Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Suçu

TCK Madde 95

(1) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,

b) Konuşmasında sürekli zorluğa,

c) Yüzünde sabit ize,

d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.

(2) İşkence fiilleri, mağdurun;

a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,

b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,

c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,

d) Yüzünün sürekli değişikliğine,

e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine, Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.

(3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış Suçlar ve Cezaları

TCK Madde 95 Gerekçesi

Madde metninde işkence suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri belirlenmiştir. Bu hükmün içeriğine ilişkin açıklamalar için kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâllerine ilişkin gerekçeye bakılmalıdır.

TCK 95 (Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Suçu) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/2743 Karar : 2018/6732 Tarih : 23.05.2018

• TCK 95. Madde

• Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Suçu

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

Zonguldak 1. Asliye Ceza Mahkemesince “647 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre verilen erteleme kararlarında yasaklanmış hakların iadesine karar verilemeyeceği” gerekçesi ile talebin reddine karar verilmiş ise de;

Dosya kapsamına göre, sanığın 05/03/2002 tarihinde işlemiş olduğu hırsızlık suçundan dolayı hükmedilen cezasının 647 sayılı Cezaların İnfazı Hakkında Kanun gereğince ertelendiği, ancak hükümde 765 sayılı Kanun’un 31. maddesi uyarınca mahkumiyetin kanuni sonucu olarak hidematı ammeden memnuiyete (kamu hizmetlerinden yasaklamaya) karar verilmediği, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01/04/2008 tarihli ve 2008/1-53 esas, 2008/73 sayılı kararında da belirtildiği üzere, hükümde 31. maddenin gösterilmemiş olmasının kazanılmış hakka konu olmayacağı ve bunun infaz aşamasında gözetilmesi gerektiği, sanığın cezasının 647 sayılı Kanun’un 6. maddesine göre ertelenmiş olması ve 765 sayılı Kanun’un 95/2. maddesine göre hüküm tarihinden itibaren 5 yıl içerisinde evvelce verilen ceza cinsinden bir cezaya yahut hapis cezasına mahkum olmazsa, tecil edilmiş olan mahkumiyetin esasen vaki olmamış sayılmasına karar verileceğinin hüküm altına alınmış olması nazara alındığında, Mahkemece verilen kararda bu yönüyle isabetsizlik olmasa da; hükümlünün talebinin yasaklanmış hakların iadesi talebi olduğu, mahkûmiyet kaydının hüküm tarihi olan 20/04/2006 tarihinden itibaren 5 yıl geçmesi sebebiyle esasen vaki olmamış sayılarak Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğünce adli sicil kaydından silinerek arşiv kaydına alındığı, 647 sayılı Kanun’a göre erteli cezanın 5 yıl sonra esasen vaki olmamış sayılması sebebiyle, bu tarih itibariyle yasaklanmış hakların iadesine karar verilmesi gerektiği, keza 5352 sayılı Kanun’un 12. maddesinin (b) bendinin 1 ve 2. alt bentlerine göre, arşiv bilgilerinin silinebilmesi için yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşuluyla onbeş yıl geçmesiyle, yasaklanmış hakların geri verilmesi kararı alınması koşulu aranmaksızın otuz yıl geçmesiyle tamamen silinecek olması nedeniyle, yasaklanmış hakların iadesine karar verilmesinin arşiv kaydının silinmesi açısından sanık lehine bulunduğu gözetilmeden, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

Yerel mahkemenin 20.04.2006 gün ve 2006/31 E., 2006/251 K. sayılı kararı ile 765 Sayılı TCK’nın 493/1, 522/1, 523, 59/2 ve 647 sayılı Kanun’un 4-6. maddeleri uyarınca mahkûmiyetine karar verilen hükümlü …’ın 03.02.2017 tarihli dilekçesi ile mahkemesinden memnu hakların iadesini talep ettiği halde, mahkemece “hükümlüye verilen ceza ertelenmiş, hükümlünün deneme süresi içerisinde ertelenmesi geri alınmasını zorunlu kılan bir suç işlediğinin anlaşılamamış bulunması ve TCK’nın 95/son maddesi uyarınca da mahkûmiyeti esasen vaki olmamış sayılması karşısında, bu halde memnu haklar iadesinin istenemeyeceği” gerekçesiyle talebin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yasaklanmış hakların geri verilmesi, belli bir suç veya cezaya mahkûmiyete bağlı olarak gerek Ceza Kanunu’nda, gerekse diğer kanunlarda öngörülen çeşitli hak yoksunluklarının kaldırılmasını sağlayan hukuki bir düzenleme olup, 765 sayılı TCK’nın 121 ve 124. maddeleri ile 1412 sayılı CMUK’nın 416 ve 420. maddelerinde yer alan “yasaklanmış hakların geri verilmesi” kurumuna, 5237 sayılı TCK’da ve 5271 sayılı CMK’da yer verilmemiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren ve 5560 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun’un 38. maddesiyle 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’na 13/A maddesi eklenmek suretiyle tekrar düzenlenmiştir. Bu düzenleme ile ceza mahkûmiyetinden doğan müebbet hak yoksunluklarının giderilmesi amaçlanmıştır.

5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’na eklenen 13/A maddesinde, 5237 sayılı TCK dışındaki kanunların belli bir suçtan dolayı veya belli bir cezaya mahkûmiyete bağladığı hak yoksunluklarının giderilebilmesi için, yasaklanmış hakların geri verilmesi yoluna gidilebileceği, bunun için, Türk Ceza Kanunu’nun 53. maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları saklı kalmak kaydıyla, mahkûm olunan cezanın infazının tamamlandığı tarihten itibaren üç yıllık bir sürenin geçmiş olması gerektiği belirtilmektedir. Yasaklanmış hakların geri verilmesi için cezanın infaz edilmiş olması ve kişinin infazın tamamlanmasından itibaren üç yıllık süre içerisinde yeni bir suç işlememesi ve hayatını iyi halli olarak sürdürdüğü hususunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekecektir.

