Göçmen Kaçakçılığı Suçu

TCK Madde 79

(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, Kişi, beş yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.

(2) Suçun, mağdurların;

a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,

b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.

(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır

(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Göçmen Kaçakçılığı Suçu ve Cezası

TCK Madde 79 Gerekçesi

Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi” ve “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiştir.

Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.

Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkan sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkan sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkan sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.

Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır.

İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı oranında artırılması öngörülmüştür.

Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür.

TCK 79 (Göçmen Kaçakçılığı Suçu) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/378

• TCK 79
• Göçmen kaçakçılığı suçunda yardım etme ve müştereke faillik

TCK’nın “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. maddesi, suç tarihinde;

“(1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

(3) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.” şeklinde iken, 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; «Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.” hükmü eklenmek suretiyle göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir.

Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin TCK’nın 79. maddesinin gerekçesinde de “…Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketler tanımlamaktadır. Tanıma göre, doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak, seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.

Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır. Suçun manevî unsuru, fiilin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla” işlenmesidir. Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır.” açıklamalarına yer verilmiştir.

Bu suç ile korunmak istenen hukuki yarar karma nitelik göstermektedir. Bir yandan göçmenlerin mal varlığı ve vücut bütünlüğü gibi kişilere ait menfaatler, diğer yandan ise kamu düzeni, güvenlik ve ekonomi gibi ulusal ve uluslararası topluma ait menfaatler korunmaktadır.

Madde gerekçesinde de açıkça vurgulandığı üzere seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçunda “Türk vatandaşı veya yabancının yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkmasına imkân sağlama” hareketi bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Burada suçun konusu yabancı olabileceği gibi Türk vatandaşı da olabilir. Öğretide “İmkân sağlama” ifadesinden, göçmenin yurt dışına yasal olmayan yollardan çıkması için gerçekleştirilen her türlü faaliyetin anlaşılması (örneğin göçmenlerin sınıra götürülmesi, göçmenler sınır kapısından çıkarılacaksa oradaki görevlilerle rüşvet anlaşması yapılması, deniz yoluyla çıkarılacaksa tekne veya bot ayarlanması), failin suça iştirak anlamında yardım etmekten daha etkin bir role sahip olması gerektiği, yardım etme şekillerinden olan suç işlemeye teşvik veya suç işleme kararını kuvvetlendirme şeklindeki manevi iştirak şekillerinin bu suçun oluşması için yeterli olmadığı, TCK bakımından diğer yardım etme şekilleri olan, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösterme veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçların (ulaşım araçları, sahte pasaport, dağlık arazideki patikayı veya mayınsız alanı gösteren kroki) temini ve suçun işlenmesinden önce veya suçun işlenmesi sırasında yardımda bulunularak icrasını kolaylaştırmanın, “İmkân sağlama” kavramı bağlamında suçun maddi unsurunu oluşturan hareketler olarak kabul edilmesi gerektiği görüşü bulunmaktadır (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2017, 12. Baskı, s.65-66).

“Yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkân sağlama” seçimlik hareketinde ise suçun maddi konusunu yalnızca yabancılar oluşturur. Yasa dışı yollarla ülkeye sokulan veya ülkeye yasalara uygun şekilde girmekle beraber (vize süresinin dolması, çalışma veya ikamet tezkeresinin bulunmaması gibi nedenlerle.) ülkede kalması için gerekli koşulları sağlamayan yabancıların sınır dışı edilmelerini engelleyici herhangi bir davranış (sahte pasaport, ikamet tezkeresi veya kimlik belgesi temini, barınacak yer veya iş verme gibi) bu seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. Ceza Genel Kurulunun 05.04.2011 tarihli ve 204-39 sayılı kararında da vurgulandığı üzere yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde veya otelde saklanması eylemi, “Yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkân sağlama” şeklindeki seçimlik hareket değil, “Göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” biçimindeki seçimlik hareket kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkân sağlama”, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkân sağlamaya yöneliktir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

H. ilinde göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin bir organizasyon kapsamında, inceleme dışı sanık A.A.’nın irtibatlı olduğu kişiler aracılığıyla Suriye’den yasa dışı yollarla Y. ilçesi sınırından ülkemize sokulan yabancı uyruklu şahısları, kendisi, birlikte hareket ettiği inceleme dışı sanıklar ve çeşitli otobüs firmalarında irtibatlı olduğu şahıslar vasıtasıyla otogar içinde ya da yol güzergâhında otobüslere bindirerek İ. ve A. illerine gönderdiğine dair elde edilen istihbarat doğrultusunda, organizasyonun deşifresine yönelik olarak H. Cumhuriyet Başsavcılığının …/… soruşturma sayılı dosyasında, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve örgütün faaliyeti çerçevesinde göçmen kaçakçılığı yapmak suçlarından inceleme dışı sanıklar A.A., A.E., İ.E.Ö., C.A., N.U. ve M.R. hakkında iletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi ile inceleme dışı sanıkların kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ile iş yerlerinin teknik araçlarla izlenmesi, ses ve görüntülerinin kayda alınması kararları verildiği;

