Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

CMK Madde 116

(1) Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Adli/Önleme Araması ve Arama Kararı

CMK Madde 116 Gerekçesi

116 ilâ 121 ncı maddeler, insan haklarının en önemlilerinden birisini oluşturan özel hayatın dokunulmazlığı ile çok ilgili olan bir usul işleminin, aramanın koşullarını belirlemektedir.

Maddeye göre arama:

1. Suç işlediği sanılan, şerik oldukları veya yataklık ettiği düşünülen kişilerin konutlarında, adı geçenlere ait diğer yerlerde, üstlerinde veya bunlara ait eşyada,

2. Suç işlediği sanılan kişinin yakalanması, suçun delil, iz, eser ve emarelerinin bulunması, suçla ilgili eşyanın elde edilmesi için, yapılabilir.

Yukarıda belirtilen yerlerde arama yapılabilmesi için, buralarda aramanın amacının gerçekleşebileceğinin sanılması ve doğal olarak bu sanıyı haklı kılacak durumların var olması gerekir.

Ayrıca aramanın yapılabilmesi için kişinin özellikle şüpheli veya sanık statüsüne girmiş bulunması da gerekmez; tahmin yeterlidir. Madde, aramada kamusal yarar ile kişisel haklar arasındaki dengeyi bu suretle kurmaya çalışmaktadır.

CMK 116 (Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2016/105 Karar : 2017/118 Tarih : 28.02.2017

• CMK 116. Madde

• Kolluğun, gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladığı, yine PVSK`nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından; 15.11.2014 günü saat 12.15 sıralarında asayiş şube müdürlüğü ekiplerinin ….Mahallesi…. Sokak üzerinde devriye görevini yaptıkları sırada, durumundan şüphelendikleri sanık … ile yanında bulunan Aydın Durmaz`ı durdurdukları, görevlilerin sanıktan kimliğini istemesi üzerine sanığın, isminin … olduğunu kimliğinin yanında bulunmadığını söylediği, üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulduğunda ise; bulunmadığını beyan ettiği, ardından yapılan üst yoklamasında; pantolonunun kemeri arasına gizlenmiş poşette 17 paket esrar ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, olayla ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

15.11.2014 tarihinde saat 13.45`de düzenlenen Cumhuriyet savcısı ile yapılan görüşme ve alınan emirler tutanağına göre; sanığın gözaltına alınması, uyuşturucu maddenin incelenmek üzere kriminal polis laboratuvarına gönderilmesi, uyuşturucu madde ambalajında parmak izi incelemesi yaptırılması talimatlarının alındığı,

Erzurum Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen 19.11.2014 tarihli uzmanlık raporuna göre; sanığın üzerinde ele geçirilen 17 paketçik halindeki maddenin net 9,7 gram esrar olduğu,

Anlaşılmıştır.

Sanık kollukta müdafii huzurunda alınan ifadesinde; uyuşturucu madde kullandığını, Halil isimli şahıstan tren raylarının yakınlarında 30 Lira karşılığında esrar satın aldığını, bir süre sonra Halil ile buluştuğu yerde yaptığı araştırmada rayların altında 16 paket daha uyuşturucu madde bularak ikametinin dış kısmına sakladığını, ertesi gün sakladığı yerden alıp gittiği sırada yakalandığını,

Savcılıkta; kimlik bilgilerini bilmediği şahıstan farklı tarihlerde kullanmak üzere 17 paket esrar aldığını, olay tarihinde polisin kendisini durdurup kimlik kontrolü yaptığı sırada uyuşturucu maddeleri bulduğunu, ticaret suçlamasını kabul etmediğini,

Sorguda; suçlamayı kabul etmediğini, ele geçen uyuşturucu maddenin bir fişeğini Halil isimli şahıstan 30 Lira karşılığında satın aldığını, kalanını ise Halil`in esrarları gizlediği yerden alarak oturduğu binanın giriş katındaki camın önüne bıraktığını, sabah evden çıkarken de üzerine aldığını, Mahkemede; uyuşturucu madde kullandığını, ele geçirilen uyuşturucuların kendisine ait olduğunu, saklamak için götürdüğü sırada yakalandığını, Savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile; “Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK`nun 2/j-3. maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 sayılı PVSK’nun 13. maddesinde de polise, suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hallerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK`nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

“Polis,

A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar” şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….”

21.maddesi ise; “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

BA. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

BB. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK`nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK`nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK`nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK`da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK`nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK`nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c)Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç)Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise; “Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz. Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nun 116-134, 2559 sayılı PVSK`nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2. Görünüşte haklılık,
3. Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK`nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut delillere dayalı kuvvetli şüphe bulunmalıdır. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında somut delillere dayalı kuvvetli şüphede, günlük hayat deneyimlerine göre eldeki delillerin, şüphelinin suçu işlediğine yönelik objektif bir kişiyi ikna etmeye yeterli somut olgu ve bilgilere dayanması şarttır.

CMK`nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir. Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” , “Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir. Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 sayılı Dernekler Kanununa, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza ilişkin 5237 sayılı TCK`nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK`nun 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi nedenlerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

15.11.2014 günü saat 12.15 civarında asayiş şube müdürlüğü ekiplerinin ….Mahallesi…. Sokakta devriye görevini gerçekleştirdikleri sırada, durumundan şüphelendikleri sanığı durdurarak üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığını sordukları, sanığın olmadığını beyan etmesinden sonra yapılan üst yoklamasında, pantolonu ile kemeri arasına gizlenmiş olan poşette 17 paket uyuşturucu maddenin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda, 2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; cadde üzerindeki sanığın davranışlarından şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle sanığı durdurdukları, sanığın sorulan soru üzerine yanında kimliğinin bulunmadığını söylemesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, sanığın üzerinde giysileri çıkarılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kamu düzeni ve güvenliğini sağlamakla sorumlu olan kolluğun, gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başladığı, yine PVSK`nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/436

• CMK 116
• Kapalı alan niteliğinde olan müştemilat içerisindeki kasada arama yapılabilmesi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması gereklidir.

Açık otopark olarak işletilen yerde bulunan ve kapalı alan niteliğinde olan müştemilat içerisindeki kasada arama yapılabilmesi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınmasının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında böyle bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, görevlilerce istenmesi üzerine suç konusu uyuşturucu maddelerin içerisinde bulunduğu kasanın sanık … tarafından açılmasının, gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işleme hukuki geçerlilik de kazandırmayacağı anlaşıldığından, kasa içerisinde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2016/465 E. , 2019/369 K.

• CMK 116
• Aracın dışardan bakıldığında görülmeyen bölümlerinde yapılan arama için, hakim kararı veya cumhuriyet savcısının yazılı emir ya da önleme araması kararı alınmış olması şarttır.

Gerek olay tutanağı içeriğinden gerekse tutanak düzenleyici tanıklardan …‘un “aracın şoför mahallinin bulunduğu ön kısımda, direksiyonun alt bölümünde, dışarıdan bakıldığında ilk bakışta fark edilmeyecek alanda elle yapılan kontrol sırasında sert bir cisimden şüphelenildiği” şeklindeki beyanından da anlaşıldığı üzere, sanığın sürücülüğünü yaptığı aracın dışarından bakıldığında içerisi görünür yerlerinden olmayan direksiyonunun altında yapılan arama işleminin PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin söz konusu olmadığı, araçların dışarıdan bakıldığında görünür yerlerinden olmayan bölümlerinde gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de olmadığı anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Ceza Genel Kurulu 2017/910 E. , 2019/154 K.

• CMK 116
• Spor çanta içerisinde yapılan arama, PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemez. Hakimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan ya da önleme araması kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırıdır.

Uyuşturucu maddelerin, sanık …‘in kendisine ait olduğunu söylediği ve diğer sanık …‘nin omzunda asılı bulunan, adı geçenlerin eşyası niteliğindeki spor çanta içerisinde yapılan aramada gerçekleştirilen işlemin PVSK’nın 4/A maddesi kapsamında yoklama ve kontrol olarak değerlendirilemeyeceği, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilme anına kadar suçüstü hâlinin de söz konusu olmadığı, üzerlerinde yoklama veya araçlarında kontrol yapılan kişilerin yanlarında bulunan valiz veya çantalarında gerçekleştirilecek arama işlemi için, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması ya da PVSK’nın 9. maddesi gereğince usulüne uygun olarak alınmış bir önleme araması kararının gerekli olduğu, ancak dosya kapsamında bu tür bir arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunmadığı, istenmesi üzerine suç konusu uyuşturucu maddelerin içerisinde bulunduğu çantanın sanıklar tarafından görevlilere teslim edilmesinin, gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işleme hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da anlaşıldığından, suç konusu uyuşturucu maddenin hukuka aykırı olarak elde edilen delil niteliğinde olması nedeniyle Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamayacağı, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçirilen maddi deliller değerlendirme dışında tutulduğunda, sanıkların atılı suçu işlediklerini gösterir mahkumiyeti gerektirecek nitelikte başkaca delilin de bulunmadığı dikkate alındığında, sanıkların beraatlerine dair verilen Yerel Mahkeme hükümlerinin onanmasına ilişkin Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığı kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2016/851 E. , 2018/619 K.

• CMK 116
• Konutta arama yapılması için konut sahibinin gösterdiği rıza, hakimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmaz.

Somut olayda, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirilmesi amacıyla konutta yapılacak aramaya ilişkin verilen rızanın geçerliliği olmayıp kanuni bir karşılığının bulunmadığı, suçlama ve arama işlemi ile ilgisi bulunmayan ihbarcı konumundaki tanık ….’in konutunda arama yapılmasına rıza göstermesinin, konutta bulunan sanıkların üzerlerinde ve eşyasında arama yapılabileceği anlamına gelmeyeceği, bu bağlamda rızanın, konutta ve burada bulunan kişilere ilişkin gerçekleştirilecek arama işlemi için hâkimden karar veya Cumhuriyet savcısından yazılı emir alınması zorunluluğunu ortadan kaldırmayacağı ve yapılan bu işlemlere hukuki geçerlilik kazandırmayacağı da açıktır. Dolayısıyla tanık ….’in ikametinde ve burada bulunan sanıkların üzerinde arama yapılabilmesi için CMK’nın 116-119. maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrinin bulunup bulunmadığının araştırılması gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2016/701 E. , 2018/415 K.

• CMK 116
• Önleme araması kararının bulunduğu bölgeye görütülerek aranan araçta yapılan arama, adli arama kararı alınmadan yapılığından hukuka aykırıdır.

Aracın ilk durdurulduğu yerde arama yapılamayacağını bilen kolluk görevlilerinin arama işlemine hukuki geçerlilik kazandırmak amacıyla aracı Bölge Trafik Denetleme Şube Müdürlüğü önüne götürmeleri ve burada Akçaabat Sulh Ceza Hakimliğince verilen önleme araması kararı kapsamında gerçekleştirilen aramanın hukuken geçerli bir arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla arama işleminin, tehlike ve suçun önlenmesi amacı taşıyan ve suç şüphesi altında olmayan kişiler için geçerli olan önceden alınmış ve genel nitelik taşıyan önleme araması kararına göre değil suç delillerinin elde edilebilmesine yönelik hükümler içeren CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınacak adli arama kararı ya da yazılı arama emri gereğince yapılması gerektiği, bu bağlamda kolluk görevlilerinin suçla ilgili edindikleri bilgileri 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve Cumhuriyet savcısından alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmaları gerektiği, adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilen uyarıcı nitelikteki tabletlerin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan tabletlerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece uyarıcı nitelikteki tabletlerin naklinde kullanılan aracın aranması için CMK’nın 116 ve devamı maddelerine uygun olarak alınmış bir “adli arama kararı” ya da “yazılı arama emri” olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma sonucu hüküm kurulmasının isabetsiz olduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2016/569 E. , 2018/376 K.

• CMK 116
• Önleyici nitelikteki işlemlerini tamamlayıp sanığı serbest bırakan görevlilerin, yeniden müdahale etmelerini gerektirir makul bir sebebin bulunmadığı aşamada sanığı tekrar yanlarına çağırarak, montun astar iç kısmında yaptıkları detaylı arama sonucu suçun deliline ulaşıp el koymaları, PVSK’nın 4/A maddesi anlamında yoklama olarak değerlendirilemez. Yapılan arama işlemi hukuka aykırıdır.

Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerince yapılan çalışmalarda Hadırlı Mahallesi, Saydam Caddesi, No: 167 sayılı yerde bulunan kahvenin önünde beklemekte olan sanığın, montunun astarının iç kısmına sakladığı uyuşturucu maddeleri sattığı yönünde ihbar alınması üzerine söz konusu adrese gidildiği, kahvehane önünde görülüp yanına gidilen sanığın yapılan üst aramasında üzerinde bulunan deri montun astarının iç kısmında astar ile deri arasında alüminyum folyoya sarılı toplam net ağırlığı 0,18 gram 17 paket hâlindeki eroinin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı olayda; sanığın uyuşturucu madde sattığı yönündeki ihbar üzerine görevlilerce ihbarı yapan kişi ile telefonda yapılan görüşmede, sanığın eşkâli ile uyuşturucu madde satıldığı iddia edilen yere ilişkin somut bilgilerin elde edildiği, görevlilerce söz konusu yere gidildiğinde ihbarda belirtilen eşkâl ile uyumlu ve kahvehane önünde oturmakta olan sanığın görüldüğü, görevlilerin mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanığa müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla ölçülü olacak şekilde yoklama suretiyle kontrol yapıldığında, herhangi bir suç unsuruna rastlanılmayan sanığın görevlilerce bırakıldığı, ardından görevlilerin tekrar yanlarına çağırdıkları sanığın üzerindeki montun astarının iç kısmında yaptıkları detaylı aramada astar ile deri arasında bulunan suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri, yaptıkları ilk kontrolde herhangi bir suç unsuru ile karşılaşmayan ve bu bağlamda yetkileri kapsamında bulunan önleyici nitelikteki işlemlerini tamamlayıp sanığı serbest bırakan görevlilerin, yeniden müdahale etmelerini gerektirir makul bir sebebin bulunmadığı aşamada sanığı tekrar yanlarına çağırarak, montun astar iç kısmında yaptıkları detaylı arama sonucu suçun deliline ulaşıp elkoymalarının, PVSK’nın 4/A maddesi anlamında gerçekleştirilen önleyici bir tedbir, diğer bir anlatımla arama işlemi olarak nitelendirilmesi mümkün olmayan yoklama biçiminde değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün keyfi ve ölçüsüz uygulamalara sebebiyet verip temel hak ve özgürlüklerin ihlâli sonucunu doğuracağı, bu tip bir işlemin ancak CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca alınmış bir adli arama kararı ya da yazılı arama emrine istinaden yapılabileceği, dosya kapsamı itibarıyla sanığın üzerinde arama yapılmasına olanak sağlayan adli arama kararı ya da yazılı arama emri bulunmadığı, derhâl işlem yapılmadığı takdirde işlendiği iddia edilen suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolacağına diğer bir anlatımla gecikmesinde sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir bilgi ve belgenin de olmadığı dikkate alındığında; serbest bırakılması sonrası yeniden müdahalede bulunulması gerektiği değerlendirilen sanığın üzerinde gerçekleştirilecek işlemlerin 5271 sayılı CMK hükümlerine göre yapılması gerektiği, dolayısıyla bu aşamadan sonra kolluk görevlilerinin 5271 sayılı CMK’nın 2/e, 158, 160, 161 ve 164. maddeleri uyarınca derhâl Cumhuriyet savcısına durumu bildirip adli arama kararı ya da yazılı arama emri talep etmeleri ve alacakları talimat doğrultusunda işlem yapmalarının zorunlu olduğu, adli arama kararı ya da Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir yazılı arama emri alınmadan yapılacak arama işleminin ve bu arama sonucu ele geçirilecek uyuşturucu maddenin hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olacağı, suçun maddi konusu ve delili olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi durumunda ise hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun maddi unsurunun oluşmayacağı gözetildiğinde, yerel mahkemece hukuka aykırı şekilde ele geçirilen suç konusu uyuşturucu madde değerlendirme dışı tutularak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/56

• CMK 116
• Suçüstü halinde arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Kolluk görevlilerince gerçekleştirilen devriye görevi sırasında cadde üzerinde elinde siyah poşet bulunan sanığın şüphe üzerine durdurulduğu, poşetin içerisi kontrol edildiğinde 5 ayrı markada 230 paket sigara olduğu görülerek muhafaza altına alındığı olayda; 2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesi uyarınca hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tespit edip, muhafaza altına almakla görevli ve yetkili olan kolluk görevlilerinin gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; sanığın davranışlarından şüphelenerek oluşan bu makul sebep nedeniyle sanığı durdurdukları, sanığın elinde poşet görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi arttırdığı, oluşan bu yeterli şüphe üzerine PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, sanığın elindeki poşet kontrol edildiğinde suç konusu sigaraların ele geçirildiği, sanığın kaçak ve bandrolsüz sigara bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, görevlilerin gerçekleştirdikleri devriye görevi esnasında sanığa ya da suça ilişkin önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın ilk defa işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşmaları nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp sigaraları muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte olan (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/37

• CMK 116
• Suçüstü halinde arama işleminin hukukiliği
• Genel nitelikteki istihbari bilgiye dayalı araştırma yapan görevlilerin yaptığı arama suçüstü halinin varlığı nedeniyle hukuka uygundur.

Oturduğu yerden kalkan sanığın görevlileri fark ederek kaçmaya çalıştığı ancak yakalandığı, kontrol altına alınan sanığın sağ elinde peçete olduğunun görülmesi üzerine açtırılıp bakıldığında 6 paket, üst yoklamasında ise; pantolonunun cebindeki poşette 5 paket olmak üzere toplam 11 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK’nun Ek 5. maddesi uyarınca, uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen güven timinin, istihbari bilginin doğruluğunu araştırmak için uyuşturucu satıldığı ileri sürülen caddeye gittiklerinde, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; yukarıda belirtilen davranışları nedeniyle sanığın durumundan şüphelendikleri, bu makul sebep nedeniyle yanına yaklaştıkları esnada sanığın kaçmaya çalışmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı ve sanığın yakalandığı, kontrol altına alınan sanığın sağ elinde peçete bulunduğunun ve bunu sıkı bir şekilde tuttuğunun fark edilmesi üzerine, eli açtırıldığında 6 paket halindeki uyuşturucu maddenin görülüp muhafaza altına alındığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkarılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, 5 paket daha uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın suçun konusu ve delili olan uyuşturucu maddeler ile birlikte yakalanması nedeniyle CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, sanık hakkında önceden alınmış bir ihbar ya da bilgi olmaksızın, genel nitelikteki istihbari bilgiye istinaden olay yerinde araştırma yapan görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2017/78

• CMK 116
• Uyuşturucu madde satışı ile bilinen caddede devriye yaparken sanıklardan şüphelenen polisin yaptığı arama suçüstü halinin varlığı nedeniyle hukuka uygundur.

Kolluk görevlilerince uyuşturucu madde satışı ile bilinen cadde üzerinde yerine getirilen devriye görevi esnasında, görevlileri gören sanık ve yanındaki şahısların aniden ayağa kalkıp cadde üzerinde halay çekerek çevreyi rahatsız etmeye başlamaları üzerine, bu durumdan şüphelenen görevlilerin, sanığın ve beraberindeki grubun yanına giderek gerekli ikazda bulunduktan sonra şahısların üst yoklamalarını yaptıklarında; sanığın montunun cebindeki çorap içinde; toplam 26 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, PVSK’nın Ek 4. maddesi uyarınca bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında uyuşturucu madde satışı ile bilinen cadde üzerinde çevreye rahatsızlık veren sanık ve yanındaki kişilerin, kendilerini görünce birdenbire ayağa kalkarak halay çekmeye başlamaları üzerine, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre, sanık ve diğer kişilerin durumundan şüphelendikleri, sanığın ve yanında bulunanların üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabilecekleri hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, üzerlerinde giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, sanığın üstünde suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, önceden alınmış hiç bir istihbari bilgi ya da ihbar olmaksızın devriye görevini gerçekleştiren görevlilerin işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, mütakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2016/763 E. , 2017/80 K.

• CMK 116
• Uyuşturucu ticareti ihbarı yapıldığı üzerine araştırma yapan polisin olay yerinde bulunan sanığa yapılan üst yoklamasında; montunun sağ üst fermuarlı cebinde ve pantolon arka cebindeki cüzdan içerisinde toplam 60 paketçik halinde uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda üst yoklaması önleme araması kararına dayandığından yapılan arama işlemi hukuka uygun olup arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konya İl Emniyet Müdürlüğüne bağlı Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerince, il genelinde uyuşturucu madde ticareti ve kullanımının önlenmesi amacıyla yapılan çalışmalarda, “Muzo” lakaplı … isimli bir şahsın …. Bulvarı üzerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için söz konusu yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresine başlanmadığı aşamada; adı geçen bulvar üzerinde durmakta olan sanığın görevlilerce tesadüfen görülmesi üzerine yanına gidilerek açık kimlik bilgilerinin tespit edildiği ve olay yerinde yapılan üst yoklamasında; montunun sağ üst fermuarlı cebinde ve pantolon arka cebindeki cüzdan içerisinde toplam 60 paketçik halinde uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda; PVSK’nun Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla bu suçlarla ilgili olayları takip etmekle görevlendirilen Narkotik Suçlar Büro Amirliği görevlilerinin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; istihbari bilgide uyuşturucu madde satıldığı belirtilen bulvar üzerinde görülen sanığın durumundan şüphelendikleri, oluşan bu makul sebep nedeniyle yanına gidilip kimlik bilgileri tespit edildiğinde sanığın adının istihbarî bilgiyle uyumlu olmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın, sanığın üzerinde elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanığın açık kimlik bilgilerinin de bulunmadığı istihbari bilgi hakkında olay yerinde araştırma yapan görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği ve emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, kaldı ki, elde edilen soyut istihbari bilginin niteliği ve bu bilgiye dayalı olarak kolluk tarafından yapılan araştırmanın geldiği aşama itibarıyla, suç delillerinin kendisinde elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı makul şüphe taşımayan, dolayısıyla da hakkında adli arama kararı alınmasını gerektirecek makul suç şüphesi altında olmayan sanığın üst yoklamasının, karar alınmasını gerektirmeyen “suçüstü” hükümlerinin ötesinde, olay yeri ve zaman dilimini kapsayan, veriliş amacı da suç işlenmesinin önlenmesi ve somut olayda olduğu gibi, uyuşturucu madde de dahil olmak üzere bulundurulması ve taşınması yasak olan eşyaların ele geçirilmesi olan önleme arama kararına dayandırıldığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2016/23 E. , 2017/82 K.

• CMK 116
• İhbara uygun bir şekilde yapılan araştırmada aracı durdurularak aranan sanığın üstünde uyuşturucu madde ele geçmesi nedeniyle yapılan arama hukuka uygundur.

Ümraniye İlçe Emniyet Müdürlüğüne bağlı Asayiş Büro Amirliğine kimlik bilgilerini vermek istemeyen bir şahıs tarafından telefonla yapılan ihbarda, “Çakır” lakaplı “Süleyman” adlı bir kişinin Ümraniye ilçesinin çeşitli semtlerinde 34 DE …. plakalı araçla uyuşturucu madde sattığının bildirildiği; ancak bu bilgiyi destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması için çalışma yapılmaya başlandığı, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve soruşturma evresine başlanmadığı, ayrıca mevcut bilgilerle arama kararı veya arama emrinin düzenlenmesinin mümkün olmadığı aşamada, Çakmak Köprüsü girişinde ve çevresinde gözlem yapıldığı esnada, sanığın yönetimindeki ihbarda belirtilen aracın tesadüfen görevlilerce görülerek durdurulduğu, açık kimliği tespit edildikten sonra sanığın araçtan indirildiği, yapılan üst yoklamasında 20 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda, 2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre; sanığın yönetimindeki araçtan şüphelendikleri, bu makul sebep nedeniyle durdurulan aracın plakası ile kimlik tespiti yapılan sanığın adının ihbardaki bilgiler ile uyumlu olmasının işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, somut emarelere dayanmayan ve sanığın açık kimlik bilgilerinin de bulunmadığı soyut ihbar hakkında araştırma yapıldığı aşamada görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle CMK’nun 90/4. maddesi ile PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2016/130 E. , 2017/84 K.