Bu itibarla, hükümlünün talebinin yukarıda izah edilen 5352 sayılı Adli Sicil Kanunu’na eklenen 13/A maddesi kapsamındaki yasaklanmış haklarının iadesi niteliğinde olup, mahkemece talebin kabulü ile bu yönde araştırma yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde talebin reddine karar verilmesi nedeniyle kanun yararına bozma istemi yerinde görüldüğünden (ZONGULDAK) 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilip kesinleşen, 16.02.2017 gün ve 2017/35 D. İş sayılı kararın, 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (a) bendi uyarınca BOZULMASINA, gereğinin yerel mahkemece yerine getirilmesine, 23.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/20172 Karar : 2014/18515 Tarih : 14.07.2014

• TCK 95. Madde

• Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Suçu

5237 sayılı TCK.nun 96/1. maddesinde “bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis ceza- sına hükmolunur.” İbaresi yer almakta, yasada eziyet kabul edilen eylemler tanımlan- mamaktadır. Madde gerekçesinde ise “eziyet olarak, bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. Aslında bu fiiller de kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyabilirler. Ancak, bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içinde işlenmektedirler. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi, kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.” denilmektedir.

Yaralama fiilinin başka bir suçun unsuru veya ağırlaştırıcı nedeni olması halinde bu suçla birlikte kasten yaralama suçundan da hüküm kurulabilmesi için yasada açık bir hüküm bulunması zorunludur. (Örnek: TCK.nun , 102/4., 103/5., 109/6. ve 149/2. maddeleri gibi) İşkence suçu işlenirken mağdurun TCK.nun 87. maddesinde belirtilen şekilde yaralanması halinde TCK.nun 95. maddesinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence suçu düzenlenmiş olup söz konusu nitelikli halin uygulanması gerekmektedir.

Eziyet suçunda ise, işkence suçunda olduğu gibi neticesi sebebiyle ağırlaşmış eziyet suçunun kabul edilmemesi nedeniyle, bu suçun yanında nitelikli yaralama hali oluşduğunda yaralama suçundan da ayrıca ceza tayini gerektiğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı ve cezanın arttırılacağı hallerin TCK.nun 96/2. maddesinde sınırlı olarak sayıldığı gözetildiğinde yaralama suçundan da mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır. Bu durumda, eziyet suçunun unsurlarından olan basit yaralamanın ötesinde neticesi sebebiyle ağırlaşmış yaralama suçunun oluşması halinde TCK.nun 44. maddesi gözetilip fiilin sü- reklilik arzetmesi, yaralamanın dışında diğer kötü muamelelerinde bulunması gözetilerek TCK.nun 3. ve 61/1. maddeleri gereğince alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayini ile adil bir sonuca ulaşılması gerektiği değerlendirilmekle,

I- Eziyet ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere ilişkin olarak, Buca İlçe Nüfus Müdürlüğünün 22.04.2009 tarihli yazısı ve eklerinden, suç tarihi itibariyle nüfusa kayıtlı olmayan katılan Pınar Ulun’un, Buca 1 Nolu Toplum Sağlık Merkezinin 21.04.2009 tarihli yaş tespit formu ve babası olan katılan Salim Ulun’un beyanı doğrultusunda, 01.01.1992 doğum tarihli olarak kaydı yapıldığı anlaşılmış ise de, Karşıyaka Devlet Hastanesi’nin 10.09.2008 tarihli sağlık kurulu rapo- runda katılan Pınar Ulun’un genel görünüm ve kemik grafilerine göre on sekiz yaş sonu ile uyumlu olduğunun belirtilmesi ve katılan Salim Ulun’un, 08.09.2008 tarihli kolluk ifadesinde kızı olan katılan Pınar Ulun’un 1990 yılında doğduğuna ilişkin beyanı karşı- sında, katılan Pınar Ulun`un suç tarihi itibariyle yaşının kesin olarak saptanıp, gerekirse yaş düzeltilmesi yolunda gidilerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm ku- rulması,

II- Eziyet ve kasten yaralama suçlarından kurulan hükümlere ilişkin olarak, oluşa ve dosya kapsamına göre sanıkların katılan Pınar Ulun`a yönelik kasten yaralama eylemleri bir bütün olarak değerlendirilerek, TCK.nun 61/1. maddesi uyarınca suçun işleniş biçimine göre alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle sadece eziyet suçundan hüküm kurulması gerekirken, ayrıca kasten yaralama suçundan da hüküm kurulmak suretiyle fazla ceza tayini,

III- İddianameki anlatım ve mağdurenin aşamalardaki beyanlarında, dişle- rinin sanıklar tarafından kerpeten ile çekildiğinin iddia edilmesi, İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 12.05.2009 tarihli raporunda çekildiği iddia edilen dişlerin kök halinde görüldüğünün ve diş kayıplarının duyularından veya organlarından birinin işlevinin sü- rekli yitirilmesi niteliğinde olduğunun belirtilmesi karşısında, bu husus üzerinde durul- madan ve kararın gerekçesinde tartışılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

IV- Kabul ve uygulamaya göre de;

1- Çocuğa yönelik eziyet suçundan hüküm kurulurken uygulama maddesinin 96/2-a olarak gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, 2- 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinin 3. fıkrası uyarınca, 1. fıkranın (c) bendinde yazılı sanıkların kendi altsoyu üzerindeki velayet hakkından, vesayet ve kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan koşullu salıverme tarihine, 1. fıkrada yazılı diğer haklardan ise 2. fıkra gereğince cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması, Yasaya aykırı, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321 ve 326/son maddeleri gereğince ceza miktarı yönünden kazanılmış hak saklı kalmak kaydıyla ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/13411 Karar: 2013/26551 Tarih: 06.11.2013

• TCK 95. Madde

• Neticesi Sebebiyle Ağırlaşmış İşkence Suçu

Sanık S. E. hakkında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi ve sanık F. K. hakkında görevi ihmal suçundan kurulan hükümlere ilişkin temyiz istemi bulunmadığı gözetilerek inceleme yapılmıştır.

