Etkin Pişmanlık

TCK Madde 168

(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.

(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.

(5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Bazı Suçlarda Etkin Pişmanlık ve Ceza İndirimi

TCK Madde 168 Gerekçesi

Suç tamamlandıktan sonra kişi pişmanlık gösterebilir. Bu durumda, işlenmiş ve tamamlanmış olan suç işlenmemiş hâle artık döndürülemez. Ancak, suç tamamlandıktan sonra, pişmanlık duyarak, gerçekleştirilen haksızlığın neticeleri mümkün olduğunca ortadan kaldırılabilir.

Bu düşüncelerle, etkin pişmanlık; hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık ve karşılıksız yararlanma suçlarında cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsî sebep olarak kabul edilmiştir. Ancak, bunun için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Önce, failin veya suça iştirak eden kişinin bizzat kendisinin pişmanlık göstererek iade veya tazmini gerçekleştirmesi gerekir. Suçun işlenmesiyle kişilerin görmüş bulundukları zararın aynen iade veya mümkün olduğu kadar azaltılmak suretiyle tazmin edilmesi gerekir. Etkin pişmanlığın cezada indirim yapılması sebebi olarak kabul edilebilmesi için, zararın tamamen veya mümkün olduğu kadar aza indirilerek gerçekleştirilmesi gerekir. Kısmen geri verme veya tazminde, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, mağdurun aynen iadeye veya tazmine rıza göstermesi gerekir.

Etkin pişmanlığın kovuşturma başlamadan önce, yani işlenen suçtan dolayı kamu davası açılmadan önce gösterilmesi gerekir.

Etkin pişmanlık durumunda hâkim maddede belirlenen oranda cezada indirim yapabilir. Bu konuda, hâkime etkin pişmanlığın samimiyetine ve zararın tazmin edilen miktarına göre, takdir yetkisi tanınmıştır. Bu hükümle, işlenen suçun yağma olması hâlinde de, cezada belli oranda indirim yapılması yolu açılmıştır.

TCK 168 (Etkin Pişmanlık) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2017/687 E. , 2019/703 K.

• TCK 168
• Genel Olarak Etkin Pişmanlık Nedir?

TCK’da etkin pişmanlık, bütün suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir kurum olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “Etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK’nın 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274 ve 293. maddeleri), bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde yapmıştır (TCK’nın 184/5, 230/5, 245/5, 275/2-3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4 ve 316/2. maddeleri). Bu düzenlemelerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle failin cezasının bütünüyle ortadan kaldırılması öngörülmüş iken bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkan tanıdığı her suç tipinde o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanunu’nda Etkin Pişmanlık, 12 Levha Yayınları, İstanbul, 2013, 1. Baskı, s. 22). Ancak bu durum etkin pişmanlık düzenlemeleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek TCK’daki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yargısal kararlardaki görüşler değerlendirildiğinde “Etkin pişmanlığın” unsurlarının;

1-Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2-Suçun tamamlanmış olması,

3-Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının olması,

4-Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir düzenleme bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. O suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemişse “Kanunilik ilkesi” uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz. Örneğin TCK’nın 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bazı bir suç olmasına karşın anılan maddenin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise “Gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir. Etkin pişmanlığın diğer bir şartı failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler incelendiğinde “Suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “Mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “Mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “Diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme”, “Örgütü dağıtma veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “İftiradan dönme”, “Gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğunca ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması mümkün değildir. Nitekim müessesenin adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özelliğine binaen “etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin adlandırılmasında benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; sırasıyla Alman, Fransız, İspanyol ve İngiliz Hukukunda adlandırma şu şekildedir: “Tätige Reue”, “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”. “Active repertance”. Ancak aktif davranış, bizzat failin bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da lazımdır. Bu şart etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın varlığının kabulü için tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak yapmalıdır. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime de “Pişmanlık” olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta da örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere “Tövbe” kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin yahut cezadan indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç kişinin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup iç dünyasına bakılıp gerçekten samimi olup olmadığı aranmaz. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saiki de etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. TCK’nın uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçlarında etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili Adalet Komisyonunda yapılan görüşmelerde kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer “…Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, biz, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece. Yani, gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlık da biz, suç politikası gereğince, kişinin suç yolundan, kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir.” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur (Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara 2005, s. 697).

Etkin pişmanlıkla ilgili belirtilen bu genel şartlar dışında kanun koyucu tarafından ilgili suç tipinde özel olarak etkin pişmanlığın belli bir zaman dilimi içerisinde gerçekleşmesi yahut bazı ön şartların varlığı da aranmış olabilir. Örneğin; TCK’nın 110. maddesinde etkin pişmanlığın soruşturmaya başlanmadan önce ve mağdurun şahsına zarar dokunmaksızın gerçekleşmiş olması gerekir. Bu hâllerde etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ilgili zaman şartının ve ön şartın da gerçekleşmiş olması gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar:2019/274

• TCK 168
• Soruşturma veya kovuşturma aşamasında etkin pişmanlık nedeniyle yapılacak ceza indiriminin oranı nasıl belirlenir?

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümü için “Etkin pişmanlık” kavramı üzerinde durulmalıdır. Pişmanlık Türk Dil Kurumu Sözlüğünde; “Yaptığı bir iş ya da davranışının olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” şeklinde tanımlanmaktadır.

Öğreti ve uygulamada; “Bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık” denilmektedir.

Türk Ceza Kanunu’nun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması hâlinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hâllerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “Suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “Objektif cezalandırılabilme şartları,” bulunmaması gerekenlere ise “Şahsi cezasızlık sebepleri» ya da «Cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler» denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2016, s. 359). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup buna suç yolu ya da “iter criminis” denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanunu’nun 36. maddesindeki “Gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır. Etkin pişmanlık kavramıyla ilgili bu genel açıklamalardan sonra uyuşmazlığa konu 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesindeki etkin pişmanlık müessesesini irdeleyecek olursak:

5237 sayılı TCK’nın 08.07.2005 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 sayılı Kanun’un 20. maddesiyle değişik 168. maddesi;

“1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs ve karşılıksız yararlanma suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi hâlinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.

2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi hâlinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.

3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hâllerde yarısına, ikinci fıkraya giren hâllerde üçte birine kadarı indirilir.

4) Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklinde iken; 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle yapılan değişiklikle “ve karşılıksız yararlanma” ibaresi madde metninden çıkarılmış ve maddeye eklenen 5. fıkrada karşılıksız yararlanma suçlarında etkin pişmanlıkla ilgili farklı bir düzenlemeye gidilmiştir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “İade ve tazmin” esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK’nın 168. maddesinde yer alan “Etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak; «Tazminden çok pişmanlık» esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-M. Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara, 2014, s. 696-702) Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir. Öte yandan, kanun koyucu etkin pişmanlığa ilişkin olarak özel bir indirim oranı belirlemiş, 168. maddenin birinci fıkrasına giren hâllerde diğer bir ifadeyle soruşturma aşamasında etkin pişmanlık gösterilerek zararın giderilmesi durumunda hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın üçte ikisine kadarının, yağma suçunda yarısına kadarının; zararın kovuşturma aşamasında giderilmesi halinde ise hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçlarında cezanın yarısına kadarının, yağma suçunda üçte birine kadarının indirileceği kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurun ikâmetinin önündeki sokağa sabit bir noktaya bağlı olmaksızın, kilitlemeden ve kontak anahtarı üzerinde olacak şekilde park ettiği suç konusu motosikleti çalan sanığın, soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine motosikleti sakladığı yeri göstererek söz konusu motosikletin kısmi hasarlı olarak mağdura iadesini sağladığı olayda; sanığın, duyduğu pişmanlık neticesinde suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çalınan motosikletin bulunduğu yeri göstermek suretiyle malın mağdura iade edilmesini sağlayıp mağdurun zararını önemli ölçüde giderdiği, mağdurun kovuşturma aşamasında kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasına rızasının olduğunu beyan ettiği, yine sanığın aşamalarda pişmanlığını gösteren söz ve davranışlarının bulunduğu, bu itibarla sanığın mağdurun uğradığı zararı soruşturma evresinde gidermesi nedeniyle hakkında TCK’nın 168. maddesinin birinci ve dördüncü fıkraları uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiği hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Kanun koyucunun, TCK’nın 168. maddesinde etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından yapılacak indirim oranlarının, mağdurun uğradığın zararın soruşturma evresinde giderilmesi durumunda birinci fıkra gereğince üçte ikisine kadarı, kovuşturma evresinde giderilmesi durumunda ise ikinci fıkra uyarınca yarısına kadarının indirileceğini hüküm altına alarak, etkin pişmanlığın soruşturma evresinde gerçekleşmesi ile kovuşturma evresinde gerçekleşmesi hâlleri için kademeli ceza indirimi yapılmasını amaçladığı nazara alındığında, birinci fıkra uyarınca yapılacak indirim oranının ikinci fıkra uyarınca yapılacak en fazla indirim oranı olan 1/2’den fazla olması gerektiği, her ne kadar TCK’nın 168. maddesinin birinci fıkrası uyarınca etkin pişmanlık nedeniyle sanığın cezasından 2/3 oranında indirim yapılması zorunlu değil ise de mağdurun uğramış olduğu zararın soruşturma evresinde giderilmesi nedeniyle, hak ve nesafet kuralları gözetilerek ceza adaletinin sağlanması ve TCK’nın 168. maddesinin birinci ve ikinci fıkraları arasındaki indirim oranları arasındaki farkın korunabilmesi için birinci fıkra uyarınca yapılacak indirimin 1/2 oranından fazla belirlenmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın etkin pişmanlık nedeniyle cezasından 1/2 oranından fazla olacak şekilde indirim yapılması gerektiği gözetilmeden 1/2 oranında indirim yapılması isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2017/120 E. , 2019/135 K.

• TCK 168
• Sanığın ailesi tarafından zararın giderilmesi halinde, sanık gidermiş gibi etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.

İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın bıçak göstermek suretiyle mağdurdan 15 TL’yi zorla aldığı olayda; şikâyetçi …’ın kovuşturma evresinde verdiği dilekçesinde, zararlarının sanık ve ailesi tarafından karşılandığını belirttiği, mağdurun da kovuşturma evresinde zararlarının sanığın babası tarafından giderildiğini beyan ettiği, bu durumda artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için “iade ve tazmin” şartının gerçekleştiği, etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ayrıca sanığın pişmanlık göstermesinin gerektiği, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın, zararın giderildiği tarihte cezaevinde bulunmasından dolayı zararı bizzat kendisinin gidermesinin mümkün olmaması, zararın giderilmesine yönelik karşı duruş sergilediğine yönelik dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmaması ve sanığın zararın giderdiğinden haberi olmadığını savunmasının da cezadan kurtulmaya yönelik bulunması karşısında, sanık hakkında TCK’nın 168/3. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2015/890 E. , 2018/452 K.

• TCK 168/4
• Suçun konusu eşyanın yerini gösterek kısmi iadeyi sağlayan ve kısmi iade nedeniyle etkin pişmanlık uygulanmasına muvafakat veren müşteki beyanına göre sanık hakkında TCK 168/4 etkin pişmanlık hükümleri uygulanmalıdır.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır. Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Şikâyetçinin ikâmetinin önüne kapılarını kilitleyerek park ettiği aracından yaklaşık 70-80 TL, veresiye defteri, aracın ön ve arka konsolu üzerinde bulunan pelüşler ile oto teybi ve bu teybin kumandasını çalan sanığın, başka bir olay nedeniyle yakalanması üzerine soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine çalınan malların koyulduğu yeri göstererek toplam değeri 150 TL olan oto teybi ve teyp kumandasını şikâyetçiye iadesini sağladığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çalınan eşyanın bulunduğu yeri göstermesi, bu şekilde malın şikâyetçiye iade edilmesi ve şikâyetçinin zararının önemli ölçüde giderilmesi karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın şikâyetçiye iadesini sağlayan sanık hakkında, şikayetçinin kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunması halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2015/155 E. , 2018/355 K.

• TCK 168/4
• Kısmi iadenin mağdurun zararını büyük ölçüde gidermiş olması halinde etkin pişmanlığın uygulanması için mağdurun onayı gereklidir.

Sanık …‘nin, inceleme dışı sanık … ile birlikte mağdura ait aracın camını kırarak içinde, cep telefonu, 25 TL, bir çift küpe, kimlik belgeleri, aşı kartları, fotoğraflar, makyaj seti ve kıyafet bulunan çantayı çaldığı, olay anında kullanılan araç bilgilerinden hareketle yakalanan ve tanıklar … ve … tarafından da teşhis edilen sanığın soruşturma aşamasında güvenlik görevlilerine çantanın atıldığı yeri göstererek cep telefonu, 25 TL ve bir çift küpe dışındaki toplam değeri 100 TL olan eşyanın mağdura iadesini sağladığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çantanın atıldığı çöp tenekesinin yerini göstermesi, bu şekilde ele geçirilen toplam 100 TL değerindeki malın mağdura iade edilmesi ve mağdurun zararının önemli ölçüde giderilmesi karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın mağdura iadesini sağlayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızasının olup olmadığı tespit edildikten sonra sanık hakkında değerlendirme yapılmasının gerektiğine ilişkin Özel Daire bozma kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2017/43 E. , 2018/61 K.

• TCK 168/4
• Etkin pişmanlık ceza indiriminden yararlanabilmek için zararın makul sürede giderilmesi gerekir.

İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanığın, yakalandıktan sonra suçunu samimi bir şekilde ikrar ettiği, olaydan sonra mağdurla görüşüp kendisinden özür dilediği, mağdurun da bu nedenle şikâyetinden vazgeçtiği, sanığın, pişman olduğunu her aşamada ısrarla dile getirdiği olayda; etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi bakımından kanun koyucunun aradığı en önemli unsur olan “pişmanlık” kavramının gerçekleştiği hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte, suç tarihinden bir gün sonraki 11.01.2007 tarihli kolluk ifadesinde “karşı tarafın harcadığımız bütün parasını ödemeye hazırım” diyen, 02.03.2007 tarihli oturumda mağdurun zararını henüz karşılamadığını belirten, 27.04.2007 tarihli son oturumda ise “bugüne kadar şikâyetçinin zararını karşılamadım, en kısa zamanda karşılayacağım” şeklinde beyanda bulunan sanığın, mağdurun zararını gidermek için yeterince süreye sahip olduğu ve ısrarla her defasında zararı gidereceğini beyan etmesine rağmen son oturuma kadar zararı gidermediği anlaşıldığından, olayın başından beri mağdurun zararını karşılaması gerektiğini düşünen sanığa, son oturumda tekrar bu hususu gündeme getirmesi nedeniyle yeniden bir hak tanınarak süre verilmesi durumunda, yargılamanın sebepsiz yere uzayacak olması, yargı merciilerince sanığın kendi lehine sonuçlar doğuracak olan bir davranışta bulunmaya zorlanamayacak olması, son oturuma kadar zararı gidermeyip bu hususu tekrar gündeme getirmesi nedeniyle süre isteyen sanığa yeni bir olanak tanınmasının, zararı ilk fırsatta gideren sanık veya sanıklar aleyhine ve adalete aykırı bir sonuç doğuracak olması karşısında; pişmanlığını dile getirip zararı giderme hususundaki iradesini baştan beri ortaya koyan ve yeterince süresi ve imkânı bulunmasına rağmen zararı gidermeyen sanığa, yeni bir süre verilmesine gerek bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2017/654 E. , 2017/333 K.

• TCK 168
• Birlikte yargılandığı sanıkların zararı karşılamasına rağmen, kendisinin zararı karşılamaya dönük bir gayret ve iradesi bulunmayan sanık TCK 168. maddede düzenlenen etkin pişmanlık nedeniyle ceza indirimi hükümlerinden yararlanamaz.

İade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi halinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir. Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için “iade ve tazmin” şartı aranmayacak ise de, TCK’nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yağma suçunun mağduru …‘ün uğradığı zararın, sanık …’un bilgisi dışında inceleme dışı sanıklar … ve … tarafından tamamen giderildiği ve mağdurun da kovuşturma evresinde verdiği dilekçesinde, tüm zararının sanık yakınları tarafından karşılandığını belirttiği, bu durumda artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından, sanık … hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için “iade ve tazmin” şartının aranmasının mümkün olmadığı anlaşılmakta ise de; mağdurun zararının giderildiğine ilişkin dilekçesi kendisine okunduğunda, önce zararın tazminine katkıda bulunmak istediğini beyan eden sanık …’un, bir sonraki oturumda bu ifadesinden farklı olarak, işlemediği bir suçtan dolayı zararın giderilmesine katkıda bulunmadığını söylemesi karşısında; mağdurun zararının giderilmesine yönelik herhangi bir gayret içine girmeyen ve pişmanlığını ortaya koyacak söz veya davranışı da bulunmayan sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2015/517 E. , 2016/154 K.

• TCK 168
• Etkin pişmanlık şartları

Öğreti ve uygulamada; “bir suçun işlenmesinden sonra failin, herhangi bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle, meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarına etkin pişmanlık” denilmektedir.

Türk Ceza Kanununun kabul ettiği suç teorisi uyarınca, suçun kanuni tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesiyle, ortaya cezalandırmayı gerektirir bir haksızlık çıkmakta ve kusurluluğu kaldıran bir sebebin bulunmaması halinde, fail hakkında bir ceza ya da güvenlik tedbirine hükmolunmaktadır. Fakat bazı hallerde kanun koyucu, failin cezalandırılması için başka birtakım unsurların da bulunması veyahut bulunmamasını aramıştır. İşte haksızlık ve kusur isnadı dışında kalan bu gibi hususlar “suçun unsurları dışında kalan hâller” başlığı altında ele alınmaktadır. Bunlardan failin cezalandırılması için gerekli olanlara “objektif cezalandırılabilme şartları,” bulunmaması gerekenlere ise “şahsi cezasızlık sebepleri” ya da “cezayı kaldıran veya azaltan şahsi sebepler” denilmektedir. (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, 8. Baskı, s. 351). Bu yönüyle etkin pişmanlık, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler arasında yer almaktadır.

İşledikleri suç nedeniyle şahısların cezalandırılması kural olmakla birlikte, bir kısım şartların gerçekleşmesi durumunda kişi hakkında ceza davasının açılmasından, açılmış olan davanın devamından ve sonuçta ceza verilmesinden veya mahkûm olunan cezanın infazından vazgeçilmesi izlenen suç politikasının bir gereğidir. Bilindiği üzere suç, bir süreç içerisinde işlenmekte olup, buna suç yolu ya da “iter criminis” denilmektedir. Bu süreçte fail, önce belli bir suçu işlemek hususunda karar vermekte, daha sonra bunun icrasına yönelik hazırlıkları yapmakta, son olarak icra hareketlerini gerçekleştirmektedir. Çoğu suç, fiilin icra edilmesiyle tamamlanırken, kanuni tarifte ayrıca bir unsur olarak neticeye yer verilen suçlarda, suçun tamamlanması için fiilin icra edilmesinden başka ayrıca söz konusu neticenin gerçekleşmesi de aranmaktadır. Türk Ceza Kanununun 36. maddesindeki “gönüllü vazgeçme” düzenlemesi ile failin suç yolundan dönerek, suçun tamamlanmasını veyahut da neticenin gerçekleşmesini önlemesi; etkin pişmanlığa ilişkin düzenlemeler ile de, suç tamamlandıktan sonra hatasının farkına vararak nedamet duyup neden olduğu haksızlığın neticelerini gidermesi için teşvikte bulunulması amaçlanmıştır. TCK’da etkin pişmanlık tüm suçlarda uygulanabilecek genel bir hüküm olarak değil, özel suç tipleri bakımından uygulanabilecek istisnai bir müessese olarak düzenlenmiştir. Bu bağlamda kanun koyucu bazı suçlara ilişkin etkin pişmanlık düzenlemesini “etkin pişmanlık” başlığıyla bağımsız bir madde hâlinde (TCK 93, 110, 168, 192, 201, 221, 248, 254, 269, 274, 293) bazılarını ise suç tipinin düzenlendiği maddenin bir fıkrası şeklinde gerçekleştirmiştir. (TCK 184/5, 230/5, 245/5, 275/2, 275/3, 281/3, 282/6, 289/2, 297/4, 316/2) Bu hükümlerin bir kısmında etkin pişmanlık nedeniyle cezanın tamamen ortadan kaldırılması öngörülmüş, bir kısmında ise sadece belli oranda indirilmesi kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlık, kanunun etkin pişmanlığa imkân tanığı her suç tipinde, o suçun karakterine uygun bir yapıya bürünmektedir. (Yasemin Baba, Türk Ceza Kanununda Etkin Pişmanlık, Oniki Levha Yayınları, İstanbul 2013, s. 22) Ancak bu durum, etkin pişmanlık hükümleri arasında hiçbir ortak unsur olmadığı anlamına gelmemektedir. Gerek Türk Ceza Kanunundaki gerekse özel ceza kanunlarındaki etkin pişmanlık düzenlemeleri incelendiğinde ve öğreti ile yerleşik yargısal kararlardaki görüşler de değerlendirildiğinde etkin pişmanlığın unsurlarının;

1- Kanunda etkin pişmanlığa imkân tanıyan bir düzenleme bulunması,

2- Suçun tamamlanmış olması,

3- Failin kanunda öngörülen biçimde aktif bir davranışının gerçekleşmesi,

4- Failin bu davranışın iradi olması,

Şeklinde belirlenmesi mümkündür.

Etkin pişmanlığın uygulanabilmesi için öncelikle kanunda o suç ve faili bakımından buna imkân tanıyan özel bir hüküm bulunması gerekir. Her suç açısından etkin pişmanlığın uygulanması mümkün değildir. Esasen niteliği gereği her suç etkin pişmanlığa elverişli de değildir. Bir suç tipi bakımından kanunda etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmemiş ise “kanunilik ilkesi” uyarınca kıyas veya yorum yoluyla da olsa etkin pişmanlık uygulanamaz Örneğin TCK’nun 168. maddesinde malvarlığına yönelik bazı suçlar bakımından etkin pişmanlık düzenlemesi öngörülmüştür. Suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçu bu suçlar arasında sayılmadığından, bu suç da malvarlığına yönelik bir suç olmasına karşın TCK’nun 168. maddesinin uygulanması mümkün değildir.

Etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için suçun tamamlanmış olması gerekir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar bakımından etkin pişmanlıktan söz edilemez ancak şartları var ise “gönüllü vazgeçme” gündeme gelebilir.

Etkin pişmanlığın diğer bir şartı, failin kanunda öngörüldüğü biçimde, pişmanlığını gösteren aktif bir davranışının bulunmasıdır. Gerçekten de etkin pişmanlığa ilişkin kanuni düzenlemeler incelendiğinde; “suçun meydana çıkmasına ve diğer suçluların yakalanmasına hizmet ve yardım etme”, “mağdurun şahsına zararı dokunmaksızın kendiliğinden güvenli bir yerde serbest bırakma”, “mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderme”, “diğer suç ortaklarını ve sahte olarak üretilen para veya kıymetli damgaların üretildiği veya saklandığı yerleri merciine haber verme”, “örgütü dağıtma ya da verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlama”, “iftiradan dönme”, “gerçeği söyleme” gibi çeşitli şekillerde failden işlediği suçla gerçekleşen haksızlığın neticelerini mümkün olduğu ölçüde ortadan kaldırmaya yönelik aktif davranışlarda bulunmasının arandığı görülmektedir. Gerçekleştirdiği haksızlığın neticelerini kanunun aradığı biçimde ortadan kaldırmaya yönelik hiçbir aktif davranışta bulunmayan fail hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Nitekim kanun koyucu tarafından da etkin pişmanlığın adlandırılmasında sergilenmesi gereken davranışın bu özellikleri gözetilerek “etkin” kelimesi tercih edilmiştir. Karşılaştırılmalı hukukta da müessesenin isimlendirilmesinde benzer bir vurgunun yapıldığı görülmektedir. Örneğin; Alman, Fransız, İspanyol, İngiliz Hukukunda adlandırma sırasıyla; “Tätige Reue”, “Repentir actif”, “Arrepentimiento activo eficaz”, “Active Repentance” şeklinde yapılmıştır. Ancak aktif davranış, “bizzat fail tarafından bir davranışta bulunmasının zorunlu olduğu” şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir.

Etkin pişmanlığın varlığının kabul edilebilmesi için sanığın suç sonrası sergilediği aktif davranışın iradi olması da gerekmektedir. Bu şart, etkin pişmanlığın sübjektif unsurunu teşkil etmektedir. Etkin pişmanlığın var olduğunun kabulü için, tek başına failin haksızlığın sonuçlarını ortadan kaldırmaya yönelik davranışlarda bulunmuş olması yeterli değildir. Etkin pişmanlıkta fail, suç sonrası mağdurun uğradığı zararı gidermeyi, engellemeyi, düzeltmeyi ya da tehlikeyi önlemeyi iradi yani gönüllü olarak gerçekleştirmelidir. Çoğu zaman fail bu tür davranışları, suçu işledikten sonra duyduğu pişmanlığın tesiri ile yapmaktadır. Bu nedenle müessesenin adlandırılmasına tercih edilen ikinci kelime “pişmanlık” olmuştur. Aynı şekilde karşılaştırılmalı hukukta örnekleri verilen isimlerden anlaşılacağı üzere “tövbe” kelimesi ile bu vurgunun yapıldığı görülmektedir. Etkin pişmanlıkta ceza verilmesinden vazgeçilmesinin veyahut cezadan bir indirim yapılmasının temelinde failin bu pişmanlığı yatmaktadır. Zira cezalandırılmada güdülen asıl amaç, kişilerin pişmanlık duymasını sağlayıp yeniden topluma kazandırılmasıdır. Failin dışa yansıyan davranışlarının pişmanlığının tezahürü olarak kabul edilebilecek derecede iradi olması yeterli olup, iç dünyasına bakılarak gerçekten samimi olup olmadığı aranmayacaktır. Bu bakımdan sanığın davranışında cezadan kurtulma saikı da etkili olmuş olsa, önemli olan salt bu saikle hareket edilmemiş olmasıdır. Nitekim Türk Ceza Kanununun uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçunda etkin pişmanlığa ilişkin 192. maddesiyle ilgili görüşmelerde, bu kanunun hazırlanmasında görevli akademisyenlerden Adem Sözüer; “Gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlıkta, kişinin iç dünyasında gerçekten nedamet duyup duymadığına bakmıyoruz sadece; yani gönüllü vazgeçme ve etkin pişmanlıkta suç politikası gereğince kişinin suç yolundan kendi iradesiyle dönüp dönmemesine bakıyoruz. O yüzden, kendi iç dünyasında gerçekten pişmanlık duyup duymadığına ilişkin konular, aslında ne gönüllü vazgeçmeyi, suça teşebbüsü ne de buradaki etkin pişmanlığı belirleyici unsuru değildir” şeklinde açıklamalarda bulunmuştur. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 697)

29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi “iade ve tazmin” esasına dayalıdır. 01.06.2005 günü yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi ise, tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında vurgulandığı üzere; TCK’nun 168. maddesinde yer alan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak, tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-R… Önok, 7. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2010, s. 638; Ceza Hukuku Özel Hükümler, …, Adalet Yayınevi, Ankara 2008, s. 934; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Bilge Yayınevi, Ankara 2007, s. 396; Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar-Muzaffer Hatipoğlu, Ankara 2007, c. 2, s.1318)

TCK’nun 168. maddesinin düzenlenmesi sırasında maddeye, “failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi” ibaresi eklenmek suretiyle, muhtemel tereddütlerin önüne geçilmek istenmiştir. Zira metinde geçen “bizzat pişmanlık göstererek” ibaresi, düzenlemenin “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem atfettiğinin açık göstergesidir. Kanun koyucunun da “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır. (Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Ankara 2005, s. 616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hallerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşılık, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Bu bağlamda, iştirak halinde işlenmiş suçlarda fail, yardım eden veya azmettiren suç ortaklarından birinin mağdurun zararını tamamen gidermesi halinde, artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığından zararı gidermeyen diğer suç ortakları yönünden etkin pişmanlık müessesesinin uygulanması için “iade ve tazmin” şartı aranmayacaktır. Ancak TCK’nun 168. maddesi tazminden çok pişmanlık esasına dayandığından zararı gidermeyen diğer suç ortaklarının en azından pişmanlıklarını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiklerini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunmaları gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdur …‘nın kiler olarak kullandığı evinin eklentisi konumundaki kulübesinden iki bidon salçayı çalıp suça sürüklenen çocuk …. ile bu salçayı olay mahallinden uzaklaştıran sanıkların kilerde hırsızlık suçuna devam etmek isterken fark edilmeleri üzerine yakalandıkları ve suça sürüklenen çocuk …. tarafından hırsızlık suçuna konu salçaların yerinin gösterilmesi suretiyle iadenin sağlandığı anlaşılan olayda; sanıklar…. ve….’ın pişmanlıklarını gösteren söz ve davranışları olmadığı gibi, ….’ın iade iradesine örtülü veya açık şekilde rıza gösterdiklerine ilişkin bir bilgi ve delil de bulunmadığı anlaşıldığından haklarında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2019/383 E. , 2021/357 K.