• CMK 116
• Sanığın, valizinde sigara olduğunu söyleyerek bandrolsüz sigaraları görevlilere göstermesinin ve bunun sonucunda sigaralara el konulmasının “gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemez.

2559 sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, olay tarihinde … Bulvarı 2. Çevre Yolu …. karşısında gerçekleştirdikleri devriye görevi sırasında, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenime göre; durumundan şüphelendikleri sanığı oluşan bu makul sebep nedeniyle PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak durdurdukları, yapılan GBT sorgusunda sanığın çeşitli suçlardan kaydının olduğunun anlaşılması ve yanında da bir valiz bulunduğunun görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına ilişkin şüpheyi arttırdığı, sanığa valizde ne olduğu sorulduğunda, içerisinde sigara olduğunu söyleyerek valizi açıp sigaraları göstermesi sonucunda görevlilerce sigaralara el konulduğu olayda; sanığın, valizinde sigara olduğunu söyleyerek bandrolsüz sigaraları görevlilere göstermesinin ve bunun sonucunda sigaralara el konulmasının “gizlenmiş bir şeyi bulmaya çalışma ve araştırma” anlamlarına gelen arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan sigaraların ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilmeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Ceza Genel Kurulu 2016/227 E. , 2019/122 K.

• CMK 116
• Suçüstü halinde arama emri veya kararı alınmasına gerek yoktur.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, muhbirden alınan bilginin doğruluğunu araştırmak üzere bahsi geçen sokağa gittiklerinde, No: ….. sayılı yerin önünde eşkâl bilgileri ile uyumlu sanıkları ve yanlarında tanıklar Volkan ve …..’ı görmeleri üzerine, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak sanıkları durdurma ve sanıklara müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, kaçmalarını, kendilerine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla sanıkların üzerleri yoklama biçiminde kontrol edildiğinde suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için yakalanan sanıkların kontrol edilmelerinin zorunlu olması nedeniyle görevlilerce gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama da dikkate alındığında, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen, sanıkların açık kimlik bilgilerini içermeyen, genel nitelikte olan muhbirden elde edilen bilginin adli arama kararını gerektirecek boyuta ulaşmadığı, kaldı ki muhbirden alınan bilgide belirtilen……isimli şahsın, daha öncesinde görevlilerce tanınan … olduğunun görülmesi üzerine anlaşıldığı, diğer sanık …‘ın ise yakalanması sonrasında kimlik bilgilerinin tespit edilebildiği, dolayısıyla CMK’nın …..6 ve devamı maddeleri uyarınca arama kararı ya da yazılı arama emri ile bunların talebini gerektirecek bir durumun söz konusu olmadığı, görevlilerce sanıkların üzerlerinin kontrol edilmesinin önleyici nitelikte bulunduğu, adli nitelik taşımadığı, gerçekleştirilen kontrollerin haklı ve ölçülü olduğu, olay yerinde muhbirden alınan bilgi hakkında araştırma yapan kolluk görevlilerinin, işlenmekte olan bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2013/9-841 Karar: 2014/513 Tarih: 25.11.2014

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Terör örgütüne silah sağlama suçundan sanık S. Y.’ın, hukuka aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması gerekçeleriyle beraatine ilişkin, Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2009 gün ve 310-94 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.04.2013 gün ve 5148-4900 sayı ile;

“Geceleyin saat 20.00 sıralarında, sanığa ait olan ve sanığın sevk ve idaresinde bulunan seyir halindeki kamyonetin önleme araması kararına dayanılarak jandarma görevlilerince durdurulduğu, sanığın davranışlarının şüpheli olarak değerlendirilmesi üzerine yapılan ilk aramada kamyonetin kasasında jenaratör ve pusulalı dürbünün bulunduğu, sanığın şüpheli hareketlerinin devam ettiğinin gözlenmesi nedeniyle kamyonetin karakol ön bahçesine detaylı aranmak üzere çekildiği, burada sürdürülen aramada şoför mahalli yanındaki yolcu bölümünde 2 kg çivi, 11 adet çakmak, 25 m elektrik kablosu, 12 adet pil, ruhsatlı av tüfeği ve çok sayıda ilaçların ele geçirildiği, aracın alt kısmında sürdürülen aramada ise stepne kısmının üstünde siyah poşet içerisinde bant ile sarılmış durumda 5 kg’lık kavanoz içerisine hazırlanmış patlayıcı içeren düzenek ile 7 adet elektrikli fünye, 30 m uzunluğunda saniyeli fitil, ayrıca 250 gr patlayıcı madde ile sağ arka çamurluğun içine gizlenmiş bir miktar esrar maddesinin bulunduğu, olayın Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmiş olduğu,

Arama işleminin dayanağı olan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 tarih ve 2008/138 değişik iş sayılı önleme araması kararı ile bu karara dayanılarak yapılan arama işleminde 2259 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun ile Ceza Muhakemesi Kanununun devamı maddelerine aykırılık bulunmadığı, aramada ele geçirilen eşyaya el konulmasına ilişkin işlemin Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2008 tarih ve 2008/51 sayılı kararı ile onandığı, önleme araması yapılabilecek yerlerden olan ‘seyreden taşıt’ kapsamındaki kamyonetin ‘suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla’ önleme aramasına tabi tutulmasının ve olayın gerçekleştiği yer ve saat ile ilk arama ve sonrasında ele geçen malzemelerin tür ve niteliklerinin bölgede faaliyet gösteren PKK terör örgütünün ihtiyaç duyup temin etmek istediği malzemelerle uygunluk göstermesi üzerine aramanın anlatılan şekilde sürdürülüp sonuçlandırılmasının hayatın olağan akışına ve hukuka uygun bulunduğu gözetilerek, sanığın tüm dosya kapsamı çerçevesinde ele geçirilen patlayıcıların tür ve niteliği de dikkate alınıp TCK’nın 315. maddesi uyarınca terör örgütüne silah sağlama suçundan cezalandırılması yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.09.2013 gün ve 296-441 sayı ile;

“… 22.04.2008 tarihli arama tutanağı incelendiğinde bomba düzeneğini bulduğunu söyleyen tanık Jandarma görevlisi M. K.’ın isminin arama tutanağında yer almadığının görüldüğü, tanık jandarma görevlilerinin beyanlarının birbirleri ile çelişkili olduğu, dosya kapsamında sanıkların örgüte malzeme temin ettikleri ve silah götürdüklerine dair bir ihbar ya da teknik takibin olmadığı, sanıkların örgütle irtibatlı olduklarına dair bir teknik takip veya bilginin bulunmadığı, sanıklar hakkında örgütle irtibatlı olduklarına dair bir delilin olmadığı, sanıklardan S. Y.?ın kullandığı ve içerisinde diğer sanıklar A. V. ve A. B.?in bulunduğu aracın Jandarma Kontrol Noktasında Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 gün ve 2008/138 değişik iş nolu önleme kararına istinaden durdurulduğu, gündüzleyin 2 defa araçtaki malzemeler araçtan indirilerek arama yapıldığı ancak suç unsuru oluşturan herhangi bir malzemenin ele geçirilemediği, buna rağmen aracın burada bekletilerek alaydan bir helikopterin geleceği ve gelecek görevlilerin sanıklardan S. Y.?a sanığın kardeşi M. Y. ile ilgili sorular soracağının bildirildiği, sonrasında gece yapılan aramada bu sefer aracın alt kısmında bomba düzeneğinin bulunduğunun bildirildiği, gündüzleyin 2 defa yapılan aramada bulunamayan söz konusu suça konu malzemelerin geceleyin yapılan aramada bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanıkların aşama beyanlarındaki taleplerine rağmen söz konusu patlayıcı düzeneğinin bulunduğu koli bandı parçaları ile sarılı infilaklı fitil ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde Jandarma Van Kriminal Bölge Amirliğince yapılan ve dosya içerisine konulan 09.05.2008 ve 14.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre söz konusu materyaller üzerinde yapılan incelemede sanıkların her hangi bir parmak izinin tespit edilemediği, geceleyin yapılan arama sırasında sanık S. Y. ve diğer sanıklar A. V. ve A. B.’in aracın yanından uzaklaştırılıp arama yapıldığı, söz konusu aramanın sanıkların yanında yapılmadığının anlaşıldığı, sadece mahkemeden alınan önleme aramasına istinaden aranan aracın normal araması yapıldıktan sonra yoluna devam etmesine izin verilmesi gerekirken 2 defa arandıktan sonra ve içerisinde her hangi bir suç unsuruna rastlanmamasına rağmen gece hava kararıncaya kadar ve bahsi geçtiği üzere alay komutanlığından helikopter gelinceye kadar karakolda bekletilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Ceza yargılamasında mahkumiyet kararı verilebilmesi için atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kesin olarak kanıtlanması gerekir. Zira ceza adaletinde olasılıklara ve varsayımlara göre karar verilemez. Aksine düşünceler İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddelerinde yazılı adil yargılama ilkelerine aykırıdır. Bu hukuki gerçekler ve ceza hukukunun ‘şüpheden sanık yararlanır’ şeklindeki evrensel ilkesi de dikkate alındığında sanığın atılı suçları işlediğine dair savunmasının aksine, mahkumiyete yeter nitelikte, her türlü şüpheden uzak, inandırıcı ve kesin nitelikte delil elde edilememiştir.

Bütün bu nedenlerle sanık S. Y.’ın, atılı terör örgütüne silah sağlama suçunu işlediği kanıtlanamadığından sanığın delil yetersizliğinden beraatine dair mahkememizin ilk kararında direnilmesi” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ‘onama’ istekli 24.12.2013 gün ve 373006 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık S. Y. hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; önleme araması kararına istinaden sanığın aracında yapılan aramaların kanuna uygun olup olmadığı, aramalar sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı ve bu bağlamda sanığın üzerine atılı örgüte silah sağlama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı kararıyla 16-30 Nisan 2008 tarihleri arasında önleme araması kararı verildiği,

Bu karara istinaden 22 Nisan 2008 tarihinde Bingöl İli, Genç İlçesi Yaz Konağı Karakoluna bağlı jandarma görevlileri tarafından saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan aracın durdurulduğu, aracın içerisinde sanıktan başka haklarında verilen beraat kararları kesinleşen A. ve A. ile biri 5, diğeri de 8 yaşında iki çocuk olduğu, araç durulduktan sonra kimlik kontrolü yapıldığı, araçtaki eşyalar indirilmek suretiyle yapılan ilk aramada çift kabinli pikap şeklindeki aracın kasasında bir adet jeneratör ve bir adet dürbün bulunması ve sanık S. Y.’ın abisi M. Y.’ın PKK terör örgütü üyesi olduğunun anlaşılması üzerine sanığa ait aracın 150 metre ileride bulunan karakolun bahçesine çekildiği, araçtaki bütün eşyalar indirilerek yapılan ikinci arama sonucunda ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olacak herhangi bir eşya bulunmadığı, Bingöl’den helikopter geleceği söylenerek sanık S.’in helikopter pistine götürüldüğü, diğer sanıkların da içeriye alındığı, helikopterin 1.30-2 saat sonra geldiği, helikopter geldikten sonra pistte sanığa birkaç soru sorulduğu, sanığın helikopter pistinde beklediği sırada araçta üçüncü arama yapıldığı, yapılan bu aramada aracın altında, siyah poşet içine konularak şeffaf bant ile sarılmış vaziyette 18x9 cm ebadında kapağı orta kısımdan delinmiş cam kavanoz içerisinde yaklaşık 1.5 kg ağırlığında amonyum nitrat ve bunun üzerinde beyaz pvc kap içerisinde 250 gr ağırlığında C-4 plastik patlayıcı yerleştirilmiş patlayıcı madde düzeneği, yine aynı poşet içerisinde beyaz kağıda sarılmış 7 adet elektrikli fünye ve 19 metre uzunluğunda kırmızı renkli infilaklı saniyeli fitil ile aracın sağ ve sol ön çamurluk kısımlarında yaklaşık 100 gr ağırlığında toz ve kubar esrar bulunduğu,