18.12.2011 tarihinde, sanık ile inceleme dışı sanık İ.E.Ö. arasında 11.33, 19.21 ve 19.29 saatlerinde telefon görüşmeleri gerçekleştirdiği, bu görüşmelerden anlaşıldığı kadarıyla adı geçenlerin belirlenen bir noktada buluşmak üzere anlaştıkları, sanığın kendisine talimat verilmesini istediği, yine sanık ile inceleme dışı sanık İ.E.’nin beş kişiden bahsederek başka bir şahsa para verilmesine ve göçmenlerin parasının alındığına dair konuştukları, konuşmanın yapıldığı tarihte saat 19.30 sıralarında sürücülüğünü inceleme dışı sanık N.U.’nun yaptığı 31 … plakalı aracın inceleme dışı firari sanık M.R.’nin ikamet olarak kullandığı H. ili O. Beldesi O. Mahallesi 4. Sokak No.6 sayılı adresten yabancı uyruklu beş şahsı aldığı, geldiği araçla buradan ayrılan inceleme dışı sanık N.U.’nun yaklaşık bir kilometre önünde de inceleme dışı sanık İ.E.Ö.’nün 31 … plakalı Toyota Corolla marka araç ile seyir hâlinde olduğu, aynı tarihte saat 20.10 sıralarında ise K. ilçe otogarından Ö. firmasına ait 31 … plakalı yolcu otobüsünün çıkış yaptığı, inceleme dışı sanık İ.E.’nin 31 … plakalı araçla bu otobüsün arkasından gittiği, 31 … plakalı yolcu otobüsünün T. istikametine devam ettiği esnada 31 … plakalı aracı kullanan inceleme dışı sanık N.’nin bu otobüsü takip ederek saat 20.15 sıralarında yolun sağında durdurduğu ve yabancı uyruklu şahısları otobüse bindirdiği, ardından yolcu otobüsünün Belen ilçesi istikametine gittiği, aynı gün saat 21.00 sıralarında D-817 Karayolu üzerindeki B. İlçe Emniyet Amirliği karşısında yapılan uygulamada durdurulan Ö. firmasına ait 31 … plakalı otobüste yapılan kontrolde beş yabancı uyruklu şahsın tespit edildiği, bunların dördünde pasaport bulunmasına karşın Türkiye’ye giriş kaydına rastlanmadığı biçiminde gerçekleşen olayda;

Yakalanan yabancı uyruklu şahısların Türkiye’ye yasa dışı yollardan girmesi, telefon görüşmeleri ile fiziki takip ve yakalama tutanaklarındaki içeriğin birbiriyle örtüşmesi, telefon görüşmesinde belirtilen kişi sayısınca göçmen yakalanması ve sanık ile inceleme dışı sanık İ.E. arasında, göçmenlerin parasının alındığına ve başka bir şahsa para verilmesine yönelik konuşmalar bulunması karşısında, sanığın göçmen kaçakçılığına yönelik organizasyon kapsamında doğrudan doğruya veya dolaylı bir maddi menfaat karşılığında hareket ederek atılı suçun işlenişine iştirak ettiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

4 (a)- Sanık R.A.’nın unsurlarıyla sabit olduğu anlaşılan eyleminin TCK’nın 79/1-a maddesi kapsamında mı yoksa 79/1-b maddesi kapsamında mı kaldığı;

Yukarıda belirtilen olay kapsamında yasa dışı yollarla ülkeye sokulan ve bir müddet ülke içinde barınma imkânı sağlanan göçmenlerin, ülke içinde bir yerden başka bir yere taşınmak istenmesi, göçmen kaçakçılığı organizasyonu kapsamında yurt dışına çıkartılmak istendiklerine dair dosya kapsamında bir delil bulunmaması ve göçmenlerin A. ve İ. illerine gitme amacıyla hareket ettiklerini aktarması karşısında sanık R.’nin eyleminin atılı suçun seçimlik hareketlerinden olan ve TCK’nın 79/1-a maddesinde belirtilen “Ülkede kalmaya imkân sağlama” boyutunda kaldığının kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir. Ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu hususun düzeltilerek onanması mümkün görülmüştür. 4 (b)- Sanık R.A.’nın göçmen kaçakçılığı suçuna iştirakinin TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında “Müşterek faillik” mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “Yardım eden” niteliğinde mi olduğu; TCK’da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “Fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

