Bağlılık Kuralı

TCK Madde 40

(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Suça İştirak, Azmettirme, Yardım Etme ve Cezası

TCK Madde 40 Gerekçesi

Bağlılık kuralı, suç ortaklarından bazılarında faillik için aranan şartların bulunmaması hâlinde, bu kişilerin işlenen suçtan sorumluluğunu sağlamaktadır. Böylece; suçun işlenişinde hâkimiyet kuramadığı veya özel faillik niteliğini taşımadığı için fail olarak sorumlu tutulamayan bir suç ortağı, bağlılık kuralı sayesinde, gerçekleşen suçtan sorumlu tutulabilmektedir.

Bağlılık kuralının gereği olarak, diğer suç ortaklarının azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilmesi için, failin işlediği fiilin kasten işlenmesi ve hukuka aykırı olması gerekir ve yeterlidir. Failin bu fiil nedeniyle ayrıca kusurlu olmasına gerek yoktur. Yine, cezayı hafifleten veya ortadan kaldıran kişisel nedenler, ancak ilgili suç ortağı açısından hukukî sonuç doğururlar.

Özel faillik niteliğinin arandığı suçlarda, ancak bu niteliğe sahip olan kişiler fail olabilir. Örneğin zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisi olabilir. Özel faillik niteliğini taşımayan kişiler, özgü suça iştirak etmeleri hâlinde, ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olur.

Sadece özel faillik niteliğine sahip olmak, özgü suçun faili olarak sorumluluk için yeterli olmayabilir. Bunun için, özel faillik niteliğinin yanı sıra, ayrıca fiil üzerinde hâkimiyet kurulması gerekir. Örneğin resmî belgede sahtecilik suçunun işlenişine iştirak eden kamu görevlisi kişilerin, bu suçun nitelikli şekli açısından müşterek fail olarak sorumlu tutulabilmeleri için, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, ayrıca belgede sahtecilik fiili üzerinde ortak hâkimiyet kurmaları gerekir.

Azmettiren veya yardım eden olarak sorumluluk için, suçun tamamlanmış veya en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir. Bu sonuç, bağlılık kuralının niceliksel etkisinden çıkarılmaktadır.

Hükûmet Tasarısında, 765 sayılı Türk Ceza Kanununda olduğu gibi, “kişisel ağırlatıcı nedenlerin” ve “fiilî ağırlatıcı nedenlerin şeriklere uygulanması” hükümlerine yer verilmiştir. Bu hükümler, bağlılık kuralının henüz bilinmediği 19. yüzyıl ceza hukuku düşüncesinin ürünü olarak kanuna konmuştur. Bağlılık kuralına metinde yer verildikten sonra, bu hükümlerin korunmasına gerek kalmamıştır. Kaldı ki, “ağırlatıcı neden”lerin kişisel veya fiilî olarak ayırıma tabi tutulması bilimsel olmadığı için, uygulamada duraksamalara ve çelişkili kararlara neden olmaktadır. Belirtilen nedenlerle, Hükûmet Tasarısının 43 ve 44 üncü maddeleri hükümleri metinden çıkarılmıştır.

TCK 40 (Bağlılık Kuralı) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/350

• TCK 40
• Bağlılık kuralı

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözümlenebilmesi için “faillik” ve “şeriklik” kavramları üzerinde de durulması gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda, 765 sayılı Kanun’daki “asli iştirak-feri iştirak” ayrımı terk edilerek suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

Kanun’un 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde,

“Bağlılık kuralı” da Aynı Kanun’un 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” biçiminde,

Düzenlenmiştir.

Ancak belli sıfata sahip olan kişilerce işlenebilen suçlara özgü suç denmektedir. Örneğin, zimmet ve rüşvet gibi suçlar ancak kamu görevlisi sıfatına haiz kişilerce işlenebileceğinden özgü suç niteliğindedir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olabilecektir.

“Azmettirme” 5237 sayılı TCK’nın 38. maddesinde;

“(1) Başkasını suç işlemeye azmettiren kişi, işlenen suçun cezası ile cezalandırılır.

(2) Üstsoy ve altsoy ilişkisinden doğan nüfuz kullanılmak suretiyle suça azmettirme hâlinde, azmettirenin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır. Çocukların suça azmettirilmesi hâlinde, bu fıkra hükmüne göre cezanın artırılabilmesi için üstsoy ve altsoy ilişkisinin varlığı aranmaz.

(3) Azmettirenin belli olmaması hâlinde, kim olduğunun ortaya çıkmasını sağlayan fail veya diğer suç ortağı hakkında ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunabilir. Diğer hâllerde verilecek cezada, üçte bir oranında indirim yapılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Azmettirme, belli bir suç işleme hususunda henüz bir düşüncesi olmayan kişide, bir başkası tarafından suç işleme kararının oluşmasının sağlanmasıdır. Eğer kişi daha önceden suçu işlemeye karar vermiş ise bu takdirde azmettirme değil, artık aynı Kanun’un 39/2. maddesi kapsamında manevi yardım söz konusu olacaktır. Azmettiren konumundaki kişinin kasten hareket etmesi gerekir. Bu kastın, failde belli bir suçu işleme konusunda karar oluşturmayı, suçun bu kişi tarafından işlenmesi hususunu ve azmettirilen suçun kanuni tanımındaki unsurlarını kapsaması gerekli olmasına karşın, eylemin yer ve zamanı ile işleniş tarzına ilişkin ayrıntıların belirlenmesine gerek yoktur.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ile bu Kanun’un 14.02.2007 tarihinde mülgasıyla aynı gün yürürlüğe giren 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu üzerinde durulmasında fayda bulunmaktadır.

625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 49. maddesi; “Özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenleri suç işlemeleri halinde veya görevlerinden ötürü kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından memur sayılır.”,

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 9. maddesi;

“…

Kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticiler, görevleri sırasında suç işlemeleri veya görevleri nedeniyle kendilerine karşı işlenen suçlardan dolayı 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanması ve ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılır.”

Şeklinde düzenlenmiştir.

Gerek suç tarihinde yürürlükte bulunan 625 sayılı Kanun’da gerekse 14.02.2007 tarihinde yürürlüğe giren 5580 sayılı Kanun’da özel öğretim kurumlarının yönetici ve öğretmenlerinin görevleri sırasında suç işlemeleri hâlinde ceza kovuşturması bakımından kamu görevlisi sayılacakları belirtilmiş olup 5580 sayılı Kanun’da önceki düzenlemeye ek olarak anılan kurumlarda görev yapan öğretici ve usta öğreticilerin de görevleri nedeniyle işledikleri suçlardan ceza kovuşturması yönünden kamu görevlisi sayılacakları hükme bağlanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık hakkında, ilgili kurumlara gitmediği, muayene olmadığı, gerekli parayı ödemediği, yazılı ve direksiyon sınavlarına girmediği hâlde kursun yöneticileri tarafından düzenlenen motorlu taşıt sürücü sertifikası ve diğer belgelerle Ç. İlçe Tescil Büro Amirliğine başvurarak kendi adına sahte içerikli ehliyet düzenlenmesini sağladığının iddia olunduğu olayda; kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçunun özgü suç niteliğinde olduğu ve bu suçun sadece kamu görevlisi olan ve bu nedenle özel fail olarak nitelendirilen kişiler tarafından işlenebileceği, özel faillik niteliğini taşımayan suç ortaklarının ise gerçekleşen fiilden dolayı 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sadece azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu olabileceği, dolayısıyla özel faillik niteliğini taşımayan kişilerin özgü suça TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak iştirak edemeyeceği ancak şerik olabileceği göz önünde bulundurulduğunda, teorik ve direksiyon eğitimi sınavına girmeden motorlu taşıt sürücü sertifikası alamayacağını bilen sanığın, Ö.2.Ö. Sürücü Kursu yöneticilerine başvurup kendisine sahte sürücü sertifikası düzenleme hususunda teklifte bulunmayan yöneticileri suç işlemeye azmettirerek sahte sürücü sertifikası düzenlettirdiği, düzenlenen bu sertifika ve diğer belgelerle Ç. İlçe Tescil Büro Amirliğine başvurarak suça konu sahte sürücü belgesini aldığı olayın sübutu hâlinde sanığın kamu görevlisinin resmî belgede sahteciliği suçuna azmettiren olarak cezalandırılması gerekeceği, bu husus yasaca açık olarak düzenlendiğinden, failliğe göre şeriklik halinin tali norm niteliğinde olduğundan bahisle sanığın eyleminin TCK’nın 204. maddesinin birinci fıkrası kapsamında değerlendirilmeyeceği kabul edilmelidir.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3156 Karar : 2018/382 Tarih : 15.02.2018

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak, silahlı terör örgütüne silah sağlama, silahlı terör örgütüne yardım etme, tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması, resmi belgede sahtecilik, 6136 sayılı Kanuna muhalefet, yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle kasten öldürme, kasten öldürmeye teşebbüs, kasten yaralama suçlarının nitelikleri itibariyle doğrudan doğruya zarar görmeyen ve bu nedenle anılan suçlar yönünden davaya katılma hakkı bulunmayan katılan Milli Savunma Bakanlığına izafeten Maliye Hazinesinin hükümleri temyiz yetkisi olmadığından bu suçlar bakımından katılan vekilinin temyiz taleplerinin 5271 sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca REDDİNE karar verilerek, sanıklar …, …, …, …, …, …, Hasan Delitaş müdafileri yönünden temyizin reddi nedenleri bulunmadığı anlaşılarak işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini oluşturan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-Sanık … hakkında “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma”, “kasten nitelikli öldürme” ve “kasten nitelikli öldürmeye teşebbüs”, “Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması”, “Resmi belgede sahtecilik” ve “6136 sayılı Kanuna muhalefet” suçlarından; sanık … hakkında “Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma” ve “Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması” suçlarından kurulan hükümler yönünden;

Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozma, kasten nitelikli öldürme ve kasten nitelikli öldürmeye teşebbüs suçlarından dolayı kurulan hükümlerde belirlenen temel cezadan sonra anılan 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi uyarınca uygulama yapılırken, anılan madde uyarınca artırım yapılarak tekrar ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına karar verilmesi gerekirken, hatalı değerlendirme ile yazılı şekilde artırım yapılmasına yer olmadığına hükmolunması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların üyesi bulundukları silahlı terör örgütünün devletin birliğini bozma ve ülke topraklarından bir kısmını devlet idaresinden ayırma amacına yönelik olarak vahamet arz eden olayları gerçekleştirdikleri, sanıkların sübutu kabul olunan eylemlerinin amaç suçun işlenilmesi doğrultusundaki örgütsel bağlılık ile ülke genelindeki organik bütünlüğüne göre amacı gerçekleştirme tehlikesi yaratabilecek nitelikte olduğu belirlenip kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasıfları tayin edilmiş, ayrıca sanık … hakkında “kasten öldürme” ve “kasten öldürmeye teşebbüs”, “tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması”, “resmi belgede sahtecilik” ve “6136 sayılı Kanuna muhalefet” suçları ile sanık … hakkında “Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması” suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, sanıkların savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, usul ve kanuna uygun olan hükümlerin ONANMASINA,

II-Sanık … hakkında “olası kastla yaralama”; sanıklar …, … hakkında “silah sağlama”; sanıklar …, … ve … hakkında ise “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesinde;

Sanıklar …, … ve … hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan tayin olunan temel cezanın TCK’nın 220. maddesi 7. fıkrasının 2. cümlesi uyarınca indirildikten sonra devamında 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Yine, sanıklar …, … ve … hakkında silahlı terör örgütüne yardım etme suçundan kurulan hükümlerde; tüm dosya kapsamına göre sanıkların silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemlerinin nitelikleri göz önüne alınarak, TCK’nın 220/7 maddesinin ikinci cümlesi uyarınca orantılılık ilkesi ile hak ve nesafet kuralları da gözetilerek alt sınıra yakın oranda bir indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, sanıkların fiillerinin niteliği ve ağırlığı ile orantılı olmayacak bir oranda fazla indirim yapılmak suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenerek, sanıkların suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlere yönelik olarak sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

A-Sanık … hakkında “olası kastla yaralama” suçundan hüküm kurulurken TCK’nın 86/3-e maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılması sırasında hesap hatası sonucu hapis cezasının “1 yıl 15 ay” yerine “2 yıl 3 ay” yazılıp, ardından da 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca yarı oranında artırım yapılarak “1 yıl 28 ay 15 gün” yerine “ 3 yıl 4 ay 15 gün” yazılması ve daha sonra da TCK. m.21/2 uyarınca 1/3 indirilerek sonuç cezanın “1 yıl 15 ay” yerine “2 yıl 3 ay” olarak yazılması suretiyle fazla ceza tayini,

B-Sanıklar … ve … hakkında “Silahlı terör örgütüne silah sağlama suçundan”; sanıklar …, … ve … hakkında “Silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümlerde, sanıkların silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaksızın fiili gerçekleştirdiklerinin kabul edilmesine rağmen örgüt mensupları hakkında uygulama imkanı bulunan TCK’nın 58/9. madde hükümlerinin uygulanması,

C-Sanıklar … ve … hakkında “Silahlı terör örgütüne silah sağlama suçundan” kurulan hükümlerin birinci fıkrasında suçun adının “Silahlı terör örgütüne silah sağlama” yerine “Silahlı terör örgütüne yardım etme” olarak yazılması,

Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların CMUK’nın 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan,

Sanık … hakkında “olası kastla yaralama” suçundan kurulan hükmün B-31-2 no.lu fıkrasındaki “2 yıl 3 ay” ibaresi çıkartılarak yerine “1 yıl 15 ay”, B-31-3 no.lu fıkrasındaki “3 yıl 4 ay 15 gün” ibaresi çıkartılarak yerine “1 yıl 28 ay 15 gün” ve B-31-4 no.lu fıkrasındaki “2 yıl 3 ay” ibaresi çıkartılarak yerine “1 yıl 15 ay” yazılması;

Sanıklar … ve … hakkında “silah sağlama” suçundan kurulan hükümlerin birinci fıkrasında “Silahlı terör örgütüne yardım etme” olarak yazan suç adının “silahlı terör örgütüne silah sağlama” olarak yazılması ve TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının çıkartılması;

Sanıklar …, … ve … hakkında “silahlı terör örgütüne yardım etme” suçundan kurulan hükümlerin TCK’nın 58/9. maddesinin uygulanmasına ilişkin kısımlarının çıkartılması, suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III-Sanık … hakkında “nitelikte kasten öldürme” ve “nitelikli kasten öldürmeye teşebbüs” suçlarından kurulan hükümler yönünden;

TCK’da suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesine göre;

“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır”

TCK’nın 37. maddesinin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için “Failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması” ve “Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şeklindeki iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekmez. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir.

“Yardım etme” ise TCK’nın 39. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre;

“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2)Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak”

“Bağlılık kuralı” da TCK’nın 40. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre;

“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir”

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden TCK’nın 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır. Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira yardım etmeyi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunup bulunmadığıdır.

Anlaşılacağı üzere, faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Örgütlü suçlar açısından da nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Örgüt talimatı üzerine olayı gerçekleştirmek üzere görevlendirilen örgüt üyeleri sanıklar … ve bilahare güvenlik güçleri ile girdiği silahlı çatışmada öldürülen …’u Şanlıurfa’dan alarak Bayındır’daki dayısı sanık …’ün evine getirip burada saklanıp barınmalarını sağlayan, patlamada kullanılacak bombanın hazırlanması için gerekli malzemelerin teminine yardımcı olan, olay yeri olan Foça’da keşif yapmaları için olaydan bir kaç gün önce adı geçen sanıkları olay yerine götürmekten ibaret eyleminin, icra hareketlerine başlanmasından itibaren sanık … ve … ile birlikte hareket ederek ya da olay esnasında doğrudan sonuca müessir fonksiyon ortaya koyan bir hareketle katılarak fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmaması nedeniyle müşterek fail olarak sorumlu tutulma imkanı bulunmadığından; fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak ve suçun işlenmesinden önce yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak suretiyle diğer sanıkların eylemine yardım ettiği anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK’nın 39/2-b ve c maddeleri delaletiyle 39/1 kapsamında kaldığının gözetilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 15.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

TEFHİM ŞERHİ:

15.02.2018 tarihinde verilen iş bu karar, Yargıtay Cumhuriyet savcısı …’nun huzurunda, duruşmada savunma yapmış bulunan sanıklar … ve … müdafii Av. …, sanık … müdafii Av. … ve sanık … müdafii Av. …’ın yokluklarında, 21.02.2018 tarihinde usulen ve açık olarak tefhim olundu.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/678 Karar : 2018/101 Tarih : 11.01.2018

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine.

Ancak;

… Belediyesi gelir ve harcama yetkilisi olan sanık …‘ın belediye bütçesine intikal ettirmesi gereken 22.140 TL bedeli belediye hesabına aktarmayarak zimmet suçunu değişik tarihlerde aynı suç işleme kararı kapsamında belediyenin zararına olarak müteselsilen işlediği ve bu suçun işlenmesine sanık …‘in gayri resmi olarak belediyede çalıştırdığı sanık … tarafından yardım edilerek icrasının kolaylaştırıldığı iddiasıyla yapılan yargılamada; sanık …‘nin tutmuş olduğu oluş ve olaya uygunluk arz eden ajanda içeriği, aşamalardaki parayı sanık … başkanına peyder pey teslim ettiğine dair beyanları, ihbarı yaparak olayı ortaya çıkaran tanık …‘ın söz konusu malzemelerin parasını sanıkların aralarında paylaştıklarına dair anlatımları, ajandada ismi geçen bir kısım tanıkların ajanda içeriği ile örtüşen beyanları, sanık …‘nin belediyeden emekli olmasına rağmen sanık … tarafından çalıştırılması ve belediye kepçe operatörü tanık …ı’nın kum ve çakıl yükleme işlerinde talimatı sanık …‘den aldığını ifade etmesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; ajandada …‘dan 15/05/2005 tarihinde tahsil edilip hakkındaki beraat hükmü kesinleşen …‘a teslim edildiği belirtilen 3.000 TL, …‘den 30/10/2004 tarihinde tahsil edilip tanık Şeref Özçelik’e teslim ediliği belirtilen 1.500 TL, …’ den 01/11/2004 tarihinde tahsil edilip tanık…‘e teslim ediliği belirtilen 1.000 TL, açık kimlik bilgileri belirlenemeyen …‘dan 04/09/2004 tarihinde tahsil ediliği belirtilen 260 TL dışında …, …, …, …, … isimli şahıslardan verilen malzemeler karşılığı tahsil olunan ve belediye bütçesine intikal ettirilmesi gereken 14.400 TL’nin belediye kayıtlarına alınmadan belediyenin para ve malları üzerinde koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan ve belediye başkanı olan sanık …‘a teslim edildiği, O’nun tarafından da paranın zimmete geçirildiği, sanık …‘nin de bu paranın karşılığı olan malzemelerin dağıtılması, paranın tahsili ve sanık …‘e verilmesi gibi eylemlerle yardım ederek suçun icrasını kolaylaştırdığı, fiilin …‘ın yapmış olduğu müracaat ve diğer tanıkların beyanlarının alınması, sanık … tarafından tutulan ajanda da yazılı bilgilerin incelenmesi neticesinde daire dışı bilgi ve araştırmayla saptandığı, bu nedenle sanık …‘in eyleminin zincirleme nitelikli zimmet, sanık …‘nin ise TCK’nın 40/2. maddesi uyarınca zincirleme nitelikli zimmet suçuna yardım etme niteliğinde olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde suç vasfında yanılgıya düşülerek sanık … hakkında güveni kötüye kullanma, sanık … hakkında ise görevi kötüye kullanma suçundan hükümler kurulması,