• TCK 168
• Kısmi iade halinde mağdurun rızası varsa etkin pişmanlık uygulanmalıdır
• Etkin pişmanlık uygulamasında failin “pişman olması” ön plandadır.

765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin” esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hâkim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak; “tazminden çok pişmanlık” esasına dayandığı kabul edilmektedir (Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik Ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 11. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2014, s. 696-702; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kambur-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara 2015, s. 615-618).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Maddenin uyuşmazlık konusunu ilgilendiren kısmen iade veya tazmin hâlinde etkin pişmanlığı düzenleyen TCK’nın 168. maddesinin dördüncü fıkrasının; “Kısmen geri verme veya tazmin hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için ayrıca mağdurun rızası aranır.” şeklindeki açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere kanun koyucu, kısmen iade veya tazmin nedeniyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasında, mağdurun iradesini esas almak suretiyle, bu hükmün uygulanabilmesini mağdurun rızası şartına bağlamış, mağdurun kısmi iade ve tazmine rıza göstermemesi hâlinde ise, failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanamayacağını hüküm altına almıştır.

Kısmi iadeden ne kastedildiğine ilişkin kanun maddesinde ve gerekçesinde bir açıklama bulunmamakla birlikte, etkin pişmanlık müessesinin bir amacının da mağdurun suçtan gördüğü zararın giderilmesi ve uğradığı haksızlığın meydana getirdiği sonuçların onarılması olduğu göz önüne alındığında, kısmi iadenin mağduru tatmin edecek miktarda ve mağdur açısından doğrudan sonuç doğurucu nitelikte olması, ayrıca bunun sonucu olarak da mağdura ilave külfet yüklememesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

06.02.2015 tarihinde saat 07.00 sıralarında işe gitmek için evden çıkan katılanın yanına gelen sanığın, katılandan cep telefonu numarasını istediği, katılanın vermek istememesi üzerine de katılanın sol omzunda takılı olan ve içerisinde özel eşyası, kimlik belgeleri, cep telefonu ve 110 TL parasının bulunduğu çantayı zorla almaya çalıştığı, direnmesi üzerine de katılanı 3-4 metre kadar sürükleyerek sağ diz ve sol omuz hizalarından yaralanmasına neden olduğu, sanığın bu şekilde çantayı alarak arabaya binip olay yerinden uzaklaştığı, daha sonra içerisinden 110 TL parayı alıp çantayı “İpek Fırını” isimli iş yerine bıraktığı ve çantayı buraya bıraktığını arkadaşı vasıtasıyla katılana bildirdiği, bunun üzerine katılanın söz konusu Fırına giderek çantasını aldığı olayda; sanığın, atılı suçlamayı kabul etmemekle birlikte duyduğu pişmanlığın sonucu olarak suç nedeniyle meydana gelen neticeyi ortadan kaldırmaya yönelik olarak çantadan sadece 110 TL para alıp geri kalan eşyayı “İpek Fırını” isimli iş yerine bırakarak bu durumu arkadaşı vasıtasıyla katılana ilettiği, bu şekilde sanığın 110 TL para dışında kalan eşyanın katılana iade edilmesini ve katılanın zararının önemli ölçüde giderilmesini sağlaması karşısında, soruşturma aşamasında bir kısım eşyanın katılana iadesini sağlayan sanık hakkında, katılanın kısmi iade nedeniyle ceza indirimine rızasının bulunması hâlinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma olanağının bulunduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2018/241 E. , 2021/204 K.

• TCK 168
• Bozmadan sonra kovuşturma devam ettiğinden etkin pişmanlık uygulanabilir

5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 tarihli ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Ceza Genel Kurulunun 11.11.1997 tarihli ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesi, “iade ve tazmin” esasına dayalıdır. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesi ise tazminden çok “pişmanlık” esasını ön plana çıkarmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 tarihli ve 127-147 sayılı kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükümlerinin uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi hâlinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı, aynen geri verme ya da tazmin suretiyle gidermesi gerekmektedir.

Öğretide hakim olan görüşe göre de 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nın 523. maddesinden farklı olarak; “tazminden çok pişmanlık” esasına dayandığı kabul edilmektedir.

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade veya tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, eşyanın failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu veya kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçirilmiş olması gibi hâllerde, failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Bununla birlikte, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın en azından pişmanlığını ya da iade ve tazmine rıza gösterdiğini ortaya koyacak söz veya davranışlarda bulunması, karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması olayın özelliklerine göre mümkün olabilecektir.

Bu aşamada uyuşmazlığın çözümü bakımından iade veya tazminin kovuşturma başladıktan sonra ancak hüküm verilmeden önce yapılmış olması hâli üzerinde durulması gerekmektedir. 5271 sayılı CMK’nın “Tanımlar” başlıklı 2. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendine göre soruşturma, “Kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi” aynı fıkranın (f) bendine göre ise kovuşturma, “İddianamenin kabulüyle başlayıp, hükmün kesinleşmesine kadar geçen evreyi” ifade etmektedir. Anılan Kanun’un 174. maddesinin birinci ve üçüncü fıkralarında iddianamenin ve soruşturma evrakının verildiği tarihten itibaren onbeş gün içinde iade edilmeyen iddianamenin kabul edilmiş sayılacağı, 175. maddesinde ise iddianamenin kabulüyle kamu davasının açılmış olacağı ve kovuşturma evresinin başlayacağı açıklanmıştır. 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin ikinci fıkrasına göre failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanabilmesi için de iade veya tazminin kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hükmün de kararın kesinleşmesinden önceki son hüküm olduğu kabul edilmelidir. Nitekim yapılan kanun yolu incelemesi sonucunda verilen bozma kararı hükmü bütün sonuçları ile ortadan kaldırmaktadır. Hüküm kesinleşmediği için de kovuşturma aşaması devam etmektedir. Bu nedenle de bozma sonrası yapılan yargılama sırasında ancak yeni hüküm verilmeden önce gerçekleşen iade veya tazmin hâlinde de bizzat pişmanlık gösteren failin etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekmektedir. Kaldı ki gerek madde metninde gerekse madde gerekçesinde failin ilk hükümden önce etkin pişmanlık göstermesi gerektiğine ilişkin bir ifade bulunmamaktadır. Aksi bir yorum failin aleyhine sonuç doğuracaktır. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihi itibarıyla restoran işletmecisi olan sanık …’ın 07.12.2010 tarihinde saat 02.50 sıralarında müşterisi olan mağdur …’ün rızası olmaksızın kredi kartını kullanarak POS cihazından 850 TL değerinde çekim yapması şeklinde gerçekleşen olayda; mağdur …’ün 18.09.2013 havale tarihli dilekçesi ile 02.12.2014 tarihli ifadesinde zararının sanık …’ın ağabeyi olan tanık … tarafından karşılandığını belirtmesi karşısında mağdurun zararının temyiz incelemesi sonucunda verilen bozma kararı üzerine bütün sonuçları ile ortadan kalkan 10.07.2012 tarihli hükümden sonra ancak direnme kararına konu 30.11.2017 tarihli hükümden önce karşılandığı hususunda bir tereddüt bulunmadığı, bu anlamda kovuşturma evresi başladıktan sonra en geç hüküm verilmeden önce zararın karşılanması nedeniyle etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için aranan “iade ve tazmin” şartının gerçekleştiği, bunun yanında etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için sanığın ayrıca pişmanlık göstermesinin de gerektiği, pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranış yoluyla da gösterilebileceği, sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği dolayısıyla ağabeyi olan tanık … tarafından zararın giderilmesine yönelik karşı duruş sergilediğine ilişkin dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmayan sanık hakkında TCK’nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanmasının gerektiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanık … hakkında TCK’nın 245. maddesinin beşinci fıkrası delaletiyle aynı Kanun’un 168. maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2015/1185 E. , 2016/398 K.

• TCK 168
• Sanığın açık talebi yoksa zararın giderilmesi için ödeme yeri tayini şart değildir.

Kovuşturma evresinde katılanın, kamu davası açılmadan önce sanığın ailesinin kendisine zararını giderme teklifinde bulunduklarını ancak kabul etmediğini beyan etmesi üzerine, aynı tarihli oturumda mahkemece söz verilen sanığın, süre verilirse zararı karşılayacağını söylediği, sanığın bu sözlerinden sonra katılanın ödemeyi kabul etmeyeceğine ilişkin bir beyanda bulunmadığı, mahkemece verilen süreye rağmen sanığın katılanın zararını gidermediği gibi bu konuda yeniden süre verilmesine ilişkin bir talebinin de mevcut olmadığı ve katılana ödemesi gereken miktarı hazır ettiğine ancak katılanın bunu kabul etmediğine dair bir savunmasının da bulunmadığı, bu durumda mahkemece sanığa katılanın zararını gidermesi için ödeme noktası belirlenmesinin gerekmediği ve sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanma koşullarının bulunmadığı anlaşıldığından, Özel Dairenin, şartları oluşmadığı halde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi şeklindeki eleştirili onama kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu Karar: 2013/152

• TCK 168
• Etkin pişmanlık uygulanamayacak haller nelerdir?
• Etkin pişmanlık iradesi gösterildiğinde şikayetçi ödemeyi reddetse bile, ödeme noktası belirlenmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 gün ve 127-147 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıkça vurgulandığı üzere; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” hükmünün uygulanabilmesi için, maddede sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde, failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gerekmektedir.

Anılan madde bu düzenleniş şekliyle, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden oldukça farklıdır. 29.06.1955 gün ve 10-16 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 11.11.1997 gün ve 248-288 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında da açıklandığı üzere, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesi “iade ve tazmin esasına” dayalı bir düzenleme iken, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi tazminden çok “pişmanlık” esasına dayanmaktadır.

Türk Dil Kurumunun Türkçe Sözlüğünde pişmanlık; “yaptığı bir işin veya davranışın olumsuz sonucunu görerek üzülme, nadim olma” olarak açıklanmaktadır.

Öğretide hakim olan görüşe göre de; 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak tazminden çok pişmanlık esasına dayandığı kabul edilmektedir. (Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Prof. Dr. Durmuş Tezcan, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem, Yrd. Doç. Dr. R. Murat Önok, 4. baskı, s.520-523; 5237 sayılı Yasa Kapsamında Ceza Hukuku Özel Hükümleri 1, Sedat Bakıcı, Ankara-2008, s.934 vd.; Hırsızlık Suçları, Erdal Noyan, Ankara-2007, s.396 vd.; 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu Yorumu, Ali Parlar, Muzaffer Hatipoğlu, Ankara-Şubat 2007, c.2, s.1318 vd.)

Kanun koyucunun da, 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde, “tek başına iade ve tazmine” değil, “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği madde ile ilgili Meclis Komisyonunda yapılan görüşmelerde kullanılan ifadelerden açıkça anlaşılmaktadır (TC Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.616).

Bu açıklamaların sonucu olarak; iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi, zararın failin rızası hilafına veya ondan habersiz olarak üçüncü kişilerce giderilmesi, failin yakalanmamak için kaçarken atması sonucu eşyanın ele geçirilmesi, kaçarken yakalanan failin üzerinde ele geçmesi gibi hallerde failin gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinin uygulanma şartları oluşmayacaktır. Buna karşın, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun uğradığı zararın aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi şartı yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, söz ve/veya davranışlar yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre mümkün olabilecektir.