Bulunan uyuşturucu madde ile ilgili soruşturmanın tefrik edildiği,

Suça konu eşyaları bulan M. K. isimli jandarma görevlisinin arama tutanağında imzasının olmadığı,

Eşyalar bulunduktan sonra Cumhuriyet savcısına haber verildiği ve alınan talimatla bulunan eşyalara el konulduğu, süresi içinde Genç Sulh Ceza Mahkemesince el koyma işleminin onanmasına karar verildiği,

Van Jandarma Kriminal Bölge Amirliğinin 09.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre, infilak fitili ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde yapılan incelemede her hangi bir parmak izinin bulunmadığı,

UYAP sisteminden temin edilen güneşin doğuş ve batış saatlerini gösterir listeye göre, aramanın yapıldığı 22 Nisan günü, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında Bingöl?de güneşin saat 19.06’da battığı,

Arama işleminin dayanağını oluşturan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme kararı incelendiğinde; vatandaşların huzur ve güvenliği açısından genel emniyet ve asayişin sağlanması amacıyla ve meydana gelebilecek muhtemel terör eylemlerini önlemeye yönelik genel ve önleyici emniyet tedbirlerinin alınabilmesi için Yeniyazı, Yazkonağı, Suveren, Servi, Güzeldere, Doğanevler, Çaytepe, Dirikli Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde Genç ilçesi ve köylere giden karakolların konuşlu bulunduğu yol üzerinde, köy ve mezra yollarında; Yayla ve Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde, Bingöl-Diyarbakır karayolu, köy ve mezra yolları üzerinde, 16-30 Nisan 2008 tarihlerinde muhtemel yasa dışı eylemleri engellemek, milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlakın ve başkalarının hak veya hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü patlayıcı madde ile uyuşturucu ve uyuşturucu madde yapımında kullanılan malzeme ve terör örgütü mensuplarının kış üstlenmesi için kullanılabilecekleri malzemelerin sevkiyatını engellemek için kişilerin üzerlerinde, eşyalarında ve araçlarında önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Arama tutanağında imzası bulunan tanık A. B. kovuşturma aşamasında; olay günü yol kontrolü yaparken sanıkların bulunduğu aracı durdurduğunu, sanıklardan S. Y.’ın kullanmış olduğu aracın arkasında taksimatlı dürbün ve jeneratörü görünce sanıkların kimlik bilgilerini sorgulatmak için nüfus cüzdanlarını alıp karakola götürdüğünü, burada durumu Üsteğmen Ü. T.’ya söylediğinde aracı içeri almalarını istediğini, aracı karakolun bahçesine aldıklarını, aracın burada da içindeki malzemeler indirilip arandığını, ilk aramada bulunan dürbün ve jeneratör dışında bir şey bulunmadığını, bunun üzerine durumun Alay Komutanlığına bildirildiğini, helikopter geldikten sonra üsteğmenin aracın yanına gelip yeniden ayrıntılı arama yapmalarını söylediğini, araçtaki eşyaları tekrar indirdiklerini, arama sırasında arkada durduğunu, karakolda bulunan komando birliğinden Piyade Uzman Çavuş M. K.’ın aracın stepne bölümündeki düzeneği bulduğunu, daha doğrusu düzeneğin burada olduğunu söylediğini, aracı nizamiyeye aldıktan yaklaşık 2 saat sonra helikopter geldiğini beyan etmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık S. E. kovuşturma aşamasında; Olay günü yol kontrol noktasında görevli olan arkadaşlarının sanığın aracında arama yaparlarken arka kısmında milyam taksimatlı dürbün ve jeneratör bulduklarını, bunun üzerine şüpheli ve araçta bulunan diğer şahısların kimliklerini alarak karakol hizmet binasına getirdiklerini, hizmet binasında durumu karakol komutanına söylediklerini, karakol komutanının aracın içeriye alınması talimatı vermesi üzerine aracı 150 metre ileride bulunan karakolun önüne aldıklarını ve burada aramaya başladıklarını, detaylı bir arama yapılmadığını, aracın altına bakılmadığını, sonrasında karakol komutanının durumu Alay Komutanlığına bildirdiğini, şahısları ifadelerinin alınması için G.’e götürmeye karar verdiklerini ve helikopter çağrıldığını, araba durdurulduğunda havanın kararmak üzere olduğunu, arama kararına istinaden alay komutanının tekrardan bir arama yapılmasını söylediğini, tekrar aranması sonucunda arabanın altındaki stepnenin üst tarafında bulunan bölümde patlayıcı madde düzeneği bulunduğunu, aracın altına girmediğini, başka arkadaşlarının aramayı yaptığını, çıkan malzemeleri fotoğraftan gördüğünü, helikopterin gelmesinin 1.5-2 saat kadar sürdüğünü belirtmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık M. A. kovuşturma aşamasında; görev dönüşü karakola geldiğinde sanığın karakolda olduğunu, arkadaşlarının, sanığın arabasında kaba bir arama yapıldığını, jeneratör ve dürbün bulunduğunu, durumu karakol komutanına söylediklerini, talimatı üzerine aracın ön bahçeye alınıp arama yapılacağını, ancak aramanın ne zaman yapılacağını bilmediklerini söylediklerini, sonradan sanıkların G.’e götürülmeleri için helikopter istendiğini öğrendiğini, helikopterle Alay Komutanının da geldiğini, aramada S. ve A.’in görev yaptığını kendisinin güvenlik görevini icra ettiğini, M.’nın kısa boylu olduğu için aracın altına girdiğini, burada patlayıcı maddeyi bulduğunu ifade etmiş,

Tanık M. K. kovuşturma sırasında; aramanın gerçekleştirildiği gün karakolda görevli olduğunu, A. D.’un sanık S. Y.’a ait araçta jeneratör ve taksimatlı dürbün bulması üzerine kimliklerini alarak sorgulamak amacıyla karakola getirerek karakol komutanına bilgi verdiğini, karakol komutanına sanığın şüpheli davranışlarını söylediğini, karakol komutanının da “aracı içeriye alın” diye emir verdiğini, kendilerine de “yardım edin” diyerek talimat verdiğini, A. D., S. E., M. A. ile birlikte aracı aramaya başladıklarını, S. E. ile A. D.’un aracın içerisine kendisinin de kaputtan başlayarak aracın motoruna baktığını, aracın ön tarafında bir şey göremediğini, sırt üstü sürünerek aracın altından başlayıp detaylı arama yaptığını, ancak bir şey bulamadığını, arkadan sırt üstü yatarak aracın altına girdiğinde şeffaf poşet içerisinde kuru ot bulduğunu ve arkadaşlarına verdiğini, sonradan tekrardan aramaya başladığında bir poşet daha bulduğunu, daha sonrasında aracın arka kasasının tavan kısmına doğru şanzıman üstünde suça konu patlayıcı madde düzeneğiyle, fünye ve kabloları bulduğunu söylemiş,

Haklarında verilen beraat kararları kesinleşen sanıklar soruşturma aşamasında benzer şekilde; araç durdurulduktan sonra bütün eşyalar indirilerek arama yapıldığını, sonra eşyaları yükleyerek karakolun bahçesine çektiklerini, burada ikinci kez eşyaları indirerek bir arama daha yapıldığını, ilk aramadan farklı bir şey bulunmadığını, eşyaları yükleyerek bağladıklarını, “ekip gelecek” diyerek beklettiklerini, hava kararınca üçüncü aramaya başladıklarını, eşyaları karakolun içerisine taşıdıklarını, S.’in yanlarında olmadığını, bu arama sırasında patlayıcı madde bulduklarını söylediklerini beyan etmiş,

Sanık S. Y.; karakolun önünde durdurulduklarını, önce kimliklerinin alındığını, sonrasında jandarma görevlilerinin arabada arama yapacaklarını söyleyerek eşyaları indirdiklerini, jeneratörün kendisine ait olduğunu, amcası için aldığını, dürbünün bir köylüsünün köye gönderdiği çuvalda çıktığını, haberi olmadığını, tüfeğin de kendisine ait olduğunu, nizamiyenin kapısında detektör cihazı ve ayna ile arabanın altına baktıklarını, karakol komutanının çağırması üzerine karakola gittiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduğunu, arabayı bir kez daha arayacaklarını söylediğini, arabayı karakolun içerisine getirdiğini, ayna ile altına baktıklarını, daha sonra yine eşyaları indirip arabayı aradıklarını, bir şey bulamadıklarını, ardından eşyaları yükleyip gidin dediklerini, jeneratör ve av tüfeği ile ilgili rapor tutacaklarını söylediklerini, bir süre sonra karakol komutanının Bingöl’den helikopter geleceğini ve ağabeyi ile ilgili sorular soracağını söyleyip, kendisini piste götürdüklerini, hava karardıktan sonra helikopterin geldiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduklarını, pistte 3-4 saat beklediğini, pistteyken bir askerin gelerek kendisine kelepçe taktığını, arabada patlayıcı madde çıktığını söylediğini, çıkan malzemelerin kendisi ile ilgisi olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için bazı kavramların başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:

Tedbir; “bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni hazırlamak veya hazırlanan şey” anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)

Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin; medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukuku gibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.

Bu kapsamda, medeni muhakemedeki “geçici hukuki korumalar” başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden ibarettir.

II-Koruma Tedbirleri:

Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike tedbiri türü “koruma tedbiri”dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)

Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren halin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin birinci fıkrasında “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal” şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir suçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı ayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin 3, 4. fıkralar 3 ve 4. fıkralarında; “Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz” şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.

Nitekim, “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731 sayılı kararında; “Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2. maddesinde öngörülen ‘bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir’ hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır.

Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı ?Koruma Tedbirleri? başlığını taşımakta olup bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75, 76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8,, 9, 10) tanık koruma tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka birçok koruma tedbiri bulunmaktadır.

Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2-Görünüşte haklılık,

3-Ölçülülük.

Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tabidir.

Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabilir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi “makul” veya “kuvvetli” şüphe olabilecektir. Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.

Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunluğunu veya elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere ?ölçüsüz bir yükümlülük? getirmemesini ve ?katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde yer alan; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.

Koruma tedbirlerinin, yöneldikleri değerler, amaç, uygulandıkları kişiler, açık veya gizli oluşu gibi çeşitli açılardan sınıflandırılması mümkündür. Ancak hangi tür koruma tedbiri olursa olsun hepsinde görülen ortak bazı özellikler bulunmaktadır. Bunlar; kanunla düzenlenmeleri, geçici mahiyette ve araç niteliğinde olmaları, hüküm verilmeden önce temel bir hak ve özgürlüğü kısıtlamış olmaları, suç şüphesinin temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini gerektirecek bir yoğunlukta olması ve yetkili merciin emir veya kararının bulunmasıdır.

III-Önleme Tedbirleri:

Tehlike tedbirlerinin kolluk hukuku alanında uygulanan çeşidi ise “önleme tedbirleri”dir. Bu tedbirler ceza muhakemesi öncesinde kolluk kuvvetlerince başvurulan idari nitelikli tedbirler olup uygulamada ve bazı özel kanunlarda bu tedbirlere “önleyici ve koruyucu tedbirler” veya “idari tedbirler” de denilmektedir.

Önleme tedbirleri gelecekteki tehlikeleri önlemek amacıyla başvurulan tedbirlerdir. Bu bakımdan koruma tedbirlerini harekete geçiren anahtar kavram “suç şüphesi” iken önleme tedbirlerini için bu “tehlike”dir. Öğretide tehlike; makul, genel yaşam tecrübesine dayanan düşünceye ve hayatın olağan akışına göre yakın bir zamanda kamu güvenliği ve düzeni için bir zarar meydana gelmesi ihtimali, bu bağlamda yakın bir gelecekte somut bir olayda korunan hukuki menfaatin ihlali ihtimali olarak tanımlanmaktadır. (Veli Özer Özbek, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 4, Sayı 2, s.61).

