CMK Madde 234 Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

CMK Madde 234

Mağdur ile şikâyetçinin hakları şunlardır:

a) Soruşturma evresinde;

Delillerin toplanmasını isteme,
Soruşturmanın gizlilik ve amacını bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteme,
(Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
153 üncü maddeye uygun olmak koşuluyla vekili aracılığı ile soruşturma belgelerini ve elkonulan ve muhafazaya alınan eşyayı inceletme,
Cumhuriyet savcısının, kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararına kanunda yazılı usule göre itiraz hakkını kullanma.

b) Kovuşturma evresinde;

Duruşmadan haberdar edilme,
Kamu davasına katılma,
Tutanak ve belgelerden örnek isteme,
Tanıkların davetini isteme,
(Değişik: 24/7/2008-5793/40 md.) Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı, çocukların cinsel istismarı veya ısrarlı takip suçları ile kadına karşı işlenen kasten yaralama, işkence veya eziyet suçlarında ve alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma.

(2) Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir.

(3) Bu haklar, suçun mağdurları ile şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa yazılır.

(4) (Ek:17/10/2019-7188/21 md.) Soruşturma veya kovuşturma evresinde, dava nakli veya adlî tıp işlemleri nedeniyle yerleşim yeri dışında bir yere gitme zorunluluğu doğması hâlinde mağdurun yapmış olduğu konaklama, iaşe ve ulaşım giderleri, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu hükümlerine göre Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

CMK Madde 234 Gerekçesi

Tasarıda kişisel davaya yer verilmemiştir; ancak şikâyetçi ve mağdura tanınan bazı önemli haklar ile bunların hukukî durumları, kişisel davacıya göre daha iyi bir düzeye getirilmiştir. Bundan böyle şikâyetçi ve mağdur soruşturma evresinde de aktif olabilecek, kolluk ve Cumhuriyet savcılığından delil toplanmasını, soruşturmanın selâmetini bozmamak koşuluyla Cumhuriyet savcısından belge örneği isteyebilecek, 153 üncü maddenin altıncı fıkrasına uygun olarak avukat vasıtasıyla soruşturma belgelerini ve muhafaza altına alınan eşyayı inceletebilecek, Cumhuriyet savcısının kovuşturmaya yer olmadığı yönündeki kararın denetlenmesini isteyebilecektir. Mağdur ve şikâyetçiye son soruşturmada, yani kovuşturma evresinde de, duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılabilme, katıldığı kamu davasında kişisel haklarını isteyebilme, tutanak ve belgelerden örnek isteyebilme, tanıkların davetini isteyebilme, avukatı yoksa, 251 inci madde gereğince baro tarafından bir avukat atanmasını isteyebilme, davaya katılmış ise kanun yollarına başvurabilme hakları tanınmıştır. Bütün bu haklar, mağdur ve şikâyetçiye anlatılıp açıklanır ve bu husus tutanağa geçirilir.

CMK 234 (Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2018/80 E. , 2020/416 K.

CMK 234/2
Çocuğun barodan atanan avukatı ile çocuğun kanuni temsilcisinin iradesinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınır.

Evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ayırt etme gücüne sahip olmayan küçüğün ana ve babası tarafından adına açılan davalar yönünden yaşı küçük çocuğu ne şekilde temsil edecekleri ve katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 335. maddesinin birinci fıkrası “Ergin olmayan çocuk, ana ve babasının velâyeti altındadır. Yasal sebep olmadıkça velâyet ana ve babadan alınamaz. Hâkim vasi atanmasına gerek görmedikçe, kısıtlanan ergin çocuklar da ana ve babanın velâyeti altında kalırlar.” , aynı Kanun’un 336. maddesi “Evlilik devam ettiği sürece ana ve baba velâyeti birlikte kullanırlar. Ortak hayata son verilmiş veya ayrılık hâli gerçekleşmişse hâkim, velâyeti eşlerden birine verebilir. Velâyet, ana ve babadan birinin ölümü hâlinde sağ kalana, boşanmada ise çocuk kendisine bırakılan tarafa aittir.”, aynı Kanun’un 342. maddesi ise “Ana ve baba, velayetleri çerçevesinde üçüncü kişilere karşı çocuklarının yasal temsilcisidirler.” hükümlerini içermektedir.

Görüldüğü gibi, emredici nitelikteki bu kural evlilik birliği içinde velayetin kullanılması kapsamında ana ve baba tarafından çocuk adına açılacak tüm davalar yönünden geçerlidir. Buna göre, asıl olan eşlerin birlikte dava açmaları ya da açılan davaya birlikte katılmaları ise de, eşlerden birisi tarafından açılacak davaya diğer eşin sonradan icazetini bildirip olumlu iradesini ortaya koyması da, velayetin birlikte kullanılması gerçekleşmiş olacağından yeterlidir.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nın 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, sevk ve idaresindeki araçla evinin avlusuna girdiği sırada yaşı küçük mağdureye çarpması neticesinde mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilemeyecek nitelikte yaralandığı, mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası mağdur …‘nın sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmesi üzerine Yerel Mahkemece mağdurenin diğer kanuni temsilcisi olup dava ve duruşmalardan haberdar edilmeyen annesine şikâyetten vazgeçmeye muvafakat edip etmediği sorulmadan şikâyet yokluğundan bahisle sanık hakkındaki kamu davasının düşürülmesine karar verildiği olayda;

Her ne kadar suç ve hüküm tarihi itibarıyla on beş yaşından küçük olan mağdure Rabia’nın, TMK’nın 336. maddesinin birinci fıkrası uyarınca anne ve babasının velayeti altında bulunması nedeniyle adına açılan davada anne ve babasının mağdureyi birlikte temsil etmesi ve bu bağlamda mağdurenin kanuni temsilcisi olan babası…‘nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına mağdurenin diğer kanuni temsilcisi olan annesi…’in muvafakat edip etmediğinin sorulması gerekmekte ise de; kovuşturma aşamasında mağdure adına çıkarılan duruşma gün ve saatini bildirir davetiyenin mağdurenin annesi…’e tebliğ edilmesi nedeniyle mağdurenin babası… ile evlilik birliği devam eden mağdurenin annesi…‘nin, mağdurenin yaralanma olayından, sanık hakkında açılan kamu davası ve devam eden yargılamalardan haberdar olmadığının düşünülemeyeceği, olaydan haberdar olmasına rağmen dava ve duruşmaları takip etmediği, davaya katılma hususunda bir irade beyanında bulunmadığı ve Yerel Mahkemece verilen karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurmadığı hususları nazara alındığında; mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesi…‘nin eşi olan mağdur …‘nın sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiğine ilişkin beyanına zımnen muvafakat ettiği ve bu şekilde velayet hakkının birlikte kullanılması koşulunun gerçekleştiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına, Özel Daire denetiminden geçmeyen, doğrudan ve ilk kez Ceza Genel Kurulu tarafından ele alınması mümkün olmayan, yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcilerinin sanıktan şikâyetçi olmamaları nedeniyle, CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına hükmü temyize yetkisi bulunup bulunmadığının hususu ile uygulamanın değerlendirilmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2022/35 E. , 2022/274 K.

CMK 234
Yaş küçüklüğü halinde davaya katılma (müdahil olma) hakkının kullanılması ve sonuçları.

Herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir. Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarihli ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarihli ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması hâlinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velâyeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velâyeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velâyet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir. Ancak 4721 sayılı TMK’nın 337/1. maddesi uyarınca anne ve baba evli değilse velâyet kural olarak anneye ait olacaktır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi hâlinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafisinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına, başka bir deyişle ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir. Mağdur, kanuni temsilcisinin iradesine uygun olarak katılan sıfatını aldıktan sonra mağdura atanan vekil veya mağdur için vekaletname ile görevlendirilen vekil gerek hüküm verilinceye kadar gerekse hüküm verildikten sonra mağdurun mümeyyiz kabul edilmediği süre boyunca açık bir şekilde mağdurun kanuni temsilcilerinin mağdurun menfaatleri hususunda gerekli gördüğü kanun yollarına müracaat etmek, tahliye kararına itiraz etmek gibi işlemleri kanuni temsilcinin her bir tasarruf için ayrı ayrı onayını almadan yapabilecektir. Bu şekilde kanunkoyucu yaşı küçük mağdurun, vekili aracılığıyla hukuki yardımdan istifade ederek menfaatlerinin korunmasını amaçlamıştır. Yaşı küçük mağdur için görevlendirilen avukat veya vekaletname ile görevlendirilen avukatın yaptığı her işlemde yapılan işlemler için davaya katılma talep eden kanuni temsilcilerin tekrar tekrar muvafakat göstermesini beklemek vekillik müessesesinin de amacına aykırı düşecek ve temsil edilen kişi açısından katlanılması ağır bir yük oluşturacaktır. Bu nedenledir ki kanunkoyucu açık bir şekilde CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvuru yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nın 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Ceza Genel Kurulunun 13.10.2020 tarihli ve 80-416 sayılı, 12.03.2019 tarihli ve 46-84 sayılı, 24.10.2017 tarihli ve 499-430 ile 500-431 sayılı, 20.05.2014 tarihli ve 287-273 sayılı ve 02.12.2014 tarihli ve 28-537 sayılı kararlarında ise mağdurun kanuni temsilcisi ile mağdura CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinin belirtildiği, bu bağlamda, kanuni temsilcinin şikâyetçi olmadığını, davaya katılmak istemediğini, şikâyetçi olup davaya katılmak istemediğini belirttiği gibi hâllerde mağdur için kanuni temsilcinin katılma talep etmediği hâllerde mağdur vekilinin hükmü temyize hakkının olmadığı ifade edilmiştir. Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır. Nitekim Ceza Genel Kurulu 13.03.2018 tarihli ve 136-98 sayılı kararında; “…mağdurenin kanuni temsilcisi olan Ömer Togay’ın usule uygun şekilde katılması ve mağdurenin CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin, kanuni temsilcinin iradesine uygun şekilde hükmü temyiz etmesi karşısında, Özel Dairece temyiz incelemesi yapılması gerekirken baroca görevlendirilen vekilin davaya katılma ve hükmü temyiz etme hakkının bulunmadığından bahisle temyiz isteminin reddine karar verilmesi hukuka aykırıdır.” sonucuna varmıştır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Katılan mağdurelerin anne ve babasının Mahkemede; sanıktan şikâyetçi ve davacı olduklarını belirttikleri, dava ve duruşmalara katılan olarak kabullerine karar verildiği, yargılama sürecinde katılan mağdureler ve katılanlar … ile …’nin sanık hakkındaki şikâyetlerinden vazgeçtiklerine dair bir beyanda bulunmadıkları, yürütülen yargılama sonucunda Yerel Mahkemece kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık müdafisi ile katılan Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı vekili tarafından istinaf edildiği, Bölge Adliye Mahkemesince mahkûmiyet hükmünün kaldırılarak sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi suretiyle istinaf başvurularının düzeltilerek esastan reddine dair hükmün de Cumhuriyet savcısı ile katılan mağdureler vekilleri tarafından süresinde temyiz edildiği anlaşılan olayda; Suçun mağdurunun yaş küçüklüğü nedeniyle ayırt etme gücüne sahip olmadığı hâllerde katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisinin kullanabileceği ve baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanmasının ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlı olması, olayın mağdurlarının anne ve babasının sanık hakkında şikâyetçi olup davaya katılmış olmaları, Yerel Mahkemece mağdureler ile kanuni temsilcilerinin duruşmalara katılan sıfatıyla devam etmelerine karar verilmesi, katılan … ile …’nin sanık hakkında verilen hükmü temyiz etmemelerinin katılma isteminden vazgeçtikleri yönünde yorumlanmasına hukuken imkân bulunmaması ve katılanlar … ve … ile katılan mağdureler vekillerinin iradelerinin çeliştiği sonucunu da doğurmaması hususları gözetildiğinde katılan mağdurelerin, kanuni temsilcilerinin iradesine uygun olarak kanun yoluna başvurma yetkisini kazanan vekillerinin sanık hakkında verilen hükmü temyiz etmeye hakkının olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Yargıtay (Kapatılan) 3. Ceza Dairesi 2020/14305 E. , 2020/18024 K.

CMK 234
Yaşı küçük çocuk davaya katılma hakkını nasıl kullanır?
Temyiz kudretine sahip olan veya olmayan çocuklarda katılma hakkı

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 tarihli, 2013/14-287 Esas ve 2014/273 Karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere, Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nin 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nin “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nin 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nin 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi. Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; CMK’nin getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nin 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nin 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan Kanun’un 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nin 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi, suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu halde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da kendisinin malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)

2- Kanun’da gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. (m. 16)

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile 02.03.2004 gün ve 44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanun’da; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanun’da ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Muhakemesi Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

5237 sayılı TCK’nin 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “on beş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nin 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı Kanun’un 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nin 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malul ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendisi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nin 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında Kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nin 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup, vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nin 234/2. madde ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında temyiz istemi değerlendirildiğinde;

Resmi nüfus kaydına göre 28/09/2006 doğumlu olup suç tarihinde dokuz yaşında olup şikayet hakkını kanuni temsilcisi aracılığıyla kullanabileceği anlaşılan yaşı küçük mağdur …’nin sanık olan babası ile annesi…’nin, suç tarihinden önce 09/09/2015 tarihinde boşandıkları ve yaşı küçük mağdurur velayetinin sanık olan babası …’e verildiği, her ne kadar soruşturma aşamasında, 08/03/2016 tarihinde annesi…’nin kanuni temsilci sıfatıyla beyanı tespit olunmuş ise de velayet hakkı kendisinde bulunmayan…’nin, yaşı küçük mağdur …’ye ait şikayet hakkını kullanamayacağı gözetilerek, Türk Medeni Kanunu hükümleri kapsamında suç tarihinde yaşı küçük olan mağdur ile menfaatleri çatışmayan ve sanık ile yakınlığı bulunmayan tam ehliyetli bir kimsenin, işbu yargılamada mağduru temsil etmek ve menfaatlerini korumak amacıyla kayyım olarak tayini ile sanık hakkında kurulan hükmün kendisine tebliği ile kayyımın hükmü temyiz etmesi durumunda dosyanın, temyiz dilekçesi de eklenerek Dairemize gönderilmesi, hükmün tebliğinden itibaren kanuni süresi içinde hükmü temyiz etmemesi durumunda dosyanın aynen Dairemize geri gönderilmesi suretiyle eksikliğin giderilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek ve eksiklik giderildiğinde Dairemize iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03/12/2020 gününde oy birliğiyle karar verildi.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/184

CMK 234
Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda onbeş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nın 260.maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nın “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte;“Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nın 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nın 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi.. Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nın getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nın 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O hâlde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nın 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir. Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malul kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat bu hâlde suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük ya da malul olması durumunda bu hakkını kullanmasında yani fiil ehliyetinde bir sorun bulunmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun fiil ehliyetine ilişkin hükümleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir.