Öte yandan kanun koyucu TCK’nun 168/4 maddesi uyarınca kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızasını aramıştır. Dolayısıyla sanık tarafından zararın tamamının aynen geri verme veya tazmin suretiyle giderilmesi veya giderilmek istenmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için mağdurun rızası aranmamaktadır. Diğer bir ifadeyle mağurun iade veya tazmini kabul etmemesi sanık aleyhine yorumlanmamalı, mahkemece bir ödeme noktası belirlenmek suretiyle zararı gidermek isteyen sanığa zararı giderme imkanı sunulmalıdır.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanıklar T. ve S.’nin nitelikli yağma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen olayda, mağdurdan alınan paranın iade edilmediği ve zararın karşılanmadığı sabit ise de, tutuklu sanık T.’nin ailesi tarafından mağdur yakını olan A. isimli kişinin birden fazla kere aranarak zararın giderilmek istenmesi, görüşme talepleri kabul edilmediği için zararın giderilememesi, sanık müdafii tarafından da zararın giderilmek istenmesine karşın mağdur tarafından kabul edilmediğinin açıklanması, mağdur Kenan’ın da sanıklarla yeniden muhatap olmayı ve zararın giderilmesini istemediğini belirtmekle birlikte, sanıklar hakkında TCK’nun 168. maddesinin uygulanmasına rıza gösterdiğini bildirmesi karşısında; yerel mahkemece mağdurun zararının ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istendiğinin tespit edilerek, bir ödeme noktası tayin edilip, sanıklara zararı giderme imkanı sunularak sonucuna göre sanıklar hakkında TCK’nun 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi ve sanıkların hukuki durumunun buna göre tayin edilmesi gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2013/592 E. , 2016/94 K.

• TCK 168
• Eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelini mağdura ödemek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan televizyonu sattığı kişiyi söylemesi sonucu televizyonun satın alan kişiden alınarak mağdura iadesi nedeniyle TCK’nun 168. maddesindeki etkin pişmanlık hükümleri uygulanamaz.

Ceza Genel Kurulunun 18.06.1996 gün ve 132-140 sayılı kararı başta olmak üzere, Özel Dairelerin bir çok kararlarında da belirtildiği üzere, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinde düzenlenen rızai iadede amaç mağdurun zararının karşılanması olmakla beraber, çalıntı malın birkaç el değiştirmesi halinde, zincirin halkalarını oluşturan ve malı bedelini ödeyerek alan kişilerin de zararının karşılanması esastır.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesinde 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak mutazarrır (zarar gören) kavramı yerine mağdur kavramı kullanılmış olup, mutazarrır kavramı içinde yer alan suç eşyasını satın alan kişi veya kişilerin, mağdur kavramına dahil edilmesi mümkün bulunmadığından, 168. maddede düzenlenmiş olan etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için yalnızca maddede belirtilen suçların mağdurlarının zararının giderilmesi yeterli olacağından, ayrıca suça konu eşyayı satın alan kişi veya kişilerin, başka bir anlatımla mutazarrının zararının giderilmesi şartı aranmamalıdır.

Ancak bu noktada failin hırsızlık suçuna konu eşyayı üçüncü bir kişiye satması halinde eşya üzerinde tasarruf yetkisinin devam edip etmediği ve böyle bir durumda salt eşyayı sattığı yeri veya kişiyi söylemesinin etkin pişmanlık olarak kabul edilip edilmeyeceği hususu üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 762. maddesinde yer alan; “Taşınır mülkiyetinin konusu, nitelikleri itibarıyla taşınabilen maddi şeyler ile edinmeye elverişli olan ve taşınmaz mülkiyetinin kapsamına girmeyen doğal güçlerdir” şeklindeki düzenleme ile taşınır mülkiyetinin konusu belirlenmiş, 763. maddesindeki; “Taşınır mülkiyetinin nakli için zilyetliğin devri gerekir. Bir taşınırın zilyetliğini iyiniyetle ve malik olmak üzere devralan kimse, devredenin mülkiyeti devir yetkisi olmasa bile, zilyetlik hükümlerine göre kazanmanın korunduğu hallerde o şeyin maliki olur” biçimindeki düzenleme ile de zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin naklinin gerkekleşeceği belirtilmiştir. Maddenin bu açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, zilyetliğin devri ile taşınır mülkiyetinin nakli gerçekleşmiş olacağından, suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden sanığın artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmamaktadır. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 763. maddesi uyarınca suça konu eşyayı üçüncü bir kişiye satmak suretiyle zilyetliği devreden failin artık eşya üzerinde tasarruf yetkisi kalmadığından, üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan bu eşyayı sattığı yeri göstermesi sonucu satın alınan kişiden alınarak mağdura iadesinin 168. madde anlamında fail tarafından gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir. Fail eşyayı sattığı yerden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmesi veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelinin mağdura ödenmesi vb. hallerinde ancak 168. madde anlamında bir iade ve tazminden bahsetmek mümkündür. Aksi halde esasen meşru malik pozisyonunda olan iyiniyetli üçüncü kişilerden malın geri alınması suretiyle temini cihetine gidilerek mağdurun zararının giderilmesi durumunda, failin haksız biçimde sağladığı kazancının devam ettiği hususu gözardı edilmiş olur.

5237 sayılı TCK’nun 168. maddesi, 765 sayılı TCK’nun 523. maddesinden farklı olarak salt iade ve tazmin esasına dayalı bir düzenleme olmayıp, pişmanlık sonucu gerçekleştirilmiş olan iade ve tazmini esas alan bir düzenleme olması karşısında, suçtan elde ettiği menfaat halen kendisinde bulunan sanığın yalnızca eşyayı sattığı yeri göstermiş olmasının pişmanlık olarak kabul edilmesi kanun koyucunun amacına da uygun olmayacaktır.

Diğer taraftan failin suça konu eşyayı sattığı yeri göstermesi 5237 sayılı TCK’nun 62. maddesinin uygulanmasında göz önünde bulundurulabilecektir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.03.2013 gün ve 1232-106 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; Sanığın başka bir suçtan yakalandığında suçunu ikrar edip çaldığı televizyonu sattığı kişiyi kolluk görevlilerine söylediği, ancak eşyayı sattığı bu kişiden ücretini ödemek suretiyle geri alarak mağdura aynen iade etmek veya bizzat ya da kendi girişimleri sonucu üçüncü bir kişi tarafından bedelini mağdura ödemek gibi bir davranışta bulunmadığı anlaşılan somut olayda; sanığın artık üzerinde tasarruf yetkisi bulunmayan televizyonu sattığı kişiyi söylemesi sonucu televizyonun satın alan kişiden alınarak mağdura iadesinin TCK’nun 168. maddesi anlamında bizzat pişmanlık gösterilerek gerçekleştirilmiş bir iade veya tazmin olarak kabulü mümkün değildir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2020/4984 E. , 2021/1044 K.

• TCK 168
• İddianamenin kabul edildiği gün zararın giderilmesi halinde etkin pişmanlık hükümleri soruşturma aşamasında zarar giderilmiş gibi uygulanmalıdır.

Temyiz davasına konu somut olayda iddianamenin kabul edildiği gün olan 09.04.2015 tarihinde zararın da giderilmiş olması dolayısıyla, hırsızlık suçlarında cezaî sorumluluğu azaltan şahsi hâl olan etkin pişmanlığın soruşturma evresinde mi, yoksa kovuşturma evresinde mi gerçekleştiğinin tespiti ve kabulü sorunu ile yukarıda zikredilen içtihatlara konu olaylar benzeşmekte ise de; özel hukuk alanında geçerli olan kural ve ilkeler ile kanunların zaman bakımından uygulanmasında geçerli olan ilkelerden hareketle bu somut sorunu çözemeyiz.

Dairemize göre sorun, tam bir muhakeme ve ispat sorunudur. Ceza muhakemesine egemen olan ilkelerden birisi de, “Şüpheden sanığın yararlanması”dır. Zararın giderilmesi keyfiyeti, iddianamenin kabul edildiği 09.04.2015 tarihinde gerçekleşmiş olmakla, etkin pişmanlığın birkaç dakikayla da olsa iddianamenin kabulünden önce vuku bulması ihtimal dahilindedir. Bu itibarla, şüpheden sanığın yararlanması ilkesi uyarınca, etkin pişmanlığın soruşturma evresinde gerçekleştiğini kabul etmek gerekir.

Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2021/4863 E. , 2021/20699 K.

• TCK 168
• Çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için sanık, satın alan kötüniyetli 3. kişiden elde ettiği menfaati kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmelidir.

Dairemizce de benimsenen ve Yargıtay CGK’nın 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 esas ve 2013/106 karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının yanında, failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötü niyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerektiği hususu göz önüne alındığında; çaldığı eşyayı sattığı yeri söyleyerek müştekiye iadesini sağlayan sanığın, satın alan kötüniyetli 3. kişiden elde ettiği menfaati kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim edip etmediği araştırılarak sonucuna göre TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanma koşullarının oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden sanık hakkında TCK’nın 168. maddesinin uygulanması suretiyle eksik ceza tayin edilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

…………..

Yargıtay 2. Ceza Dairesi 2022/7164 E. , 2022/18593 K.

• TCK 168

YCGK’nun 26.03.2013 günlü, 2012/6-1232 Esas ve 2013/106 Karar sayılı içtihadında belirtildiği üzere, çalınan malın 3. kişiye satılması halinde; 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin uygulanabilmesi için hırsızlık suçunun failinin, sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın, hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının tek başına yeterli olmadığı, failin bizzat pişmanlık göstererek, satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötüniyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir. Somut olayda sanığın müştekinin çalıştığı işyerinden çaldığı suça konu gıda malzemelerini satın alan … hakkında TCK’nun 165. maddesinde düzenlenen suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan işlem yapılıp-yapılmadığının anlaşılamaması nedeniyle iyi niyetli mi kötü niyetli mi olduğunun tespit edilemediği ancak satın alan iyiniyetli ise; sattığı yeri veya kişiyi söyleyerek çalınan malın hırsızlık suçunun mağduruna iadesini sağlamasının yanında aynen geri verme veya tazmin suretiyle satın alanın zararını da gidermesi, kötüniyetliyse; satın alandan elde ettiği para veya sağladığı menfaati, kazanç müsaderesine konu edilmek üzere soruşturma makamlarına teslim etmesi gerekir.

Ceza Genel Kurulu 2020/194 E. , 2023/72 K.

• TCK 168
• Etkin pişmanlık için zararın karşılanması suçu kabul anlamına gelmemektedir.

Yerel Mahkemece çalınan altınların değer tespiti hususunda bir araştırma yapılmamakla birlikte mağdurun suçtan kaynaklanan zarar miktarı olarak belirttiği 9.500 TL’nin sanık tarafından karşılanmış olmasının, sanığın atılı suçlamayı kabul ettiği şeklinde yorumlanamayacağı tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmeyen sanığın savunmaları aksine yargılama dışı sanık …’un soyut beyanı dışında, atılı suçu işlediğine dair, her türlü şüpheden uzak, mahkûmiyetine yeter derecede, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığının kabulü gerekmektedir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi 2021/38541 E. , 2024/7972 K.

• TCK 168
• Suçtan kaynaklanan zararın giderilmesi cebri icra yoluyla gerçekleşmişse, pişmanlıktan kaynaklanan bir iade ve tazmin söz konusu olmadığından TCK m.168’de yer alan etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaz.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2008 Tarihli, 2008/11-127 Esas, 2008/147 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere, 5237 sayılı Yasanın 168. maddesi “pişmanlıktan kaynaklanan iade ve tazmini” esas aldığından, iade ve tazminin cebri icra yoluyla gerçekleştirilmesi nedeniyle sanığın gerçek anlamda pişmanlığından söz edilemeyeceğinden 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesinin uygulanmamasında isabetsizlik görülmemiştir.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/5842 Karar: 2018/260 Tarih: 25.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 6. maddesine, 6352 sayılı Kanun’un 103. maddesiyle eklenen 2. fıkrasındaki “karşılıksız yararlanma suçunda etkin pişmanlıktan yararlanması dolayısıyla şüpheli, sanık veya hükümlü hakkında verilen kararlar adli sicilde bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir” şeklindeki düzenleme uyarınca TCK’nın 168/5. madde-fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlıktan birinci kez yararlanan sanık hakkında verilen kararın kesinleşmesinden sonra adli sicile kaydedilmek üzere Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğüne bildirimde bulunulmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Bozma üzerine yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,25/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1588 Karar: 2018/248 Tarih: 25.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1-Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Çalıntı aracın terk halde bırakıldığı yerde ele geçirilmesi nedeniyle aracın müştekiye tesliminde rızai iade bulunmadığından TCK’nın 168. maddesinin uygulanma şartlarının oluşmadığının gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma sebebi yapılmamış, 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline ilişkin Anayasa Mahkemesi’nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2-Sanık hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Müştekiye ait suça konu aracın düz kontak yapılarak çalınması şeklinde gerçekleşen olayda, aracın direksiyon altındaki plastik aksamın da kırılarak araca bu şekilde zarar da verdiğinden bahisle, sanığın mala zarar verme suçundan da mahkumiyetine karar verilmiş ise de; hırsızlık suçunun konusu olan araç ile mala zarar verme suçunun konusunun aynı olması ve korunan hukuki yararın tek olması karşısında, ayrıca mala zarar verme suçunun oluşmayacağı gözetilmeden, sanığın bu suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 25/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1697 Karar: 2018/120 Tarih: 23.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-Suça sürüklenen … hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, … …‘ın yakalandığında motosikleti bıraktığı yeri göstererek soruşturma aşamasında, motosikletin plakasız olarak müştekiye eksik iadesini sağlaması karşısında; soruşturma aşamasında kısmi iadenin gerçekleştiği dikkate alınarak öncelikle müştekiden … … yönünden TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca kısmi iade nedeniyle, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızasının olup olmadığının sorulması ve rızasının olması halinde adı geçen … hakkında TCK’nın 168/1-4. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-… … hakkında bu dosya için düzenlenmiş sosyal inceleme raporunun aslı ya da onaylı sureti dosya içerisinde bulundurulmadan başka dosya için düzenlenmiş sosyal inceleme raporunun onaysız ve fotokopi niteliğindeki sureti ile yetinilerek 5271 sayılı CMK’nın 169/2 219. maddelerine aykırı davranılması,