Sanıklar S. E. ve S. A. müdafilerinin duruşmalı inceleme istekleri süresinde olmadığından, sanıklar M. Ç. ve M. İ. müdafilerinin duruşmalı inceleme isteklerinin hükmolunan hapis cezalarının süresine göre ve katılanlar vekilinin duruşmalı inceleme isteğinin ise temyiz edenin sıfatına göre 318.maddesi uyarınca oybirliğiyle (REDDİNE) karar verilerek tüm sanıklar yönünden dosya üzerinde yapılan incelemede:

I- Sanıklara atılı suçlardan doğrudan zarar görmeyen, bu nedenle davaya katılma hakkı bulunmayan ve bu yöndeki isteği mahkeme tarafından da reddedilen Türkiye İnsan Hakları Vakfı’nın hükmü temyiz hakkı olmadığından, temsilcisinin vaki temyiz isteminin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 317. maddesi uyarınca oybirliğiyle (REDDİNE),

II- Sanıklar M. K., M. Y., Y. A., M. K., E. E., C. A., Ö. D., M. B., Ü. R. A., T. A. haklarında işkence; T. G. ve H. A. haklarında kasten yaralama; sanıklar M. P. ve A. B. haklarında katılan A. B.’a yönelik işkence; sanık M. İ. hakkında maktul E. Ç.’i kasten yaralama; sanıklar C. K., T. D., Ş. Ö. E., M. K., K. K., A. E., K. T., N. A., A. A., M. P., K. K., H. K., S. G., A. B., S. G., S. G., Ş. Y., M. Ş., M. I., M. E., Ö. A., T. A., O. Ü., S. G., C. Y., A. Ö., H. Y. ve N. K. haklarında kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçlarından kurulan hükümlere İlişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Mahkemece, dosyada mevcut kanıtlar değerlendirilip gerektirici nedenleri açıklanarak mahkumiyete yeterli ve şüpheden uzak kesin kanıt bulunmadığı gerekçesiyle verilen beraat kararları usul ve yasaya uygun bulunduğundan, katılanlar vekilinin bir nedene dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin oybirliğiyle (ONANMASINA),

III- Sanıklar M. P. ve A. B. haklarında maktul E. Ç. ile katılanlar C. G. ve Ö. K.’ya yönelik işkence, sanık Y. S. hakkında resmi belgede sahtecilik, sanık M. İ. hakkında katılan C. G.’e işkence, sanıklar N. K., S. A., S. E. ve F. K. haklarında maktul E. Ç.’e yönelik işkence suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İşkence, ulusal hukukta olduğu gibi uluslararası sözleşmelerle de yasaklanmıştır. T.C. Anayasasının 17. maddesinde herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahip olduğu belirtildikten sonra, “Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz” denilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 3. maddesi uyarınca; “Hiç kimse işkenceye, insanlık dışı yahut haysiyet kırıcı ceza veya muameleye tâbi tutulamaz.” ve 15/2. maddesi gereğince de bu yasak olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz.

İnsan Haklan Evrensel Bildirgesinin 5. maddesi ile de, “hiç kimsenin işkenceye, zalimane, gayriinsani, haysiyet kırıcı cezalara veya muameleye tâbi tutulamayacağı” kabul edilmiştir.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nde ve İşkencenin ve İnsanlık Dışı ya da Onur Kırıcı Ceza ya da Davranışın Önlenmesine İlişkin Avrupa Sözleşmesinde işkence yasaklanmış ve işkencenin önlenmesi için alınacak Önlemler hükme bağlanmıştır.

İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı ya da Küçültücü (Onur Kinci) Muamele ya da Cezaya Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 1. maddesinde, işkence terimi, “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle, cezalandırmak amacıyla bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözetmeden herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sıfatla hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatiyle uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir. Bu yalnızca yasal müeyyidelerin uygulanmasından doğan, tabiatında olan veya arızi olarak husule gelen acı ve ızdırabı içermez” şeklinde tanımlanmış, bu maddenin/’konu hakkında daha geniş uygulama hükümleri ihtiva eden herhangi uluslararası bir belge veya milli mevzuata halel getirmeyeceği” belirtilmiştir.

Zalimane muameleler, “mağdura yapılan maddi veya manevi ızdırap verici her türlü işlemleri”, insani olmayan muameleler, “insanlık kişiliğini ve duygusunu önemli derecede incitici eylemleri”, haysiyet kırıcı hareketler ise, “bir kimsenin namus, şöhret veya haysiyetine saldırı niteliğinde olan, kişi üzerinde manevi eziyet doğuracak fiilleri” ifade etmektedir.

6284 sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun’un 2/d maddesinde şiddet, “Kişinin, fiziksel, cinsel, psikolojik veya ekonomik açıdan zarar görmesiyle veya acı çekmesiyle sonuçlanan veya sonuçlanması muhtemel hareketleri, buna yönelik tehdit ve baskıyı ya da özgürlüğün keyfi engellenmesini de içeren, toplumsal, kamusal veya özel alanda meydana gelen fiziksel, cinsel, psikolojik, sözlü veya ekonomik her türlü tutum ve davranışı” olarak tanımlanmıştır.

Uluslararası Sözleşmelerle yasaklanan işkence, 5237 sayılı TCK.nun 94. maddesinde

“(1) Bir kişiye karşı İnsan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(2) Suçun;

a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,

b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,

İşlenmesi hâlinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.

(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.

(6) (Ek fıkra: 11/04/2013-6459 S.K./9. md) Bu suçtan dolayı zamanaşımı işlemez.” şeklinde düzenlenmiştir.

İşkence suçunu oluşturan eylemler yasada tek tek sayılmamış, onun yerine; “Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlar” işkence suçunun kapsamına alınmıştır.

İşkence suçu birden çok hukuksal yararı koruyan bir suçtur. Korunan hukuki değer, karma bir nitelik taşımaktadır. Bu suçla; insan onuru, vücut dokunulmazlığı, adliye ve kamu yönetiminde disiplin sağlama amacı korunmaktadır. İşkenceyi oluşturan fiiller beden ve ruh sağlığını bozmaktadır. İşkence gören kişi, irade özgürlüğü ortadan kalktığı, algılama yeteneği etkilendiği gibi duyduğu acı ve üzüntü sonucu gerçek dışı açıklamalarda veya kabullenmelerde bulunduğundan adaletin gerçekleşmesi ve ceza yargılamasının “maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına” yönelik amacı engellemekte veya gerçeğe ulaşma gecikmektedir. Ancak asıl korunan hukuki yarar, insan onurudur.