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. (m.14)

2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. (m.15)

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunu’nun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 tarih ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 tarih ve 43-50 ile 02.03.2004 tarih ve 44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip (sezgin) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanun’daki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması hâlinde aynı sonuca varılmayacaktır. Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir. Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

5237 sayılı TCK’nın 6/1-b maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”, “onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nın 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin (b) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı ayrı bir suç olarak düzenlemiştir. Yine Türk Ceza Kanunu’nun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden de hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malullüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları hâlinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları hâlinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 tarih ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 tarih ve 145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK’nın 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nın 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde mahkemenin talebi üzerine baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

CMK’nın 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil olup vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması hâlinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumunda ise Medenin Kanun’un 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi hâlinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda onbeş yaşından küçük mağdurenin kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını beyan edip davaya katılmaması karşısında, mağdureye CMK’nın 234. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/431

CMK 234
Hakkında Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kısıtlama kararı verilen kendisini savunamayacak derecede akıl hastası ergin mağdurun, kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2.maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerekir.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü ise; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanunun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir hâlde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir. Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nun 260/1. maddesinde mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılma talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nun 261. maddesi ile de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hakkında Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kısıtlama kararı verilen kendisini savunamayacak derecede akıl hastası ergin mağdurun, kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcisinin iradesine üstünlük tanınması gerektiği cihetle; Ankara Numune Hastanesi raporuna göre mental retarde olan mağdureye atanan kanuni temsilci konumundaki vasinin, duruşmada sanıktan şikâyetçi olmadığını ve davaya katılmak istemediğini beyan etmesi karşısında, mağdureye CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca barodan görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı bulunmadığı gibi kurulan hükmü temyiz etme hakkının da olmadığı kabul edilmelidir.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/1169 Karar : 2018/3093 Tarih : 27.06.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Mahalli mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK`nun 35/2, 260, 6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2. maddeleri gözetilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına tebliği üzerine anılan kurum tarafından da temyiz edildiği anlaşılmakla, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Sanık … hakkında; çocuk yaştaki mağdur … ’yi öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasında, 6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2. maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nun 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK`nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafii ve suçtan zarar gören Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu nedenle tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 27/06/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/7040 Karar : 2018/5297 Tarih : 30.04.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

5271 sayılı CMK’nın 234. maddesi uyarınca usulüne uygun olarak kamu davasından haberdar edilmeyen katılan …’ın yokluğunda verilen kararın, 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun bilinen adrese tebligatı düzenleyen 10. maddesine göre öncelikle katılanın kovuşturma aşamasındaki ifadesinde bildirdiği son bilinen adresi olan “Karacasu Kasabası Karasiyarat Mahallesi Kahramanmaraş” adresine tebliğe çıkartılması, ancak bilinen en son adresin tebligata elverişli olmadığının anlaşılması veya tebligat yapılamaması hâlinde, muhatabın adres kayıt sisteminde bulunan yerleşim yeri adresi, bilinen en son adresi olarak kabul edilerek tebligatın bu adrese yapılması gerekirken; katılana, adres kayıt sistemindeki adresinde, tanınmadığı da belirtilerek 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21/2. maddesine göre tebliğ yapıldığının ve bu şekilde yapılan tebliğ işleminin geçersiz olduğunun anlaşılması karşısında; CMK’nın 260/1. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan katılana, yokluğunda verilen hükmün usulüne uygun şekilde tebliği ile tebligat ilmühaberi ile birlikte verilmesi halinde temyiz dilekçesi de eklendikten ve ek tebliğname düzenlendikten sonra incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 30/04/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/2508 Karar : 2018/1293 Tarih : 20.02.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Anayasa Mahkemesinin 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının TCK’nın 53.maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmekle,

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TC. Anayasa’sının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239.maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hükmün yargılama giderleri ile ilgili fıkrasından sanık için atanan zorunlu savunman ücretinin çıkartılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/2566 Karar : 2018/1176 Tarih : 20.02.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanıklar … ve … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre, suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede, usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TC. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunmanın ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanılardan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve … ile savunmanlarının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme uygun olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, hüküm fıkrasından savunman ücretine ilişkin bölümün çıkartılması suretiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 20/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/5628 Karar : 2018/792 Tarih : 6.02.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

1-Sanık … hakkında şantaj suçundan kurulan beraat hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Dosya içeriğine, kararın dayandığı gerekçeye ve takdire göre, katılan … vekilinin temyiz itirazları yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve yasaya uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

2-Sanık … hakkında yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde,

Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24/11/2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan 08/10/2015 tarihli, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede,

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hâkimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğinin kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücreinin, yeterli ödeme gücü bulunmayan sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedenleri yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkrasından yargılama giderlerinin tahsiline ilişkin bölümden sanık için atanan “zorunlu müdafii giderinin” çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 06/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/9667 Karar : 2018/205 Tarih : 18.01.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanıklar … ve … hakkında tayin olunan cezanın miktarına göre koşulları bulunmadığından ve sanık … müdafiin yasal süreden sonra vaki duruşma isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 318. maddesi uyarınca REDDİNE karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıkların üzerlerine atılı zimmet, sahtecilik, görevi kötüye kullanma, ihmali davranışla görevi kötüye kullanma ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa muhalefet suçlarının zarar göreni olan Çevre ve Şehircilik Bakanlığının, bu sıfatının gereği olarak CMK`nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur … katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, şikayetçi …, katılan kooperatif vekilleri ile sanık … ve müdafii, sanıklar… ve .. müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/5477 Karar : 2018/72 Tarih : 17.01.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

a) Sanık … müdafiinin 06/10/2015 tarihinde yüze karşı tefhim edilen hükmü, yasal temyiz süresi geçtikten sonra 04/11/2015 tarihinde temyiz ettiği,

b) Sanıklar … ve … müdafilerinin yasal süresindeki temyizinden sonra, sanıkların ayrı ayrı cezaevinden gönderdikleri 14.06.2017 ve 20.06.2016 tarihli dilekçeleri ile kararın onanmasını istediği, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 05/02/2008 tarih ve 1-9/15 sayılı kararı uyarınca sanığın bu istemi temyiz isteminden vazgeçme olarak kabul edildiğinden,

CMUK.nun 317. maddesi uyarınca temyiz taleplerinin reddine karar verilmiş, inceleme, katılan vekilinin temyizi ile sınırlı olarak ve kısmen re`sen yapılmıştır.

2- Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …‘nin maktul …‘a yönelik nitelikli kasten öldürme ve nitelikli yağmaya teşebbüs, sanıklar … ve …`ın aynı kişiye yönelik nitelikli yağma, suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde bozma kapsamı dışındaki suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı sebeplerin bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, sanıklar … ve … haklarında kasten öldürme suçundan elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan vekilinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle,

A) Sanık … hakkında nitelikli yağma suçundan kurulan mahkumiyet, sanıklar … ve … haklarında kasten öldürme suçundan kurulan Beraat ve nitelikli yağma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

aa) Mahkumiyet hükümleri yönünden; 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri de nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulamalar yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden hüküm fıkrasında yer alan sanık hakkında 5237 sayılı TCK:nun 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin “Anayasa Mahkemesinin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 sayılı TCK:nun 53/1-2-3 maddelerinin tatbikine” şeklinde,

ab) Sanıklar …ve … yönünden T.C. Anayasasının 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK.nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde tahsiline karar verilmesi yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, hüküm fıkrasında yer alan 633,00’er TL`lik zorunlu müdafii ücretlerinin çıkarılmasına, Karar verilmek suretiyle,

CMUK.nun 322. maddesi uyarınca DÜZELTİLEN, mahkumiyet hükümleri ile anılan beraat hükümlerinin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

B) Sanık … hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

ba) Suç tarihi itibariyle maktulün 18 yaşından küçük ve çocuk vasfında olduğu nazara alınarak, sanık hakkında TCK.nun 82/1-i maddesi yanında aynı kanunun 82/1-e maddesinin de uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

bb) 24.11.2015 günlü Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı Kararı ile 5237 sayılı TCK.nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

bc) T.C. Anayasasının 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK.nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, baro tarafından görevlendirilen zorunlu müdafii ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeksizin, yazılı şekilde tahsiline karar verilmesi

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden, re`sen de temyize tabi hükmün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak BOZULMASINA, 17/01/2018 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/2157 Karar : 2017/6565 Tarih : 11.09.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1-) Suçtan zarar gören Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun kovuşturma evresinde duruşmalardan haberdar edilme ve kovuşturmanın her aşamasında kamu davasına katılma hakkı bulunması karşısında, anılan kuruma duruşma gününü bildirir davetiye çıkartılmadan yargılamaya devam edilerek hüküm kurulmak suretiyle, CMK`nın 234. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine aykırı davranılması,