“Yardım etme” ise TCK’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde,

“Bağlılık kuralı” da Aynı Kanun’un 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “Şerik” denilmekte olup, TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden anılan Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumunun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “Yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, yasa dışı yollarla ülkeye sokulan göçmenlerin ülke içinde bir yerden başka bir yere nakledilmeleri hususunda inceleme dışı sanıklardan İ.E. ile irtibat halinde olması ve suçun işlenişi sürecinde üstlendiği rol gereği göçmenlerin yol güzergahında önceden belirlenen noktalardan alınmasının teminine yönelik olarak kendi aralarındaki iş bölümü çerçevesinde koordineli bir şekilde hareket ederek göçmenlerin ülkede kalmalarına imkân sağlaması ve bu suretle inceleme dışı sanıklar ile birlikte, eylem üzerinde ortak hâkimiyet kurulmak suretiyle göçmen kaçakçılığı suçunun işlenişine katkıda bulunması karşısında atılı suça TCK’nın 37. maddesi anlamından müşterek fail olarak iştirak ettiğinin kabulü gerekmektedir.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/323 Karar : 2017/6995 Tarih : 1.06.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

TCK’nın 79. maddesinde unsurları belirtilmekle beraber bir tanımı yapılmamış olan göçmen kaçakçılığı, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolün 3. maddesinde, “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak mali ve diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişinin temini” şeklinde tanımlanmıştır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek Dört Numaralı Protokolün 3. maddesine göre ise, hiç kimse, uyruğunda bulunduğu devletin ülkesine girme hakkından yoksun bırakılamayacaktır. Bu düzenlemelere aykırı olarak, somut olayda, soruşturma aşamasında mağdur olarak beyanlarına başvurulan yabancılar Vali Najafov ve …‘in kendi vatandaşlığını taşıdıkları Nahçıvan’a gidebilmek amacıyla sanık ile anlaştıkları görülmekle, söz konusu yabancıların TCK’nın 79. maddesindeki suçun konusunu oluşturmadıkları ve göçmen kaçakçılığı suçunun yasal unsurlarının somut olayda oluşmadığından sanığın CMK’nın 223/2-a maddesi uyarınca beraatine karar verilmesi gerekirken TCK’nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiş ise de, beraat hükmünün gerekçesine yönelik bir temyiz talebinin bulunmaması karşısında, bu husus sonuca etkili olmadığından bozma yapılamayacağı anlaşılmakla,

Eyleme ve yükletilen suça yönelik O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz iddiaları yerinde görülmediğinden tebliğnameye aykırı olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 01/06/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/8422 Karar : 2017/4600 Tarih : 1.06.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Anayasa Mahkemesinin, TCK’nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarına ilişkin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının infaz aşamasında gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede;

Olay gecesi 1.80 promil alkollü araç kullandığı anlaşılan ve adli sicil kaydına göre trafik güvenliğini tehlikeye sokma suçundan birden çok sabıkası bulunan sanık hakkında, kastın yoğunluğu, tehlikenin ağırlığı, suçun işleniş biçimi nazara alınarak TCK’nın 61/1. maddesi uyarınca, temel cezanın alt sınırdan daha fazla uzaklaşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanığın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanığın adli sicil kaydında yer alan ve tekerrüre esas alınan Bodrum 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2014/114-262 sayılı ve TCK’nın 79. maddesi gereğince 3 yıl 4 ay hapis cezasına ilişkin mahkumiyetinde birinci kez tekerrür hükümleri uygulanmadığı halde, sanık hakkında tekerrüre esas alınan bu ilamda da tekerrür hükümlerinin uygulandığı kabul edilerek, sanığın cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmesi;

Kanuna aykırı olup, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılamayı gerektirmeyen bu konuda, aynı Kanunun 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden hükümden TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümündeki ‘‘sanığın 2. kez mükerrir olduğu’’ ibaresi ile aynı bölümün devamındaki ‘’ (2. kez) ‘’ ibaresinin hükümden çıkarılması suretiyle sair yönleri usul ve Kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA; 01.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/7099 Karar : 2017/5503 Tarih : 10.05.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemiyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Tüm dosya kapsamına göre, sanığın göçmen kaçakçılığı eylemini asli fail olarak suçun diğer faiilleriyle birlikte iştirak halinde işlemiş olmasına rağmen, eyleminin suça yardım eden olarak nitelendirilerek hakkında TCK’nın 39/1 madde ve fıkrasının (b) ve (c) bentleri uygulanmış, TCK’nın 79/1. maddesi uyarınca, göçmen kaçakçılığı suçunda hapis cezası yanında ayrıca adli para cezasına hükmedilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bu hususlarda bozma yapılamayacağı,

Anlaşıldığından, sanık … müdafiinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKMÜN ONANMASINA, 10/05/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/14925 Karar : 2017/2282 Tarih : 1.03.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

A) Sanıklar …, …, …, …, … ile …‘a yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesi uygulanmamış ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış ise de, bu hususun infaz sırasında resen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanıklar …, …, …, …, sanıklar …, … ile … müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA,

B) Sanıklar …, … ile … hakkında göçmen kaçakçılığı ile suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarından kurulan hükümlerin temyizinde;

1- TCK’nın 220. maddesinde tanımlanan “örgütün” varlığının kabul edilebilmesi için hiyerarşik ilişki içinde olan en az üç kişiden teşekkül etmesi, örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaçlanan belirsiz sayıda suçları işlemeye elverişli bulunması, suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda faaliyette bulunup, “devamlılık” göstermesi gerekir. Örgüt niteliği itibarıyla devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek amacı için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir. Ancak, amaçlanan suçları işlemede kolaylık sağladığı için işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan örgütün varlığı için, amaç suçları işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate alındığında, devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç suçların sürekli bir şekilde işlenmesi değil, öncelikli olarak, amaç suçları sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması zorunludur.