3-Suça sürüklenen çocuklar …, … hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümler yönünden ise; suça sürüklenen çocukların atılı hırsızlık suçunu işlemedikleri yönündeki aşamalarda değişmeyen savunmalarının aksini gösterir, diğer … …‘ın atfı cürüm niteliğindeki beyanlarından başka mahkumiyetlerine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden ve atılı suçu işlediklerine ilişkin delillerin nelerden ibaret olduğu denetime olanak verecek şekilde açıklanmadan ve suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan … … ve … hakkında, hırsızlık suçundan 5395 sayılı Kanun’un 35/1. maddesi uyarınca sosyal inceleme raporu aldırılmadan, aynı Kanun’un 35/3. maddesine göre de sosyal inceleme yaptırılmamasının gerekçesi de gösterilmeden, başka dosya için aldırılmış ve … … yönünden suç tarihinden sonra düzenlenmiş, fotokopiden ibaret sosyal inceleme raporlarının aslı ya da onaylı suretleri dosya içerisinde bulundurulmadan onaysız fotokopi niteliğindeki suretleri ile yetinilerek 5271 sayılı CMK’nın 169/2 219. maddelerine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten dolayı BOZULMASINA, 23/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1737 Karar: 2018/169 Tarih: 23.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

I-… hakkında mala zarar verme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinde;

… için sosyal inceleme raporu nedeniyle sarf edilen ücretin yargılama gideri olarak suça sürüklenen çocuktan alınmasında bir isabetsizlik görülmediği, temyiz dışı … … savunmasında aracın camını bıçakla açtıklarını beyan etmesi karşısında söz konusu bıçağın suçta kullanıldığı anlaşıldığından ve müştekinin hırsızlık suçu yönünden 15 TL parasının çalındığını, aracın camından dolayıda 100 TL zararının olduğunu açıkça beyan etmesi ve aracın camına ilişkin zararın karşılanmaması karşısında; tebliğnamenin (B) bendindeki 3 No’lu bozma düşüncelerine iştirak edilmemiş,

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-… hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarına gelince,

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.Ancak;

1-Kısmi iade halinde suçtan zarar gören kişinin 5237 sayılı TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca rıza göstermesi koşuluyla, etkin pişmanlık hükümlerinden kısmi iadede bulunan failin yararlanabileceği gözetildiğinde, müştekiye karşı işlenen hırsızlık suçunda, kısmi iadenin temyiz dışı … … tarafından sağlandığı, kısmi iadede

bulunmayan … … hakkında TCK’nın 168/1-4 maddesinin uygulanması mümkün olmadığı halde … hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 168/1. maddesi gereğince cezasında indirim yapılması,

2-Müştekinin aracından sadece 15.00 TL paranın çalınması karşısında, … hakkında 5237 TCK’nın 145. maddesinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması,

3-… … için Hatay Ali Tıp Şube Müdürlüğü’nden alınan 26.11.2013 tarihli rapor için sarf edilen 100 TL masrafın sebep olmadığı halde … …‘a yargılama masrafı olarak yükletilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, … müdafiinin temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 23/01/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/5515 Karar: 2018/251 Tarih: 23.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Gerekçeli karar başlığında sanık …‘in anne adı ile sanık …‘in doğum tarihinin bilirkişi raporuna uygun olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüş; mağdur …‘dan yağmalanan cep telefonu iade edilmekle birlikte, - TL paranın iade edilmemesi nedeniyle mağdurdan kısmi iadeye rızası sorulmadan TCK’nın 168. maddesi gereğince cezadan indirim yapılması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, sanıklar …. ve … savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve yasaya uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 23/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1597 Karar: 2018/155 Tarih: 23.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1-Suça sürüklenen çocuğun, müştekinin park halindeki aracından, sürgülü camı kaydırmak suretiyle tıraş makinesi çalması şeklinde gerçekleşen olayda, aracın kapı ve camlarının olay günü kilitli olup olmadığı müştekiden sorulup belirlenerek, kilitli olması durumunda, suça sürüklenen çocuğa atılı eylemin 5237 sayılı TCK’nın 142/1-b, kilitsiz olması durumunda ise aynı Yasa’nın 141/1 maddelerinde tanımlanan suçları oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde uygulama yapılması,

2-Olay, yakalama,üst arama,tespit ve teslim tesellüm tutanağına göre suça sürüklenen çocuğun saat 04.00’te atılı suçu işlediği, UYAP’tan alınan güneşin doğuş ve batış çizelgesine göre, suç tarihinde gece vaktinin saat 04.36’da sona erdiği, bu suretle hırsızlık suçunun gece vakti işlendiğinin anlaşılması karşısında, … hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezanın 5237 sayılı TCK’nın 143/1. maddesiyle artırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-Suça sürüklenen çocuğun, ihbar üzerine olay yerine gelen polis ekibi tarafından site içerisinde yakalandığında, müştekiye ait araçtan hırsızlık yaptığını ikrarla, çaldığı tıraş makinesini sakladığı yeri söyleyerek müştekiye teslimini sağladığının anlaşılması karşısında eylemin tamamlandığı gözetilmeden TCK’nın 35.maddesinin uygulanması suretiyle … hakkında eksik ceza tayini,

4-Suça sürüklenen çocuğun, suça konu eşyayı henüz olayla ilgili olarak müracaatı bulunmayan müştekiye iadesini sağladığının anlaşılması karşısında,… hakkında soruşturma evresinde zararın tamamen giderilmesi nedeniyle 5237 sayılı TCK’nın 168/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş,… müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle istem gibi BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 23/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1465 Karar: 2018/64 Tarih: 22.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Dosya kapsamına göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1-… …‘ın şikayetçinin beyanına göre içerisinde 00 TL kağıt para ve 25 TL bozuk para bulunan açık haldeki kasadan daha fazla para alma imkanı varken miktar olarak az kabul edilebilecek 00 TL para aldığının anlaşılması karşısında; suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçu ile ilgili hüküm kurulurken 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanmaması,

2-TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin, suçun tamamlanmış olması halinde uygulanacağı, suça sürüklenen çocukların üzerine atılı hırsızlık suçunun ise teşebbüs aşamasında kaldığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçu açısından hükmolunan cezadan TCK’nın 168. maddesi uyarınca indirim yapılamayacağının gözetilmemesi,

3-Suça sürüklenen çocuklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 31. maddesinin hangi fıkrasının uygulandığının denetime açık olacak şekilde belirtilmemesi,

4-5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106/4. maddesinde yer alan “Çocuklar hakkında hükmedilen adli para cezasının ödenmemesi halinde bu ceza hapse çevrilemez, bu takdirde on birinci fıkra hükmü uygulanır.” şeklindeki düzenlemeye aykırı olarak on sekiz yaşından küçük … hakkında hırsızlık suçundan hükmedilen hapisten çevrilen adli para cezalarının yerine getirilmemesi durumunda, hapse çevrileceğine dair ihtar yapılmasına karar verilmesi,

5-Suça sürüklenen çocukların, açık bir rızaya gerek duyulmadan herkesin girebileceği şikayetçiye ait markete, açık halde iken gece saat 24.00 sıralarında girmek suretiyle hırsızlık suçunu işlediklerinin anlaşılması karşısında, atılı iş yeri dokunulmazlığını bozma suçunun yasal unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, suça sürüklenen çocukların iş yeri dokunulmazlığını bozma suçundan beraatleri yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi,

6- Kabule göre de;

İddianame içeriğine göre, suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçundan 5237 sayılı TCK’nın 145. maddesinin uygulanması talep edildiği halde suça sürüklenen çocuklara bu maddenin uygulanmaması ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanınmadan karar verilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 226. maddesine aykırı olarak sanığın savunma hakkının kısıtlanması,

Bozmayı gerektirmiş suça sürüklenen çocuklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 22.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/4781 Karar: 2018/191 Tarih: 22.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

05.07.2012 tarihinden sonra işlenen suçlar, 6352 sayılı Kanun’un 84. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesine eklenen 5. fıkra uyarınca, zararın soruşturma tamamlanmadan önce tazmin edilmesi halinde kamu davası açılamayacağı, başka bir anlatımla zararın giderilmemesinin dava şartı olduğu ve dava şartının gerçekleşmemesine rağmen dava açılması halinde veya sanık soruşturma aşamasında hiç ödeme yapmamış, sanığa ödeme ihtarı da yapılmamış ve sanık kovuşturma aşamasında zararı tamamen gidermişse 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin 8. fıkras 8. fıkrası uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verilerek, ayrıca sanığın 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin 5. fıkrası hükmünden kaç kez yararlandığının denetimi açısından verilecek kararın 6352 sayılı Kanun’un 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’nun 6. maddesine eklenen 2. fıkra uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydının sağlanması gerekir.

Somut olayda; soruşturma aşamasında bilirkişi raporu alınarak kurum zararının belirlenmediği ve sanığa ödeme ihtarı da yapılmadığı, sanığın bilirkişi tarafından belirlenen kurum zararını kovuşturma aşamasında ödediğinin anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden, düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde sanığın mahkumiyetine kararı verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın aynı Kanun’un 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün olduğundan, sanık hakkında açılan kamu davasının 5237 sayılı TCK’nın 168/5. ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE, karar kesinleştiğinde bir suretinin Adli Sicil Kanunu’nun 6/2. maddesi uyarınca mahsus siciline kaydı için Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne yerel mahkemesince GÖNDERİLMESİNE, 22/01/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/2567 Karar: 2018/27 Tarih: 08.01.2018

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1- Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, kararın dayandığı gerekçeye, takdire, iddiaya dayanak alınan tespit tutanağında borç nedeniyle enerjisi kesilen sayaçtan elektrik kullanılması dışında sayaca, yapılan tüketimi kaydetmesine engel olacak bir müdahalede bulunulduğuna, eksik kayda, tüketimin düşürülmesine veya sayacın kullanıcı tarafından sıklıkla değiştirilerek kullanıldığına dair hiçbir tespit yer almaması ve soruşturma evresinde de karşılıksız yararlanmayı ortaya koyan delil toplanmadığının anlaşılması karşısında; sanığın atılı suçtan beraati yerine sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi,

Kabule göre de,

2- 6352 sayılı kanunun yürürlüğe girmesinden sonra işlenen karşılıksız yararlanma suçları yönünden, 5237 sayılı TCK’nın 168. maddesinin aynı kanun ile eklenen 5. fıkrasında, zararın soruşturma tamamlanmadan giderilmesi halinde kamu davasının açılamayacağının öngörülmesi ve katılan kurumun 16/06/2014 tarihli cevabi yazısına göre sanığın kaçak kullanım bedelini soruşturma tamamlanmadan önce ödediğinin anlaşılması karşısında, kovuşturma koşulu gerçekleşmediğinden sanık hakkında 5271 sayılı nın 223/8. maddesi uyarınca düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

3- 5237 sayılı nın 168/5.maddesi ve 6352 sayılı yasanın 103. maddesi ile 5352 sayılı Adli Sicil Kanununun 6. maddesine eklenen 2. fıkrası uyarınca adli sicilde bunlara mahsus sisteme kaydı işlemlerinin mahkemesince yerine getirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 08/01/2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12377 Karar: 2017/11889 Tarih: 15.11.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1- )Sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlendiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 119/1-c maddesi gereğince uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, 5237 Sayılı TCK’nın 53 . maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihinde yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 E., 2015/85 K.sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanan delillere, gerekçeye, hâkimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,

2- )Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

24.01.2007 tarihli olay tespit tutanağı ve dosya içeriğine göre, iki şahsın şüpheli hareketlerde bulunduğu ihbarı üzerine araştırma yapmaya başlayan görevlilerce iki şahsın motosikletle kaçtığının görülmesi üzerine, yaya olarak yakalananın motosikleti sanığın çaldığını söylediğinin, daha sonra teslim olanın motosikleti bıraktığı yeri söyleyerek yasal müracaatı bulunmayan müştekiye iadesini sağladığının anlaşılması karşısında, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 168. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 15.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/5638 Karar: 2017/3530 Tarih: 18.10.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Sanığın yakınana karşı hakkında bina dahilinden hırsızlık, konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından mahkumiyet; yağma ve tehdit suçlarından beraat; kasten yaralama suçundan verilen düşme kararına yönelik sanık savunmanı ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-)Sanığın geçmişte bir müddet nişanlılık ilişkisi yaşadığı mağdurenin evine geceleyin saat 01:00 sularında kapının üzerindeki boşluktan elini içeri sokup mandalı çekmek suretiyle girdiği, mağdurenin yüzüne 2 tokat vurduktan sonra masa üzerinde bulunan cep telefonunu alıp evden ayrıldığı; aradan bir saat kadar süre geçtikten sonra mağdure uyurken yine aynı yöntemle eve girerek, boş bira bardağını kırıp mağdurenin boğazına dayayıp “Seni öldüreceğim” diye tehdit ettiği, müştekinin “Beni öldürme” diyerek yalvarması üzerine bıraktığı; mağdurenin tehlikeyi bertaraf etmek amacıyla sanığı konuşarak sakinleştirmeye çalıştığı; sabahleyin saat 10:00 sularında mağdurenin cep telefonunun sanığın cebinde çalması üzerine, taraflar arasında yeniden tartışma başladığı sanığın cep telefonuyla birlikte mağdurenin kotunun arka cebinde bulunan 50.-TL parayı alıp soruşturma aşamasında etkin pişmanlık göstererek suça konu cep telefonu ve parayı iade ettiği eylemin bir bütün halinde silahla, geceleyin, konutta yağma suçunu oluşturup; sanık hakkında 149/1-a-d-h, 168/3-1. madde uyarınca sanığın cezalandırılması gerektiği gözetilmeden; suç vasıflandırılmasında yanılgıya düşülerek birbiriyle örtüşmeyecek kabul ve gerekçe ile yağma, tehdit suçlarından beraat, bina dahilinden hırsızlık ve geceleyin konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından mahkumiyet kararı verilmesi,