2-) Adli emanette mevcut suça konu abonelik sözleşmelerinin tarihi 20.07.2009 günü olmasına rağmen, iddianame ve gerekçeli karardaki suç tarihinin 25.03.2011 olarak yazılmış olması,

Kabule göre de;

Kendisini bir vekille temsil ettiren ve Beraatine karar verilen sanık lehine, 5271 sayılı CMK`nın “yargılama giderleri” başlıklı 324 vd. maddeleri ile karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT gereği vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken bu hususta bir karar verilmemesi,

Kanuna aykırı ve sanık müdafii ile suçtan zarar gören vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, tebliğnameye uygun olarak, HÜKÜMLERİN 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 11/09/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3766 Karar : 2017/5371 Tarih : 31.07.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

I-Sanıklar …, …, … ve … haklarında verilen düşme hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar …, …, … ve … hakkında 4483 sayılı Yasa gereğince soruşturma izni verilmediğinden kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerektiği anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

İddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; sanıklar …, …, … ve … haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, resmi belgede sahtecilik suçundan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden bu suç bakımından da düşme kararı verilerek 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 3-a fıkrasından “…ve sahtecilik …. ” ibareleri çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar …, …, … ve … haklarında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

1-Erzurum İl özel idaresinde müdür ve muhasebe servisi memurları olan sanıklar hakkında aynı kurumda muhasebe servisinde çalışan memur sanık … tarafından sahte olarak oluşturulmuş ödeme emirleri, hakediş belgeleri ve faturalara istinaden hazırladıkları çek ve tahakkuk belgelerinin sahte olduğu iddiası ile açılan davada, sanıkların tüm aşamalarda, gelen evrak üzerinden işlem yaptıklarını, sahte olduğunu bilmediklerini savunmaları karşısında, görevleri gereğince fatura ve hakediş belgelerine göre tahakkuk ile çekler düzenledikleri, evrakın dayanağı olan işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve kontrol yükümlülükleri bulunmadığı, aldatıcılık niteliğini haiz sahte oluşturulmuş evraka istinaden yaptıkları işlemler açısından sanıklara ihmal ve kusur atfedilemeyeceği cihetle, sanıkların üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi;

2-Kabule göre de;

a-Hükümden önce, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231 ve TCK`nın 7/2. maddeleri gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b-Sanıkların 2005-2009 yılları arasında değişik tarihlerde gerçekleştirdikleri birden fazla eylem ile ihmal suretiyle görevlerini kötüye kullandıklarının kabul olunması karşısında, haklarında tayin olunan temel cezada zincirleme suça ilişkin TCK`nın 43. maddesi gereğince artırım yapılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

c-T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun`un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıklar hakkındaki hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasının 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III-Sanıklar … ve … haklarında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen kararlara ilişen sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine; ancak;

a-5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK`nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Yine failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulup, kararda takdiri indirim nedeni gösterilip takdiri indirim yapılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında her iki suçtan temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekli ise de; kabul ve uygulamaya göre, sanıklar hakkında “suçun işleniş biçimi, kasta dayalı kusurun ağırlığı” gibi bir kısım yasal ibareleri ile zararın dudak uçuklatacak miktardaki önem ve değeri gibi yasal olmayan gerekçelerin tekrarıyla her iki suç yönünden hem temel cezanın belirlenmesinde en üst hadden ceza tayini ile, hem de zincirleme suç hükümleri uygulanırken en üst oranda arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini;

b-Kamu görevlisi sanık … ile şirket yetkilisi olan sanık …‘ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle …‘nin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu evrakı düzenleyip resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık …‘nin eyleminin TCK’nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık …‘ın, eyleminin de TCK’nın 40/2. ve eyleminin TCK.nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK.nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık … …, eyleminin de TCK.nın 40/2 ve 38/1. maddeleri delaletiyle “memurun resmi belgede sahteciliğine azmettirme suretiyle iştirak” suçunu oluşturacağı ve sanık …‘ın da 5237 sayılı TCK`nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasanın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini,

c-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken gün para cezasının 52/2. maddesi uyarınca belirlenmesi yerine 50/1-a maddesinin uygulanması ve para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına dair hüküm uygulanırken 158/1-son yerine 158/1-e maddesinin yazılması isabetsizliği,

d-Sanık …‘a yüklenen yargılama gideri hesaplanırken 299,95 TL yerine, hesap hatası sonucu 329,95 TL yargılama giderine hükmolunması, …C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi, f-5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’ın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar … ve …‘nin tahliye taleplerinin REDDİNE, …`ın sahtecilik suçu yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 31.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

31.07.2017 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı … … … huzurunda sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda usulen ve açık olarak tefhim olundu. 02.08.2017.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/4151 Karar : 2017/2750 Tarih : 10.07.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

TCK`nın 61.maddesine aykırı olarak, 168.maddenin 31/3. maddeden önce uygulanması, sonuca etkili olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; suçun sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığından, diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

TC. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK`nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanık için baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretlerinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretlerin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanının temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkralarından soruşturma aşamasında 182,00.-TL, kovuşturma aşamasında 561,00.-TL olmak üzere toplam 743,00.-TL zorunlu savunman ücretine dair yargılama giderinin tahsiline ilişkin bölümün çıkarılması suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün, eleştiri dışında DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10/07/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 19. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/5179 Karar : 2017/5971 Tarih : 21.06.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun süresi, kararın niteliği ve suç tarihine göre dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, suçtan zarar gören …. davaya katılmamış ise de; 5271 sayılı CMK’nın 260. maddesi gereğince, katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için yasa yollarının açık olduğu gözetilip şikayetçi kurumun suçtan zarar görme olasılığına göre sanıklar hakkında kurulan hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Suçtan doğrudan doğruya zarar gören ….’nin CMK’nın 234. maddesi uyarınca dava ve duruşmadan haberdar edilip, aynı Kanun’un 237. maddesi gereğince davaya katılma imkanı sağlanmadan yargılamaya devam edilip yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar gören …. vekilinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca HÜKÜMLERİN, sair yönleri incelenmeksizin, tebliğnameye kısmen uygun olarak, BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine, 21/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2876 Karar : 2017/2478 Tarih : 21.06.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …’in maktul …’ı nitelikli kasten öldürme suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin edilmiş, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmediğinden, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre, tanık …’ın sanığın kız kardeşi olan tanık …’e arkadaşlık teklif ettiği, …’nin bu teklifi kabul etmediği, olaydan önce de …ve …’nin facebook üzerinden görüştükleri, görüşme sırasında …’in …’yi kendisiyle buluşması için tehdit ettiği, …’nin bu nedenle buluşma teklifini kabul ettiği, olay günü … ile buluşmaya giden …’in maktul ile karşılaştığı, önce birlikte gezmeye karar verdikleri, sonra ise …’in maktule “kızla buluşacağım sen gelme” dediği, maktulün ” ben ileride beklerim” demesi üzerine birlikte ….ile buluşacağı yere gittikleri, …’nin gelmemesi nedeniyle gittikleri evlerinin yakınında … ve tanık … ile karşılaştıkları, tanık…’in …’yi tehdit ettiği ve kendisiyle buluşmaya gelmemesi halinde saat 15:00 de tekrar geleceğini söyleyerek oradan ayrıldığı, bunun üzerine evlerine dönen … ve …’ın olayı…’nin anne ve babasına anlattıkları sırada eve gelen sanığın sorması nedeniyle sanığa da anlatmaya başladıkları sırada saatin de 15:00 olduğu ve dışarıdan motor sesi geldiği, …’nin “onlar geldiler” dediği ve hep birlikte dışarı çıktıkları, sanığın “bu mu” diye sormasıyla …’nin “evet bunlar” demesi üzerine sanığın tanık… ve maktulü elinde bıçakla kovalamaya başladığı, tanık …ve maktulün farklı yönlere kaçtığı maktulü kovalayan sanığın elindeki bıçakla maktulü ikisi müstakilen ve müştereken öldürücü olmak üzere üç bıçak darbesiyle öldürdüğü anlaşılan olayda,