Somut olayda, örgüt oluşturmak için sanık sayısı yeterli ise de, sanıkların aralarında gevşek de olsa hiyerarşik bir ilişki ile işbölümü ve suç işleme iradesinde devamlılığın saptanamadığı anlaşılmakla, “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” suçunun unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden yüklenen suçtan sanıklar …, … ile … hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,

2- (a) fıkrasındaki bozma nedenine göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin, suçun sabit olmadığı gerekçesiyle bozulmuş olması karşısında, yüklenen suçun örgüt faaliyeti kapsamında işlenmediği sonucuna varıldığından, sanıklar hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan tayin olunan temel cezada, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi nedeniyle TCK’nın 79/3. maddesi uyarınca artırım yapılmasının mümkün olmaması,

3- Kabule göre de;

a) Sanıklar …, … ile … hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan kurulan hükümlerde sanıkların örgüt lideri oldukları kabul edilerek haklarında TCK’nın 79/3. maddesi uygulanması nedeniyle TCK’nın 220/4. maddesi de dikkate alınarak örgüt kapsamında işlendiği kabul edilen 22.09.2010 tarihli eylemde sanıklar … ile …, 04.12.2010 tarihli eylemde ise, sanıklar … ile … hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

b) Sanıklar …, … ile … hakkında göçmen kaçakçılığı suçundan birer kez cezalandırılmalarının talep edilmesi nedeniyle, sanıklara ek savunma hakkı verilmeden, sanık …‘nın aynı suçtan iki kez, sanıklar … ile …‘in ise üçer kez cezalandırılmaları suretiyle CMK’nın 226. maddesine aykırı davranılması,

c) Sanık …‘nın cezalandırıldığı 07.11.2010 tarihli eyleminde, suç tarihinin kararda yanlış gösterilmesi,

Kanuna aykırı ve sanıklar …, … ile sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden tebliğnameye uygun olarak HÜKÜMLERİN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 01/03/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/31174 Karar : 2017/1729 Tarih : 15.02.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi, kararın niteliği ile suç tarihine göre ve TCK’nın 58/9. maddesi bir ceza değil, cezaya bağlı olarak uygulanacak infaz rejimi ile ilgili olup, bu konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunun yerleşik uygulamaları karşısında kazanılmış hak oluşturmayacağı da gözetilerek; örgüt mensubu olmaktan mahkum olan sanıklar hakkında anılan maddenin uygulanması konusunda zamanaşımı içinde mahkemesince hüküm kurulabileceği gözetilerek, dosya görüşüldü.

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı, resmi belgede sahtecilik, suç işlemek amacıyla örgüt kurma eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Göçmen kaçakçılığı suçunun düzenlendiği TCK’nın 79. maddesinde, hapis ve para cezalarının birlikte düzenlenmiş olmasına rağmen, sanıklar hakkında sadece hapis cezasına hükmolunmuş ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Anlaşıldığından, sanıklar … ile … müdafilerinin ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 15.02.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 18. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/30937 Karar : 2017/1102 Tarih : 1.02.2017

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanıklara yükletilen göçmen kaçakçılığı eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tipine uyduğu,

Ele geçen göçmenlerin İstanbul’a gitmek için otobüse bindiklerini söylemeleri nedeniyle temel ceza TCK’nın 79/-a maddesi yerine, aynı Kanun maddesinin (b) fıkrası uyarınca belirlenmiş ise de, bu hususun sonuca etkili olmadığı,

TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun uygulanmasına ilişkin hükmün, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararı ile iptal edilmesi nedeniyle uygulanma olanağı ortadan kalkmış, TCK’nın 53/1-c maddesindeki hak yoksunluklarından, kendi alt soyu yönünden koşullu salıverme tarihine, kendi alt soyu dışındakiler bakımından ise cezanın infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi yerine, (c) bendindeki tüm haklardan koşullu salıverme tarihine kadar yoksunluğuna karar verilmiş ise de, bu hususların infaz sırasında resen gözetilebileceği,

Anlaşıldığından, sanıklar … ile …‘ın ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden tebliğnameye uygun olarak, TEMYİZ DAVASININ ESASTAN REDDİYLE HÜKÜMLERİN ONANMASINA, 01/02/2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/10601 Karar : 2010/1759 Tarih : 11.01.2010

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

1- Sanık Hasan hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelenmesinde;

Hükümden sonra yürürlüğe giren 5728 Sayılı Kanunun 562. maddesiyle değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 231. maddesindeki koşulların varlığı halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemece değerlendirme yapılması zorunluluğu,

2- Sanık Sabri hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesinde;