Gerekçeli karar başlığında suç tarihinin 03/06/2005 ve öncesi yerine 22/03/2006 olarak gösterilmesi suretiyle CMK’nın 232/2-c maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 11/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/10276 Karar : 2018/186 Tarih : 11.01.2018

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Parada sahtecilik suçundan sanık …’nun 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 316/3, 318 ve 59/2. maddeleri gereğince 1 yıl 3 ay hapis ve 5.700.000 Türk Lirası ağır para cezaları ile cezalandırılmasına dair Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/05/1999 tarihli ve 1999/4 esas, 1999/168 sayılı kararına ilişkin olarak adli sicil arşiv kaydının silinmesi ve memnu hakların iadesinin talep edilmesi üzerine, 765 sayılı Kanun’un 102 ve 4616 sayılı Kanun’un 1. maddeleri gereğince sanık hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılarak düşürülmesine ilişkin aynı Mahkemenin 07/08/2015 tarihli ve 1999/4 esas, 1999/168 sayılı ek kararını kapsayan dosya incelendi.

Sanık hakkında açılan kamu davasının 4616 sayılı Kanun’un 1. maddesi gereğince ortadan kaldırılmasına karar verilmiş ise de, anılan maddenin 4. fıkrasında yer alan dava zamanaşımı süresi içinde suç işlenmemesi halinde kamu davasının ortadan kaldırılacağına ilişkin düzenlemenin “23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya verilen hüküm kesinleşmemiş suçlar” bakımından uygulanabileceği, ancak adı geçen sanık hakkındaki yargılamanın 4616 sayılı Kanun’un yürürlük tarihi olan 21/12/2000 tarihinden önce sonuçlandırılmış olduğu ve sanık hakkında anılan Kanun’un 1/4. maddesi gereğince verilmiş bir kesin hükme bağlanmanın ertelenmesi kararı bulunmadığı cihetle, 4616 sayılı Kanun’un 1/4. maddesi uyarınca kamu davasının ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığı gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 27.07.2016 gün ve 7038 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 26.09.2016 gün ve KYB/2016…323072 sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Gereği görüşülüp düşünüldü:

Dosya kapsamına göre, hükümlünün Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 17.01.2002 tarihinde kesinleşen 18/05/1999 tarihli ve 1999/4 esas, 1999/168 sayılı kararı ile 08.12.1998 tarihinde işlemiş olduğu piyasaya sahte para sürmek suçundan 765 sayılı

TCK.nun 316/3,318 ve 59.maddeleri gereğince sonuç olarak 1 yıl 3 ay hapis ve 5.700.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına TCK.nun 40 ve 36. maddelerinin uygulanmasına ilişkin hükmün infazına başlanarak hükümlünün Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 05/03/2002 tarihli ve 2002/104 müteferrik sayılı kararı şartlı tahliye edildiği, 21/12/2000 tarihinde yürürlüğe giren ve 4758 sayılı Kanun’un 1.maddesi ile değişik 4616 sayılı Kanun’un 1/4. madde ve fıkrasındaki “ 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenmiş ve ilgili kanun maddesinde öngörülen şahsî hürriyeti bağlayıcı cezanın üst sınırı on yılı geçmeyen suçlardan dolayı haklarında henüz takibata geçilmemiş veya hazırlık soruşturmasına girişilmiş olmakla beraber dava açılmamış veya son soruşturma aşamasına geçilmiş olmakla beraber henüz hüküm verilmemiş veya verilen hüküm kesinleşmemiş ise, davanın açılması veya kesin hükme bağlanması ertelenir; varsa tutukluluk halinin kaldırılmasına karar verilir. Bu suçlarla ilgili dosya ve deliller, her bir suçun dava zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhafaza edilir.” şeklindeki düzenleme karşısında ,hükümlüye yüklenen suçun maddesinde öngörülen cezanın üst sınırı itibariyle 4616 sayılı Yasa kapsamında kamu davasının ortadan kaldırılmasının yasal olanağı olmadığı halde yazılı şekilde “17.01.2002 tarihinde kesinleşen hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının düşmesine” karar verilmesi,

Yasaya aykırı ve Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği bu nedenle yerinde görüldüğünden Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.08.2015 gün ve 1999/4…168 sayılı ek kararının 5271 sayılı CMK.nun 309/4…c maddesi gereğince aleyhe sonuç doğurmamak üzere BOZULMASINA, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3766 Karar : 2017/5371 Tarih : 31.07.2017

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

1)Sanık … hakkında kamu kurumu zararına, şirket yöneticisi sıfatı ile şirketin ticari faaliyeti sırasında gerçekleştirdiği dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından; mahkumiyet

2)Sanık … hakkında Kamu kurumu zararına dolandırıcılık ve Kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarından; mahkumiyet

3)Sanıklar …, …,… ve … haklarında sahtecilik ve dolandırıcılık suçundan açılan kamu davalarının 4483 sayılı yasa kapsamında soruşturma izni verilmemesi nedeni ile CMK’nun 223/8 maddesi gereğince düşürülmesine

4)Sanıklar …, …, … ve … haklarında ihmal sureti ile görevi kötüye kullanma suçlarından; mahkumiyet Nitelikli dolandırıcılık ve kamu görevlisinin resmi belgede sahteciliği suçlarından sanıklar …, …, …, …, …, …, …, …, … ve … haklarında yapılan yargılamalar sonunda: düşme ve mahkûmiyetlerine dair Erzurum 3. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 24/01/2014 gün ve 2012/97 Esas 2014/19 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar, müdafiileri, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekili tarafından istenilmiş, sanıklar … ve … müdafilerince duruşmalı inceleme de talep edilmiş olduğundan, dava evrakı Cumhuriyet Başsavcılığının düzelterek onama ve bozma isteyen 31.10.2015 tarihli tebliğnamesi ile Yüksek 21. Ceza Dairesine gönderilip 2015/13463 esas sırasına kaydı yapıldıktan sonra Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulunun 22.12.2016 gün ve 398 sayılı kararı ile Yargıtay 21. Ceza Dairesinin 13.04.2017 tarihinden geçerli olmak üzere kapatılmasına ve bu daireye ait tüm işlerin 11. Ceza Dairesine devredilmesine karar verilmesi ile Dairemize gönderilmekle, hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunduğundan sanıklar … ve … müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca kabulü ile haklarındaki temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasına oybirliğiyle karar verilip, sanıkların tutuklu bulunmaları nedeniyle CMK`nın 331/3. maddesi uyarınca duruşma ve incelemenin adli tatil içerisinde yapılabileceği belirlenmekle nöbetçi heyetçe duruşma usulen icra edilip adı geçen sanıkların müdafilerinin sözlü savunmaları alındıktan sonra, dosya incelenerek gereği görüşüldü:

I-Sanıklar …, …, … ve … haklarında verilen düşme hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanıklar …, …, … ve … hakkında 4483 sayılı Yasa gereğince soruşturma izni verilmediğinden kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerektiği anlaşılmakla, Cumhuriyet savcısı ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

İddianamedeki anlatım ve nitelendirmeye göre; sanıklar …, …, … ve … haklarında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı, resmi belgede sahtecilik suçundan 5271 sayılı CMK’nın 170. maddesine uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığı gözetilmeden bu suç bakımından da düşme kararı verilerek 5271 sayılı CMK’nın 225/1. maddesine aykırı davranılması,

Yasaya aykırı ise de; yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan hükmün 3-a fıkrasından “…ve sahtecilik …. ” ibareleri çıkarılmak suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

II-Sanıklar …, …, … ve … haklarında ihmal suretiyle görevi kötüye kullanmak suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