Tehlike, soyut ve somut tehlike olarak ikiye ayrılır. Somut tehlike; araya engel bir sebep girmediği takdirde, istenmeyen ve hakkı ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bir neticenin gerçekleşeceğinin, makul ve orta zekalı insanlar tarafından kabul edilebileceği hallerde var sayılan tehlikedir. Buna karşılık soyut tehlike ise; genel ve soyut olarak tarif edilebilen bir durumu ifade eder. Demokratik bir hukuk devletinde soyut tehlike idareye ancak genel düzenlemeler yapma yetkisi verirken, kolluğun kişiler üzerinde bireysel işlem niteliğinde somut tedbirler alabilmesi için tehlikenin de somut olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin de tıpkı koruma tedbirleri gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edici ve kısıtlayıcı nitelikte olması mümkündür. Bu halde koruma tedbirlerinde olduğu gibi önleme tedbirinin de Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmiş olması zorunlu olup yapılacak düzenleme “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırı olmamalıdır.

Önleme tedbirleri genel itibariyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda (PVSK) düzenlenmiştir. Durdurma ve kimlik sorma, önleme araması, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi, parmak izinin ve fotoğrafın kayda alınması, muhafaza altına alma amaçlı yakalama, bilgi toplama PVSK’nda düzenlenen önleme tedbirleridir. PVSK dışında diğer özel kanunlarda ve düzenleyici idari işlemlerde öngörülmüş başkaca önleme tedbirleri de bulunmaktadır.

Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra fiilin ve faalin ortaya çıkarılması ve suç delillerinin muhafazası amacıyla yapılan işlemler adli, suç öncesi suçun işlenmesi de dahil olmak üzere bir tehlikelinin önlenmesi amacıyla yapılan işlemler ise idari işlemlerdir. Önleme tedbirleri idari işlem olduğundan tüm idari işlemlerde olduğu gibi yetki, şekil, usul, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygun olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin idari bir işlem olması, bu görevler esnasında kolluğun sahip olduğu sıfat ve sorumluluğun belirlenmesi ile kolluğun bağlı olacağı amirin tespiti bakımından da önemlidir. Kamu güvenliği ve düzenini temin eden kolluk teşkilatı genel ve özel kolluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Polis ve jandarma genel kolluktur. Özel kolluk ise genel kolluk dışında kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir. Belediye, gümrük, orman kolluğu gibi.

Genel kolluğun idari (mülki) ve adli olmak üzere iki tür görevi vardır. Nitekim bu husus 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 2. maddesinde

“Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.

A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmayan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,

B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak”,

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7. maddesinde ise;

“Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.

a) Mülki görevleri;

Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.

b) Adli görevleri;

İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek…” şeklinde ifade edilmiştir.

Suç öncesi görev yapan kolluk birimine idari (önleyici) kolluk, suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra başlayan ceza muhakemesi sürecinde görev yapan kolluk birimine ise adli kolluk denilmektedir. Önleme tedbirleri bakımından kolluk idari kolluk olarak görev yapmaktadır. İdari kolluğun amiri mülki amirler yani illerde vali, ilçelerde ise kaymakamdır. İdari kolluk görevi sebebiyle işlenen suçlardan dolayı kolluk görevlileri hakkında soruşturma yapılması 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca izne tabidir. Adli kolluğun amiri ise yetkili Cumhuriyet savcısıdır. Ülkemizde idari ve adli kolluk görevi aynı teşkilat içerisinde yer alan görevliler tarafından yürütülmekte olup 164/3 maddesi uyarınca adli kolluk, adli görevleri dışında idari üstlerinin emrindedir. Adli kolluk görevlilerinin adli görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılabilmesi için izne gerek olmayıp Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümler uyarınca doğrudan soruşturma yapılmaktadır. İdari kolluk görevlilerinin idari görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı ise istisnai haller dışında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, önleme tedbirlerinden olan önleme araması veya önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi gibi işlemler sırasında görevlerinin ifası sebebiyle suç işlediği iddia olunan kolluk görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması zorunludur.

IV-Arama:

Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, “arama işi, taharri”, aramak ise ?birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak şeklinde tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s.113)

Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin bir polis memurunun yolda yayalar ve diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzere temel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle belirtilen temel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasamızdaki ve uluslararası belgelerdeki aramayla ilgili hükümlerin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın Özel Hayatın Gizliliği başlıklı 20. maddesinde

Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”

Konut Dokunulmazlığı? başlıklı 21. maddesinde

Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinde

1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.

2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlakın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir?

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin ?Mahremiyet hakkı? başlıklı 17. maddesinde

1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz.

2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir?

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12. maddesinde ise;

Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır?

Hükümlerine yer verilmiştir.

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama” ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem bir koruma tedbiri hem de önleme tedbiri çeşididir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukuki nitelikleri, tabi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

V-Koruma Tedbiri Olarak Arama (Adli Arama):

Koruma tedbiri olarak arama, başka bir ifadeyle adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nun 116-134 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adli arama; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan haller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç söz konusu yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin bulunması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgilisine göre bu şüphenin yoğunluğunu farklı olarak düzenlemiş ve suçla ilgisi bulunmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tabi kılmıştır

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranması mümkündür. Diğer kişiler kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin ötesinde aranılan kişinin veya suç delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20,, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. ( m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hakim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir. Askeri mahallerde yapılacak aramalarda Cumhuriyet savcısının katılımı zorunlu olup ayrıca arama genel kolluk tarafından değil askeri makamlar tarafından yerine getirilecektir.

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. 120/3. maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz. Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve yargı merciilerine “engel olmama” biçiminde negatif yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi halinde bu istek aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de; “muhakemenin her aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir… Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir” (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133), “Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak olmalıdır” (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.393) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Aramaya başlanılmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmelidir. Ceza Muhakemesi Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasında suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından bu bilgilendirilmenin yapılmasını zorunlu kılınmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin aramaların yapılma şekline ilişkin 28,, 29, 30. maddelerinde delil karartılmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokması veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması gibi istisnai haller dışında aramadan önce şüpheli ve sanık dahil aramanın muhatabı olan kişilere aramaya başlanılmadan önce aramanın sebebi ve amaç hakkında bilgi verilmesi ile arama kararının gösterilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Aramaya muhatap olanların aramaya karşı çıkmama ve katlanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Adli arama, kolluğa lüzumunda zor kullanma yetkisini veren bir tedbir türüdür. “adli kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması” başlıklı 168. maddesi adli arama sırasında da uygulanabilecektir. Bu itibarla arama işlemine başlayan kolluk görevlileri aramaya engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde ölçülü bir şekilde zor kullanarak bundan men edebilecektir.

Arama işlemi tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında aracın cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması halinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevki, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer almalıdır.

Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın hangi amaçla yapıldığı, soruşturma ve kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilmelidir.

Arama sonucunda bulunması umulan suç delillerine el konulacak, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse yine bu delil de muhafaza altına alınarak ve durum Cumhuriyet savcılığına derhal bildirilecektir.

Arama kolluk tarafından yerine getirilse bile hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kağıtlarını inceleme yetkisi sadece Cumhuriyet savcısı ve hakime aittir.

Avukatlar, hakimler ve savcılar gibi yaptıkları görevlerin özelliği gereği özel soruşturma usulüne tabi olan bazı kişiler bakımından adli arama bu kişilerin mesleklerinin ve ifa ettikleri görevlerin özelliğine göre genel hükümlerden farklı usullere ve özel hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böyle bir durumun varlığı halinde mahsus kanunda kabul edilen aramaya ilişkin özel kurallar geçerli olacaktır.

VI-Önleme Tedbiri Olarak Arama (Önleme Araması):

Genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması, kolluğun suç öncesi görevleri içerisinde yer alan bir idari kolluk faaliyetidir. (Hüseyin Yalçın, Önleme Araması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2010, s.44)

Önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9 ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğinin 19. maddesinde; “Milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kağıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9. maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği 04.07.1934 tarihinden sonra birçok kez değişikliğe uğramış, 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunla aşağıdaki son şeklini almıştır:

“Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.

Arama kararında veya emrinde;

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer,

ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,

belirtilir.

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.

ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yükseköğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.

d) Umumi veya umuma açık yerlerde.

e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.

Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.

Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”

Önleme aramasının amacı milli güvenlik, kamu düzeni, başkalarının hak ve hürriyetlerinin ve genel sağlık ile genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespitidir. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşyalar bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Ayrıca yapılacak önleme amaçlı arama ile suç işlemenin normal bir davranış olmadığı ve suça giden yolların devlet tarafından kapatıldığı mesajı da verilmiş olacak ve bu mesaj, çoğu zaman suç işleme kararında olanların bu kararlarından dönmelerinde etkili olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 35)

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin tehlikenin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” arasında fark vardır. Makul sebep, konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul edilir. Makul şüphe ise sıradan bir kişinin yapacağı değerlendirmeye dayanmakta olup, makul düzeydeki çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise “makul şüphe” vardır. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İkinci Bası, Ekim 2014, s. 538)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanları esas almak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerleri tek tek saymıştır. Buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkanlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hallerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri halinde, girilecek yükseköğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumi veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Anayasa’nın 20. maddesiAnayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz. Anayasanın bu hükmü sadece adli aramalar için değil önleme aramaları içinde geçerli üst norm niteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.02.2006 gün ve 29-24 sayılı kararında da bu husus ?Anayasa’nın 20. maddesi sadece adli aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez? şeklinde açıklanmıştır.

Bu nedenle önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülki amirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hakimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhal işlem yapılmadığı takdirde, milli güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silah, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimalinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hakimden karar almak için vakit bulunmaması halini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak yerler” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

Ayrıca 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tabi tutulduğu hallerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hal Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasi parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silah taşıma yasağı kapsamında, silah taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Ancak bu noktada havaalanları ile bazı kamu binalarının giriş ve çıkışlarında buraya girmek isteyen herkesin üzerinde ve eşyalarında yapılan aramalarla diğer kamuya açık alanlardaki aramaları birbirinden ayırmak gerekmektedir. Zira ilk halde kişiler arama yapılacağını bilmesine karşın bir tercihte bulunarak aramaya baştan rıza göstermiş olmaktadır. Diğer halde ise kişi herhangi bir zamanda, herhangi bir yerde, önceden bildirilmeksizin ve vazgeçme hakkı da olmaksızın zorla aranmaktadır. Kişilerin konutlarından veya işyerlerinden açık alanlara, örneğin; sokağa çıkmaları veya hususi veya toplu taşıma araçlarına binmeleri, özel yaşama ilişkin haklarından vazgeçtikleri anlamına gelmeyecektir. Böyle bir kişinin aranmasının Anayasa ve AİHS’in 8. maddesini ihlal etmemesi için aramanın yasal olması, meşru bir amaca dayanması ve ayrıca demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Kişilerin tercih hakkı bulunmayan kamuya açık alanlardaki aramalarda kolluğa keyfi müdahalelere karşı hukuki koruma sağlamayan sınırsız bir takdir hakkı tanınması kabul edilemez. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gıllan ve Quınton/Birleşik Krallık (12.01.2010; Başvuru no: 4158/05) kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu itibarla kolluğun hakim kararı veya mülki amirin yazılı emrine dayalı açık alanlardaki önleme araması yetkisini kullanılabilmesi için mesleki tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Esasen önleme aramasının yapılacağı gösterilen yerlere gelen kişilerin üstünün, eşyasının, kağıtlarının ve aracının aranabilmesi için öncelikle bu kişilerin durdurulması gerekir. Bu nedenle 2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesindeki durdurmaya ilişkin; “Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz” şartının gerçekleşmesi zorunludur. Önleme araması kararının, geçerli olduğu yerdeki herkesi veya her şeyi hiçbir ayrıma tabi tutmaksızın tehdit unsuru olarak kabul ettiği söylenemez. Diğer taraftan tehlikelinin tabi kıldığı zorunluluk gereği objektif sebeplere bağlı olarak aynı statüde bulunan herkesin durdurulup aranması da keyfilik olarak kabul edilmemelidir.

Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Bu nedenle önleme aramasının, en kısa zamanda tamamlanması gerekir.