Keşan ili S. köyü nüfusuna kayıtlı Sedef ve İzzet oğlu 1967 doğumlu Sabri hakkında dava açıldığı halde, Edirne ili Ç. Mahallesi nüfusuna kayıtlı ismail ve Safiye oğlu 1952 doğumlu Sabri Ateş`e ait nüfus kaydının getirtildiği görülmekle,

mahkemece iddianamede yazılı kayıtlara uygun nüfus ve sabıka kaydı getirtilerek koşullarının varlığı halinde 5728 Sayılı Kanun’un 562. maddesiyle değişik 52 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu`nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılması yönünde mahkemesince değerlendirme yapılması gerekliliği,

3- Sanık Hüseyin hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz incelemesine gelince;

Yerinde görülmeyen sair itirazların reddine,

Ancak;

765 sayılı TCK`nun 201/a maddesinin 2. fıkrasında göçmen kaçakçılığına teşebbüs halinin tamamlanmış suç gibi cezalandırılacağı hükmünün yer aldığı,

5237 sayılı TCK’nun 79. maddesinde ise 765 sayılı TCK`nun 201/a-2 madde ve fıkrasındaki düzenlemeye yer verilmemesi nedeniyle göçmen kaçakçılığı suçunun bütün hallerine teşebbüsün olanaklı olduğunun anlaşılması karşısında;

Yasa dışı yollardan yurda giriş yapan ve Yunanistan’a gitmek isteyen “18” yabancı uyruklu göçmeni Enez ilçesi yakınlarındaki ormanlık alandan alıp diğer sanık Hasan’ın kullandığı minibüsle sınıra doğru götürürken Enez-Keşan karayolu Y. Köyü yol ayrımında yol kontrol devriyesince yakalanan sanığın kanıtlanan eyleminin yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturduğu ve teşebbüs aşamasında kalan bu suç nedeniyle 5237 sayılı TCK`nun 79. maddesinden verilecek cezadan teşebbüs nedeniyle dörtte birinden dörtte üçüne kadarının indirileceği gözetilerek;

olaya 765 sayılı TCK ve 5237 sayılı TCK`nun bir bütün halinde 5252 Sayılı Yasanın 9/3. madde ve fıkrası uyarınca ayrı ayrı uygulanarak ve sonuç cezalara göre lehe yasanın belirlenmesiyle buna göre uygulama yapılması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sanıklar Hasan ve Sabri yönünden sair hususları incelenmeksizin sanık Hüseyin hakkında da belirtilen sebeplerle hükmün istem gibi ( BOZULMASINA ), ( 3 )nolu bozma nedeninde oyçokluğu, diğer hususlarda, oybirliğiyle karar verildi.

KISMEN KARŞI OY :

Sanıkların kaçak göçmenleri, araç temin edip taşımak suretiyle imkan sağladıkları; bu suretle eylemlerinin tamamlandığı düşüncesi ile mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik bulunmadığından daire sayın çoğunluğunun ( 3 )nolu bozma nedenine katılmıyorum.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas : 2007/815 Karar : 2007/2150 Tarih : 19.03.2007

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık Ceylan Pınar ‘ın yapılan yargılaması sonunda; hükümlülüğüne ve zoralıma dair İpsala Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 03.10.2006 gün ve 272 esas, 310 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay`ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile 26.01.2007 günü daireye gönderilmekle incelendi. Gereği görüşülüp düşünüldü:

Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazların reddine.

Ancak;

Sanığın İstanbul ilinden İpsala ilçesine getirmek ve oradan da Yunanistan`a geçişlerini sağlamak amacıyla aldığı 39 göçmeni kamyonetin kapalı kasasına koyarak yola çıktığı ve Balabancık Köyü mevkiinde virajı alamayarak devrilmesi ile meydana gelen kaza sonucu kolluk tarafından yakalandığının anlaşılması karşısında; teşebbüs aşamasında kalan suç nedeniyle, 5237 sayılı TCK.nun 79. maddesi uyarınca verilen cezadan teşebbüs nedeniyle anılan Yasanın 35. maddesine göre indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek sanık hakkında fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükmün CMUK.nun 321. maddesi gereğince ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/7502 Karar: 2014/12242 Tarih: 21.05.2014

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Tazminat davasının dayanağı olan Gümüşhane Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/18 esas, 2009/89 karar sayılı ceza dava dosyasının incelenmesinde; davacının aracına sanık M. B.’nın göçmen kaçakçılığı suçunda kullandığı belirtilerek 10.07.2005 tarihinde el konulduğu, sanığın anılan suçtan TCK’nın 79/1 maddesi gereğince mahkumiyetine, araç malikinin, aracın suçta kullanıldığını bildiği sabit olmadığından aracın maliki davacıya iadesine 13.05.2009 tarihinde karar verildiği, hükmün 09.06.2009 tarihinde kesinleştiği, davacı aracına 10.07.2005-13.05.2009 tarihleri arasında haksız yere el konulmasından dolayı 5271 sayılı CMK’nın 141. ve devamı maddeleri gereğince tazminat talep etmiş ise de, iyi niyetli üçüncü kişi konumunda bulunan davacının, el koyma işlemi nedeniyle uğradığı maddi kayıplarını davalı Maliye Hazinesinden talep edemeyeceği, bunun yerine davacının aracını kendisinden habersiz şekilde suçta kullanan kişilerden genel hükümlere göre açılacak tazminat davasına konu olabileceği gözetilerek davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsiz görülmemiştir.

