posta yolu ile bilgi ve belge aktarımının mevcut yasal düzenlemeler karşısında basın yayın yoluyla yayma sayılamayacağı, bunun dışında basın yayın yolu ile yayınladığı ya da çocukların görmesini sağladığı hususundaki kanıtların nelerden ibaret olduğu karar yerinde açıklanmadan hakkında TCK`nın 226/5. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı ve sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK`nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