1-Erzurum İl özel idaresinde müdür ve muhasebe servisi memurları olan sanıklar hakkında aynı kurumda muhasebe servisinde çalışan memur sanık … tarafından sahte olarak oluşturulmuş ödeme emirleri, hakediş belgeleri ve faturalara istinaden hazırladıkları çek ve tahakkuk belgelerinin sahte olduğu iddiası ile açılan davada, sanıkların tüm aşamalarda, gelen evrak üzerinden işlem yaptıklarını, sahte olduğunu bilmediklerini savunmaları karşısında, görevleri gereğince fatura ve hakediş belgelerine göre tahakkuk ile çekler düzenledikleri, evrakın dayanağı olan işlerin yapılıp yapılmadığı hususunda bilgi ve kontrol yükümlülükleri bulunmadığı, aldatıcılık niteliğini haiz sahte oluşturulmuş evraka istinaden yaptıkları işlemler açısından sanıklara ihmal ve kusur atfedilemeyeceği cihetle, sanıkların üzerine atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı gözetilmeden beraatleri yerine mahkumiyetlerine karar verilmesi;

2-Kabule göre de;

a-Hükümden önce, 08.02.2008 günlü 26781 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231 ve TCK`nın 7/2. maddeleri gereğince, “hükmün açıklanmasının geri bırakılması” kararı verilip verilmeyeceği hususunun tartışılmaması,

b-Sanıkların 2005-2009 yılları arasında değişik tarihlerde gerçekleştirdikleri birden fazla eylem ile ihmal suretiyle görevlerini kötüye kullandıklarının kabul olunması karşısında, haklarında tayin olunan temel cezada zincirleme suça ilişkin TCK`nın 43. maddesi gereğince artırım yapılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

c-T.C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun`un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi,

Yasaya aykırı olup, Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, sanıklar hakkındaki hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasının 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

III-Sanıklar … ve … haklarında sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından verilen kararlara ilişen sanıklar müdafilerinin temyiz itirazlarının incelenmesine gelince;

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine; ancak;

a-5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK`nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, hak ve nesafet kurallarına uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Yine failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulup, kararda takdiri indirim nedeni gösterilip takdiri indirim yapılabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanıklar hakkında her iki suçtan temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşılması gerekli ise de; kabul ve uygulamaya göre, sanıklar hakkında “suçun işleniş biçimi, kasta dayalı kusurun ağırlığı” gibi bir kısım yasal ibareleri ile zararın dudak uçuklatacak miktardaki önem ve değeri gibi yasal olmayan gerekçelerin tekrarıyla her iki suç yönünden hem temel cezanın belirlenmesinde en üst hadden ceza tayini ile, hem de zincirleme suç hükümleri uygulanırken en üst oranda arttırım yapılması suretiyle fazla ceza tayini;

b-Kamu görevlisi sanık … ile şirket yetkilisi olan sanık …‘ın, fikir ve eylem birliği içerisinde hareketle …‘nin görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu evrakı düzenleyip resmi belgede sahtecilik suçunu işlediklerinin iddia ve kabul edilmesi karşısında, sanık …‘nin eyleminin TCK’nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık …‘ın, eyleminin de TCK’nın 40/2. ve eyleminin TCK.nın 204/2. maddesinde düzenlenen memurun resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, 5237 sayılı TCK.nın 40/2. maddesine göre, özgü suçlarda özel faillik niteliği taşıyan kişilerin fail olabileceği bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabileceği cihetle, sanık … …, eyleminin de TCK.nın 40/2 ve 38/1. maddeleri delaletiyle “memurun resmi belgede sahteciliğine azmettirme suretiyle iştirak” suçunu oluşturacağı ve sanık …‘ın da 5237 sayılı TCK`nın 204/2. maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde anılan Yasanın 204/1. maddesi uygulanarak eksik ceza tayini,

c-Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken gün para cezasının 52/2. maddesi uyarınca belirlenmesi yerine 50/1-a maddesinin uygulanması ve para cezasının elde edilen menfaatin iki katından az olamayacağına dair hüküm uygulanırken 158/1-son yerine 158/1-e maddesinin yazılması isabetsizliği,

d-Sanık …‘a yüklenen yargılama gideri hesaplanırken 299,95 TL yerine, hesap hatası sonucu 329,95 TL yargılama giderine hükmolunması, …C. Anayasası’nın 90. maddesinin son fıkrası ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/3-c maddesi ışığında, 5271 sayılı CMK’nın 150, 234 ve 239. maddeleri ile 5320 sayılı Kanun’un 13. maddesine dayanılarak hazırlanan, Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 8. maddesi gereğince, sanıktan, yargılandığı suç nedeniyle baro tarafından görevlendirilen zorunlu savunman ücretinin alınmasına hükmedilemeyeceği, bu ücretin Adalet Bakanlığı bütçesinde bu amaçla ayrılan ödenekten karşılanacağı gözetilmeden, yazılı şekilde zorunlu savunman ücretinin sanıklardan alınmasına karar verilmesi, f-5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, Bozmayı gerektirmiş, sanıklar ve müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıklar … ve …‘nin tahliye taleplerinin REDDİNE, …`ın sahtecilik suçu yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 31.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

31.07.2017 tarihinde verilen iş bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı … … … huzurunda sanıklar ve müdafilerinin yokluğunda usulen ve açık olarak tefhim olundu. 02.08.2017.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/17090 Karar : 2017/3625 Tarih : 26.04.2017

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Zimmet suçunun 5237 sayılı TCK.nun 40/2 maddesinde belirtilen özgü suçlardan olduğu ve anılan maddedeki düzenlemeye göre “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir, “düzenlemesi karşısında, dairemizin yerleşik kararlarında da bahsedildiği üzere genel müdür yardımcısının makam şoförü olan sanık …‘nın görev tanımının bankacılık faaliyetleri ile ilgili olmadığı, sanığın görevlendirildiği OGS işlemleri için para yatırma görevinin bankacılık faaliyetleri ile ilgili olmadığı gibi bu konuda yetkilendirildiğine dair resmi bir belge bulunmadığı, bu haliyle suçun faili olamayacağı; diğer sanık …‘un da banka çalışanı olmayıp taşeron firma elemanı olduğu, sanıkların bankacılık işlemleri ve banka parasını korumak gibi görevlerinin olmadığı cihetle; suçun sübutu halinde eylemin emniyeti suistimal suçunu oluşturacağı, suç tarihi itibariyle temyiz inceleme gününde, suç tarihinde yürürlükte bulunan ve lehe olan 765 sayılı TCK’nın 102/3 ve 104/2. maddelerinde Öngörülen zamanaşımı tamamlanmış bulunduğundan, hükmün 5320 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, anılan maddeler gereğince sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle CMK 223/8. maddesi gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE, 26.04.2017 günü oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 21. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/4382 Karar : 2016/6191 Tarih : 17.10.2016

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Gerekçeli karar başlığında yanlış gösterilen suç tarihinin suça konu sahte sağlık raporunun düzenlendiği 27.10.2005 tarihi olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Suça konu … adına düzenlenen sağlık raporunun 27.10.2005 tarihli olduğu gözetilerek sanıklar hakkında TCK’nun 43. maddesinde düzenlenen zincirleme suç hükümlerinin uygulanmaması gerektiği yönündeki tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Suça konu sahte sağlık raporlarını düzenlemeye yetkili olup Devlet Hastanesinde doktor olarak çalışan sanık …‘a yüklenen sahtecilik suçunun TCK’nın 204/2. maddesindeki kamu görevlisinin resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, diğer sanıkların eylemlerinin ise TCK’nın 40. maddesi uyarınca bu suça iştirak niteliğinde olduğundan onlarında aynı maddeye göre cezalandırılması gerektiği gözetilmeden sanıklar hakkında yazılı şekilde TCK`nun 204/1. maddesinden mahkumiyet hükümleri kurulmuş olması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle;

T.C. Anayasa Mahkemesi’nin, TCK’nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olmasından kaynaklanan zorunluluk nedeniyle; TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin olan tüm kısımların hükümlerden çıkartılması ile yerlerine “TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesi`nin 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararı da gözetilmek suretiyle uygulanmasına” ibaresi eklenerek, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 17.10.2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 23. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/43 Karar : 2016/6153 Tarih : 11.05.2016

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

1-Sanıklar…ve …‘ın hileli iflas suçundan dolayı 5237 sayılı TCK`nın 161/1, 62 ve 53 maddeleri gereğince 2 yıl 6 ay hapis cezası ile

2-Sanıklar…ve …‘ın suç eşyasını satın alma veya kabul etme suçundan dolayı 5237 sayılı TCK`nın 165/1, 62, 50 ve 52 maddeleri gereğince ayrı ayrı hapisten çevrili 3.000 TL adli para cezası ve doğrudan verilen 5.000 TL adli para cezası ile mahkumiyet

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanıklar … ve …‘ın yetkilisi bulunduğu … A.Ş. ye ait otobüsler üzerinde rehin hakkı bulunan…‘ın, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe başladığı, suça konu otobüslerin fiilen hacizlerinin yapılmadığı sırada sanık …‘un talimatı ile diğer sanık …‘ın otobüslere zarar verdiği, bu nedenle … Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından … A.Ş.’nin iflasına karar verildiği, zarar görmüş şekilde haczedilen ve icra dairesi tarafından ihale yolu ile satışa çıkarılan suça konu üç otobüsün diğer sanıklar …ve … tarafından ihale yolu ile satın alındığı, satın alındıktan sonra da daha önce diğer sanıklar tarafından sökülen otobüs parçalarının tekrardan sanıklar… ve…‘a vermek suretiyle aynen geri takıldığı, bu surette sanıklar… ve …‘ın hileli iflas suçunu, sanıklar…ve …`ın da suç eşyasını satın alma veya kabul etme suçlarını işlediği iddia ve kabul olunan somut olayda,

1)Sanık … hakkında hileli iflas suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde,