Sonuç: Bozma üzerine yapılan incelemeye, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, davanın reddine ilişkin hükme yönelik davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun ONANMASINA, 21.05.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2012/8-322 Karar: 2012/221 Tarih: 05.06.2012

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Göçmen kaçakçılığı suçundan sanık A.’nın 5237 sayılı TCY’nın uyarınca 5 yıl hapis ve 2.000 lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 30.10.2008 gün ve 682-931 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 16.09.2009 gün ve 5206-11451 sayı ile;

“… Sanığın daha önce yasadışı yollardan yurda giriş yapan göçmenleri ücret karşılığı Van ilinden alıp İstanbul’a getirdiği ve burada İran’dan tanıdığı C. isimli şahsa teslim ettiğini beyan ettiği, suç tarihinde de C.’nin kendisine ‘25’ adet sahte pasaport vererek H. adlı yabancı uyruklu şahıs ile birlikte Kumkapı’da Ali isimli şahsa teslim etmesini istediği, bunun üzerine yolda giderken kolluk tarafından yakalandığının anlaşılması karşısında; sanığın kanıtlanan eyleminin göçmenlerin yurt dışına çıkmalarına imkan sağlamaya teşebbüs suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç tamamlanmış kabul edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmuş, Daire Başkanı S. ve Daire Üyesi H. ise suçun tamamlandığı görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Yerel mahkeme de 25.12.2009 gün ve 1163-1271 sayı ile;

“… Hazırlıkta A.’nın beyanı açık şekilde sanıkla birlikte yurtdışından İranlıları girdirerek İstanbul’a kadar para karşılığı götürdüklerini belirtir beyanı, 26.07.2008 tarihli tutanakta 25 adet sahte pasaport yakalandığını belirtir tutanak, A.’in Sulh Ceza Mahkemesinde alınan ifadesinde 6 İran uyruklu kişiyi İstanbul’a getirdiğini, C.’ye teslim ettiğini karşılığında da 500 ABD Doları ile 60 YTL para aldığını bu işi yaptığını ve birçok şahsa ait pasaportun kendisinde yakalandığını, C. isimli şahıs tarafından kendisine teslim edildiğini belirtir savunması ve mahkememizdeki tevil yollu ikrarı birlikte değerlendirildiğinde sanığın yurt dışından İran ve Ortadoğu ülkelerine mensup vatandaşları Türkiye’ye; İstanbul’a kadar getirdiği, elinde bulunan bu şahıslara ait sahte pasaportlar ve diğer samimi ikrarı ile anlaşıldığından sanığın göçmen kaçakçılığı suçunu işlediği, eylemin teşebbüs aşamasında kalmadığı, anlaşmayı sağlayıp bu iş karşılığı para aldığı ve bir kısım insanları İran’dan Türkiye’ye ve İstanbul’a kadar getirdiği, her ne kadar bazı Yargıtay içtihatlarına göre eylemde teşebbüs aşamasının düşünüldüğü mevcut ise de, mağdurların yabancı uyruklu olmaları ve ülkede kalmasına sanığın imkan sağlamasıyla suçun tamamlandığı, teşebbüs aşamasında kalmadığı, sanığın yurtdışına götürme diye bir zorunluluğunun bulunmadığı, sadece ülkede kalmasına imkan sağlanması halinde suçun teşebbüs aşamasından çıkıp tamamlandığı, açıkça 5237 sayılı TCK’nun 79/1. maddesinde doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla yasal olmayan yollardan,

a ) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan şeklinde madde yoruma açık olmayıp, tamamen doğrudan doğruya sanığın para karşılığı menfaat temin ederek mağdurların pasaportları da olmadan kaçak olarak yasal olmayan yollardan Pakistan uyruklu yabancıların Türkiye’ye sokulduğu, daha sonra da sanığın Türkiye’de kalmalarına ev tutarak menfaat karşılığı onları belli bir süre evde saklayarak besleyerek imkan sağladığı, bu nedenle suçun tamamlandığı, teşebbüsün söz konusu olmadığı, aksi takdirde bu suçun ülkemizde hiçbir halükarda tamamlanmasının Yargıtay bozma ilamı dikkate alındığında uygulanmasının mümkün olmadığı, kaldı ki sosyal hukuk ve toplumsal vicdanı hukuk kurallarına göre görsel ve yazılı basından izlendiği üzere onlarca yabancı uyruklu şahısların doğrudan doğruya veya dolaylı olarak Meriç Nehrinde Ege Denizinde boğulmalarına göçmen kaçakçılığı yapan şahısların sebebiyet verdikleri çok az cezalarla kurtuldukları gözlenmektedir. Bu hususlar dikkate alınarak eylemin yabancıyı ülkeye sokması yasal olmayan yollardan Türkiye’ye girdirilmesi ve ülkede kalmasına imkan sağlanması halinde eylemin tamamlandığı teşebbüs aşamasında kalmadığı, bu nedenle mahkememizce verilen önceki kararda direnilmesi gerektiği…”,