1-Maktulün, tanık …’in ilk karşılaşmalarında tanık…’yi tehdit ettiğini duymasına rağmen tekrar …ile birlikte olay yerine giderek haksız zeminde bulunması karşısında, sanık hakkında TCK’nun 29. maddesi uyarınca asgari oranda tahrik indirimi uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

2-Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanunun 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi kapsamında baro tarafından görevlendirilen vekil ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceği gözetilmeksizin, yazılı biçimde tahsiline karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 21/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/1061 Karar : 2017/4580 Tarih : 21.06.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-Sanık … hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …’in suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

TCK’nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluğunun aynı maddenin 3. fıkrası hükmü uyarınca kendi altsoyu üzerindekiler bakımından koşullu salıverme tarihine, diğerleri yönünden ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar uygulanabileceğinin gözetilmemesi ve aynı maddede düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş olup hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılması gerektirmeyen bu hususun aynı Kanunun 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümlerden TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümlerin bütünüyle çıkarılarak yerlerine “Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda yürürlükte bulunan TCK’nın 53/1. maddesinin sanık hakkında uygulanmasına” ibarelerinin ilavesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanık … hakkında kurulan hükümlere gelince;

1-Sanık hakkında düzenlenen 31.03.2013 tarihli iddianameye konu olayda, sanığın aşamalardaki savunması ve tutarlı tanık ifadelerine göre sanığın silahlı terör örgütü PKK’nın üyesi bulunan …’in talimatı ve sanık … aracılığıyla iletişime geçtiği açık kimlik bilgileri bulunmayan …. isimli kişinin yönlendirmesiyle PKK terör örgütüne katılmak isteyen tanıklar …, …, … ve … isimli şahısları PKK silahlı terör örgütünün kamplarına götürülmesi amacıyla ….’a teslim etmek istediği ancak … isimli tanığın ağabeyinin kendisine engel olması üzerine eylemini tamamlayamadığının anlaşıldığı olayda; örgüte eleman kazandırma organizasyonu içinde görev aldığı anlaşılmakla terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması gerekirken dosya içeriğiyle uyuşmayan gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

2-Sanık hakkında düzenlenen 20.01.2014 tarihli silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek, mala zarar verme ve tehlikeli maddelerin izinsiz bulundurulması suçlarına konu iddianame öncelikle maliye hazinesine tebliğ edilerek duruşmadan haberdar olması sağlandıktan sonra sanığa okunarak savunmasının alınması gerektiği de gözetilmeden CMK’nın 191/3-b ve CMK 234/b-2 maddelerine aykırılık yapılmak suretiyle yargılamaya devamla hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 21.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/1122 Karar : 2017/5943 Tarih : 13.06.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

I- Katılan … İdaresi vekilinin temyiz itirazları üzerine yapılan incelemede;

Suç tarihi ve ele geçen eşyanın niteliğine göre sanığa atılı eylemin 5752 sayılı Yasa ile değişik 4733 sayılı Yasanın 8/4. fıkrası kapsamında kaldığı cihetle, suçtan doğrudan zarar görmeyen … davaya katılma ve hükmü temyize yetkisinin bulunmadığı gibi katılmasına karar verilmesi de hükmü temyiz yetkisi vermeyeceğinden, … adına hazine vekilinin vaki temyiz talebinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

II-CMK.nun 260. maddesi gereğince, 4733 sayılı Yasaya muhalefet suçundan doğrudan zarar gören … … …‘nun (dava konusu pipo, pipo tütünü ve nargile tütünü yönünden) hükmü temyiz etme yetkisi bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede;

1- Suçtan doğrudan zarar gören … … … CMK.nun 234. maddesi uyarınca davadan haberdar edilip, aynı yasanın 237. maddesi gereğince davaya katılma imkanı sağlanmadan yargılamaya devam edilip yazılı şekilde hüküm tesisi,

2- Mardin Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından … hakkında yürütülen soruşturma sonucunda ele geçirilen kaçak eşyalardan dolayı kamu davası açılmış ise, iş bu dosya ile arasında hukuki ve fiili irtibat bulunması karşısında, her iki dosyanın hüküm verilmemiş ise birleştirilmesi, hüküm verilmiş ise dosyanın celp edilerek delillerin birlikte değerlendirilmesi suretiyle sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve araştırma sonucu yazılı şekilde hüküm tesisi,

3- Her ne kadar kargoyu teslim alan sanık hakkında beraat kararı verilmiş ise de, sanığın kastının belirlenmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılması bakımından,

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu 3. ve 4. maddeleri; Taşıma Yönetmeliğinin 34. maddesi gereğince gönderici ve alıcısının açık kimlikleri ve adresleri bulunmayan yani mevzuata uygun olmadan kabul edilen kargonun içerisinde kaçak eşya bulunması halinde, bu kargoyu kabul eden kargo görevlisinin hukuki durumunun belirlenebilmesi ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için;

a- Olay tarihinde kargo kabul merkezinde görevli personel sayısıyla sanık tarafından kabul edilen kargo sayısı ve sanık tarafından gerçekleştirilen kargo işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığı,

b- Mevzuata uygun olmadığı halde kabul edilen, göndericisinin ve alıcısının kimlik bilgileri ve açık adresleri bulunmayan veya eksik olan başka kargoların, nasıl ve kim tarafından alıcısına teslim edildiği,

c- Sanığın, dava konusu kargo gönderi belgesinde açık kimliği bulunmayan gönderici ve açık kimliği ile telefon numarası bulunmayan alıcıyla telefon veya başka surette özel ilişki veya iletişim kurup kurmadığı (gerektiğinde iletişimin tespiti yoluna gidilmesi),

d- Dava konusu kargonun göndereninin sadece isim ve sabit telefon numarası, alıcısının sadece isim ve adresi yazılı olması halinde beyanlarına başvurulmak üzere bu numaralardan ve adresten kimliklerinin tespit edilip edilemeyeceği,

e- Dava konusu işlemden önce sanık hakkında aynı suçtan başka dava açılıp açılmadığı, hususlarının araştırılması ve birlikte değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesine gelince;

Sanık hakkında içerisinde kaçak eşyalar bulunan kargoyu kabul etmesi nedeniyle kamu davası açıldığı, Mahkemece sanığın savunmasının aksine başkaca delil elde edilemediğinden sanığın üzerine atılı suçu işlediğinin sabit olmaması gerekçesiyle beraatına karar verilmiş ise de,

Dosya kapsamına göre, söz konusu kargonun sanık tarafından mevzuata aykırı olarak kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Bu durum karşısında, içerisinde dava konusu kaçak eşyaların bulunduğu kargoyu bu özelliğini bilerek mevzuata aykırı şekilde kabul edip etmediğinin tespiti bakımından yukarıda maddeler halinde belirtilen hususlar araştırılarak hep birlikte değerlendirmek suretiyle hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi,

Yasaya aykırı, … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca sair yönleri incelenmeyen hükmün BOZULMASINA, 13/06/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 17. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/4510 Karar : 2017/6269 Tarih : 24.05.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın yüzüne karşı verilen hükümde, temyiz süresinin başlayacağı tarih açıklanırken “kararın sanığın bulunduğu Diyarbakır E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumuna tebliğinden itibaren” ibaresinin kullanılarak yanıltıcı ifadede bulunulduğu, gerekçeli kararın sanığa 08.01.2016 tarihinde tebliğ edildiği, sanığın da tebliğ tarihinden itibaren yasal 7 günlük süre içerisinde 11.01.2016 tarihinde temyiz talebinde bulunduğu anlaşılmakla; sanığın 11.01.2016 tarihli temyiz dilekçesi süresinde kabul edilerek yapılan incelemede;

Katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören ve davaya katılma hakkı bulunan müşteki Vodafone Anonim Şirketine kovuşturma evresinde 5271 sayılı CMK’nın 234/1-b-1. maddesi uyarınca yöntemine uygun şekilde duruşma gününü bildiren tebligatın yapılmadığının ve davaya katılabilmesi için olanak tanınmadığının anlaşılması karşısında, 5271 sayılı CMK’nın 260/1. maddesi uyarınca yasa yollarına başvurma hakkı bulunan ve yokluğunda hüküm verilen müştekiye hükmün tebliğinin gerektiği ancak dosya içerisinde gerekçeli kararın tebliğ edildiğine dair bilgi ve belgeye rastlanmadığından, gerekçeli kararın müşteki Vodafone Anonim Şirketine usulüne uygun olarak tebliğ edilmesi, tebligat belgesi ve sunması halinde temyiz dilekçesi de eklenerek incelenmek üzere Dairemize gönderilmesi için dosyanın incelenmeksizin mahalline iade edilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına GÖNDERİLMESİNE, 24.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/5164 Karar : 2017/1969 Tarih : 29.05.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Mahalli mahkemece verilen hükmün 5271 sayılı CMK’nun 35/2, 260, 6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2 maddeleri gözetilerek Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına tebliği üzerine anılan kurum tarafından da temyiz edildiği anlaşılmakla, dosya incelenerek gereği düşünüldü.

Sanıklar …ve …‘ın kadın mağdur …‘e karşı nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs suçundan açılan kamu davasında, 6284 sayılı Kanunun 2/1-d ve 20/2 maddeleri uyarınca Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının bu suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nun 233. ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve CMK’nun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık … ve … müdafii ile suçtan zarar gören Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, sair yönleri incelenmeyen hükmün öncelikle bu nedenle tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 29/05/2017 gününde oybiriliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/8858 Karar : 2017/2041 Tarih : 9.05.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

Müşteki Hazine vekilinin görevi kötüye kullanma suçundan katılan sıfatını alabilecek biçimde doğrudan zarar görmemesi nedeniyle hükümleri temyiz etme yetkisi bulunmadığından vekilinin bu suçtan verilen hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, Hazinenin katılma talebinin zimmet suçuyla sınırlı olarak 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK’nın 237/2 ve 260. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak KABULÜNE, incelemenin Hazine vekilinin ve O yer Cumhuriyet Savcısının zimmet suçundan kurulan beraat hükümlerine, müşteki Çevre ve Şehircilik Bakanlığı adına Hazine vekilinin zimmet ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan beraat ve mahkumiyet hükümlerine, sanıklar müdafiilerinin ise sanıklar hakkında görevi kötüye kullanma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Kooperatif yöneticisi olan sanıklar hakkında zimmet ve görevi kötüye kullanma suçundan kamu davası açıldığı, 1163 sayılı Kooperatifler Kanununun Ek 2/son maddesine göre Çevre ve Şehircilik Bakanlığının yapı kooperatifleri ve üst kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulu üyeleri ile memurları hakkında görevlerine ilişkin olarak işledikleri suçlardan dolayı açılan kamu davalarına katılma hakkı olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması,

Kabule göre de,

Sanık …. tarafından mahkemeye ibraz edilen 26/06/2005 günlü, tanık…. imzalı, “Makbuz” başlıklı adi yazılı belgede, anılan tanığın bahse konu kooperatife ait inşaatlarda ustabaşı olarak temin ettiği işçilerle birlikte yevmiyeli ve sigortalı çalışmak suretiyle temelden çatıya kadar 13 bloktan ibaret 78 dairenin her türlü inşaat işini yapması karşılığında oluşan 6.700 TL alacağının kooperatif başkanı sanık …. tarafından nakit ve peşin olarak kendisine ödendiğini, kooperatiften hiç bir hak ve alacağı kalmadığını ve kooperatifi ibra ettiğini belirtmesine ve mahkemede tanık olarak alınan beyanında da bu hususu teyit etmesine göre, bahse konu dönem itibariyle …. ile birlikte kooperatif inşaatlarında çalıştığı belirtilen şahısların tespiti ile bu konuda tanık olarak dinlenmesi, ilgili kurumdan tanık …. ve yanında çalışan işçilerin varsa sigorta işlemlerine ilişkin belgelerin temini cihetine gidilmesi, ibraz edilen “Makbuz” başlıklı belgenin kooperatif kayıtlarında yeralıp almadığına ilişkin bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sanıklar aleyhine anılan kooperatif yetkilileri tarafından Edremit 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2016/714 Esas numarasında kayıtlı tazminat davasının akıbetinin araştırılması, bundan sonra hasıl olacak sonuca göre suç niteliği ile sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

TCK’nın 53/1-d maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle atılı görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilen sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. madde ve fıkrası gereğince, cezanın infazından sonra başlamak üzere, hükmolunan adli para cezasının gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Hüküm fıkrasında sanıklardan…..’in adının sehven “….” yazılması,

Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili, sanıklar müdafiileri, Müşteki Çevre ve Şehircilik Bakanlığı adına…. vekili ve O yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 09/05/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/30949 Karar : 2017/5334 Tarih : 8.05.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre, katılan sıfatını alabilecek şekilde suçtan zarar gören müştekinin duruşmaya usulüne uygun çağrılmadan karar verilmek suretiyle, davaya katılma fırsatı verilmediğinden, CMK’nın 260/1. maddesi uyarınca hükmü temyize hakkı bulunduğu belirlenerek, dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede;

Sanık hakkında açılan kamu davasında suçtan zarar görme olasılığı dolayısıyla, kamu davasına katılma hakkı bulunan Hazineye duruşma günü bildirilmeden ve davaya katılma olanağı sağlanmadan karar verilmek suretiyle, CMK’nın 233, 234 ve 237. maddelerine aykırı davranılması,

Kanuna aykırı ve suçtan zarar gören Hazineye izafen İzmir Muhakemat Müdürlüğü vekilinin ve sanık …‘nin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak, sair yönleri incelenmeksizin HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 08/05/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/25166 Karar : 2017/3910 Tarih : 10.04.2017

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Sanığa yükletilen hayasızca hareketler eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Adli sicil kaydında tekerrüre esas hükümlülüğü bulunan sanık hakkında, TCK’nın 58. maddesi uygulanmamış ise de, karşı temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Anlaşılmış ve ileri sürülen başkaca temyiz nedenleri yerinde görülmediği gibi hükmü etkileyecek oranda hukuka aykırılığa da rastlanmamıştır.

Ancak,

1-) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 90. maddesi son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3-c maddesi uyarınca, 5271 sayılı CMK’nun 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Yasanın 13. maddesine dayanılarak hazırlanan Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafii ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, mağdur için baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekil ücretinin sanıktan alınmasına hükmedilemeyeceğinin gözetilmemesi,

2-) TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararıyla iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

Bozmayı gerektirmiş ve sanık …’in temyiz iddiaları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, ancak; bu aykırılık, yeniden duruşma yapılmasına gerek olmaksızın düzeltilebilir nitelikte olduğundan, 5320 sayılı Yasanın 8/1. madde ve fıkrası aracılığıyla 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi uyarınca hüküm fıkrasından TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluklarının uygulanmasına ilişkin kısımların ve yargılama giderine ilişkin hüküm fıkrasından “ mağdur vekili ücreti 267 TL” çıkartılarak toplam yargılama giderinin 61 TL olarak belirlenmesi suretiyle HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 10.04.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2015/91 Karar : 2018/249 Tarih : 29.05.2018

CMK 234. Madde
Mağdur ile Şikâyetçinin Hakları

Sanık …‘ın kurul halinde çalışan kamu görevlilerine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan TCK`nun 125/1, 125/3-a, 125/5 delaletiyle 43/2, 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 1 yıl 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin Sivas (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesince verilen 27.01.2011 gün ve 24-84 sayılı hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesince 06.05.2014 gün ve 3989-15318 sayı ile;