İşkence olarak, bir kişiye karşı insan onuru ile bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunulması gerekir. İşkence teşkil eden fiiller aslında kasten yaralama, hakaret, tehdit, cinsel taciz niteliği taşıyan fiillerdir. Ancak bu fiiller ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli bir süreç İçinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arz eder bir tarzda işlenen işkencenin en önemli özelliği, kişinin psikolojisinin sağlığı, algılama ve irade yeteneği üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre ve hatta hayat boyu devam etmesi, işkencenin bu kapsamda işlenen fiiline nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir.(TCK.94. Madde gerekçesi)

Kötü muamelenin AİHS.nin 3. maddesi kapsamına girebilmesi için asgari ciddiyet düzeyine ulaşması gerekir. Bu düzeyin değerlendirilmesi göreceli olup yapılan kötü muamelenin süresi, fiziksel ve psikolojik etkileri, gerektiğinde mağdurun cinsiyeti, yaşı, sağlık durumu gibi koşullar da gözetilmelidir. (AİHM-Mehmet Ali Okur/Türkiye Davasi-17.Ocak.2012)

Özgürlüğünden mahrum bırakılmış durumda olan bir kişiye karşı, davranışı gerektirmediği halde fiziksel güç kullanılması insan onuruna saldırı ve ilkesel olarak AIHS’nin 3. maddesi ile güvence altına alınan hakkın ihlalini teşkil etmektedir. (AİHM-Labita/İtalya kararı)

Yapılan fena muamelelerin değişik günlerde olması diğer bir anlatımla işkenceyi oluşturan fiillerin birbirini takıp eden günlerde yapılması zorunlu olmayıp belli bir süre devam etmesi yeterlidir. Kasten yaralama fiili birkaç dakika, işaret veya sözle tehdit bir dakika veya daha az cinsel taciz bir veya birkaç dakika (çimdikleme, okşama gibi) sürmektedir. Bu fiillerin devamlılığı halinde, örneğin gidip gelip bir kişiye tokat atılması, tekme vurmada, on dakikada bir küfredip vurmada, tek ayaküstünde tutmada, yüzünü duvara döndürüp elleri havada yahut tek ayaküstünde duvara yapışık vaziyette bekletmede, uyutmamak için geceleri sık sık soru sormada, kızıp bağırmada, vurmada, sorguya almada, yüksek sesle sürekli müzik dinletmede, soğukta soyup betona yatırmada, elektrik vermede, sıcakta su içmeyi önlemede, giyinik veya soyunukken su sıkıp seyretmede, tuvalet ihtiyacını gidermeye engel olmada ve benzeri olaylarda, bir anlık fena muamele olmayıp fiiller belli bir süreç içinde sistematik biçimde işlendiğinden işkence suçu tartışılmalıdır.

Bir kimsenin tamamıyla polis memurlarının denetimi altında gözaltında tutulduğu sırada meydana gelen her türlü yaralanma ciddi kuşkulara yol açmaktadır. (AİHM-Salman/Türkiye, Mehmet Ali Okur/Türkiye Davaları)

TCK.nun 94/5. maddesi uyarınca, işkence suçunun ihmali davranışla işlenmesi hâlinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz. Madde gerekçesine göre, işkence suçu, çoğu zaman, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin zımni muvafakatiyle gerçekleştirilmektedir. Başka bir deyişle, amir konumundaki kamu görevlisi, kendi gözetim yükümlülüğü altında yürütülmekte olan bir soruşturma işlemi sırasında kişilere işkence yapıldığını öngörmesine rağmen bu konuda gerekli müdahalede bulunmamak suretiyle işkence yapılmasına zımnen rıza göstermiş olabilir. Bu gibi durumlarda, amir konumundaki kamu görevlisi, ihmali davranışla işkence suçunu işlemiş kabul edilecek ve bu nedenle cezasında indirim yapılmaksızın sonuçtan sorumlu tutulacaktır.

Anılan madde gerekçesinde de açıklandığı gibi, yasa koyucunun amacı işkenceyi önlemek, işkence yapanlarla birlikte, yapılmasına göz yumanların ve işkence yapıldığını öngörebilecek durumda olduğu halde engellemeyen amirlerin de cezalandırılmasını sağlamaktır. Diğer bir anlatımla, işkenceyi oluşturan fiillere katılmamakla beraber, işkence yapılacağını öngörebilen, buna rağmen gerekli önlemleri almayarak işkence yapılmasına kayıtsız kalan amirlerin de işkence yapanlar gibi cezalandırılması düzenlenmiştir. Bu fıkranın uygulanabilmesi için, failin işkence fiilini işleyenin amiri olması, işkence yapıldığını öngörebilecek ve engelleyebilecek durumda bulunması gerekir.