CMK’nun 161/2 ve PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Örneğin, terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bir şehrin girişinde, terör örgütü mensuplarının muhtelif zamanlarda şehre gizlice girdiğinin bilindiği bir durumda, terör örgütü mensuplarının muhtemel bir eylem için şehre girmesi bir tehlike oluşturacağından ve bu tehlikeyi önlemek için, günün belli bir saatinde, araçların durdurulup aranması halinde durdurma ve aramayı haklı kılan bir makul sebep söz konusu olabilecektir. Bu amaçla yapılacak bir durdurma ve arama önleme amaçlıdır. Ancak, araçlardan, bir tanesinin kontrol noktasında durmayıp bilinçli olarak kaçması halinde, bir suç şüphesi ortaya çıktığından bu aracın ve içindekilerin daha sonra durdurulup aranmak amacıyla takip edilmesi adli bir işlemdir. Yine, uçağa binen yolcuların, tek tek durdurulup aranması önleme amaçlıdır. Amaç uçağa silah ve patlayıcı gibi maddelerin girmesini önleyerek muhtemel bir tehlikenin önüne geçmektir. Ancak, bu sırada, yolculardan birisinin kontrolden geçmek istememekte direnmesi veya kaçması halinde bu bir şüphelenme sebebidir ve bu kişinin daha sonra gerçekleştirilecek araması adli amaçlı olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 161)

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde kolluk amirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hakim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hakim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkal bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkal bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddi bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi halinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

VII-Aramanın Hukuka Aykırılığı ve Bu Aykırılığın Sonuçları:

Aramanın hukuka aykırı olması, arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık uygulanması gereken bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında: Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmek-tedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir? denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyideleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinde; “1) Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir? şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK’nun “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nun 116, 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararına veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nun 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddi ve manevi her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:

1-) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları sırasıyla değerlendirildiğinde;

Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı:

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince 22.04.2008 günü, saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan pikap olarak tabir edilen aracın durdurulduğu, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması üzerine karakol komutanının talimatıyla 150 metre kadar ileride bulunan karakol bahçesine çekildiği, burada yapılan ikinci aramada ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olabilecek herhangi bir eşyanın bulunmadığı, aracın durdurulmasından yaklaşık 2-3 saat sonra, sanığın helikopter pistinde bekletildiği ve araçta bulunan diğer şahısların da karakol binasında bulunduğu sırada yapılan üçüncü aramada suça konu patlayıcı madde düzeneğinin bulunduğu olayda; yapılan ilk aramadan sonra araçta dürbün ve jeneratörün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 2/e,, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2-3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Bu itibarla; sanık hakkında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “arama işleminin hukuka uygun olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığına gelince;

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.

Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; sanığın beraatine karar veren yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2013 gün ve 296-441 sayılı direnme hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1697 Karar: 2016/4933 Tarih: 29.09.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : Temyiz incelemesi; sanık … müdafiinin istemi üzerine bu sanık yönünden duruşmalı, sanık … yönünden ise duruşmasız olarak yapılmıştır.

Oluşa ve dosya içeriğine göre; “Türkiye’ye Almanya’dan uyuşturucu madde getirecekleri değerlendirilen … ve … ile bağlantılı olduğu anlaşılan …‘in, … ile birçok kez yurda giriş-çıkış yaptığının tespit edildiği bu şahısların birlikte hareket ederek yurtdışından getirdikleri uyuşturucu maddenin İstanbul’da dağıtımını yaptıkları uyuşturucu maddeleri, Tuncay’ın kardeşi olan …‘nun yerleşim yerinde sakladıklarına” dair istihbari bilgi edinilmesi üzerine, beraat eden sanık …‘nun yerleşim yeri çevresinde 11.08.2015 tarihinden itibaren yürütülen fiziki takip sırasında, 13.08.2015 günü saat 23.30 sıralarında ikamete sanıklar … ve … geldikleri, …‘ın içeri girdiği, …‘in de bir süre dışarıyı gözetledikten sonra içeri girdiği ve birlikte çıktıkları, sokak içerisinde birbirlerinden ayrılarak farklı kaldırımlarda yürümeye başlamaları üzerine şahısların içeride uyuşturucu alışverişi yaptıkları değerlendirilerek durduruldukları, kaçmaya yeltenen ve direnmesi üzerine güç kullanılıp kelepçe takılarak kontrol altına alınan …‘in, adli arama kararı veya yazılı arama emri olmaksızın yapılan üst aramasında, pantolonunun ön iç kısmında saklı halde beyaz renkli ameliyat eldiveni içerisinde dikdörtgen kalıp halinde net 88 gram saf kokain maddesinin ele geçirildiği; ardından temyize gelmeyen sanık …‘nun ikametinde, nöbetçi Cumhuriyet savcısından yazılı arama emri alınmadan, Cumhuriyet savcısının sözlü talimatı üzerine 14.08.2015 günü saat 01.05 te başlayıp 01.45 de bitirilen aramada girişe göre solda bulunan ilk odada baza içinde havluya sarılı iki parça halinde dikdörtgen şeklinde ve presli net 81 gram saf kokain maddesinin bulunduğu, ardından, Cumhuriyet savcısından saat 02.00’da yazılı arama emri alındığı anlaşılmaktadır.

CMK’nın 116, 119. maddelerineCMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama”, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610, 2014/512 - 2013/841,, 2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( b ) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Somut olayda, haklarındaki somut istihbari bilgi kapsamında adresleri ve kimlik bilgileri tespit edilerek, olaydan iki gün önce fiziki takip altına alınan sanıklar hakkında, somut suç şüphesi oluşmuştur. Bu haliyle sanık …‘in; mevcut somut suç şüphesine rağmen, CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı arama emri” alınmadan aranması hukuka aykırı olduğu gibi; 5271 Sayılı CMK’nın 119/2. fıkrasında belirtildiği üzere konutta yapılan aramaların, “hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı arama emri” ile yapılması mümkün olduğu halde, temyize gelmeyen sanık …‘nun konutunda adli arama kararı veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı aşamada, düzenlenen tutanağa göre Cumhuriyet savcısının sözlü talimatına dayanılarak arama yapılması da hukuka aykırıdır. Bu aramalar sonucu bulunan uyuşturucu maddeler ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”Sanıklar açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddelerin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetilerek, sanıkların beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetlerine hükmedilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık … ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık … müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmalarının bu sebeple yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, resen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için … Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 29.09.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/844 Karar: 2016/2525 Tarih: 27.04.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : Temyiz incelemesi sanık hakkında duruşmalı olarak yapılmıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610 - 2013/841 - 2014/166 - 514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda 34 … plakalı araçta uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair alınan ihbar üzerine, bahse konu araç tespit edilip bir müddet takip edildikten sonra durdurularak CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” alınmadan, “Şişli Kaymakamlığının önleme araması kararına” dayanılarak araçta yapılan arama sonucu suç konusu uyuşturucu madde ele geçirilmiştir. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamayacağı gözetilerek, olayla ilgili adli arama kararı ya da yazılı adli arama emri olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına ve tutuklu kaldığı süreye göre sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, 27.04.2016 tarihinde üye …‘nun karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

… plakalı araçta uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair alınan ihbar üzerine kolluk görevlilerince bahse konu aracın tespit edilerek takibe alındığı trafiğin durduğu anda aracı kontrol için aracın yanına giden kolluk görevlilerinin polis olduğunu anlayan sanığın aracı önce kolluk görevlilerinin üzerine sürerek kaçmaya çalıştığı, sağında ve solunda bulunan araçlara çarptığı, daha sonra aracın kapılarını da açık bırakarak araçtan inip yaya olarak kaçmaya başladığı kovalamaca sonucu yakalandığı, aracın ön sağ koltuk üzerinde bulunan poşetin incelenmesinde poşetin içinde iki parça halinde 5016 adet uyuşturucu madde içeren hapların ele geçirildiği,

Aramada amaç gizli ve saklı tutulan bir suç unsurunun ortaya çıkarılmasıdır. Kişinin gizlemediği ve kendi istemi ile alenileştirdiği eşyalar için bir aramadan söz edilemeyeceği için bir arama kararı alınmasına da gerek yoktur. Çünkü birisine ait korunması gereken özel bir gizlilik alanı söz konusu olmadığından terk edilen eşya üzerinde yapılan inceleme bir arama değildir.

Suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği araç nitelik itibariyle eşya kavramına dahildir bir kişinin mülkiyetinde veya zilyetliliğinde olan bir araçta kolluk görevlilerinin delil elde etmek için inceleme yapmaları aramadır. Ancak aracı kullanan kişi aracı, kolluk görevlilerinin müdahale edilebileceğini öngörebilecek şekilde terk etmiş ise bu halde aracın içerisinde yapılacak inceleme arama sayılmayacağı için çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15937 Karar: 2016/1471 Tarih: 14.03.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : A-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Kolluk kuvvetleri tarafından şüphelenilerek durdurulan sanığın kendi rızası ile net 3.7 gram esrarı teslim etmesi sonrasında adli arama kararı alınmadan yapılan üst aramalarında 9 adet naylon poşette net 56 gram, cüzdanda ise plaka halinde net 2 gram esrar maddesi bulunduğu, CMK’nın 116, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan rıza ile teslim edilen madde dışında, hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olamayacağı, herhangi bir karar bulunmaksızın ortam dinlemesi yöntemiyle elde edilen telefon görüşmelerinin hükme esas alınamayacağı ve soruşturma aşamasında dinlenen kendisinde uyuşturucu madde ele geçmeyen…‘nın 5271 Sayılı CMK’nın 148/4. maddesi hükmüne göre müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ve daha sonradan döndüğü ifadesinin uyuşturucu madde temin etme suçunun subutuna yeterli olmadığı anlaşılmakla sanığın rızası ile teslim ettiği net 3.7 gram ağırlığındaki 1 paket esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna dair başkaca delil elde edilemediği anlaşılmakla, bu haliyle sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması,

B-) Kabule göre;

1-)Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-)Suça konu uyuşturucu maddenin TCK’nın 54/4. maddesi yerine TCK’nın 54 /1. maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi,

3-)…Müdürlüğü’nce alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına, 14.03.2016 tarihinde üye …‘nun kaşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Kolluk görevlileri tarafından durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın kendi rızası ile üzerinde bulunan 3.7 gr. esrar teslim ettiği ve devamında üzerinde bulunan montunun üst yoklamasında 9 adet naylon poşette net 56 gram daha esrar maddesi ele geçirildiği, karakola getirilen sanığın üzerinde yeniden arama yapıldığı ve yapılan aramada cüzdan içinde plaka halinde net 2 gram daha esrar ele geçirildiği,

Kolluk görevlileri tarafından sanığın karakola getirilmeden önce üzerinde yapılan aramanın 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanun’un 4/A maddesi kapsamında kaldığı ve hukuka uygun olduğu ancak daha sonra karakolda yapılan aramanın adli arama kararı alınmadan yapılmasının hukuka uygun olmadığı hukuka uygun olarak yapılan aramada ve sanığın kendi rızasıyla verdiği uyuşturucu maddelerin ele geçiriliş biçimleri ile sanığın karakolda tanık …ile yapmış olduğu telefon konuşması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu düşüncesiyle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/1627 Karar: 2016/1481 Tarih: 14.03.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : A-)Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 günlü, 2014/8-166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Suç tarihlerinde, CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan kolluk kuvvetleri tarafından yapılan istihbari çalışmalar sırasında sanıkların Salihli garajdan esrar alarak İzmir’e satmak için getirdikleri bilgisine ulaşılması üzerine araçlar üzerinde uygulamaya başlanıldığı ve uygulama noktasına gelen sanıkların bulunduğu aracın aranmasında, suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçtiği dosyadaki bilgilerden anlaşılmakla; hukuka aykırı arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurları oluşmayacağı gözetilerek arama yapılmadan önce usulüne göre alınmış bir karar ya da yazılı arama emri temin edilip edilmediği araştırılarak sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

B-)Kabule göre;