“…Sanığın Sivas Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunduğu sırada, kendisine verilen disiplin cezasının kaldırılması için yaptığı itirazın reddedilmesi üzerine … Başkanlığına hitaben yazdığı dilekçesinde adaletin alnına kara leke sürdünüz. Yalan mı? Bu kararınızı da ben tiksinerek kabul etmek zorunda kalacağım. Eğer ki infaz etmeme rağmen verilen haksız ve onursuzca cezalandırmayı despotça uygulattıran sizler bu kararı yok sayacak şekilde karar verirseniz açık ceza evine çıkabileceğim. Aksi halde PKKlı teröristten daha teröristi kendi ellerinizle yetiştirmiş olacaksınız` şeklindeki sözleri, bir bütün halinde değerlendirildiğinde, yargı otoritesini sarsma veya tarafsızlığını bertaraf etme ya da muhatabın onur, şeref ve saygınlığını rencide etme maksadıyla söylenmeyip, sanığın uğradığını düşündüğü haksızlığı dile getirme ve ağır eleştiri niteliğinde olduğu, şikâyet hakkı kapsamında kaldığı ve hakaret suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden, yasal olmayan ve yerinde görülmeyen gerekçeyle mahkûmiyet kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 06.06.2014 gün ve 245198 sayı ile;

“…Hünkar Taştan’ın Ünye M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olduğu, Sivas E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca sanığın kamu görevlisine hakaret etmesi nedeni ile 14.11.2008 gün ve 2008/354 karar sayı ile 5275 sayılı CGTİHK’nun 44. maddesinin 2. fıkrasının (j) bendi uyarınca beş gün hücre hapis cezası verildiği, ancak sanık hakkında Ünye Devlet Hastanesince verilen sağlık raporuna göre beş gün hücre hapis cezasını yerine getirmesinin sakıncalı olduğunun tespit edildiğinden sanığın almış olduğu hücre hapis cezasının anılan Kanunun 48. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendi uyarınca on gün ziyaretçi kabulünden men cezasına çevrildiği, sanığın almış olduğu ziyaretçi kabul cezasının kaldırılması için Ünye M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığına itirazda bulunduğu, ancak disiplin kurulunca cezanın yasal kaldırılma süresi tamamlanmadığından cezanın kaldırılmamasına karar verilerek itirazın reddedildiği, sanığın Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesine 17.08.2009 tarihli dilekçe ile mahkeme heyetine hitaben, almış olduğu disiplin cezasının onanmasını kastederek adaletin alnına kara leke sürdünüz, yalan mı? Bu kararınızı da ben tiksinerek kabul etmek zorunda kalacağım. Eğer ki infaz etmeme rağmen verilen haksız ve onursuzca cezalandırmayı despotca uygulattıran sizler bu kararı yok sayacak şekilde karar verirseniz açık ceza evine çıkabileceğim, aksi halde PKKlı teröristten daha teröristi kendi ellerinizle yetiştirmiş olacaksınız` şeklindeki sözlerin, yargı otoritesini sarsma, küçük düşürme ve itibarsızlaştırma anlamına gelecek nitelikte olduğu ve sanığın sarf ettiği sözlerin yargı görevlilerini hiçe sayan ve görev yapamaz duruma getiren otorite zaafiyeti yaratacak nitelikte bulunduğu gözetilerek sanığın dilekçesinde yazılı sözlerin hakaret suçunu oluşturduğu” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 04.12.2014 gün ve 30060-35075 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; hakaret suçunun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkin ise de; öncelikle, kurul halinde çalışan kamu görevlilerine karşı görevinden dolayı hakaret suçundan açılan davada, kendilerine hakaret edildiği iddia edilen görevlilerin, suçun mağduru olup katılan sıfatını alabilecek durumda olmalarına rağmen davadan haberdar edilmemeleri ve yokluklarında hüküm kurulması hâlinde, gerekçeli kararın bu kişilere tebliği sağlanmadan temyiz incelemesi yapılmasının mümkün olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sivas Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianame ile; olay tarihinde Ünye M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın, Sivas E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca hakkında verilen on gün süreyle ziyaretçi kabulünden men kararına yönelik itirazının reddedilmesi üzerine, ret kararını veren Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı dilekçe ile mahkeme heyetine hakaret ettiği iddiasıyla hakkında kamu davası açıldığı, yapılan yargılama sırasında bahse konu kararı veren mahkeme başkanı ve üyeleri olan Bekir Akkale, Hasan Ulaş ve Hakan Mavi`nin davadan haberdar edilmedikleri, yokluklarında hüküm kurulduğu ve gerekçeli kararın bu kişilere tebliğ edilmediği,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için hakaret suçu, Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi ve “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40. maddesi ile 5271 sayılı CMK`nun “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi ayrı ayrı değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanununun “Hakaret” başlıklı 125. maddesi;

1- Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmesi gerekir.

2- Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

3- Hakaret suçunun;

a) Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b) Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c) Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi halinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

(4) Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

(5) Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Bu suçun mağduru kendisine karşı hakaret eylemi gerçekleştirilen kişi veya kişilerdir.

Anayasanın “Hak Arama Hürriyeti” başlıklı 36. maddesi; “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”; “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanunun 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında da, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır” şeklinde hükümlere yer verilmiş, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkân sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk hâline geldiği belirtilmiştir.

Genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılması gereken ve yargıya başvurma olanağını her olayda ve aşamada gerekli kılan hak arama özgürlüğü, Anayasa Mahkemesinin 19.09.1991 tarih ve 2-30 sayılı kararında belirtildiği üzere sav ve savunma hakkı şeklinde birbirini tamamlayan iki unsurdan oluşmakta, hukuksal olanakları kapsamlı biçimde sağlama ve bu konuda tüm yollardan yararlanma haklarını içermektedir. (Mesut Aydın, Anayasa Mahkemesi Kararlarında Hak Arama Özgürlüğü, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi, Yıl: 2006, S. 3, s. 4-10) Bu bakımdan içerdiği sav unsuru nedeniyle davaya katılma hakkı, hak arama hürriyeti ile yakından ilgilidir.

5271 sayılı CMK’nun “Kamu davasına katılma” başlıklı 237. maddesi;

1)Mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanlar, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek kamu davasına katılabilirler.

2)Kanun yolu muhakemesinde davaya katılma isteğinde bulunulamaz. Ancak, ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma istekleri, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmişse incelenip karara bağlanır”,

“Katılma usulü” başlıklı 238. maddesi ise;

1)Katılma, kamu davasının açılmasından sonra mahkemeye dilekçe verilmesi veya katılma istemini içeren sözlü başvurunun duruşma tutanağına geçirilmesi suretiyle olur.

2)Duruşma sırasında şikâyeti belirten ifade üzerine, suçtan zarar görenden davaya katılmak isteyip istemediği sorulur.

3)Cumhuriyet savcısının, sanık ve varsa müdafiinin dinlenmesinden sonra davaya katılma isteminin uygun olup olmadığına karar verilir” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK`nun 237. maddesinde, mağdur, suçtan zarar gören gerçek ve tüzel kişiler ile malen sorumlu olanların, ilk derece mahkemesindeki kovuşturma evresinin her aşamasında hüküm verilinceye kadar şikâyetçi olduklarını bildirerek davaya katılabilecekleri hüküm altına alınmış, ancak kanun yolu muhakemesinde bu hakkın kullanılamayacağı esası benimsenmiştir. Bununla birlikte, istisnai olarak ilk derece mahkemesinde ileri sürülüp reddolunan veya karara bağlanmayan katılma isteklerinin, kanun yolu başvurusunda açıkça belirtilmesi hâlinde inceleme merciince incelenip karara bağlanacağı kabul edilmiştir.

5271 sayılı CMK`nun “Suçun mağduru ile şikâyetçinin çağırılması” başlıklı 233. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdur ile şikâyetçi, Cumhuriyet savcısı veya mahkeme başkanı veya hâkim tarafından çağrı kâğıdı ile çağırılıp dinlenir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu hüküm uyarınca mağdur ve şikâyetçinin, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme başkanı veya hâkim tarafından usulüne uygun olarak çağrılıp dinlenmesi gerekmektedir. Katılma hakkı olan gerçek veya tüzel kişinin şikâyet hakkının da olduğu, diğer bir deyişle katılma hakkının şikâyet hakkını da içerdiği hususunda hiçbir kuşku yoktur.