Somut olayda; 28.09.2008 günü gerçekleştirdikleri bir eylem sırasında, adli makamlarca verilmiş yakalama kararlarının bulunduğu ve görevli memurlara direndikleri iddiasıyla polis tarafından yakalanan maktul E. Ç. ile katılanlar C. G., Ö. K. ve A. B.’in karakola getirilmek üzere polis araçlarına bindirildiklerinde, karakola getirildiklerinde araçlardan indirilirken ve indirildiklerinde, henüz karakola alınmadan ve karakola alındıktan sonra üst aramalarının yapılması esnasında, akabinde hekim raporlarının alınması için götürüldükleri hastanede, dönüşte parmak izlerinin alınması ve fotoğraflarının çekilmesi için götürüldükleri ilçe emniyet müdürlüğü biriminde, karakola dönüldüğü zamanlarda nezarethanede ve karakol, hastane, emniyet müdürlüğü arasındaki şevkleri esnasında araç içerilerinde olmak üzere göz altı süreci boyunca görevli polis memurları tarafından çeşitli şekillerde dövüldükleri, bir takım söz ve davranışlarla aşağılandıkları; 29.09.2008 günü çıkartıldıkları mahkemece tutuklanmalarını müteakip götürüldükleri Metris 2 No.lu T Tipi Cezaevi’nde, katılanlar C. G. ve Ö. K.’nın üst aramalarının tüm giysileri çıkartılmak suretiyle yapılmasını kabul etmedikleri gerekçesiyle cezaevi jandarma bölük komutanlığında görev yapan sanık M. İ. tarafından tokat atılmak, yumruk ve tahta sopa ile vurulmak suretiyle dövüldükleri, yine çeşitli söz ve davranışlarla aşağılandıkları; maktul E. ile katılanlar C. ve O.’ün daha sonra yerleştirildikleri geçici koğuşta, 01.10.2008 günü yapılan sayımda ayağa kalkmadıklarından bahisle, cezaevinde infaz koruma baş memuru olarak görev yapan sanık Y. U. ve infaz koruma memuru M. Ç. tarafından tahta sopa ve demir çubukla vurulmak suretiyle dövüldükleri, üzerlerine su ve bulaşık suyu dökülerek ıslatıldıkları; cezaevi hekimi olarak görev yapan sanık Y. S.’in cezaevine getirilen tutukluları muayene etmeden, gerçeğe aykırı raporlar düzenlediği; maktul E.’in geçici koğuştan çıkartıldıktan sonra yerleştirildiği koğuşta 07.10.2008 günü yine sayımda ayağa kalkmadığı gerekçesiyle infaz koruma baş memurları N. K., S. A. ve infaz koruma memuru S. E. tarafından tokat atılmak, yumruk ve tekme ile, duvar dibinde sandalyede otururken kafası duvara ve demir kapıya vurulmak suretiyle dövüldüğü ve bu son olayda aldığı darbeler sonucunda kaldırıldığı hastanede 10.10.2008 tarihinde öldüğü; cezaevi ikinci müdürü olan sanık F. K.’nun maktul ve adı geçen katılanların geçici koğuşta işkenceye uğradıkları 01.10.2008 tarihinde görevli olduğu, 3-4 memurla 10-15 saniye içerisinde yapılan normal sayımların aksine çok sayıda memurun katılımıyla gerçekleştirilen sabah sayımı esnasında, geçici koğuşta meydana gelen ve yaklaşık 15 dakika süren olaylardan ve daha sonra maktul B-8 koğuşuna alındığında, sayımlarda ayağa kalkmaması nedeniyle meydana gelen çeşitli olaylardan haberdar olmamasının mümkün olmadığı, nitekim savunmalarında denetim ve gözetim yükümlülüğü nedeniyle sistem odasında kamera kayıtlarını da izlediğini belirten sanığın, bu süreç içerisindeki sayımlarda maktul E.’in bulunduğu koğuştaki normal sayımlardakine nazaran çok daha fazla olan hareketliliğin farkına varabilecek durumda olduğu, maktulün 06.10.2008 günü akşam sayımında sanık S. A. tarafından tehdit edilmesinin akabinde, 07.10.2008 günü saat 08.15-08.16 sıralarında maktulün bulunduğu koğuşa yaklaşık 10-15 infaz koruma baş memuru ve memurundan oluşan grubun sayım için geldikleri, sanık F.’ın yaklaşık olarak bir dakika kadar sonra saat 08.16.36-08.16.46 sıralarında ana koridora, koğuşun bulunduğu küçük koridorun başına geldiği ve koridoru izlemeye başladığı, bu esnada koğuş kapısının açık olduğu, daha sonra 08.17.25’de kapının önüne kadar geldiği ve içeri baktığı, geri dönüp giderken uyarılması üzerine koğuş kapısının eşiğine kadar gelerek tekrar içeri baktığı ve 08.18.17’de de oradan ayrıldığı, koğuş içerisinde bulunan ve bir kısmı maktule işkence eden memurların da hemen sanığın arkasından çıkarak 08.18.26’da koğuş kapısını kilitledikleri, nitekim aşamalardaki savunmalarında, B-8 koğuşundan birkaç memurun çıktığını ve kapısının açık olduğunu görünce olay yerine geldiğini, önce koğuşun bulunduğu ana malta önünde beklediğini, bu esnada tutuklulardan birinin sayım sırasında ayağa kalkmadığını orada bulunan infaz koruma memurlarından öğrenince koğuş kapısı önüne geldiğini, içeriye baktığında -sayım nedeniyle koğuş içerisinde bulunması gereken- koğuştakilerin ve görevlilerin sayım sırasında bahçede bulunmanın yasak olmasına rağmen koğuş bahçesinde (havalandırmada) olduklarını gördüğünü, bu esnada koğuş temsilcisi olan bir tutukluya öğütlerde bulunduğunu, akabinde de içerideki görevlilerin dışarıya çıktıklarını belirten ve mahkemece yapılan keşif sırasındaki anlatımında da maktul E.’i koğuş bahçesinde gördüğünü söyleyen sanığın, sayım için koğuş kapısının açılması ve sayım sonunda kapatılması arasında geçen 2 dakika 38 saniyelik süreç içerisinde gerçekleşen olayın yaklaşık 1 dakika 30 saniyelik bölümünde koğuş yakınında koridor başında ve hemen koğuş kapısının önünde bulunduğu, buna göre önceki olaylar ve görevi itibariyle içeride meydana gelen olayı görmemesi ya da farkına varmaması mümkün olmadığı gibi, amir konumunda olan sanığın olay meydana gelebileceğini öngörebilecek durumda da olduğu, ancak buna rağmen olayla ilgilenmediği, olayın önlenmesi hususunda her hangi bir ikazda bulunmadığı ve durdurmaya çalışmadığı, maktulün hastaneye kaldırılmasından sonra da olayın meydana geliş şeklini gerçeğe uygun olarak yansıtmayan tutanak düzenlediği tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Özetlenen bu oluş içerisinde, polis memurları sanıklar M. P. ve A. B.’in maktul E. ile katılanlar C. ve Ö.’e, sanık M. İ.’in katılan C.’a, sanıklar N. K., S. A., S. E. ve F. K.’nun maktul E.’e yönelik olan ve görevli bulundukları sahalar içerisinde sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içerisinde süreklilik arz eder şekilde gerçekleştirdikleri eylemlerinin işkence suçunu oluşturduğu, sanık Y. S.’in ise tutukluları muayene etmeden rapor düzenlemek suretiyle resmi belgede sahtecilik suçunu işlediği anlaşılmakla;

Bozmaya uyularak; yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, C. Savcısının sanık F. K.’nun eyleminin görevi ihmal suçunu oluşturduğuna ve sanık M. İ.’in beraatine karar verilmesi gerektiğine; sanıklar M. P., A. B., M. İ., Y. S., N. K., S. A., S. E. müdafilerinin, sanık F. K.’nun, eşinin ve müdafiinin suç unsurlarının gerçekleşmediğine, suçların sabit olmadığına, kanıtların tartışılmadığına, gerekçenin yetersiz olduğuna, suç vasıflarının yanlış tayin edildiğine, eksik araştırma ve incelemeye, cezaların fazla olduğuna ve sair hususlara yönelik temyiz itirazları ile katılanlar vekilinin bir nedene dayanmayan temyiz itirazları yerinde görülmediğinden reddiyle, sanıklar S. A., S. E. ve F. K. haklarında kurulan hükümlere yönelik re’sen de yapılan inceleme sonucunda; sanık M. İ. ve F. K. haklarındaki hükümler yönünden oyçokluğu, diğer hükümler yönünden ise oybirliğiyle (ONANMASINA),