Sanık …‘un temsile yetkili şirketi adına kayıtlı bulunan ve açmış olduğu iflas erteleme davası sırasında … Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından verilen 16.08.2010 tarihli ihtiyati tedbir kararı ile şirkete teslim olunan, şirketin alacaklılarının alacağının teminatı mahiyetinde bulunan ve iflasın açılması ile iflas masasına ait mal haline gelen suça konu 8 adet otobüsü şirket çalışanı olan diğer sanık … ile birlikte parçaladıkları, … Asliye Ticaret Mahkemesi’nin 14.01.2011 tarihli ihtiyati tedbir kararının kaldırılması ve 19.01.2011 tarihli şirketin iflas kararına rağmen iflas masasına teslim etmedikleri, suça konu otobüslerin parçalanmış halde İcra Müdürlüğü tarafından haczedilerek gerçek değerinin çok altında ihale yolu ile satışlarının yapıldığı, bu surette sanık …`un alacaklıların alacaklarının teminatı mahiyetinde bulunan malların kaçırılması, gizlenmesi ve değerinin azaltılmasına neden olduğu, sanığın suçtan kurtulmaya yönelik soyut savunması, tanık beyanları, haciz ve tespit tutanakları ve tüm dosya kapsamından anlaşıldığından, hileli iflas suçunun oluştuğuna yönelik kabulde bir isabetsizlik görülmemiş olup, sanığa isnat olunan eylemlerin alacaklıların alacağının teminatı mahiyetindeki malların kaçırılması, gizlenmesi ve değerinin azaltılması olması, bu eylemlerin Asliye Ticaret Mahkemesinin iflas dosyası, icra müdürlüklerinin haciz tutanakları ve tüm dosya kapsamında sabit olması ve şirkete ait defter ve belgeler üzerinde yapılacak incelemenin dosyaya yenilik katmayacağının anlaşılması karşısında tebliğnamede bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanıklar…müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E, 2015/85 sayılı iptal kararı doğrultusunda infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmekle beraber, maddenin (b) fıkrasında yer alan “ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” şeklindeki ibarenin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle bu husus,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususların aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK`nın 53/1. maddesinin (b) bendinin uygulanmasına ilişkin hüküm fıkrasında yer alan “ve diğer siyasi hakları kullanmaktan” ibaresinin tamamen çıkartılması suretiyle sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2)Sanık … hakkında hileli iflas suçundan, sanıklar İsmail ve Doğan Can hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan verilen mahkumiyet hükümlerine yönelik yapılan temyiz başvurusunun incelenmesinde,

a)Sanık … hakkında hileli iflas suçundan verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde,

Hileli iflas suçunun asli failinin ancak iflasa tabi bir borçlu, yani tacir olabileceği, dolayısıyla hileli iflas suçunun özgü bir suç olduğu, bağlılık kuralının düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 40. maddesine göre ise “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliği taşıyan kişinin fail olabileceği, bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişilerin ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulacağının” belirtildiği, bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde, sanık …‘ın tüm aşamalarda şirketin yetkilisi olmadığı, çalışanı olduğuna ilişkin savunması ve bu savunmayı doğrular şekilde şirkete ait her hangi bir ortaklığının bulunmadığına ilişkin belgeler karşısında, öncelikle diğer sanık …‘un hileli iflas suçuna ilişkin eylemlerine iştirak ettiği anlaşılan sanık …`ın, hangi sıfat ile hileli iflas suçuna iştirakini gerçekleştirdiği tespit edilerek karar verilmesi gerektiği halde, yasal olmayan gerekçe ile hileli iflas suçunu asli fail olarak işlediği kabul edilerek yazılı şekilde karar verilmesi,

b)Sanıklar … ve… hakkında suç eşyasının satın alınması veya kabul edilmesi suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde,

Sanıkların tüm aşamalarda “suçlamaları kabul etmediklerine, suça konu otobüsleri ihale yolu ile satın aldıklarına, ihalenin kesinleştiğine yönelik” istikrarlı savunmaları ve otobüslere aldıkları malzemelerin faturalarını sunmuş olmaları, ayrıca sanıklar tarafından ihale yolu ile satın alınan otobüslere takılan parçaların daha önce bu otobüslerden çıkan parçalar olduğuna dair davada katılan sıfatını alan …şirketinin fotoğraflar üzerinden hangi yöntem ile yaptığı belli olmayan tespite ilişkin mail şeklinde gönderdiği belge dışında her hangi bir tespitin yapılmamış olması karşısında, gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak şekilde tespiti bakımından, öncelikle sanıkların ihale yolu ile satın aldığ…. plakalı otobüslere takılan parçaların, daha önce bu otobüslerden çıkan parçalar olup olmadığına dair bilirkişi incelemesi yapmak suretiyle tespit edilmesi, ayrıca sanıklar … ve…`ın diğer sanıklar ile ihale öncesinde veya sonrasına irtibatlı olup olmadıklarının telefonlarına ilişkin HTS kayıtları getirtilmek suretiyle incelenmesi ve toplanan tüm delillerin sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdirinin gerektiği gözetilmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm verilmesi,

Kabule göre de, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.06.2007 tarih ve 2007/10-108 E.,2007/152 K. sayılı ilamında da belirtildiği gibi yasa koyucunun ayrıca adli para cezası öngördüğü suçlarda, hapis cezasının alt sınırdan tayini halinde mutlak surette adli para cezasının da alt sınırdan tayini gerektiği yönünde bir zorunluluk bulunmamakta ise de, yeterli ve yasal gerekçe gösterilmeksizin adli para cezasının alt sınırın üzerinde “300” gün olarak tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar Süleyman, … ve … müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11/05/2016 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/11051 Karar : 2016/2696 Tarih : 14.03.2016

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Sanıklar Hakıf Torlak, Özcan İlik, Ali Haydar Şaroğlu ve İzzet Yılmaz dışındaki diğer tüm sanıklar haklarında rüşvet almak ve rüşvet vermek suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “ Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme ile

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978-2/324-350 sayılı Kararında belirtilen; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almakta ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü, buna göre, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin ayrı ayrı tayin ve takdirinin mümkün bulunmadığı hususları nazara alındığında; aynı müdafiiyle temsil edilenlere ortak şekilde bir kez, farklı müdafiiyle temsil edilenlere ise ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin düşünülmemesi ve kendini ayrı bir vekille temsil ettiren Gökhan İspir lehine vekalet ücretine hükmolunmaması,

Kanuna aykırı, sanık Gökhan İspir müdafii, O yer C. Savcısı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK`nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

ancak bu cihet yeniden yargılamayı gerektirmediğinden aynı Kanunun 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hükümde yer alan “Haklarında beraat kararı verilip vekaletname sunmuş müdafii ile temsil edilmiş olan sanıklar Eyüp Muşluoğlu, Kaya Çolak, Bilal Yıldız, İsmail Yılmaz, Durak Güvener, İzzet Yılmaz, Yakup Şimşek, Ali Gören, Cengiz Gürbüz, Ünal Hasdemir, Cahit Kaya, Mürsel Karahasanoğlu, Kenan Şimşek, Murat Gezer, Şahin Topal, Süleyman Baş, İsa Duman, Hasan Gül, Ali Topal, Tuncay Polat, Sezayi Şenol, Hıfsı Yıldırım, Ali Haydar Şaroğlu, Şenol Bayındır, Fikret Can, Musa Torlak, Bülent Topbaş, Aykut Aslan, Bilal Yılmaz, Hasan Ulak, Menderes Opak, Hakan Özdemir, Fatih Avcı, Hüseyin Kaynar, Özcan İlik, Haydar Gökbudak, Hakıf Torlak`ın vekaletname sunmuş müdafii ile temsil olundukları anlaşıldığından her bir sanık yönünden 3.000,00 TL maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak her bir sanığa ayrı ayrı verilmesine” şeklindeki ibarenin

“Haklarında beraat kararı verilen sanıklar Eyüp Muşluoğlu, Kaya Çolak, Bilal Yıldız, İsmail Yılmaz, Durak Güvener, Yakup Şimşek, Ali Gören, Cengiz Gürbüz, Ünal Hasdemir, Cahit Kaya, Mürsel Karahasanoğlu, Kenan Şimşek, Murat Gezer, Şahin Topal, Süleyman Baş, İsa Duman, Hasan Gül, Ali Topal, Tuncay Polat, Sezayi Şenol, Hıfsı Yıldırım, Şenol Bayındır, Fikret Can, Musa Torlak, Bülent Topbaş, Bilal Yılmaz, Hasan Ulak, Menderes Opak, Hakan Özdemir, Fatih Avcı, Hüseyin Kaynar, Haydar Gökbudak ve Adem İlik’in vekaletname sunmuş müdafii ile temsil olundukları anlaşıldığından, 3.000,00 TL maktu vekalet ücretinin aynı müdafiiyle temsil edilen sanıklara ortak şekilde bir kez, farklı müdafiiyle temsil edilenlere ise ayrı ayrı ödenmesi için Hazineden tahsiline” şeklinde değiştirilmesi, hüküm fıkrasına ayrıca “Gökhan İspir kendisini ayrı müdafiiyle temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 3.000 TL vekalet ücretinin Hazine`den alınarak bu sanığa verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve yasaya uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK, delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanıklar Mehmet Nail Kavaklı, Şefik Yılmaz, Kazım İyiler, Ramazan Yaman, Erdoğan Çalışkan, Fatih Muşluoğlu, Aykut Aslan ve Yavuz Çeri haklarında verilen beraat hükümlerinin ise DOĞRUDAN ONANMASINA,