5271 sayılı CMK`nun mağdur ve şikâyetçinin haklarını düzenleyen “Mağdur ile şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi;

“Kovuşturma evresinde;

1.Duruşmadan haberdar edilme,

2.Kamu davasına katılma,

3.Tutanak ve belgelerden örnek isteme,

4.Tanıkların davetini isteme,

5.Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,

6.Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” şeklinde olup, buna göre mağdur ile şikâyetçinin kovuşturma evresinde; duruşmadan haberdar edilme, kamu davasına katılma, tutanak ve belgelerden örnek isteme, tanıkların davetini isteme, vekili bulunmaması hâlinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme ve davaya katılmış olmak şartıyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarının bulunduğu hüküm altına alınmıştır.

Anılan maddenin birinci fıkrasının (b) bendinin açık düzenlemesinden de anlaşılacağı üzere, duruşmadan haberdar edilme kanun koyucu tarafından, mağdur ve şikâyetçi için kovuşturma aşamasında kullanılabilecek bir hak olarak düzenlenmiştir. Buna göre, mağdur ve şikâyetçiye veya vekillerine usulüne uygun tebliğ işlemi yapılmadan “duruşmadan haberdar edilme” hakkının kullandırıldığından bahsetmek mümkün değildir. CMK`nun 234. maddesi uyarınca bu hakkın kullandırılmaması kanuna aykırılık oluşturacaktır.

5271 sayılı CMK`nun kanun yollarına başvurma hakkını düzenleyen 260. maddesinin birinci fıkrası ise;

“(1) Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve bu Kanuna göre katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır” şeklinde olup, buna göre; duruşmadan haberdar olmayan mağdura, şikâyetçiye veya suçtan zarar görene gerekçeli kararın tebliğ edilmesinden sonra, hükmün temyiz edilmesi durumunda CMK’nun 260. maddesi uyarınca “katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gören” sıfatı ile temyizi incelenecek, ancak katılma hakkının kanundan doğmuş olması halinde CMK`nun 233 ve 234. maddelerine aykırı davranılması gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilemeyebilecektir.

Konumuzla ilgisi bakımından temyiz talebi ve süresi üzerinde de durulmasında fayda bulunmaktadır.

5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nun 310. maddesi; “Temyiz talebi, hükmün tefhiminden bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye bir dilekçe verilmesi veya zabıt katibine yapılacak beyanla olur. Beyan tutanağa geçirilir ve tutanak hakime tasdik ettirilir” şeklindedir.

Olağan kanun yollarından olan temyiz incelemesinin yapılabilmesi için bir temyiz davasının açılmış olması gerekir. Temyiz davasının açılabilmesi için de aranan iki şartın birlikte gerçekleşmiş olması gerekir. Bunlardan ilki süre, ikincisi ise istek şartıdır.

Anılan maddede temyiz süresinin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhimi ile, yoklukta verilen kararlarda ise tebliğle başlayacağı, bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye veya bir başka yer mahkemesine verilecek dilekçe ile ya da zabıt kâtibine yapılacak beyanla temyiz talebinin gerçekleştirilebileceği, bu takdirde beyanın tutanağa geçirilerek hâkime onaylatılacağı belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi temyiz incelemesinin yapılabilmesi için, temyiz kanun yoluna başvuru hakkı bulunanların kararı tefhim veya tebliğ yoluyla öğrenmelerinin sağlanması kanuni bir mecburiyet olup, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Kararların Açıklanması ve Tebliği” başlıklı 35. maddesinin 2. fıkrasında; “koruma tedbirlerine ilişkin olanlar hariç, aleyhine kanun yoluna başvurulabilecek hâkim veya mahkeme kararları, hazır bulunamayan ilgilisine tebliğ olunur” hükmüne yer verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerince tereddüte mahal bırakmayacak şekilde sürdürülen uygulamalara göre; yoklukta kurulan hükmün temyiz hakkı olanlara usulüne uygun tebliğ edilmediği hallerde temyiz süresi işlemeye başlamayacağından, öğrenme üzerine verilen temyiz dilekçelerinin süresinde olduğu kabul edilmektedir. Temyiz etme ihtimali tüketilmeden temyiz incelemesi yapılamayacağı, inceleme yapılıp onama kararı verilmesi halinde temyiz edilme ihtimali bulunduğundan hükmün kesinleşmesinden söz edilemeyeceği, onama kararının kendisine bağlanan hukuki sonucu doğuramayacağı, bu haliyle de hukuki değer ifade etmeyeceği gözetilmelidir.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olay tarihinde Ünye M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak bulunan sanığın, Sivas E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumu Disiplin Kurulu Başkanlığınca hakkında verilen on gün süreyle ziyaretçi kabulünden men kararına yönelik itirazının Sivas 2. Ağır Ceza Mahkemesince 25.12.2008 gün ve 2008/705 sayı ile reddedilmesi üzerine kararı veren mahkeme heyetine yönelik kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu işlediğinin iddia edildiği, mahkeme başkan ve üyeleri olan Bekir Akkale, Hasan Ulaş ve Hakan Mavi’nin davadan haberdar edilmedikleri, yokluklarında hüküm kurulduğu ve gerekçeli kararın kendilerine tebliğ edilmediği anlaşılmakla; Anayasa ile güvence altına alınan hak arama hürriyetinin sağlanması amacına uygun olarak CMK’nun 234/1. maddesi uyarınca, sanık hakkında açılan kamu davasına katılma hakkı bulunan mahkeme başkan ve üyelerinin mağdur olarak davadan haberdar edilmeleri zorunluluğunun bulunduğu, bu zorunluluğun hüküm verilinceye kadar yerine getirilmemesi durumunda ise CMK’nun 260. maddesi uyarınca kanun yollarına başvurma hakkı bulunan mağdurlara gerekçeli kararın tebliğ edilmesi gerektiği, ancak somut olayda adı geçen mağdurlara bu kanuni imkânların tanınmadığı anlaşıldığından, yargılamanın başında davadan haberdar edilmesi gereken, temyiz aşamasına kadar bu hakları kullandırılmayan ve haklarını korumanın başka bir yolu da bulunmayan mağdurların kamu davasına katılma imkânını kullanabilmeleri amacıyla Özel Dairece öncelikle tevdi kararı verilmek suretiyle, gerekçeli kararın mağdurlara tebliğinin sağlanarak yedi günlük temyiz süresinin başlatılması, kararın mağdurlar tarafından temyiz edilmemesi durumunda temyiz davasının sadece sanığın temyiziyle sınırlı olarak sonuçlandırılması; mağdur veya mağdurlarlar tarafından temyiz edilmesi durumunda ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca ek tebliğname düzenlenmesi sağlanıp, CMK`nun 260. maddesi uyarınca mağdur veya mağdurların davaya katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra temyiz istemlerinin birlikte ve tek seferde incelenerek temyiz davasının sonuçlandırılması gerekmektedir. Ancak bu aşamada mağdurların sanık hakkında açılan kamu davasından haberdar edilmemeleri suretiyle katılma ve diğer haklarını kullanma imkânının kısıtlandığı gerekçesiyle, hükmün bozulmasına karar verilmesi mümkün görülmemiştir.

Bu nedenle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle KABULÜNE,

2- Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 06.05.2014 gün ve 3989-15318 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- Dosyanın, Sivas (Kapatılan) 2. Sulh Ceza Mahkemesinin 27.01.2011 gün ve 24-84 sayılı kararının, mahkeme başkan ve üyeleri olan mağdurlar Bekir Akkale, Hasan Ulaş ve Hakan Mavi’ye tebliğinin sağlanması için tevdi kararı verilmesi amacıyla Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 29.05.2018 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