IV- Sanıklar Y. U. ve M. Ç. haklarında kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabulüne, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre sanık M. Ç. müdafiinin suçun sabit olmadığına, kanıtların tartışılmadığına, suç vasfının yanlış tayin edildiğine ve sair hususlara yönelik olan temyiz itirazları ile katılanlar vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak:

Sanıklar müdafilerinin temyizi üzerine bozulan 01.06.2010 tarihli kararda, sanıklar hakkında 2 şer yıl 6 şar ay hapis cezasına hükmolunduğu gözetilerek, bozmadan sonra kurulan hükümde 326/son madde ve fıkrası uyarınca infazın, kazanılmış hak gereği 2 şer yıl 6 şar ay hapis cezası üzerinden yapılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, sonuç cezaların 4 er yıl 2 şer ay hapis cezası olarak tayini,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükümlere “ 326/son madde ve fıkrası uyarınca infazın 2 yıl 6 ay hapis cezası üzerinden yapılmasına” ibaresi eklenmek suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin oybirliğiyle (DÜZELTİLEREK ONANMASINA),

V- Sanık A. U. hakkında katılan A. B.’a yönelik işkence, M. İ. hakkında katılan Ö. K.’ya yönelik işkence ve Ö. B. hakkında maktul E. Ç., katılanlar C. G. ve Ö. K.’ya yönelik işkence suçlarından kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine; ancak:

1.Polis memuru olan sanık A. U.’ın, olay günü gözaltına alınarak karakola getirilen katılan A. B.’a yönelik olarak üst arama sürecinde karakolun alt katında başlayarak ikinci katta, daha sonra parmak izi alınma ve fotoğraf çekimi için götürdükleri ilçe emniyet müdürlüğü biriminde devam eden, dolayısıyla bir veya iki sefer olmayıp sistematik bir şekilde ve belli bir süreç içerisinde süreklilik arz eder şekilde gerçekleştirdiği vurma, saç çekme, hakaret içeren sözlerle aşağılama ve baygın vaziyette karakolda yerde yatırma şeklindeki zor kullanma yetkisi ile ilgisi bulunmayan eylemlerinin, işkence suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde zor kullanma yetkisine ilişkin sınırın aşılması suretiyle kasten yaralama suçundan hüküm kurulması,

2.Cezaevi jandarma bölük komutanlığında uzman çavuş olarak görev yapan ve jandarma erlerinin amiri olan sanık M. İ.’in, tutuklanarak cezaevine getirilen katılan Ö. K.’ya yaklaşık 30 dakika süren arama sırasında aralıklarla yanına gidip gelerek kamera kayıtlarında görüldüğü üzere odalar arasında sürekli dolaştırılan tahta sopa ile vurmak ve aşağılayıcı sözler söylemek suretiyle işkence yaptığının katılan ve tanık anlatımları, kamera kayıtları ve tüm dosya kapsamından anlaşılması karşısında işkence suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle beraat kararı verilmesi,

3.Maktul E. ile katılanlar C. ve Ö.’e işkence yaptığı iddia edilen infaz koruma memuru sanık Ö. B.’nun, katılanlar tarafından teşhis edilmediği, olay sırasında maktul ve adı geçen katılanlara vurduğuna dair her hangi bir katılan ya da tanık anlatımı olmadığı, savunmasının aksine üzerine atılı suçu işlediğine dair soyut iddia dışında her türlü kuşkudan uzak, kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı gözetilerek beraatine karar verilmesi gerekirken aşamalardaki anlatımlarının çelişkili olduğundan bahisle ve varsayıma dayanan gerekçeyle mahkumiyet hükümleri kurulması,

4.Kabul ve uygulamaya göre de;

Adli sicil kaydında kasıtlı suçtan mahkumiyeti bulunmayan sanık A. U.’ın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelendikten sonra yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunun değerlendirilmesi ve sonucuna göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile ilgili bir karar verilmesi gerekirken, “işkence suçundan dolayı yargılandığı ve orantısız güç kullanmaktan cezalandırıldığı, bu haliyle kararın Yargıtay denetimine açık olması gerektiğinden” bahisle, yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle yazılı biçimde hüküm kurulması,

Sonuç: Yasaya aykırı, C.Savcısının, katılanlar vekilinin ve sanık Ö. B. ile müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebeplerden dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 321. maddesi gereğince, sanık A. U. ve M. İ. yönünden oy çokluğuyla, diğer hükümler yönünden oybirliğiyle (BOZULMASINA), 06.11.2013 gününde karar verildi.

KARŞI DÜŞÜNCE: 1- Sanık A. U.’ın katılan A. B.’a yönelik işkence suçundan yapılan yargılama sonunda; yaralama suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir. Dosyada yer alan katılan A. B.’a ait rapor, sanık A. U.’a ait rapor, tanık D. T.’in yeminli beyanı ve sanık savunması birlikte değerlendirildiğinde sanık polis A. U.’ın katılan A. B. tarafından ısırılması üzerine mağduru darp etmesinden ibaret eylemi 5237 256. maddesi ile yollamasıyla TCK. 82/2,, 86/3d,, 29 maddelerinde tarif edilen tahrik altında yaralama suçunu oluşturacağından sanığın mağdura yönelik sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair cezalandırılmasına yetecek başkaca delil bulunmadığı kanaatinde olduğumdan Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

2- Sanık M. İ.’in katılan C. G.’e karşı işkence suçundan yapılan yargılaması sonunda cezalandırılmasına ilişkin dava dosyasındaki mevcut deliller arasında cezaevine girişte mağdurun üst araması sebebiyle vücudunda oluşan darp izlerini gösteren rapor mevcut değildir. Mağdurun teşhis tutanağındaki beyanı ile hazırlık ve mahkeme beyanları kısmen çelişkilidir. Mağdurun C. Savcısı huzurundaki teşhis tutanağındaki beyanına göre; sanık uzman çavuş M. İ.’in mağdurun karnına bir kez yumrukla ve daha sonra kayıt odasında bir kez de tokatla yüzüne vurmuş olduğu sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair cezalandırılmasına yetecek delil mevcut olmadığından sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasanın 256. maddesi yollamasıyla 86/2,, 3d maddelerinde düzenlenen yaralama suçundan öteye geçmediği kanaatinde olduğumdan sanığın işkence suçundan almış olduğu mahkumiyetinin onanmasına dair Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