Sanıklar Hakıf Torlak, Özcan İlik, Ali Haydar Şaroğlu ve İzzet Yılmaz haklarında rüşvet vermek suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde ise;

Dosya içeriğine göre, kamu görevlisi olmayan sanıklar Hakıf Torlak, Özcan İlik, İzzet Yılmaz ve Ali Haydar Şaroğlu’nun, haklarında mahkumiyet ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen kamu görevlisi sanıklar Ahmet Aytaç, Yunus Kurumahmut, Tayfun Toprak, Sezgin Diner, Yavuz Baz, Metin Karakuş ve Zeynal Sever’in işledikleri kabul edilen görevi kötüye kullanma suçuna, bilerek ve isteyerek menfaati sağlamak suretiyle iştirak ettiklerinin sabit olduğu, 5237 sayılı TCK`nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen görevi kötüye kullanma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınarak mahkumiyetlerine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden dosya kapsamına ve oluşa uygun düşmeyen, kamu görevlisi sanıklarla ilgili kabulle de çelişen gerekçelerle ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

Kabule göre de;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanıklar yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme ile

Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16/10/1978-2/324-350 sayılı Kararında belirtilen;
Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi, vekalet ücretinin tayininde esas ilke olarak sanıkların adedi ya da sanığın birden çok suç işlemiş olmasını değil, usulünce açılan ve avukat tarafından takip edilen davaların adedini esas almakta ve taraflara yükletilecek avukatlık parasının her dava için ayrı ayrı tayinini öngördüğü, buna göre, ayrı ayrı dava açılmadıkça ücreti vekaletin ayrı ayrı tayin ve takdirinin mümkün bulunmadığı hususları nazara alınmadan ayrı ayrı lehlerine vekalet ücretine hükmolunması,

SONUÇ:

Kanuna aykırı, O yer C. Savcısı ve katılan Hazine vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/2574 Karar : 2014/5860 Tarih : 28.05.2014

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Van Emniyet Müdürlüğünce ihalesi yapılan Çaldıran ilçesi öğrenci pansiyonu yapım ihalesi sonucunda 30/11/2006 tarihli yapım işlerine ait sözleşmeyi imzalayarak inşaatın yapımına başlayan firmanın yetkilisi sanıklar Celal Yalvaç ve Ziya Bedirhanoğlu ile inşaatta kullanılacak malzemeleri temin eden Mehmet Sabri Akdemir`in, teknik şartname ve projeye aykırı olarak inşaatta eksik çimento ve malzeme kullanmak suretiyle edimin ifasına fesat karıştırdıkları iddiasıyla açılan kamu davasında:

İhale konusu edimin yapım işlerine ilişkin olması nedeniyle sanıkların eylemlerinin TCK’nın 236/2-d maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, ancak; 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığından, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceğinden, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiğinden, 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK`nın 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri,

somut olayda ise kamu görevlileri hakkında açılmış bir dava bulunmadığı, suçun adli birimlere intikalinden önce 04/07/2007 tarihinde inşaatta denetim yapan kontrol görevlilerince tespit edilen bir kısım usulsüzlüklere dair sunulan rapor ve inşaattan alınan beton numunesinin analizi sonucunda Bayındırlık İl Müdürlüğünce inşaatın durdurulmasına karar verilmesi nedeniyle kamu görevlilerinin hukuka aykırı bir eylemlerinin de tespit edilemediği, faili olmayan suçta şerikliğin de mümkün olamayacağı nazara alınarak sanıkların beraetleri yerine, yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

Kabule göre de; Sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinin 2. fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiğinin hükümde gösterilmemesi suretiyle CMK`nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiileri ve sanığın temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin ( BOZULMASINA ), oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/2387 Karar : 2013/9235 Tarih : 17.09.2013

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Suçun oluşuna ve niteliğine etkisi bakımından kaçırılan çocuğun nüfus kaydı getirtilmeden hüküm kurulması, Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla nüfus kayıt örneği temin edildiğinden; sanıkların adli sicil kayıtlarına gösterilen mahkûmiyetlerine ilişkin ilamlar mahkemelerinden getirtilerek TCK.nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas alınıp alınmayacaklarının araştırılmaması ise karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

TCK.nın 234/1. maddesinde, çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun Velayet yetkisi elinden alınmış olan ana veya babanın ya da üçüncü derece dahil kan hısmı… tarafından işlenebileceğinin belirtilmesi;

TCK.nın 40/2. maddesinde de Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” hükmüne yer verilmesi karşısında;

Katılan R… ile boşandığı eşi Y…‘ın müşterek çocukları olan ve velayet hakkı babaya verilen kayden 31.05.1998 doğumlu küçük S…‘yı, kaldığı babasının evinden annesine götürmek için annesinin azmettirmesi ile anneannesi ve teyzesiyle birlikte kolundan tutup ağzını kapatarak zorla arabaya bindirip götürürlerken katılanın bisikleti ile arabanın önünü keserek durdurması üzerine çocuğu serbest bırakan ve mağdur ile TCK.nın 234/1. maddesinde belirtilen derecede bir akrabalıkları bulunmayan sanıklar İ… ve F…`nın diğer sanıklar tarafından işlenen suça yardım eden sıfatıyla sorumlu tutulmaları ve haklarında TCK.nın 39. maddesinin uygulanması gerekirken TCK.nın 37/1. maddesi kapsamında suça fail olarak iştirak ettikleri kabul edilerek hükümler kurulması,

Kanuna aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas : 2010/3908 Karar : 2010/15891 Tarih : 11.11.2010

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

I-)Bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla dolandırıcılık suçundan iddianamedeki nitelemeye ve suç tarihlerine göre suçtan zarar görme olasılığı bulunmayan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu`nun davaya katılmasına karar verilmesi hükmü temyize hak kazandırmayacağından anılan kurum vekilinin belirtilen suçtan sanıklar hakkındaki kamu davalarının zamanaşımı ile ortadan kaldırılmasına dair karara yönelik temyiz inceleme isteğinin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin tahsisi suretiyle dolandırıcılık suçundan sanıklar Fahri B., Metin B., Cem F. Y. ve Ali R. E. hakkındaki davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükmü katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere ve gösterilen gerekçeye ve takdirine göre katılan TMSF vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle tahsis edilmemesi gereken kredinin tahsisi suretiyle dolandırıcılık suçundan sanıklar Fahri B., Metin B., Cem F. Y. ve Ali R. E. hakkındaki davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükümün istem gibi ONANMASINA,

III-Bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin tahsisi suretiyle dolandırıcılık suçundan sanık Hayyam G. hakkındaki davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükmü katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyizinin incelenmesinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere ve gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan TMSF vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle 4389 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kullandırıldığı belirlenen S… İç ve Dış Tic. Ltd. Şti, A… Kimya San. ve Tic. Ltd. Şti., T… R. Tel Kaplama Endüstri Tic. A.Ş., E… Elektrik Makina San. ve Tic. A.Ş., N… Kumaşçılık San. ve Tic. Ltd. Şti., A… Ş. Holding A.Ş., Ö… A. Ş. Eğitim Kurumları Ltd. Şti., E… İnşaat San. Tic. A.Ş., Z… Şirketler Grubu firmaları, N… Holding Şirketler grubu firmalarına kullandırılan krediler, O… A. Liman İşletmeleri A.Ş. lehine teminat mektupları, İslam Kalkınma Bankası tarafından A… San. Tic. A.Ş. firmasına kullandırılan kredi ilişkisindeki garantörlük sözleşmesi ve C… Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti.`ne kullandırılan 17.8.1998, 7.9.1998 ve 8.9.1998 tarihli kredilerle ilgili sanık Hayyam G. hakkında açılan davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükümün istem gibi ONANMASINA,

IV-Bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin tahsisi suretiyle dolandırıcılık suçundan sanık Cengiz B. hakkındaki davanın zamanaşımı ile ortadan kaldırılmasına dair hükmü katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyizinde;

Yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere ve gösterilen gerekçeye ve takdire göre katılan TMSF vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle 4389 Sayılı Kanunun yürürlüğe girmesinden önce kullandırıldığı belirlenen S… İç ve Dış Tic. Ltd. Şti., E… Elektrik Makina Yatırım ve Tic. A.Ş., N… Kumaşçılık San. ve Tic. Ltd. Şti., A… Ş. Holding A.Ş., Z… Şirketler grubu firmalarına kullandırılan krediler ile C… Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. firmasına 17.8.1998, 7.9.1998, 8.9.1998 tarihlerinde kullandırılan kredilerle ilgili olarak sanık Cengiz B. hakkında açılan davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükümün istem gibi ONANMASINA,

V-)E… Off Shore Ltd. hesapları üzerinden banka kurumunu aracı kılmak suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan sanıklar Hayyam G. ve Cengiz B. hakkındaki hükmü anılan sanıklar müdafiileri ve katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyizlerinin incelenmesinde;