Görüşüyle ilk hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 02.02.2012 gün ve 159172 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanığın göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire ile yerel mahkeme arasındaki çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; göçmen kaçakçılığı suçunun tamamlanıp tamamlanmadığı noktasında toplanmaktadır.

İncelenen dosya içeriğinden;

26.07.2008 günü kolluk görevlilerince yapılan kontrolde durumundan şüphelenilen İran uyruklu A. ile yanında bulunan İran uyruklu H.’nin gözaltına alındığı, A.’nın elinde bulunan çantanın kontrolünde içerisinde 25 adet pasaport bulunduğunun belirlendiği,

Sanıkta ele geçirilen pasaportlar üzerinde yaptırılan kriminal inceleme sonucunda, Kriminal Polis Laboratuarlığınca düzenlenen 28.07.2008 gün ve 5906 sayılı bilirkişi raporunda pasaportların tamamının sahte olduğunun bildirildiği,

Sanık A.’nın tercüman ve müdafii eşliğinde özetle; “Türkiye’ye 17.07.2008 tarihinde Hakkari Esendere Kara Hudut Kapısından giriş yaparak İstanbul iline geldim. İki ay kadar önce İran’da kendisini Iraklı C. olarak tanıdığım şahısla tanıştım, Türkiye’ye Van ili üzerinden giriş yapan İran uyruklu şahısları İstanbul’a kadar götürdüğüm taktirde şahıs başına 500 USD vereceğini söylemesi üzerine ben de kabul ettim. Van ili üzerinden giriş yapan bugüne kadar 6 tane İran uyruklu şahsı İstanbul’a getirdim ve Cafer isimli şahsa temsil ettim. C. de bana bu şahıslar karşılığında daha önceden İran da 500 USD vermişti. Burada da 60 YTL para verdi. 26.07.2008 günü saat 16.00 sıralarında C. beni telefonla arayarak Aksaray Yeraltı Çarşısı civarında buluşalım dedi. Belirtilen yere gittim, C. yanında bulunan ve ismini H. olarak öğrendiğim şahsı ve elinde bulunan poşet içerisindeki pasaportları bana teslim ederek Kumkapı civarında bulunan Başak otelin önünde Ali isimli bir şahsın beklediğini, benim pasaportlarla birlikte yanımızda bulunan şahsı Ali isimli şahsa teslim etmemi istedi. Bende kabul ettim ve bir ticari taksiye binerek C.’in bahsetmiş olduğu Başak Otele doğru giderken yolda görevli polisler elimde bulunan çantayı kontrol ettiklerinde içerisinde pasaportları görmeleri üzerine beni ve yanımda bulunan şahsı alarak karakola getirdiler. C. isimli şahıs devamlı Türkiye üzerinden Avrupa ülkelerine kaçak yollardan insan gönderir, benim de paraya ihtiyacım olduğu için C.’in bana teklif etmiş olduğu hususları kabul etmiştim, şahısların Türkiye’ye kaçak yollardan giriş yaptığını da bilmiyordum” şeklinde savunma yaptığı,

Anlaşılmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.12.2007 gün ve 149-277, 05.02.2008 gün ve 234-16, 15.04.2008 gün ve 33-83, 10.02.2009 gün ve 221-20 ile 05.04.2011 gün ve 204-39 sayılı kararlarında da açıklandığı üzere;

5237 sayılı TCY’nın “Göçmen kaçakçılığı” başlıklı 79. maddesi suç tarihinde; “ ( 1 ) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;

a ) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkân sağlayan,

b ) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkân sağlayan,

Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

( 2 ) Bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, verilecek cezalar yarı oranında artırılır.

( 3 ) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur” şeklinde iken, 22.07.2010 gün ve 6008 sayılı Yasanın 6. maddesiyle, maddenin 1. fıkrasına; “Suç teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur” hükmü eklenmiş, böylece göçmen kaçakçılığı suçu bir teşebbüs suçu haline getirilmiştir. Ancak bu düzenleme açıkça sanık aleyhine olduğundan uyuşmazlığın, TCY’nın 79. maddesinin 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önceki haline göre çözümlenmesi gerekmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 262,, 277,, 288,, 309,, 310,, 311, 312. maddelerinde kimi teşebbüs suçları düzenlenmiş ve bu maddeler kapsamındaki suçlarda teşebbüs hali tamamlanmış suç gibi yaptırıma bağlanmıştır. 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikten önce TCY’nın 79. maddesindeki düzenlemeye göre göçmen kaçakçılığı suçu, bir teşebbüs suçu olmadığından genel hükümler çerçevesinde, koşullarının varlığı halinde, bu suç yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi ve saptanacak temel cezadan teşebbüsün varlığı nedeniyle indirim yapılması olanaklıdır.