3- Sanık M. İ.’in katılan Ö. K.’ya yönelik işkence suçundan yapılan yargılaması sonunda; yerel mahkemece beraatine karar verilmiştir. Mevcut delil durumuna göre cezaevine girişte mağdurun üst araması sebebiyle vücudunda oluşan darp izlerini gösteren rapor mevcut değildir. Mağdurun emniyet aşamasında da darpa maruz kaldığı dosya içeriğinden anlaşılmaktadır. Sanık Uzman Çavuş M. İ.’in sanığın üst aramasının yapıldığı odada kaldığı sürenin kısa bir süre olduğu gözetildiğinde sanığın sistematik bir şekilde insan onuruyla bağdaşmayan bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışlarda bulunduğuna dair yaralama eyleminin ötesine geçtiğini gösterir yeterli delil bulunmadığından sanığın eyleminin 5237 sayılı Yasanın 256. maddesi yollamasıyla 86/2,3d maddelerinde düzenlenen yaralama suçundan öteye geçmediği kanaatinde olduğundan sanığın işkence suçundan cezalandırılması gerektiğine ilişkin Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

4- Sanık F. K.’nun maktul E. Ç.’e karşı ölümle sonuçlanan ihmali davranışla işkence suçundan yapılan yargılama sonunda mahkumiyetine karar verilmiştir. Dosya içerisinde yer alan, sanık gardiyanlar S., N., S. ve diğer gardiyanların saat 08:15:43’de maktulün koğuşuna girdikleri 08:18:26’da koğuşu terk ettikleri sanık F.’ın saat 08:17:25’de koğuş kapısı önüne gelip 08:18:04’de kapı önünden ayrıldığı izlenen kamera görüntülerine göre sanık kapı önüne gelmeden önce bir kısım gardiyanların hızlı bir şekilde maktulün bulunduğu koğuşun önünü terk ettikleri sanığın kapı önüne gelip hiçbir şey demeden bir süre baktıktan sonra geri dönmek üzereyken bir gardiyanın kolundan çekmesi üzerine tekrar koğuşa doğru baktığı, sanık F.’ın ağız hareketlerini deşifre eden bilirkişi raporu içeriğine göre maktulün darp edildiğinden bilgisi olduğuna dair bir delil mevcut değildir. Ağız okumaya dair bilirkişi raporuna göre “sayım vermeyenin sonu bu olur” şeklindeki sözün sanık tarafından söylenmediği anlaşılmaktadır. Maktulü darp ettiği anlaşılan sanıklar S. ve S.’nin maktulün koğuşunda 2 dakika 43 saniye kaldıkları, sanık 2. müdür F.’ın ise koğuş kapısında 39 saniye durduğu anlaşılmaktadır, içeride kalabalık bir gardiyan topluluğu vardır. Sanığın koğuşu gözlediği anda maktulün darp edildiğini gördüğüne dair her türlü şüpheden uzak delil mevcut değildir.

TCK.nun 95/4. maddesinde düzenlenen ihmali davranışla işkence suçunun oluşabilmesi için sanık F.’ın sanıklar S. ve S. tarafından maktul E. C.’in darp edildiğini görmüş ve sessiz kalmış olması gerekir. Bir diğer ifade ile maktulün işkence görmesine görerek, bilerek, rıza göstermesi ve müdahale yükümlülüğü olduğu halde müdahalede bulunmaması gerekir. Sanığın diğer sanıkların işkence eyleminden haberdar olduğu, en azından darp edilme eylemini gördüğüne dair yeterli delil mevcut olmadığından sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğinden bahisle yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmesi gerektiği vicdani kanaatinde olduğumdan Dairemiz sayın Başkan ve Üyelerinin çoğunluk görüşüne muhalifim.

KARŞI DÜŞÜNCE: Olay tarihinde, İstanbul Metris 1 ve 2 no’lu T tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda İkinci müdür olarak görev yapan sanık F. K. hakkında: 94/1. maddesi yollamasıyla 95/4. maddesinde düzenlenen işkence sonucu ölüme sebebiyet vermek suçunu işleyen (ve haklarında verilen mahkumiyet kararlan onanan) diğer sanıklar S. A. ve S. E.’nin eylemlerine ihmali davranışlarla zımni olarak muvafakat etmek suretiyle 94/5 yollaması ile 95/4. maddelerinden cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmıştır.

İşkence suçunun basit hali 5237 sayılı TCK.nun 94/1 maddesinde düzenlenmiştir. 94/2, 3. fıkralarında İse bazı özel durumlar için daha ağır cezalar öngörülmüş olup 94/5. fıkrasında ise; “Bu suçun ihmali davranışlarla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz” diyerek 765 sayılı bulunmayan yeni bir düzenleme getirilmiştir. 5237 sayılı TCK.nun 95/4. maddesinde ise; “İşkence sonucunda ölüm meydana gelmiş ise, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” demek suretiyle neticesi sebebiyle ağırlaşmış özel bir düzenleme yapılmıştır.

5237 sayılı TCK.nun 94/5. maddesi5237 sayılı TCK.nun 94/5. maddesi; işkence ile etkin mücadele kapsamında, amir mevkiindeki kamu görevlilerinin gözetimi altındaki memurlarının işkence yapmalarını zımnen rıza göstermeleri suretiyle ihmali davranış göstermelerini müeyyide altına almak için düzenlenmiştir. Yani bir kimse başka bir kamu görevlisinin bir başka kimseye işkence ettiğini görmesi veya bilmesi halinde, buna engel olabilecek konumda iken engel olunmaz ise 94/5. maddesine göre işkenceden sorumlu tutulacaktır. Bir başka deyişle, önleme yükümlülüğü bulunan kişinin bu eylemini kasıtlı yapması, işkence yapıldığını bilmesine rağmen bunu önlememesi ya da ses çıkarmaması halinde bu fıkra uygulanabilecektir. 94/5. maddesinde belirtilen “.. ihmali davranışlarla işlenmesi halinde..” ibaresindeki “ihmal” kelimesini bu şekilde algılanmak gerektiği düşünülmüştür.

Somut olaya geldiğimizde;

Maktul E. Ç., 28.09.2008 tarihinde, izinsiz toplantı ihbarı üzerine iddianamede adı geçen polisler marifetiyle, diğer mağdurlarla birlikte göz altına alınmasından sonra, ölüm olayının meydana geldiği 07.10.2008 tarihleri arasında polis karakolu, Metris Cezaevine girişteki jandarma arama odaları, karantina koğuşu ve cezaevi koğuşlarında (haklarında verilen mahkumiyetlerin onanmasına karar verilen) diğer sanıklarca birden fazla kez darp edilmek suretiyle işkenceye tabi tutulduğu ve nihayetinde Adli Tıp Kurumu raporunda beyin kanamasına bağlı olarak ölümün meydana geldiği anlaşılmıştır.