1-)Hükmolunan adli para cezasının; 5083 Sayılı Kanun’un 1. maddesiyle hükümden sonra 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren Bakanlar Kurulu’nun 04.04.2007 tarih ve 2007/11963 Sayılı kararının 1. maddesi uyarınca Türk Lirası (TL) olarak belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-)5237 Sayılı TCK’nın 5, 53. maddeleri ile 5252 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 1. maddesi hükmü gereğince sanık hakkında 2918 Sayılı Kanun’un 119. maddesinin uygulanmasının mümkün bulunmaması,

3-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, 14.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/14678 Karar: 2016/809 Tarih: 16.02.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : 1-) Sanık İ. Y. hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçu yönünden verilen hükmün incelenmesinde;

1-)Olay tutanaklarının içeriklerine göre, 06.08.2010 tarihinde kolluk görevlilerince, sanığın yolcu olarak bulunduğu 09 M … plakalı minibüsün durdurulup önleme arama kararına istinaden yapılan aramada sanığın çantasında 820 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK’nın 116, 119. maddelerineCMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama”, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610,, 2014/512,, 2013/841,, 2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanık hakkında istihbari bilgi bulunması sebebiyle failleri belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” alınmadan, arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”

Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetilerek, sanık hakkında arama yapılmadan önce alınmış adli arama kararının ya da yazılı arama emrinin olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

2-) Sanık T. G. hakkında verilen hükmün incelenmesinde;

1-)Olay tutanaklarının içeriklerine göre, 21.08.2010 tarihinde kolluk görevlilerince, sanığın yolcu olarak bulunduğu otobüsün durdurulup önleme arama kararına istinaden yapılan aramada sanığın çandasında ve yanındaki arkadaşı olan hakkında uyuşturucu ticareti suçundan tefrik kararı verilen …elindeki siyah poşetten toplamda 4,233 kilo gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK’nın 116, 119. maddelerineCMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama”, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610,, 2014/512,, 2013/841,, 2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanık ve yanındaki arkadaşı … hakkında istihbari bilgi bulunması sebebiyle failleri belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” alınmadan, arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”

Sanık açısından hukuka uygun olarak elde edilmiş bir uyuşturucu veya uyarıcı madde olmadığından, isnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi sebebiyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmayacağı gözetilerek, sanık hakkında arama yapılmadan önce alınmış adli arama kararının ya da yazılı arama emrinin olup olmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

3-) Sanık … hakkında verilen hükmün incelenmesinde;

1-)Sanığın eşi … evinde esrar bulundurduğu ve bu esrarı sattığı yönünde edinilen bilgi çerçevesinde sanığın evinde 04.09.2010 tarihinde arama yapıldığı, evde yapılan aramada, ele geçirilen toplam net miktarı 112,72 gramdan ibaret esrarı, satma veya başkasına verme hatta kullanmak için bulundurduğuna dair her türlü şüpheden uzak kesin inandırıcı delil elde edilemediği, sanığın beraatine karar verilmesi gerekir ekin, yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 16.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/13910 Karar: 2015/4822 Tarih: 25.11.2015

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Olay tutanağının içeriğine göre, ihbar üzerine olay yerine giden emniyet güçlerince fiziki takip sonucu sanığın yakalandığı, araçta yapılan aramada 3 gram kokain ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

CMK’nın 116, 119. maddelerineCMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama”, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610- 2014/512,, 2013/841-, 2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, sanığın, ihbar üzerine fiziki takip sonucu yakalanması nedeniyle faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” alınmadan, sanığın içinde bulunduğu araçta arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup “hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.”

İsnat olunan suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle hükme esas alınamayacağı ve buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadığı takdirde salıverilmesinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 25.11.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15161 Karar: 2015/4752 Tarih: 18.11.2015

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenlerin dışında doğru olarak belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Dosya kapsamına göre; Sanıklardan esrar satın alan ve hakkında uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturması ayrılan diğer sanık M. Ö.’ün yere attığı esrar ile sanıkların yakalandığı yerde ağaca asılı olan poşet içerisinde 11 paket halinde ele geçirilen esrarlar nedeniyle sanıkların uyuşturucu madde satma suçlarının sabit olduğu; yakalama öncesinde ihbar üzerine yapılan takip ve izlemede sanıklardan uyuşturucu madde aldıkları değerlendirilen suç şüphesi altında bulunan, soruşturmaları ayrılan diğer sanıklar R. Ö. ve R. A.dan ele geçirilen uyuşturucu maddelerin ise CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı veya yazılı adli arama emri” alınmadan aranmaları sonucu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206 . maddesinin 2. fıkrasının ( a ) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( b ) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının ( i ) bendi uyarınca hükme esas alınamayağı gözetilmeden, sanıklar hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanarak cezalarının artırılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, tutuklama koşullarında değişiklik olmaması ve tutuklu kaldığı süreye göre sanık E. hakkındaki salıverme isteğinin reddine, 18.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/15823 Karar : 2017/4515 Tarih : 18.09.2017

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

1 - Kolluk görevlilerinin rink görevini ifa ettiği esnada sanığın sürücüsü olduğu 34 UL 2134 plakalı aracın durdurularak, aracın içerisinde sağ ön koltuk üzerinde bulunan united colors benetton marka laptop çanta içerisinde net 140.0 gram esrarın ele geçirilmesi şeklinde gerçekleşen olay nedeniyle, sanığa ait çanta aramasına ilişkin olarak CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde verilmiş “adli arama kararı” veya “yazılı adli arama emri” bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden eksik araştırmayla hüküm kurulması,

2 - Hükümden sonra 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak, yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 sayılı TCK`nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükmün BOZULMASINA, 18.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/2077 Karar: 2016/3871 Tarih: 16.06.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi:

KARAR : A- ) KONUYLA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 29.06.2015 tarihinde 2015/93 esas ve 2015/275 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiştir:

Hüküm sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 07.04.2016 tarihinde 2016/16338 esas ve 2016/1944 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

B- ) İTİRAZ NEDENLERİ:

Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında özetle;

Suç tarihinde, CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde, arama yapılmadan önce usulüne göre alınmış bir adli ya da önleme araması kararı ya da yazılı arama emri temin edilip edilmediği araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi bozma nedeni yapılmıştır.

Somut olayda sanığın yapılan kaba üst aramasında uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Devriye görevi yapan emniyet görevlileri tarafından sanığın şüpheli hareketler yapması üzerine göz teması ile takip edilmesi, markete giren sanığın dışarıdan ne yaptığına bakılması, sonra yanına gidilerek arkasında bir şey saklamaya çalıştığının görülmesi üzerine, kaba üst aramasında suça konu 13 fişek gazete kağıdına sarılı uyuşturucuların bulunması yukarıda açıklanan şekliyle hukuka uygun olarak kabul edilmesi ve sanığa verilen mahkûmiyet hükmünün onanması istenmiştir,

C- )CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA YASA HÜKÜMLERİ:

1- ) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi

( 1 ) ceza dairelerinden birinin kararına karşı Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

( 2 ) ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra ) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

( 3 ) ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra ) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Ceza Genel Kurulu’na gönderir.

2- ) 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen )

( 1 ) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Ceza Genel Kurulu’nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D- ) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir yanlışlık bulunmadığı anlaşıldığından, Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının yerinde görülmediğine, 2- ) 5271 Sayılı CMK’nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Ceza Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 16.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/5178 Karar: 2013/23749 Tarih: 27.11.2013

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü;

Sanık (Y.S.)’ın sahibi olduğu (0.) Caddesi (K.) Parkı No: 1/7 sayılı iş yerinde hakim kararı ile yapılan aramada korsan kitap bulunduğundan bahisle anılan sanık hakkında 5846 sayılı kanunun 81/9. maddesi gereğince cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

Aşamalarda korsan kitap satmadığını savunan sanığın mahkumiyeti için yeterli ve yasal delil olup olmadığı hususunu irdelemek gerekmektedir. Korsan kitap satmadığını iddia eden sanığın mahkumiyetin asıl kanıtı ele geçen kitaplar ve üzerlerinde yapılan inceleme sonucu verilen bilirkişi raporudur. O halde sözü edilen kitapların nasıl ele geçirildiğini ve bu işlemin hukuka uygun olup olmadığını belirlemek gerekmektedir.

Dosyada bir örneği bulunan (A.) 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 26.03.2010 tarih ve 2010/451 sayılı değişik iş kararı incelendiğinde; (A.) İli (Ç.) İlçesi (A.) Bulvarı üzerinde bulunan (O.) Sokakta 1 numaradan başlayıp 25 numarada biten iş yerlerinde ve müştemilatında arama yapılmasına karar verilmiştir. Bu karara istinaden sanığın işyerinde arama yapılmış ve dava konusu kitaplar ele geçirilmiştir.

Olayımız bakımından yasal düzenlemeler incelendiğinde;

Anayasamızın; 2.maddesine göre; Türkiye Cumhuriyeti bir hukuk devletidir. 12.maddesi ise herkes kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilemez, temel hak ve hürriyetlere sahiptir hükmünü taşımaktadır. 13.maddesi temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz biçimindedir. 20.maddesinde de, özel hayatın gizliliği güvence altına alınmış ve Milli güvenlik, kamu düzeni ve suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça yine sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz…..

hükümleri mevcuttur. Yine Anayasamızın 38.maddesinin 6.fıkras 6.fıkrası da Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez. hükmünü amirdir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının 206/2-a,, 217/2,, 230/1 madde ve fıkraları da, hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağı, 5271 sayılı CMK.nun 116 ve devamı maddeleri ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde ayrıntılı şekilde düzenlenmiştir. Arama işlemi için aranan makul şüphe kavramı 5271 sayılı CMK. nun 116. maddesi ve Yönetmeliğin 6.maddesinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 116. maddesine5271 sayılı CMK.nun 116. maddesine göre; Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesinde ise;

Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır. şeklinde açıklanmıştır. Açıklanan kriterlere uygun makul şüphenin varlığı halinde ise verilecek adli arama kararında hangi hususlara yer verilmesi gerektiği ise 5271 sayılı yasanın 119. maddesinde ve Yönetmeliğin 7. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeler uyarınca arama kararında; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağı hususlarının açıkça gösterilmesi gerekmektedir.

Somut olayda katılan vekilinin şikayet dilekçesinde sanığın korsan kitap sattığına dair delil ve emareden bahsedilmediği gibi genel, soyut nitelikte iddialara yer verilmiştir. Sözü edilen dilekçede arama için makul şüpheyi haklı kılan unsurlar yoktur. Şüphe belirli bir olguya dayanmamakta, sadece iddiadan ibaret düzeyde kalmaktadır. Aranılacak kişi, aramanın nedenini oluşturan fiil de belli değildir. Bu şekilde (O.) Sokakta 1 numaralı iş yerinden başlayıp 25 numaralı iş yerinde biten adli arama yapılmasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna ulaşan keyfiliğe kaçan kişilerin hukuk güvenliğini ihlal eden yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. 0 halde; (A.) 3. Sulh Ceza Mahkemesinin adli aramasına ilişkin olarak verdiği karar hukuka aykırı olup, bu karara istinaden aranan iş yerinde ele geçen ve asıl delil niteliğini taşıyan kitapların bandrolsüz oldukları yolundaki bilirkişi raporuna dayanılamaz ve Anayasa’nın 38/6, 5271 sayılı yasanın 206/2-a,, 217/2,, 230/1.madde ve fıkralarına nazaran hukuka aykırı olarak elde edilen bu delil hükme esas alınamaz.