Teşebbüs hükümlerinin uygulanabilmesi için gerekli olan koşullar ise şunlardır:

a- Suç teşebbüse elverişli bir suç olmalı,

b- Belirli bir suç işleme kastı bulunmalı,

c- Suç işleme kararı icraya başlanılmalı,

d- Engel nedenlerle sonuca ulaşılamamalıdır.

Seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenen göçmen kaçakçılığı suçu, yasa maddesinde öngörülen; göçmenin yasal olmayan yollardan, “ülkeye sokulması”, “ülkede kalmasına imkân sağlanması” ya da “yurt dışına çıkartılmasına imkân sağlanması” suretiyle işlenebilmektedir. Bu seçimlik hareketlerden, “yurt dışına çıkmaya imkân sağlama” bakımından netice, ülke karasuları, hava sahası veya kara sınırlarının dışına çıkılmasıyla gerçekleşmektedir. Bu koşullar gerçekleşmedikçe, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığının kabulü zorunludur.

Yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için geçici olarak bir evde, otelde vb… saklanması eylemi, “yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkan sağlama” şeklindeki seçimlik hareketi değil, “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması” biçimindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkan sağlama”, başka bir ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan yollardan ülkede kalmalarına imkan sağlamaya yöneliktir.

Öte yandan, Anayasanın 90 /son maddesi uyarınca onaylanmakla iç hukuk mevzuatı haline giren, “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”ün 6. maddesi 2/a bendindeki 2/a bendindeki, “Her taraf devlet… kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla göçmen kaçakçılığına teşebbüsü suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alır” biçimindeki hüküm, teşebbüs halini tamamlanmış suç gibi cezalandırmayı gerektiren zorlayıcı bir düzenleme değildir. Protokolde yazılı bulunan “taraf devletin kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlılık” kuralı gözönüne alındığında, göçmen kaçakçılığı suçu açısından, suçun tamamlanmış haline göre, teşebbüsü belirli bir oranda indirimle ceza yaptırımına bağlayan 6008 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik öncesi Türk Ceza Mevzuatının protokole aykırı bir düzenlemeyi öngörmediği açıktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel mahkeme tarafından sanığın yasal olmayan yollardan göçmenleri Türkiye’ye soktuğu, ülkede kalmalarına imkan sağladığı ve bu şekilde eylemin tamamlandığı kabul edilmiş ise de; yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giriş yapan göçmenleri İstanbul’a getirdiğine ilişkin sanığın aşamalardaki aksi kanıtlanamayan savunmaları, bilirkişi raporuna göre sahte oldukları anlaşılan ve yabancı uyruklu kişiler adına hazırlanmış olan pasaportların sanığın üzerinde ele geçirilmesi ve yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giriş yapan göçmenlerin sanık tarafından ülkeye sokulduğuna ilişkin herhangi bir kanıtın elde edilememiş olması karşısında sanığın eyleminin göçmen kaçakçılığı suçunun “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması” şeklindeki seçimlik hareketi oluşturduğu ve göçmenler yurt dışına çıkartılmadan sanığın yakalanmış olması nedeniyle de eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla, olayda sanığın eylemini hatalı bir şekilde “göçmenleri yasal olmayan yollardan ülkeye sokma ve ülkede kalmalarına imkan sağlama” olarak kabul eden ve suçun tamamlandığı gerekçesiyle teşebbüse ilişkin hükmü uygulamayan yerel mahkeme direnme hükmü isabetsiz olup, bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- İstanbul 13. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.12.2009 gün ve 1163-1271 sayılı direnme hükmünün BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2012 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2006/1564 Karar: 2006/2179 Tarih: 29.05.2006

• TCK 79. Madde

• Göçmen Kaçakçılığı Suçu

Uyarlamaya konu 765 Sayılı TCK.nun 448,, 65/3,, 59 ve 2253 Sayılı Kanunun 12/2. maddeleri uyarınca verilen hükümle sonradan yürürlüğe giren 5237 Sayılı TCK. hükümleri bir bütün halinde somut olaya uygulanıp değerlendirme yapıldığında yardımcı fail hükümlerini içeren 5237 Sayılı Yasanın 79. maddesi uygulanıp üst sınırdan ceza tayin edilse dahi yaş küçüklüğü nedeniyle aynı yasanın 31/2. maddesi uyarınca indirimin zorunlu olarak 2/3 oranında yapılması gerektiği ve bu nedenle 5237 Sayılı sanık lehine olduğu halde hatalı değerlendirme yapılarak 765 Sayılı TCK. lehe kabul edilerek eski hükmün aynen muhafaza ve infazına karar verilmesi,

Sonuç: Yasaya aykırı olup, hükümlü vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 29.05.2006 gününde oybirliği ile karar verildi.