2-)Kabule göre ise;

a-)Sanığın bina dahilinden hırsızlık suçunu gece sayılan zaman dilimi içerisinde işlemesi sebebiyle TCK.nın 143/1.maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

b-)Suç tarihi itibariyle nitelikli konut dokunulmazlığını ihlal suçunun CMK.nın 253.maddesi uyarınca uzlaşmaya tabi olup sanık ve mağdurenin de soruşturma aşamasında uzlaşmayı teklifini kabul etmeleri karşısında CMK.253.madde hükümleri uyarınca sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

3-)Hüküm tarihinden sonra 53. maddesine dair Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas 2015/85 Karar sayılı iptal kararının gözetilmesi zorunluluğu,

4-)Mahkemece 5271 Sayılı Yasa’nın 150. maddesi uyarınca, sanığın savunmasını yapmak üzere zorunlu savunman görevlendirilmesi sebebiyle savunmana ödenen avukatlık ücretinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı biçimde, sanığa yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanı ve o yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerle isteme uygun olarak BOZULMASINA, 18.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1924 Karar: 2017/9893 Tarih: 03.10.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

I- ) Sanık … hakkında, mahkemece 02.06.2015 tarihinde verilen ek karara yönelik, sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

11.03.2014 tarihinde yüzüne karşı verilen kararı, sanığın yasal süresi içerisinde temyiz etmediğinin anlaşılması karşısında, dosya içeriğine ve gerekçeye göre temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan 02.06.2015 tarih, 2011/1247 Esas ve 2014/288 Karar sayılı temyiz isteminin reddine dair ek kararın tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II- ) Suça sürüklenen çocuk … ile sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuk ve sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )Sanıklardan …‘ın araçta beklediği sırada, suça sürüklenen çocuk … ile sanıklar … ve …‘ün müştekiye ait işyerine kapı camını kırıp girdikleri, bir adet televizyonu çalıp, geldikleri araca binerek ayrıldıkları, dosya kapsamına göre işyeri kapı camının suça sürüklenen çocuk … ya da sanık … tarafından kırıldığı olayda; 5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesine göre “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik” göz önünde bulundurularak temel cezanın belirlenmesi gerektiği; sanıklar … ve …‘in adli sicil kayıtlarına göre, aynı neviden suçlardan sabıkalarının bulunduğu anlaşılmakla beraber, bu hususun 5237 Sayılı TCK’nın 50 51. maddeleri ile 5271 Sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenmiş cezanın kişiselleştirilmesi normlarının tatbiki sırasında değerlendirilebileceği, suça sürüklenen çocuk ile sanıkların suç işlemek için önceden anlaşarak TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında suça doğrudan katıldıklarının anlaşılması karşısında, benzer gerekçeler ile suça sürüklenen çocuk … hakkında alt sınırdan hüküm kurulmasına karşın, sanıklar … ve … hakkında TCK’nın 61 . maddesinde yer almayan “sanığın kişiliği, sabıkalı oluşu, suç işleme hususundaki eğilimi” de gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi,

2- )Yaz saati uygulaması dikkate alındığında, suç tarihi olan 16.10.2011 günü güneşin Ankara ilinde saat 06:56’da doğduğu; 5237 Sayılı TCK’nın 6 /1-e maddesi uyarınca saat 05:56’dan önceki zaman diliminin gece vakti sayılmasının gerektiği anlaşılmakla; dosya kapsamına göre hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarını geceden kabul edilen sayılan saat 05:15-05:18 sıralarında gerçekleştiren suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında hırsızlık suçu sebebiyle hükmolunan cezadan TCK’nın 143. maddesi uyarınca artırım yapılması ile işyeri dokunulmazlığı suçu sebebiyle de haklarında aynı Kanun’un 116/4. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- )Dosya kapsamına göre, temyiz istemi süresinde olmadığı için reddedilen sanık …‘ın yakalanmasının hemen ardından suça konu televizyonu sakladığı yeri göstererek, kolluk kuvvetleri tarafından soruşturma aşamasında müştekiye tam ve eksiksiz olarak iadesini sağladığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında, hırsızlık suçuna dair olarak TCK’nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- )Suça sürüklenen çocuk …‘nin, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olması ve suç tarihi itibariyle daha önce hapis cezasına mahkum edilmediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından hükmedilen kısa süreli hapis cezalarının aynı Kanun’un 50/1. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde zorunluluk bulunduğunun düşünülmemesi,

5- )Suça sürüklenen çocuk … hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 6 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 12 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl hapis cezasına hükmolunması; yine sanık … hakkında TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 8 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 16 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl 4 ay hapis cezasına; sanık … hakkında TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 7 ay hapis cezasından da, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 14 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl 2 ay hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,

6- )Hüküm fıkrasında, suça sürüklenen çocuk …‘nin mala zarar verme suçundan TCK’nın 151/1. maddesi gereğince 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinin ardından TCK’nın 119/1-c maddesi uyarınca cezasının bir kat artırılarak 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına şeklinde yazılması,

7- )Sanıklar … ve … hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına dair kurulan hükümlere yönelik; Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1. fıkra 1. fıkra b bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu ve kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin ( a ), ( c ), ( d ) ve ( e ) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

8- )Sanıklar … ve … hakkında mala zarar verme suçuna dair kurulan hükme yönelik; sanıkların kasten işledikleri suçtan dolayı mahkum oldukları hapis cezalarının kanuni sonucu olarak haklarında TCK’nın 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

9- )Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında, TCK’nın 58. maddesinin her bir suç yönünden ayrı ayrı uygulanması gerekirken hükmün sonunda tüm suçlar yönünden toplu şekilde uygulama yapılması, yine sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına dayanak yapılan hükümlülüğünün birden fazla suçtan verilen cezalardan oluşması karşısında, en ağır cezaya dair hükümlülüğünün tekerrüre esas alınması gerektiğinin düşünülmemesi,

10-Suç tarihi 16.10.2011 olduğu halde, 5271 Sayılı CMK’nın 232/2-c maddesine aykırı olarak gerekçeli karar başlığında 06.10.2011 olarak gösterilmesi,

11-Anayasanın 141 ve 5271 Sayılı CMK’nın 34, 230 289 maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetimine imkan verecek şekilde açık ve gerekçeli olması, gerekçe bölümünde mevcut delillerin tartışılması, değerlendirilmesi, reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan delilerin neler olduğu ve nedenlerinin gösterilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği, tüm bunların ışığında ulaşılan kanaat, suça sürüklenen çocuk ile sanıkların suç oluşturduğu kabul edilen eylemleri, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi ve CMK’nın 230. maddesinde belirtilen diğer unsurların bulunması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz hüküm kurulması,

12-Cumhuriyet Savcısının mütalaasının kararda yazılmamış olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … ve sanık … müdafiileri ile sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeplerle tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 Sayılı 326/ son maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuğun ve sanıkların kazanılmış haklarının korunmasına, bozma kararının ( 1 ) ve ( 3 ) numaralı bentlerinde yer alan bozma nedenlerinin, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 325. maddesi uyarınca, hükmü süresinde temyiz etmediği için temyiz istemi reddedilen sanık …‘a SİRAYETİNE, 03.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/1816 Karar: 2017/3123 Tarih: 27.09.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Soruşturmanın sonuçlarını içeren tutanaklar, belgeler ve sanık savunmanının duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü savunma doğrultusunda yapılan değerlendirmede;

24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararına göre TCK’nın 53. madde uygulamasının infazda gözetilmesi olanaklı görülmüştür.

I-) Sanıkların katılana yönelik “Nitelikli Cinsel saldırı” suçundan; sanıkların katılana yönelik “Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılmak” suçundan ve sanığın katılana yönelik “Nitelikli Yağma” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Katılanın kendisine yönelik “Nitelikli cinsel saldırı” eylemi sonucunda, TCK’nın 102/5. maddesi gereğince, beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusunda gözlem yapılarak ve usulüne uygun olarak rapor aldırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Sanığın katılana yönelik yağma eyleminin silahla konutta işlendiğinin anlaşılması karşısında TCK’nın 149/1 c-h maddesinin yanında (a) ve (d) maddesiyle de uygulama yapılması gerektiğinin dikkate alınmaması,

Sanıkların cebir ve tehdit yoluyla katılandan aldıkları, sanığa 10.000.-TL borcu bulunduğuna dair alınan senedin, sanığın evinde yapılan aramada ele geçmesinin rızai iade sayılmayacağı ve kovuşturma aşmasında sanığın katılana 1.000.-TL paranın ödenmesinin kısmi iade oluşturacağı, kısmi iade sebebiyle katılanın rızasının sorulması gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nun 168. maddesiyle uygulama yapılması,

5237 Sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilebilmesi için, sanıkların adli sicil kaydında yer alan ilamlarının getirtilerek mükerrirlere dair infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağının denetime olanak verecek şekilde karar yerinde tartışılmaması, karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre sanıkların savunmanlarının temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün kısmen isteme aykırı olarak ONANMASINA,

2-) Sanıkların katılana yönelik “Nitelikli Yağma” suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde,

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak,

1-)Sanıkların tehdit ve cebir yolu ile katılandan, sanığa borcu olan 10.000.-TL parayı en geç 04.09.2013 tarihine kadar ödemeyi taahhüt ettiğine dair yazılı senet aldıktan sonra site içinde bulunan bankamatikten banka kartı ile para çektirip almak biçimindeki eylemlerinin bütün halinde tek bir yağma suçunu oluşturduğu gözetilmeden iki ayrı yağmadan hüküm kurulması,

2-)Suçun silahla konutta işlendiğinin anlaşılması karşısında TCK’nın 149/1 c-h maddesinin yanında (a) ve (d) maddesiyle de uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

3-)Sanıkların cebir ve tehdit yoluyla katılandan aldıkları, sanığa 10.000.-TL borcu bulunduğuna dair alınan senedin, sanığın evinde yapılan aramada ele geçmesinin rızai iade sayılmayacağı ve sanığın katılana 1.000.-TL paranın ödenmesinin kısmi iade oluşturacağı, kısmi iade sebebiyle katılanın rızasının sorulması gerektiği gözetilmeden, 5237 Sayılı TCK’nun 168. maddesiyle uygulama yapılması,

4-)5237 Sayılı TCK.nun 58. maddesinin uygulama koşullarının değerlendirilebilmesi için, sanığın adli sicil kaydında yer alan ilamlarının getirtilerek mükerrirlere dair infaz rejiminin uygulanıp uygulanmayacağının denetime olanak verecek şekilde karar yerinde tartışılmaması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar savunmanlarının temyiz dilekçelerinde ileri sürdükleri temyiz itirazları ile sanık savunmanının duruşmada yapmış olduğu savunmaları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sanık hakkında yağma suçu yönünden duruşmalı temyiz incelemesi yapılan hükmün açıklanan sebeplerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, sanıkların 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı 326/ son maddesi gereğince ceza süresi bakımından kazanılmış hakların saklı tutulmasına dair oybirliğiyle verilen karar, 27.09.2017 gününde Yargıtay Cumhuriyet Savcısının katıldığı oturumda, sanık ve savunmanının yokluklarında açıkça ve yöntemince okunup anlatıldı.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/13987 Karar: 2017/3016 Tarih: 13.09.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )Yakınanın olay günü kendi özgür iradesiyle bir miktar alkollü içecek tüketip kanda 400 promil alkol seviyesine ulaşmasından sonra gelişen ve sanıklar tarafından işlenen suça teşkil eden haksız fiilde TCK’nın 149/1. maddesinin ( e ) bendinin uygulama koşulları bulunmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- )TCK’nın 168. maddesinde yer alan “etkin pişmanlık” maddesinde sınırlı bir şekilde sayılan suçların işlenmesi halinde failin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekmektedir. TCK’nın 168. maddesinde “tek başına iade ve tazmine” değil “pişmanlık sonucu olan iade ve tazmine” önem verdiği anlaşılmaktadır. Anılan bu koşul yerine getirilirken duyulan pişmanlığın mutlak sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp, davranış yoluyla da ifade edilmesi olayın özelliğine göre olanaklı olabilecektir.

TCK’nın 168. maddesinin son fıkrasının kısmen geri verme ya da tazminde etkin pişmanlık uygulanabilmesi için mağdurun aynen iade ya da tazmine rıza göstermesi aranırken bir oran göstermediği halde anılan madde gerekçesinde zararın mümkün olduğunca azaltılması suretiyle tazminden söz edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olan değerlendirildiğinde;

Yakınanın ilk ifadesinde, sanıkların olay günü gece saatlerinde kendisini darp edip bankamatik kartını alıp 450 TL parasını çektiklerini, ayrıca üzerindeki 50 TL’yi aldıklarını belirtip şikayetçi olduğu, sanıklar aynı gün yakalandıklarında yakınandan aldıkları paraların kendilerinde olup olmadığı sorulduğunda sanık …‘in kendisinde yakınana ait 190 TL’nin olduğunu, sanık …‘nın ise kendisinde yakınana ait 60 TL’nin olduğunu belirtip görevlilere teslim ettiği, yakınanın savcılık ifadesinde sanıkların 200 TL çekip üzerinden de 50 TL aldıklarını, 250 TL zararın giderildiğini belirtip, kovuşturma aşamasında kolluk ifadesinin doğru olduğunu, sanıkların herhangi bir şekilde ödeme yapmadıklarını, zarar talebinin olmadığını belirttiği dikkate alındığında;

Öncelikle, sanıkların zararın giderilmesi yönünde bir iradeyi ortaya koyup koymadıkları ve/veya nedametin ne şekilde yansıtıldığı duraksamasız olarak saptandıktan sonra etkin pişmanlık hükümlerinin değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden, yasaya yanlış anlam yüklenerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- )24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140-2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK’nın 53/1-b maddesinde yazılı, “seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin iptal edilmiş olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 Sayılı Kanun’un 8 /1.maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nın 326/ son.maddesinin gözetilmesine, 13.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/14701 Karar: 2017/9658 Tarih: 12.09.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

19.12.2008 tarih ve 27085 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi Genel Hükümleri’nin “Kamu davasına katılma üzerine, mahkumiyete karar verilmiş ise vekili bulunan katılan lehine Tarifenin ikinci kısım ikinci bölümünde belirlenen avukatlık ücreti sanığa yükletilir.” hükmü gereği ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmesi halinde katılan vekili lehine vekalet ücreti takdir edilmesine gerek bulunmadığı kabul edilerek yapılan incelemede;

5237 Sayılı TCK’nın 168/5. maddesinde; ‘‘Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz.’’ düzenlemesinin getirildiği; sanığın kurumun belirlediği zararı kovuşturma aşamasında ödediği; sanığa soruşturma aşamasında bilirkişi marifetiyle belirlenecek zararın miktarı, ödeme yeri ve süresi bildirildiği takdirde suça konu bedeli soruşturma aşamasında da ödeyebileceği anlaşılmakla; ihtarın soruşturma aşamasında sanığa yapılmadığı gözetildiğinde kurum zararını gideren sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 168/5. maddesinin uygulanması gerektiğinden tebliğnamedeki görüşe itibar edilmemiştir.