Bütün bu açıklamalardan sonra;

Mahkumiyetini gerektiren delil bulunmayan ve aşamalarda suçu kabullenmeyen sanığın beraatine bandrolsüz kitapların zoralımına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı yasanın 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.11.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/23918 Karar: 2017/8075 Tarih: 19.10.2017

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Sanık …‘ün temyiz istemi yönünden yapılan incelemede;

Suç tarihinde kolluk kuvvetlerine yapılan ihbarda sanığa ait iş yerinde kaçak sigara satıldğının bildirilmesi üzerine sanığa ait iş yerinde, ikametgah ve aracında yapılan arama sonucunda toplamda 290 paket farklı markalarda bandrolsüz sigara bulunmuş, yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasasının fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, yani kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 Sayılı CMK.nun 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Kanun’un 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan 14.06.2013 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın hafta içi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması sebebiyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanık aşamalardaki savunmalarında ise sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının olmadığını beyan etmiş olup usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil ( eşya ) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başka bir delil de elde edilemediği gözetildiğinde, beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.10.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/26034 Karar: 2016/6920 Tarih: 04.05.2016

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : … Bağcılar İlçe Emniyet Müdürlüğü’ne yapılan ihbar sonucu olay tarihinde … Hopa Şubesi’nden … Taşocağı Şubesi’ne gönderilen ve göndericisi…, alıcısı …olarak görünen JD 836652 numaralı kargonun alıcısının kargoyu almaya gelmediği, kargoda toplam 970 paket kaçak sigaranın ele geçirildiği, yapılan araştırmalara rağmen adı geçen şahısların kim olduklarının tespit edilemediği, bu şekilde … Hopa Şubesi yetkilisi olan sanığın 5607 Sayılı Yasa’ya muhalefet suçunu işlediği iddiası ile açılan davanın yargılaması sonucunda 4733 Sayılı Kanun hükümleri uygulanmak suretiyle sanığın cezalandırılmasına karar verilmiş ise de,

5271 Sayılı CMK’nun 116/1. maddesinde5271 Sayılı CMK’nun 116/1. maddesinde “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”; 117/1. maddesinde “Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.”; 117/2. maddesinde “Bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır.”; 119/1. maddesinde “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.”; 119/4. maddesinde “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” şeklinde düzenlemeler yer almaktadır.

Yine, 5271 Sayılı CMK’nun 206/2-a. maddesinde ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması durumunda reddolunacağı; 217/2. maddesinde yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği; 230/1-b. maddesinde mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi, bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi gerektiği hususları hüküm altına alınmıştır.

Somut olayda, ihbar üzerine, … Taşocağı Şubesi’nde kolluk görevlileri tarafından yapılan arama sonucunda davaya konu bandrolsüz ve kaçak sigaralar ele geçirilmiş ise de, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hal sebebiyle Cumhuriyet savcısı tarafından verilmiş yazılı arama emri bulunmadığı gibi, o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin de arama sırasında hazır bulundurulmadığı anlaşılmakla, yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğunun, arama sonucuda ele geçen davaya konu eşyanın da hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil olduğunun ve ele geçen eşyanın delil olarak hükme esas alınamayacağının kabulü gerekmektedir.

Sanığın aşamalarda inkara yönelik savunmada bulunduğu ve dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin değerlendirme dışı bırakılması halinde ise, sanığın cezalandırılmasına yeterli şüpheden uzak delilin bulunmadığı gözetilerek, sanığın beraati yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülmek suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 04.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1844 Karar: 2017/173 Tarih: 23.01.2017

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

KARAR : A-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık E. O. hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 04.06.2013 tarihinde 2013/31 esas ve 2013/276 karar sayı ile verilen mahkûmiyet hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 18.03.2016 tarihinde 2014/4928 esas ve 2016/874 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin kararına itiraz edilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; “Tartışma konusu sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun hir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya dair mevzuata bakıldığında;

Anayasa’nın “suç ve cezalara dair esaslar” konu başlıklı, (6). fıkrasında, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

CMK’nın 116,, 117,, 118,, 119,, 120,CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 vd. maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiş olup; 119. maddesinin (1). fıkrasında, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” hükmü öngörülmektedir. CMK’nın 206. maddesinin (2). fıkrasının (a) bendi ile 217. maddesinin (2). fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin (6). fıkrasında ise, “Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına dair olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir, “hükmü öngiirülmektidir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, “karar alınmadan yapılacak arama” konu başlıklı 8. maddesinde, “Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz”, denildikten sonra, bu durumlar sınırlı şekilde sayılırken (f) bendinde; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinin (5.) fıkrasında ise;

“Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b-) Yoklama suretiyle kontrol kişininnin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından

yapılır.

c-) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.

d-) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

e-) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f-) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g-) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinini herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i-) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

j-) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinede derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir, “şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “yakalama” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında, “Yakalama sırasında suçun iz, emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.” kuralına yer verilmiştir.

CMK’nın 2. maddesininCMK’nın 2. maddesinin (1). fıkrasının (j) bendinde; “suçüstiinün”, “1. İşlenmekte olan suçu,

1. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,

2. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde.

Arama ve elkoyma işleminin, Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcıcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa, kolluk görevlisinin doğrudan arama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkras 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği, başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar, Adli ve Önleme Araması Yönetmeliği’nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde, (g) bendinde “uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği” de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda; 26.12.2012 günü, saat 22:30 sıralarında, asayiş ekiplerinin yapmış oldukları uygulamada, sanığın da içinde bulunduğu araç durdurulmuş, aracın yolcu bölümünden, sanığın elinde bir çuvalla indiğinin görülmesi üzerine, görevlilerce sanığın durdurulduğu anda araç sürücüsünün olay yerinden kaçtığı, gbt sorgulamasında aranan şahıslardan olmadığı anlaşılan sanığın elinde bulunan çuval incelendiğinde daralı 2,760 kg esrar ve üzerinde yapılan aramada daralı 2,795 gr esrar ele geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Elinde çuval bulunan sanığın durdurulması üzerine, indiği aracın sürücüsünün olay yerinden kaçması, sanığın üzerinde ya da indiği araçta silah veya tehlike oluşturan bir diğer eşyanın bulunduğu ya da bir suçüstü halinin olabileceği hususunda yeterli ve kuvvetli şüpheyi oluşturacak nitelikte olduğu gibi; “uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiğini” de düşündürecek bir durumdur. Terör olaylarının yaşanmakta olduğu, canlı bombaların patlatıldığı ve kolluk görevlilerine doğrudan birçok terör saldırısının gerçekleştirildiği ülkemizde, sanığın üzerinde arama yapılması için hâkim ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama kararı alınmasının beklenmesiyle ortaya çıkacak gecikmenin, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike sakıncalı durumlara yol açabileceği düşüncesiyle arama kararı alınmaksızın arama yapılması, olası büyük tehlikelerin önlenmesi bakımından bir zorunluluk olup; bu şeklide yapılan bir aramayla ele geçirilen ve bulundurulması bizatihi suç teşkil eden uyuşturucu maddenin, hukuka uygun olmayan bir yöntemle ele geçirildiğini kabul etmek olanaklı değildir. Bu sebeple elde edilen delilin, hukuka uygun olması ve arama kararının varlığının araştırılmasının gerekmemesi nedeniyle, (2) numaralı bozma nedenine dayanılarak, hükmün düzeltilerek onanaması gerektiği düşüncesindeyiz,” denilerek sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması istenmiştir.

C-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Dosya kapsamında yapılan incelemede, olay günü saat 22.30 sıralarında kolluk güçleri tarafından D-400 karayolu İncirlik kavşağında yapılan yol kontrol çalışmaları esnasında 0…plaka sayılı Hundai marka aracın durdurulduğu, sanığın yolcu bölümünden indiği esnada bahse konu aracın olay yerinden hızla kaçtığı ve yakalanamadığı, sanığın araçtan inerken elinde bulunan çuvalda ve üzerinde yapılan aramada brüt: 2795 gram net 931 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli 2016/10-57 esas 2016/374 karar sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nın 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşıldığından, somut olayda uyuşturucu madde naklettiği sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına dair kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu sebeple itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 18.03.2016 tarihli, 2014/4928 esas ve 2016/874 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/2979 Karar: 2015/32895 Tarih: 12.11.2015

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK’nın 116, 117. maddelerineCMK’nın 116 ve 117. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512,, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, V.. ve R… isimli kişilerin uyuşturucu madde sattıkları ve olay günü öğle saatlerinde E.. ilçesinden A.. C.. civarına uyuşturucu madde getirecekleri yönünde istihbari bilgi alındığının belirtilmesi karşısında; niteliği belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” alınmadan, olaydan 7 gün önce Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen “önleme araması kararına” dayanılarak sanık R..’ın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Açıklanan nedenlere göre; sanığın üzerinde arama yapılması konusunda, yazılı olarak verilmiş “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-Kabule göre; üzerinde ele geçirilen ve kullanma sınırları içinde kalan 16,3 gramdan ibaret esrarı başkasına vermek üzere temin ettiğini söyleyerek, ikrarı ile TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında tanımlanan, kullanma dışında bir amaç için uyuşturucu madde bulundurma suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında öngürülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi;

Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 12.11.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/2979 Karar: 2015/32895 Tarih: 12.11.2015

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun göre “önleme araması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK’nın 116, 117. maddelerineCMK’nın 116 ve 117. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adlî arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512,, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adlî arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, V.. ve R… isimli kişilerin uyuşturucu madde sattıkları ve olay günü öğle saatlerinde E.. ilçesinden A.. C.. civarına uyuşturucu madde getirecekleri yönünde istihbari bilgi alındığının belirtilmesi karşısında; niteliği belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluşmuştur. CMK’nın 116,, 117, 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” alınmadan, olaydan 7 gün önce Büyükçekmece 2. Sulh Ceza Mahkemesi tarafından verilen “önleme araması kararına” dayanılarak sanık R..’ın üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu madde ise hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

Açıklanan nedenlere göre; sanığın üzerinde arama yapılması konusunda, yazılı olarak verilmiş “adli arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilerek duruşmada okunup tartışılmasının sağlanması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-Kabule göre; üzerinde ele geçirilen ve kullanma sınırları içinde kalan 16,3 gramdan ibaret esrarı başkasına vermek üzere temin ettiğini söyleyerek, ikrarı ile TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında tanımlanan, kullanma dışında bir amaç için uyuşturucu madde bulundurma suçunun ortaya çıkmasına yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 192. maddesinin 3. fıkras 3. fıkrasında öngürülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi;

Sonuç: Yasaya aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA, 12.11.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/1269 Karar: 2014/20809 Tarih: 08.12.2014

• CMK 116. Madde

• Şüpheli veya Sanıkla İlgili Arama

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya okunduktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Suç tarihinde kolluk kuvvetlerine yapılan ihbarda sanığa ait işyeri ve bitişiğinde bulunan ikametinde kaçak sigara satıldığının bildirilmesi üzerine yapılan arama sonucunda ikametinde 163 paket farklı markalarda bandrolsüz sigara bulunmuş, yapılan yargılama sonunda sanığın ticari nitelikte kaçak sigara bulundurduğundan bahisle mahkumiyetine karar verilmiş ise de;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın fıkraları da hukuka uygun surette elde edilen delillerin kullanılabileceğini, kanuna aykırı elde edilenlerin ise hükme esas alınamayacağı şeklinde açık düzenlemeleri içermektedir.

Adli aramaların nasıl yapılacağını düzenleyen 5271 sayılı CMK’nın 116. maddesi arama kararı verebilmesi için makul şüphenin bulunması ve aynı Yasanın 119. maddesi aramanın, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı takdirde, kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerince yapılabileceği biçimindedir. Bu koşullara uyulmadan yapılan arama kanuna aykırıdır.

Dosya kapsamına göre; Cumhuriyet Savcısı tarafından gecikmesinde sakınca bulunduğundan bahisle verilmiş yazılı bir arama izni bulunmasına rağmen arama kararında gecikmesinde sakınca bulunan halin gerekçesinin belirtilmediği, dosya içerisinde bulunan 02.02.2011 tarihli arama tutanağının tarih ve saati incelendiğinde aramanın haftaiçi mesai saatleri içerisinde yapılmış olması nedeniyle arama kararının savcılık tarafından verilemeyeceği, buna göre yapılan aramanın usul ve yasaya aykırı olduğu, sanık aşamalarda ki savunmalarında ise sigaraları içmek amacıyla aldığını, ticari amacının olmadığını beyan etmiş olup işyerinde yapılan aramada da herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı, usulsüz arama sonucu kanuna aykırı olarak elde edilen delil ( eşya ) dışında sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca bir delil de elde edilemediği ve kaçak eşyanın miktar ve mahiyeti gözetildiğinde, dava konusu eşyayı ticari amaçla bulundurduğuna dair sanığın savunmasının aksine mahkumiyeti için her türlü şüpheden uzak, kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığı halde, beraati yerine yazılı gerekçeyle mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.12.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.