Suçun oluştuğu off shore bankasına mevduat toplama tarihleri itibariyle temyiz inceleme gününde 5237 Sayılı T.C.K.nun 7. maddesi gözetilerek sanıklar lehine bulunan 765 Sayılı T.C.K.nun 102/4 ve 104/2. maddelerinde öngörülen zamanaşımı süresi dolmuş bulunduğundan hükümün BOZULMASINA, anılan maddeler uyarınca sanıklar Hayyam G. ve Cengiz B. hakkındaki E… off shore hesapları üzerinden banka kurumunun araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının zamanaşımı sebebiyle ORTADAN KALDIRILMASINA,

VI-Üniversal Holding firmalarına verilen krediler ve E…`a depo yapılması suretiyle bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin tahsisi suretiyle dolandırıcılık iddiasıyla sanıklar Hayyam G. ve Cengiz B. hakkında açılan davanın zamanaşımı sebebiyle ortadan kaldırılmasına dair hükmü katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekili ve katılan Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu vekilinin temyizlerinin incelenmesinde;

Dosyada mevcut banka müfettişi ve murakıp raporlarına göre back to back kredilerden Ü… Holding’in D… Uluslararası Dış Ticaret A.Ş. ve D… Entegre Orman Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. firmalarına verilen kredilerin 15.7.1999 tahsis, 16.8.1999 kullandırım tarihleri ve E… off shore Ltd.`e Sümerbank tarafından depo yapılması işleminde 29.7.1999, 30.7.1999, 2.8.1999 tarihlerinde depo edilmesi ve bilahare G… grup firmalarına kullandırılması eylemlerinde koşulları gerçekleştirildiğinde zimmet suçunun oluşabileceği ve bu sebeple zamanaşımının oluşmadığı gözetilerek yargılamaya devamla bir karar verilmesinin gerekmesi,

VII-Zimmet suçundan sanık Metin B. hakkındaki hükme yönelik sanık müdafii ve katılan Tasarruf Mevduatı sigorta Fonu vekilinin temyiz itirazlarının incelenmesinde;

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığının 22.1.2001 tarihli iddianamesi ile sanık Metin B. hakkında Özel A… Ş. Eğitim Kurumları Ltd. Şti.’ne kullandırılan kredi ile E…bank’a Sümerbank`tan depo edilerek kaynak aktarılması ve G… grubuna kullandırılması eylemlerinden açılan davada hüküm kurulmamış ise de; mahkemece zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Sümerbank’ta 6.1.1996 ve 13.10.1999 tarihlerinde yönetim kurulu üyesi olan ve eylemi 1.9.1998 tarihli yönetim kurulu kararını imzalamaktan ibaret bulunan sanık Metin B.`in tahsisten bir yıl sonra 30.9.1999 tarihindeki kredi kullandırımından haberdar olduğuna dair bilgi, belge ve delil bulunmadığından beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,

VIII-Nitelikli Zimmet suçundan sanıklar Hayyam G., Cengiz B., Cem F. Y. ve Ali R. E. hakkındaki mahkumiyet hükmünü anılan sanıklar müdafiileri ve katılan Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu vekilinin temyizinde;

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığının 22.1.2001 tarihli iddianamesi ile banka yönetim kurulu üyesi ve genel müdür olan sanık Cengiz B. hakkında Özel A… Ş. Eğitim Kurumları Ltd. Şti.`ne kullandırılan kredi sebebiyle bankaca tahsis edilmemesi gereken kredinin açılmasını sağlamak suretiyle dolandırıcılık suçunu işlediğinden bahisle açılan davada hüküm kurulmamış ise de; mahkemesince zamanaşımı süresi içinde hüküm kurulması mümkün görülmüştür.

Hükmün gerekçeden yoksun olmadığına ve eksik soruşturma bulunmadığına üyeler Mehmet Öztürk ve Sevgi Saka`nın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verilerek yapılan incelemede;

Yapılan duruşma sonunda toplanan deliller, karar yerinde irdelenerek suçlarının sübutu kabul edilmiş, olayın niteliğine ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde aşağıda gösterilen sebepler dışında bir isabetsizlik bulunmamış olduğundan sanıklar müdafiileri ve katılan TMSF vekilinin temyiz dilekçelerinde ve sanıklar müdafiilerinin duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdükleri sübuta, vasfa ve sair hususlara değinen temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1-) Sanık Ali R. E. müdafii 29.1.2007 tarihli duruşmaya katılamayacağına dair mazeret bildirdiği halde 5271 Sayılı C.M.K.nun 150/3. maddesine muhalefet edilerek müdafii yokluğunda yargılama yapılıp karar verilmesi,

2-) Zimmet suçunun 5237 Sayılı T.C.K.nun 40/2. maddesinde belirtilen özgü suçlardan olduğu ve anılan maddedeki düzenlemeye göre “özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur” hükmü nazara alınarak banka görevlisi olmayan sanıklar Cem F. Y. ve Ali R. E.`in banka görevlisi olan sanıkların eylemlerine yardım eden olarak katıldıkları gözetilip 5237 Sayılı T.C.K.nun 39. maddesi gereğince cezalarının yarısının indirilmesi gerekirken yazılı şekilde fazla ceza tayini,

Kabule göre de;

3-) Cezaların şahsiliği ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından daha fazla miktarda zimmete para geçirenlerle davaya konu zimmet miktarına nazaran hakça oranda ceza belirlenmesi gerekirken yeterli ve dosyaya uygun olmayan gerekçelerle sanık Hayyam G. hakkında en üst hadden özgürlüğü bağlayıcı ceza tayini,

4-) Suç tarihinden sonra 1.11.2005 gün ve 25983 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve 4389 Sayılı Bankalar Kanununu yürürlükten kaldıran 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160/4. maddesinde “soruşturma başlamadan önce, zimmete geçirilen para veya para yerine geçen evrak veya senetlerin veya diğer malların aynen iade edilmesi veya uğranılan zararın tamamen tazmin edilmesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisi indirilir” hükmü getirilmiş olup, 5271 Sayılı C.M.K.nun 2/e maddesine göre soruşturma, kanuna göre yetkili mercilerce suç şüphesinin öğrenilmesinden iddianamenin kabulüne kadar geçen evreyi ifade ettiğinden, C… Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Cumhuriyet Savcılığına 14.11.2000 tarihinde suç duyurusunda bulunulduğu ve dosyada mevcut ödeme belgelerine göre 915.253 YTL zimmet bedelini karşılayan miktarın soruşturma başlamadan önce 14.1.2000 tarihinde ödendiği gözetilerek üçte iki oranında indirim yapılması gerekirken zararın hükümden önce ödendiği gerekçesiyle üçte bir oranında indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayini,

5-) 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160/2. maddesinde “…20.000 güne kadar adli para cezası verilir. Ancak adli para cezasının miktarı zararın üç katından eksik olamaz.” hükmü düzenlenmiş, takdir edilecek gün para cezasının, artırım ve indirime tabi tutulduktan sonra 5237 Sayılı T.C.K.nun 52. maddesindeki esaslara göre tayin edilecek sonuç adli para cezasının banka zararının üç katı olan miktara çıkartılması gerekirken gün para cezası belirlenmeden doğrudan zararın üç katı para cezası verilerek yazılı şekilde uygulama yapılması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanıklar Hayyam G., Cengiz B., Cem F. Y., Ali R. E. müdafiilerinin temyiz dilekçeleri ve duruşmalı inceleme sırasında öne sürdükleri temyiz itirazları ve katılan TMSF vekilinin ve BDDK vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümün belirtilen sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 11.11.2010 günü oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığının 22.1.2001 tarihli iddianamesi ile; “C… Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti.’ne 30.9.1999 tarihinde kullandırılan 504.000 USD karşılığı 232.344.000.000 TL. tutarındaki kredinin Hayyam G.’nun doğrudan ortaklık payı olmamakla birlikte yönetiminde söz sahibi olduğu düşünülen O… Marketing Co. Ltd. ve S… İç ve Dış Tic. Ltd. Şti. firmalarının, İnterbank Levent Şubesindeki hesaplarına aktarılarak, bu firmaların finansmanında kullanıldığı, 29.11.1999 tarihinde kullandırılan 420.000 USD karşılığı 216.342.000.000 TL. tutarındaki kredinin G… firmalarından A… San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin İslam Kalkınma Bankasından sağladığı yurtdışı kaynaklı kredinin geri ödemesinde kullanıldığı, 15.10.1999 tarihinde kullandırılan 1.000.000 USD karşılığı 465.850.000.000 TL. tutarındaki döviz kredisinin Hayyam G. tarafından keşide edilen 1.000.000 USD tutarlı çekin hamili Halit K.’a ödenmesinde kullanıldığı, bu şekilde gerçekte kredi yeterliliği ve değeri bulunmayan paravan bir firma olan C… Dayanıklı Tüketim Malları San. Tic. Ltd. Şti.`ne kullandırılmış gibi görülen ancak, banka hakim hissedarı G… Grubu firmalarına ve Hayyam G. kişisel kullanımına aktarılan banka kaynakları sebebiyle bankanın zararına yol açılarak, açılmaması gereken bir kredinin açılmasının sağlandığı iddiasıyla banka eski yönetim kurulu üyeleri Hayyam G., Cengiz B. ve Cem… Tic. firmasının ortakları Cem F. Y. ve Ali R. E. hakkında kamu davası açıldığına göre;