Eğer zarar soruşturma aşamasında tamamen ödenmişse mutlaka düşme kararı verilip adli sicilde bunlara dair mahsus bir sisteme kayıt ettirilmelidir. Sanık soruşturma aşamasında hiç ödeme yapmamış, sanığa ödeme ihtarı da yapılmamış ve sanık kovuşturma aşamasında bilirkişinin hesapladığı miktarı tamamen gidermişse yine düşme verilmesi gerekmektedir.

Somut olay bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde; sanığın usulüne uygun yasal ihtar olmamasına rağmen bilirkişi tarafından kaçak kullanım bedelini, kovuşturma aşamasında ödediği anlaşıldığından, düşme kararı verilmesi gerekirken yazılı şekilde ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, katılan … vekilinin temyiz nedeni yerinde görülmüş olup, hükmün açıklanan sebeple 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılık yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden aynı Kanun’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak; hüküm fıkrasından, “Sanığa ceza verilmesine yer olmadığına” dair kısım çıkarılarak yerine, Sanık hakkında açılan kamu davasının TCK’nın 168/5. maddesi ve CMK’nın 223/8. maddesi gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE, karar kesinleştiğinde bir suretinin Adli Sicil Kanunu’nun 6/2. maddesi uyarınca mahsus siciline kaydı için Adalet Bakanlığı Adlî Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü’ne yerel mahkemesince gönderilmesine, 12.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/14111 Karar: 2017/2944 Tarih: 05.07.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

Sanık … ve savunmanlarının duruşma gününden usulen haberdar edildikleri halde geçerli mazeretleri bulunmadan duruşmaya gelmedikleri anlaşılmakla adı geçen sanık yönünden duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

a- ) Mağdurun … giderek alkol alıp eğlendiği, garsondan hesabı istediği, garsonun getirdiği hesabın 2.200.-TL olduğunu görünce hesaba itiraz ettiği, garsonun hesapla ilgili olarak görüşmek üzere mağduru müdüriyete götürdüğü, mağdurun yanına sanıkların gelerek mağdura soyun lan üzerinde ne varsa alacağız diyerek üzerini aradıkları, mağdurun üzerinden 240.-TL parasını, cep telefonunu, ehliyetini ve meyve bıçağını aldıkları, mağdurun vücudunun çeşitli yerlerine vurdukları, mağdura 22.000.-TL miktarlı zorla senet doldurtarak imzalattıkları, sanıkların mağduru sabaha kadar borcunu öde diyerek gazinonun arka kapısından bıraktıkları, mağdurun polise giderek şikayetçi olması sebebiyle polislerin müzikhol sahibi sanık …‘in evine gelerek konudan bahsedip suça konu senedi sormaları üzerine sanığın kendi rızası ile mağdurun imzalamış olduğu senedi devamında da müzikhole bir kutu içinde saklanan mağdura ait ehliyeti ve cep telefonunu, sanık …‘in de evine gelen polislere mağdura ait olan meyve bıçağını teslim ettiği mağdur tarafınca benimsenen eğlence bedelini hali hazırda işletmeye herhangi bir şekilde ödemediği ancak; mağdur üzerinden alınan 240.-TL para ve arızalı teslim edilen telefon giderinin mağdura ödenmediği, mağdurun şikayetçi olmadığını açıkladığı olayda; sanıklar tarafından gerçekleşen iadenin kısmi nitelikte kalması karşısında mağdurdan TCK’nın 168. maddesi gereğince sanıklar hakkında kısmi iade sebebiyle etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rızası olup olmadığı yönünde açıkça beyanı saptanıp sonucuna göre anılan yasa hükmünün uygulama koşullarının takdiri gereği dikkate alınmadan yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi ve bu hususun karar yerinde tartışmasız bırakılması,

b- )Yakınana karşı birden fazla kişi ile birlikte, gece vakti, iş yerinde yağma eylemini gerçekleştiren sanıklar hakkında TCK’nın 149. maddesinin ( c ) ve ( h ) bentlerinin yanısıra aynı maddenin ve fıkranın ( d ) bendi ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

c- )Mahkemece 5271 Sayılı Kanun’un 150/3. maddesi uyarınca sanıklara savunmalarını yapmak üzere zorunlu savunman görevlendirilmesi nedeniyle, atanan savunmana ödenen avukatlık ücretinin sanıklara yargılama gideri olarak yükletilmesine karar verilmesinin, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesindeki düzenlemeye açıkça aykırı olduğunun gözetilmemesi,

d- ) 5237 Sayılı TCK’nın 53/1-2-3. maddesi gereğince sanıkların belirtilen yasal hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına, şartla tahliye halinde alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkilerine dair konulan yasaklılığın 53/3. maddesi gereğince kaldırılmasına, yasaklılığın cezanın infazı tamamlanıncaya kadar sürdürülmesine, karar verilmiş ise de; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün, 2014/140 - 2015/85 Esas ve Karar sayılı kararı ile TCK’nın 53/1-b maddesinde yazılı, “seçme, seçilme ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin iptal edilmiş olması sebebiyle karar yerinde yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, … ve … savunmalarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeplerle tebliğnameye aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 sayılı Kanun’un 8 /1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nın 326/ son maddesi gereğince ceza süresince kazanılmış haklarının korunmasına, 05.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/37890 Karar: 2017/7082 Tarih: 03.07.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1-) Suça sürüklenen çocuk … hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

5271 Sayılı CMK’nın 231/5. maddesine göre verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar, aynı kanun maddesinin 12. fıkrası uyarınca itiraza tabi olduğu, bu kararların temyizi mümkün olmadığı ve aynı Kanun’un 264. maddesine göre de kanun yolunun ve merciin belirlenmesinde yanılma başvuranın hakkını ortadan kaldırmayacağından suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz dilekçesinin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar yönünden itiraz niteliğinde kabul edilerek itirazın merciince incelenmesi için hükmün incelenmeksizin mahalline İADESİNE,

2-) Suça sürüklenen çocuklar … ve … hakkında hırsızlık, suça sürüklenen çocuk … hakkında ayrıca konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Suça sürüklenen çocuk …‘in daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olduğu anlaşıldığından, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için aranan 5271 Sayılı CMK’nın 231/6. maddesinin (a) bendinde yazılı “kasıtlı bir suçtan mahkum olmama” koşulunun bulunmamasına göre adı geçen suça sürüklenen çocuk hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceğinden; mağdur …‘a karşı konut dokunulmazlığını bozma suçunun birden fazla kişiyle birlikte işlendiği sabit olmadığından, suça sürüklenen çocuk … hakkında 5237 sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanması mümkün olmadığından, kısmi iade halinde suçtan zarar gören kişinin 5237 Sayılı TCK’nın 168/4. maddesi uyarınca rıza göstermesi koşuluyla, etkin pişmanlık hükümlerinden kısmi iadede bulunan failin yararlanabileceği gözetildiğinde, mağdur …‘a karşı işlenen hırsızlık suçunda, kısmi iadenin suça sürüklenen çocuk … tarafından sağlandığı, kısmi iadede bulunmayan suça sürüklenen çocuk … hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 168/1-4 maddesinin uygulanması mümkün olmadığından, bu yönlerden tebliğnamedeki bozma düşüncelerine iştirak edilmemiştir.

a-) Suça sürüklenen çocuk …‘in mağdur …‘a karşı yüklenen suçları işlemediğine dair savunmasının aksini gösterir, adı geçen mağdurun evinden çalınan eşyalardan biri olan ses fişeği atar tabancayı sakladığı yeri kolluk görevlilerine gösteren suça sürüklenen çocuk … ile birlikte 30.05.2012 tarihinde başka bir mağdurun evinde hırsızlık yaparken yakalanması dışında mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delillerin neler olduğu tartışılıp denetime olanak sağlayacak şekilde karar yerinde gösterilmeden yeterli olmayan gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b-) Suça sürüklenen çocuk …‘in, mağdur …‘a karşı işlediği hırsızlık suçu yönünden, adı geçenin mağdur … ile ilgili soruşturma kapsamında yakalandığında, suça konu eşyalardan biri olan ses fişeği atar tabancanın saklandığı yeri kolluk görevlilerine göstermek suretiyle hırsızlık suçundan kaynaklanan zararı kısmen iade ettiğinin anlaşılması karşısında, kısmi iade sebebiyle suça sürüklenen çocuk … hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanmasına rıza gösterip göstermediği mağdurdan sorularak, sonucuna göre 5237 Sayılı TCK’nın 168/1-4. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiğinin gözetilmemesi,

c-) Dosya kapsamına göre, müşteki …‘e ait evden 29.05.2012 tarihinde saat 12.00-14.30 arasında hırsızlık yapılmasından sonra, suça sürüklenen çocukların 30.05.2012 tarihinde saat 18.30 sıralarında hırsızlık amacıyla müştekinin evine girdiklerinde ihbar üzerine kolluk görevlilerine yakalandıkları, iddianamede 30.05.2012 tarihinde çalındığı iddia edilen 120 TL para, cep telefonu ve saz ile ilgili olarak müştekinin 06.02.2014 tarihli ifadesinden, çalındığı iddia edilen sazı evde bulduğu, para ve cep telefonunun suça sürüklenen çocukların yakalanmalarından önceki 29.05.2012 tarihli olayda çalındığının anlaşılması karşısında, müştekiye ait suça konu eşyaların, davaya konu edilmeyen 29.05.2012 tarihli olayda çalındığı, suça sürüklenen çocuklara yüklenen 30.05.2012 tarihli eylemde müştekinin çalınan eşyasının olmadığı, buna göre suçun teşebbüs aşamasında kaldığı, suça sürüklenen çocuklar hakkında hırsızlık suçundan hükmolunan cezada 5237 Sayılı TCK’nın 35/2. maddesiyle indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

d-) Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 esas ve 2009/13 karar sayılı kararında belirtildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilirken mahkemece kanaat verici basit bir araştırma ile belirlenecek maddi zararın esas alınması, manevi zararın bu kapsama dahil edilmemesi gerektiği, dosya kapsamına göre suça sürüklenen çocuk …‘e yüklenen müşteki …‘e karşı hırsızlığa teşebbüs suçundan doğan ve hakimin basit bir araştırma ile saptayabileceği herhangi bir maddi zararının bulunmadığı; suç tarihi itibariyle kasıtlı bir suçtan mahkumiyeti olmayan, cezasının tür ve süresi itibariyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından yararlanmasına engel bir durumu bulunmayan suça sürüklenen çocuk hakkında; “Suç mağdurunun zararı giderilmediği için” biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,

e-) Suça sürüklenen çocuk … hakkında uygulanan 5237 Sayılı TCK’nın 50 /1-a maddesinin yazım hatası sonucunda hüküm fıkrasına “50/1-a” yerine “51/1-a” olarak yazılması,

f-) Suça sürüklenen çocuk … hakkında hırsızlık suçundan hükmolunup taksitler halinde ödenmesine karar verilen adli para cezasıyla ilgili olarak, 5237 Sayılı TCK’nın 52/4. maddesine aykırı olarak kararda, taksitlerden birinin zamanında ödenmemesi halinde geri kalan kısmın tamamının tahsil edileceği ve ödenmeyen adli para cezasının 5275 Sayılı Kanun’un 106/4-11 maddesindeki hükümlere göre tahsil edileceğinin belirtilmemesi,

g-) Suça sürüklenen çocuk … yönünden, 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanunu’nun 35. maddesi ve Çocuk Koruma Kanunu’nun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkındaki Yönetmeliğin 20/1-7. maddesi uyarınca; fiil işlendiği sırada 12-15 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuk …‘in işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin olup olmadığının takdiri bakımından, sosyal yönden inceleme yaptırılmasının zorunlu olduğu, dosyada bulunan sosyal inceleme raporunda, suça sürüklenen çocuğun bakımıyla ilgili kişilerin görüşmeye gelmemesi sebebiyle raporda belirtilen bilgiler dışında bilgi alınamadığı, bu sebeple 5395 Sayılı Kanun kapsamında her hangi bir tedbire gerek olup olmadığı konusunda değerlendirme yapılamadığının belirtilmesi karşısında, söz konusu sosyal inceleme raporunun hükme esas alınmasının mümkün olmadığı gözetilmeden, yeniden sosyal inceleme yaptırılması gerekirken eksik kovuşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması,

h-) Adli sicil kaydına göre, daha önce hapis cezasıyla mahkum edilmeyen suça sürüklenen çocuk …‘in müşteki … ile mağdur …‘a karşı işlediği konut dokunulmazlığını bozma suçlarından hükmolunan 3 ay 10 gün hapis cezalarının, 5237 Sayılı TCK’nın 50/3. maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde yasal zorunluluk bulunduğu gözetilmeden yazılı biçimde karar verilmesi,