Sanık F. K. hakkında iddianamede belirtilen suçlama; sadece 07.10.2008 tarih saat 08:00’de başlayan sayım sırasında infaz koruma memurları olan diğer sanıklar S. A. ve S. E.’nin, E. Ç.’e yönelik işkence eylemlerini bildiği halde (ihmali davranışla) engel olmamak suretiyle işkence suçunu işlediği ile sınırlıdır. Yani geçmişteki 10 güne yönelik eylemler ile ilgili hakkında bir suçlama bulunmamaktadır. Burada çözümlenmesi gereken sorun, sanıklar S. ve S.’nin yaptıkları işkence içerikli eylemlerin sanık F. K.’nun bilip bilmediği, bu hususta öngörülebilir bir ihmalinin bulunup bulunmadığı noktasındadır. Sanık F., Metris Cezaevine bu olaydan bir kaç ay önce atanmış olup cezaevi 2. müdürü olması nedeniyle de infaz koruma memurları olan diğer sanıklar S. ve S.’nin amiri konumundadır. Dosyadan anlaşıldığı üzere sanık F. olayın meydana geldiği 07.10.2008 günü saat 08:00’de nöbeti devralmıştır. Diğer sanıklar S. ve S.’nin ise bir önceki gün saat 18:00’deki akşam sayımı ile birlikte nöbeti devraldıkları ve bu sayımda sanık S.’in ayağa kalkarak sayıma karşı çıkan E. Ç.’e ertesi sabah da bu şekilde davranmaması konusunda uyardığı, olay günü sabah sayımında ise çok sayıda infaz koruma memurunun sayım için maktulün de kaldığı B-8 koğuşuna geldiği kamera kayıtlarından anlaşılmaktadır. Kamera kayıtlarına istinaden bilirkişinin verdiği raporlardan da anlaşılacağı üzere; koğuş kapısının açılıp sayım sonucu kapanması arasında (08:15:39-08:18:26) yaklaşık 2 dakika 40 saniye geçtiği görülmektedir. Sanık Fuat’ın ise bu sürenin sonuna doğru (08:17:25-08:18:04) yaklaşık 40 saniyelik bir diliminde görüntülerde bulunduğu, bu görüntülere göre ise sayım yapılan B-8 koğuşuna hiç girmediği, koridor kısmında bulunduğu, kısa bir süre ise koğuş kapısının koridor kısmından içeriye doğru baktığı anlaşılmaktadır.

Sanık F. K. hakkında iddianamede ileri sürülen deliller; koğuştan çıkarken sanık F.’ı gördüğünü söyleyen diğer sanık N. K.’nın beyanı, olayı en açık ve samimi biçimde anlattığı anlaşılan infaz koruma başmemuru Y. A. ile tutuklu Ş. Z. beyanına göre, sanık F:’ın koruma ve kollama yükümlülüğünü yerine getirmeyip diğer sanıklara engel olmayarak atılı suçu işlediği yönündedir. Olayda tarafsız ve samimi anlatımları bulunan infaz koruma başmemuru Y. A.’nun beyanından da anlaşılacağı üzere; maktul E.’i dövenler arasında bulunan (ve bundan da mahkum olan) sanık N. K.’yı ayırıp olay yerinden uzaklaştırması üzerine sanık N.’ın koğuştan çıktığı sırada cezaevi 2. müdürü olan sanık F. ile koridorda karşılaştıklarının doğru olduğu, (bunun kamera kayıtlarınca da tespit edildiği) ancak bu durumun sanık aleyhine bir delil oluşturmadığı gibi olay sırasında sanık F.’ı koğuşta veya koğuş kapısında görmediğini söyleyen Y.’ın beyanı sanık F.’ın lehine delil olarak değerlendirilmelidir. Tanık Ş. Z. ise, aynı koğuşta tutuklu bulunan bir kişi olup olay anında sayım nedeniyle diğer tutuklularla birlikte koğuşun üst katına çıkarıldığı anlaşılmaktadır. Tanığın (F.’ı kast ederek) “sayım vermeyenler bu şekilde cezalandırılacaktır.” biçimindeki sözü koğuş kapısının önünde söylediğini beyan etmesine rağmen, gerek üst katta oluşundan dolayı koğuş kapısını göremeyecek durumda oluşu gerekse kamera görüntülerinde sanık F.’ın kısa bir süre koğuş kapısına yakın koridorda durması ve dudak okumaya yönelik bilirkişi raporunda da “..psikolojik rahatsızlığın mı var..” şeklindeki tespit karşısında, tanık Ş.’nün beyanlarının olayla örtüşmediği anlaşılmıştır.

Bu durumda sanık F.’ın önceden veya olay sırasında diğer sanıklar S. ve S.’nin, E.’i dövmeleri şeklinde gelişen olayı bildiğine dair delil bulunmadığı, yaklaşık 40 saniye kadar koridor ve koğuş kapısında dolaşmasının ihmali davranışla işkence suçunu işlediği anlamına gelmeyeceği, kaldı ki koğuş içinde çok sayıda infaz koruma memurunun bulunduğu, bir bakışta içerideki olayı fark edemeyebileceği, orada bir anormallik sezmiş olsa dahi sorduğunda yanlış bilgilendirilmiş olabileceği ki, “Psikolojik rahatsızlığı mı var” şeklindeki beyanın buna istinaden söylenmiş olabileceği, kamera kayıtlarında sayım işleminin bitimine yakın bir zamanda koğuş kapısına yaklaşmış olduğunun anlaşılmış olmasına göre, sanıklar S. ve S.’nin eylemlerini tamamlamış olmalarının kuvvetle muhtemel olduğu, bu itibarla koğuştaki darp eylemlerini görememiş olabileceği, bu nedenle darp eylemlerini gördüğü veya bildiğine dair ortada şüpheli durumların olduğu, bu şüpheden de sanığın yararlanması gerektiği düşünülmüştür.

Sonuç olarak, taraf F. K’nun gelişmelerden haberdar olduğuna ilişkin kabulün varsayımdan ibaret olacağı, varsayıma dayalı olarak da mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, bu itibarla dosya kapsamına göre sanık F. K.’nun, atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle mahkumiyetine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.