Sanıkların suçlamaları kabul etmeyen “G… grubunun doğrudan ya da dolaylı işlemlerle ve banka zararına olacak şekilde finanse edilmesinin söz konusu olmadığına, her türlü kredi muamelesinin mevzuata uygun bulunduğuna, krediyi kullanan C… Ticaret firmasının paravan bir firma olmadığına, banka zimmeti kapsamında herhangi bir eylemde bulunulmadığına, Hayyam G. ve grubu tarafından bankaya kullandırılan tüm krediler için ipotekler verildiğine, bankaya el konulduğu tarihte banka hesaplarında mevduatı kapsayan nakit bulunduğuna” yönelen savunmaları da gözetilmek suretiyle;

C… Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin mahkemece zimmet kabul edilen kredilerle orantılı kredibilitesinin olup olmadığı, krediyi alan C… Ticaret ve kredilerin aktarıldığı iddia edilen O… Marketing Co Ltd. ve S… İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.`lerinin mali durumları, yıllık bilançoları v.s. araştırılarak bu firmaların tamamen paravan olup olmadıkları, davaya konu üç kredinin kullanılmasında paraların iddianamede belirtilen şirketler arasında nasıl dolaştığı, kredi kullandırım talimatları, kredi ödemeleri ve dolaylı aktarım olduğu iddia edilen işlemlere dair belgelerdeki yetkilendirmeler, imzalar ve hesap hareketlerinin incelenmesi ile davaya konu işlemlerin bankacılık mevzuatına uygun olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış öğretim görevlisi, ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdii ile banka kayıtları ve tüm evraklar incelettirilerek ne şekilde bankanın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp ve varsa zimmetin niteliğinin tespit ettirilmesi ile gösterilen savunma tanıkları da dinlenilerek sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken banka müfettişi ve bankalar yeminli murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip eksik soruşturma ile karar verilmesi ve,

Mahkemelerin her türlü kararlarının gerekçeli olmasının Anayasa`nın 141/3, C.M.K.nun 34, 230 ve 289/9 maddelerinin amir hükmü olduğu dikkate alınarak; iddia, savunma, sanıkların leh ve aleyhindeki kanıtların tartışılması, sübutu kabul edilen ve suç oluşturan eylemlerinin belirlenmesi ve yasal öğelerinin gösterilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde tüm iddialar göze alındığında yeterli açıklıkta gerekçeden yoksun şekilde zimmetin kabulüne karar verilmesinin yasaya aykırı olduğunu düşündüğümüzden hükümün gerekçeden yoksun olmadığına ve eksik soruşturma bulunmadığına dair çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

KARŞI OY :

İstanbul Devlet Güvenlik Mahkemesi Cumhuriyet Savcılığının 22.1.2001 tarihli iddianamesi ile sanık Metin B. hakkında Özel A… Ş. Eğitim Kurumları Ltd. Şti.’ne kullandırılan kredi ve E…‘a Sümerbank’tan depo edilerek kaynak aktarılması eylemleri ile sanık Cengiz B. hakkında Özel A… Ş. Eğitim Kurumları Ltd. Şti.`ne kullandırılan kredi sebebiyle açılan davada hüküm kurulmadığından sanıklar hakkındaki hükümün başka sebeplerle bozulması da dikkate alınarak açılan dava sebebiyle hüküm kurulması gerektiğinden bu hususunda bozma sebebi olarak sayılması yerine zamanaşımı süresince her zaman karar verilebileceğine dair çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas : 2009/13 Karar : 2009/2729 Tarih : 18.02.2009

• TCK 40. Madde

• Bağlılık Kuralı

Evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık Beşir’in, 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 230/5, 50, 52. maddeleri gereğince 1200 YTL adli para cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, ( K.çekmece ikinci Sulh Ceza Mahkemesi )’nce verilip kesinleşen, 02.07.2008 günlü kararın, Adalet Bakanlığı tarafından 21.11.2008 gün 56203 sayılı yazı ile yasa yararına bozulmasının istenilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın, 22.12.2008 gün ve 261959 sayılı tebliğnamesiyle Daireye gönderilen dava dosyası incelendi.

Tebliğnamede “Dosya kapsamına göre; suç tarihinin 10.09.2005 olduğuna ilişkin hususun mahallinde düzeltilmesinin mümkün bulunduğu gözetilerek yapılan incelemede, evlenme olmaksızın dini törenle evlenme suçunun sanıklarının evlenen kadın ve erkek oldukları, suç tarihi itibariyle reşit olan diğer sanıklar Yunus ve Hazal’ın, evlenme olmaksızın evlenmenin dini törenini yaptıranlar oldukları, bu sanıkların fiillerine sanık Beşir`in iştirak etmesinin mümkün bulunmadığı gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmemiştir.” denilmektedir. Gereği görüşüldü:

5237 sayılı TCY’nin 37. maddesinin 1. fıkrasında “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” 39. maddesinin 1. fıkrasında “Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hallerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.” 2. fıkrasında “Aşağıdaki hallerde kişi, işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a ) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b ) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c ) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak.” 40. maddesinin 1. fıkrasında “Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler gözönünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. 2. fıkrasında “Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise, azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.” 3. fıkrasında “Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir.” Anılan Yasa`nın 230. maddesinin 5. fıkrasında ise “Aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptıranlar hakkında iki aydan altı aya kadar hapis cezası verilir.” hükümleri yer almaktadır.

İncelenen dosyada, yer alan iddianamede sanık Beşir’e yükletilen eylemin, dinsel töreni gerçekleştirecek imamı törenin yapılacağı yere getirmek olduğu görülmektedir. Mahkeme, bu eylem olmadan dinsel törenle evlenmenin gerçekleştirilemeyeceği gerekçesiyle sanığın hukuki durumunu, fiili doğrudan birlikte işleyen fail konumuna göre belirlemiştir. 5237 sayılı TCY’nin 230/5. maddesinde düzenlenen suçun yasal tanımında öngörülen fiil, aralarında evlenme olmaksızın, evlenmenin dinsel törenini yaptırmaktır. Bu suçun faili, yasal tanımda öngörülen dinsel törenle evlenmeyi gerçekleştiren, bir başka deyişle evlenen kişilerdir. Sanık Beşir evlenen kişi olmayıp, yasal tanımda yer alan fiili de gerçekleştirmemiştir. Bu nedenle ceza sorumluluğunun, 5237 sayılı TCY’nin 37/1. maddesine dayandırılması olanaksızdır. Mahkemenin benimsediği sanığın eylemi olmasaydı bu evlenme işlemi de gerçekleştirilemeyecekti biçimindeki kabulün, suç tarihi itibariyle uygulama olanağı bulunmayan 765 sayılı TCY’nin 65/son maddesi hükmünden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Oysa, 5237 sayılı TCY’nin suça iştirake ilişkin düzenlemelerinde benzer bir hükme yer verilmemiş ve suça iştirakten doğan ceza sorumluluğu bağlılık kuralı ile açıklanmıştır. 5237 sayılı TCY’nin 40. maddesine göre şerikin cezai sorumluluğu açısından gerekli ve yeterli olan koşul, failin esas fiili kasten gerçekleştirmesi ve bu fiilin hukuka aykırı olmasıdır. Şerikin yasal tanımdaki haksızlıkla ilişkisi doğrudan değil, fail aracılığıyla olmaktadır. Eylemi yasal tanımdaki haksızlığı gerçekleştirecek nitelikte bulunmayan şerik, faille arasında bulunan doğrudan kişisel bağlantısı nedeniyle sorumlu tutulmaktadır. Somut olayda da sanıklar Yunus ve Hazal, yasal tanımdaki fiili kasten gerçekleştirmişlerdir. Gerçekleştirilen dinsel törenle evlenme fiilinin hukuka aykırı olduğu da açıktır. Sanıklardan Yunus’un babası olan sanık Beşir, yasal tanımdaki dinsel törenle evlenme fiilini gerçekleştirmemiş, sadece dinsel töreni yapacak imamı eve getirmiştir. Sanığın bu eylemi, anılan Yasa`nın 39/2-c maddesi kapsamında suçun icrasını kolaylaştıran yardım niteliğindedir. Mahkemenin sanığın cezai sorumluluğunu belirlerken dayandığı gerekçenin ve ceza uygulamasının hukuka aykırı olduğunda kuşku yoktur.

SONUÇ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın düzenlediği tebliğnamedeki düşünce, yukarıda belirtilen nedenlerle yerinde görüldüğünden, evlenme olmaksızın dinsel törenle evlenme suçundan sanık Beşir hakkında K.çekmece İkinci Sulh Ceza Mahkemesi’nce kesin olarak verilen, 02.07.2008 gün 2008/205-817 sayılı kararın, 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), aynı yasa maddesinin 4-d fıkrası hükmüne göre, karardaki hukuka aykırılık daha hafif bir cezanın verilmesini gerektirmekle; sanığa 5237 sayılı TCY’nin 230/5. maddesi gereğince verilen 2 ay hapis cezası, aynı Yasa’nın 39/2-c maddesi göndermesiyle 39/1. maddesi uyarınca 1/2 oranında indirilerek sanığın 1 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, kısa süreli özgürlüğü bağlayıcı ceza, anılan Yasa’nın 50/1 -a ve 52. maddeleri gereğince sanığın şahsi, sosyal ve ekonomik durumu dikkate alınarak günlüğü takdiren 20 TL`den paraya çevrilmek suretiyle, sonuç olarak sanığın, 600 TL adli para cezasıyla cezalandırılmasına, karardaki öbür hususların olduğu gibi bırakılmasına, oybirliğiyle karar verildi.