ı- Suça sürüklenen çocuk … hakkında müşteki …‘e karşı işlediği iddia olunan konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükümde, suçun birden fazla kişiyle birlikte işlenmesi sebebiyle 5237 Sayılı TCK’nın 119/1-c maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

j-) Sosyal inceleme raporu düzenlenmesi sebebiyle 40,00 TL sarf edildiği halde, gerekçeli kararda, suça sürüklenen çocuklardan bilirkişi ücreti olarak 150,00 TL tahsiline karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün istem gibi BOZULMASINA, suça sürüklenen çocuk …‘in müşteki …‘e karşı işlediği konut dokunulmazlığını bozma suçu yönünden 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nın 326/ son maddesi uyarınca yeni hüküm kurulurken bozma öncesi hükmolunan yaptırımın (cezanın) ve sonuçlarının ağırlaştırılamayacağı kuralının gözetilmesine, 03.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/3765 Karar: 2017/7401 Tarih: 19.06.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1- )Sanık hakkında düzenlenen 15.04.2012 tarihli kaçak tespit tutanağı yönünden yapılan temyiz incelemesinde; 02.07.2012 tarihinde kabul edilerek, 28344 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 Sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava Ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun Geçici 2. maddesinin l. fıkrası uyarınca aynı maddenin 2. fıkrası gereğince, şikayetçi kurumun zararını tazmin etmesi halinde sanık hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği gözetilerek, sanığın kurumun zararını giderip gidermediği sorularak, gidermediğinin tespiti halinde, “gerektiğinde keşif yapılarak bilirkişi tarafından belirlenecek normal tarifeye göre vergiler dahil, cezasız kaçak kullanım bedeline dair zararın belirlenmesi, bunun sanığa tebliği ile zararı gidermesi halinde 6352 Sayılı Kanun’un Geçici 2/2 maddesi gereğince hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verileceğine” dair bildirimde bulunularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2- )Sanık hakkında düzenlenen 14.07.2012 tarihli kaçak tespit tutanağı yönünden yapılan temyiz incelemesinde; karşılıksız yararlanma suçu bakımından özel bir etkin pişmanlık düzenlemesi olan nun 168/5. maddesi gereğince ve kanun koyucunun amacı doğrultusunda katılan kurumun uğradığı zararı, vergisi dahil suç tutanağı ile belirlenmiş veya belirlenecek olan cezasız tutarı, ödemesi halinde hakkında kamu davası açılamayacağı, ödeme süresi ve yerinin soruşturma merciince sanığa bildirilmeden, bildirime dair belge denetime esas şekilde dosyaya konmadan, sanığa dava açılmasını engelleme imkanı tanınmadan kamu davası açılması karşısında; bunun iddianamenin iadesi sebebi olduğu gözetilmeden kabul edilip yapılan yargılamada, sanığa belirtilen bildirimin yapılması ve sonucuna göre hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının takdiri gerekirken, eksik işlem ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3- )5237 Sayılı TCK’nın 51/3.maddesi uyarınca, cezası ertelenen sanık hakkındaki denetim süresinin mahkum olunan cezadan az olamayacağının gözetilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeple tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 19.06.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/2549 Karar: 2017/7193 Tarih: 07.06.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

1- )5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerine göre, kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararının giderilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi gerektiği nazara alındığında, somut olayda sanığın kovuşturma başlamadan önce mağdurun zararını gidermiş olması karşısında, anılan maddenin 1. fıkrası gereğince cezanın üçte ikisine kadarının indirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde fazla ceza tayin olunmasında,

2- )5237 Sayılı Kanun’un 53/1. maddesinde yer alan “ ( 1 ) Kişi, kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkûmiyetin kanuni sonucu olarak…yoksun bırakılır.”, 53/4. maddesinde yer alan “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş veya fiili işlediği sırada onsekiz yaşını doldurmamış olan kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz.” ve mezkur Kanun’un 49/2. maddesinde yer alan “hükmedilen bir yıl veya daha az süreli hapis cezası, kısa süreli hapis cezasıdır.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, 1 yıl 8 ay hapis cezasına mahkum edilen ve bu cezası ertelenen sanık hakkında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/1. maddesinde öngörülen hak yoksunluklarına hükmedilmemesinde,

İsabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

Gereği Düşünüldü:

KARAR : Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 23.06.2009 gün ve 2009/9-30 Esas, 2009/177 Sayılı Kararında açıklandığı üzere “ 5237 Sayılı TCY’nın çeşitli maddelerinde şahsi cezasızlık hali ile cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebepler öngörülmüştür. Şahsi cezasızlık nedenleri suçun işlendiği anda var olan sebeplerdir. Örneğin, izlenen suç siyaseti gereği aralarında belli akrabalık ilişkisi bulunan kişilerin birbirlerinin malvarlığına karşı işlemiş bulundukları hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma ve dolandırıcılık gibi suçlardan dolayı cezalandırılmaları yoluna gidilmemektedir. ( 167/1 m. ) Yasa koyucu, bazı durumlarda da işlediği suçtan dolayı failin cezasında indirim yapılmasını yeterli görmektedir. ( 167/2. m. ) Cezanın kaldırılmasını ve cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenler ise suç tamamlandıktan sonra gerçekleşmektedir. Bu halde, suçu oluşturan fiil işlenirken kişinin cezalandırılmasını engelleyen bir durum mevcut değildir. Ancak suç tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı koşulların varlığı sebebiyle kişiye ya hiç ceza verilmemekte ya da cezasında indirim yapılmaktadır. 5237 Sayılı TCY’nın suç örgütü mensuplarının etkin pişmanlığını düzenleyen 221. maddesinin değişik fıkralarında ise, birbirinden farklı koşullarla, cezanın kaldırılmasını veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi haller kabul edilmiştir.

Şahsi cezasızlığı ( TCK’nın 22/6, 167/1, 245/4, 283/3 284/4. maddeleri ), cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebepleri ( TCY’nın 93/1, 184/5, 192/1-2-4, 201, 221, 254, 274/1, 281/5 316/2. maddeleri ) veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi nedenleri ( TCY’nın 93/2, 110, 168, 192/3, 248, 269, 274/2-3, 281/3, 289/2, 293 297/4. maddeleri ) düzenleyen yasa normlarında öngörülen koşulların oluşup oluşmadığı yargıç tarafından her somut olayda ayrı ayrı saptanacaktır. Yargıcın bir yasa normunun uygulanıp uygulanmayacağından ibaret ve objektif olan bu değerlendirmeyi yaparken yanılması, uygulanmaması gereken bir kuralın uygulanması veya uygulanması gereken bir kuralın uygulanmaması sonucunu doğuracaktır ki, bu durumda “hukuka aykırılık” söz konusu olacaktır. Şahsi cezasızlık veya cezanın kaldırılmasını gerektiren şahsi sebebi saptayan yargıç, fail hakkında ceza verilmesine yer olmadığını kararlaştırmak zorundadır; bu halde takdir kullanımından bahsedilemez. Cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığını yine hukuki bir değerlendirme ile saptadığında ise, cezada belli bir indirim yapacaktır. İşte bu aşamalarda sadece yasada belirli hadler arasında indirim öngörüldüğü hallerde, bu indirim miktarının belirlenmesi işlemi bir takdir hakkının kullanımını gerektirmektedir.

Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma istemi incelenen dosya kapsamına ve yukarıda alıntı yapılan CGK kararında ayrıntısı ile tartışıldığı üzere cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebebin varlığının saptanmasının hukuki bir değerlendirme olduğu ve bu değerlendirmenin yanlış yapılmasının takdir hakkıyla ilgisi olmadığı nazara alındığında yerinde görüldüğünden, Yalova 2. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen 24.01.2013 tarih ve 2012/299 Esas, 2013/24 Sayılı Kararının sanık … yönünden CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkras 4. fıkrasının ( d ) bendi uyarınca BOZULMASINA,

Bozma nedenine göre uygulama yapılarak;

Sanığın üzerine atılı hırsızlık suçunu işlediği sabit olduğundan, suçun işleniş biçimi, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, failin kasta dayalı kusurunun ağırlığı ve güttüğü amaç ve saiki nazara alınarak ceza tayininde alt sınırdan ayrılmaksızın mahkemesinin taktiri de gözetilerek 5237 Sayılı TCK’nın 142/1-b maddesi uyarınca 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,

Sanığın kovuşturma başlamadan önce etkin pişmanlık göstererek mağdurun zararını giderdiği anlaşıldığından 5237 Sayılı TCK’nın 168/1. maddesi uyarınca hükmolununan cezasından taktiren 2/3 oranında indirim yapılarak 8 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,

SONUÇ : Sanığın geçmişi, sosyal ilişkileri, cezanın üzerindeki olası etkileri gözönüne alınarak verilen cezanın taktiren 5237 Sayılı 62 . maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek 6 ay 20 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, İnfazın bu şekilde yapılmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen bırakılmasına, 07.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15322 Karar: 2017/3875 Tarih: 11.04.2017

• TCK 168. Madde

• Etkin Pişmanlık

I- )Sanıklar hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma suçundan yapılan incelemede;

… Kurulu’nun 20.03.2012 tarihli ve 2011/785-2012/101 Sayılı kararında da açıklandığı üzere “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” suçundan dolayı, TCK’nın 191. maddesinin 2.fıkras 2.fıkrası gereğince verilen “tedavi ve/veya denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına” dair kararın, sözü edilen fıkraya 6217 Sayılı Kanun’la eklenen cümlenin yürürlüğe girdiği 14.04.2011 tarihinden önce ya da sonra verilip verilmediğine bakılmaksızın, temyiz değil itiraz kanun yoluna tabi olması nedeniyle, itirazla ilgili gerekli kararın yetkili ve görevli itiraz merciince verilmesi için, bu suçla ilgili olarak dosyanın incelenmeksizin …‘na İADESİNE,

II- )Sanıklar hakkında mala zarar verme ve konut dokunulmazlığını ihlal suçlarından yapılan incelemede;

Dosyada mevcut bilirkişi rapor içeriğine göre müştekiye ait iş yeri giriş kapının kanırtılarak kilit yuvasından çıkartılmak suretiyle içeri girildiğinin anlaşılması karşısında tebliğnamede mala zarar verme suçundan bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Birden fazla kişiyle birlikte gerçekleştirilen işyeri dokunulmazlığını bozma suçundan 5237 Sayılı TCK’nın 119/1-c maddesiyle uygulama yapılmaması ile aleyhe temyiz olmadığından, sanık … hakkında tekerrüre esas alınan Asliye Mahkemesi’nin 2012/844 Esas ve 2013/76 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetin, TCK’nın 151. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçuna dair olması ve hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK’nın 253. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( b ) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 Sayılı TCK’nın 151. maddesinde tanımı yapılan mala zarar verme suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca; ‘‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’’ hükmü de gözetilerek 6763 Sayılı Kanun’un 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın tekerrüre esas daha ağır olan ve uzlaşma kapsamında olmayan suça dair ilamının da bulunduğu ve aleyhe temyiz olmaması sebebiyle kazanılmış hakkı korunarak TCK’nın 58. maddesinin uygulanması hususu infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiş olup, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1.fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve …‘ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeple isteme kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına dair bölümlerin” çıkartılarak, yerlerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 Sayılı TCK’nın 53 /1.maddesinin ( a ), ( c ), ( d ) ve ( e ) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- )Sanıklar hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

Sanık … hakkında tekerrüre esas alınan …. Asliye Mahkemesi’nin 2012/844 Esas ve 2013/76 Karar sayılı ilamındaki mahkumiyetin, TCK’nın 151. maddesinde düzenlenen mala zarar verme suçuna dair olması ve hükümden sonra 02.12.2016 tarihinde 29906 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 34. maddesiyle değişik 5271 Sayılı CMK’nın 253. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( b ) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 Sayılı TCK’nın 151. maddesinde tanımı yapılan mala zarar verme suçunun da uzlaşma kapsamına alındığının anlaşılması karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. maddesi uyarınca; ‘‘Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.’’ hükmü de gözetilerek 6763 Sayılı Kanun’un 35. maddesiyle değişik CMK’nın 254. maddesi uyarınca aynı kanunun 253. maddesinde belirtilen esas ve usûle göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra sonucuna göre sanığın tekerrüre esas daha ağır olan ve uzlaşma kapsamında olmayan suça dair ilamının da bulunduğu ve aleyhe temyiz olmaması sebebiyle kazanılmış hakkı korunarak TCK’nın 58. maddesinin uygulanması hususu infaz aşamasında gözetilmesi olanaklı kabul edilmiş olup, bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )Sanık …‘ın savcı huzurunda alınan savunmasında; çalmış oldukları telefon defterini, olaydan 3 gün sonra müştekiye iade ettiğini beyan etmesi, müştekinin mahkeme aşamasında sanıkların parayı iade etmek istediklerini ancak kendisinin kabul etmediğini belirtmesi, benzer bir olaya dair olarak …‘nun 30.04.2013 tarihli ve 2012/6-1524 esas ve 2013/152 Sayılı kararında da mağdurun iade veya tazmini kabul etmemesinin sanık lehine yorumlanayarak yerel mahkemece zararın ve bu zararın hangi aşamada karşılanmak istediğinin tesbit edilerek bir ödeme noktası tayin edilip sanıklara zarar giderme imkanı sunularak sonuca göre sanıklar hakkında Türk Ceza Kanunu’nun 168. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulama şartlarının bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2- )Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1.fıkra 1.fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve …‘ın temyiz itirazı bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeple tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 11.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.