TCK Madde 37 Faillik

Faillik

TCK Madde 37

(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır.

TCK Madde 37 Gerekçesi

765 sayılı Türk Ceza Kanununda “aslî” ve “fer’î iştirak” ayırımı kabul edilmiştir. “Asli iştirak”, “aslî maddî iştirak” ve “aslî manevî iştirak” olarak ikiye ayrılmıştır. Bu ayırımda “fiili irtikap etme” ve “doğrudan doğruya beraber işleme”, “aslî maddî iştirak” şekilleri olarak öngörülmüştür. Buna karşılık azmettirme, “aslî manevî fail” olmayı gerektirmektedir. Tek tek sayılmak suretiyle belirlenen “fer’î iştirak” hâllerinde ise, cezanın indirilmesi gerekirken, “zorunlu fer’i iştirak”in “asli iştirak” olarak cezalandırılması öngörülmüştür.

Bu sistemin en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının, gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içersinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir işyerinde işlenen silâhlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiili yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, gözcülük yapan uygulamada bazen “asli fail” bazen “fer’i fail” olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde, suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman “asli fail” olarak mı yoksa “fer’i fail” olarak mı sorumluluğu gerektirdiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki, örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde; gözcülük yapan kişinin de diğer suç ortaklarıyla birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu sonucuna ulaşılır. Bu durumda ise gözcülük yapan kişinin de fail olarak sorumlu tutulması gerekir.

Hükûmet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer’î iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hâkimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur.

Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir.

Maddenin ikinci fıkrasında, dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kişi suçu bir başkasını araç olarak kullanmak suretiyle gerçekleştirebilir. Bu durumda dolaylı faillik söz konusudur. Dolaylı faillikte, arka plandaki kişi, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahsın ve hareketinin üzerinde hâkimiyet kurmaktadır ve bu hâkimiyet nedeniyle, fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Suçun işlenmesinde kusur yeteneği olmayan kişilerin araç olarak kullanılması durumunda, dolaylı faile verilecek olan cezanın bu nedenle artırılması kabul edilmiştir. Zira bu durumda sadece bir suç işlenmemekte, kendisini yönlendirme yeteneği olmayan kişiler istismar da edilmektedir.

TCK 37 (Faillik - Müşterek Faillik) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay CGK - Esas : 2022/214, Karar : 2023/128

TCK 37
Müşterek faillik nedir?

Müşterek faillik yeni TCK’nın 37. maddesinin 1. fıkrasında “suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” şeklinde düzenlenmiştir. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Madde gerekçesinde “…Asli iştirak feri iştirak ayrımının en önemli sakıncası, kişinin suçun işlenişine katkısının gerçekleştirilen suçun bütünlüğü içerisinde değil, ondan bağımsız olarak ele alınmasıdır. Örneğin bir … yerinde işlenen silahlı yağma suçunda, dışarıda gözcülük yapan kişinin fiilinin yağma suçunun bütününden bağımsız olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle gözcülük yapan uygulamada bazen asli fail bazen de fer’i fail olarak sorumlu tutulmaktadır. Bu sistemde suçun işlenişine iştirak eden kişilerin çoğu zaman asli fail olarak mı, yoksa fer`i fail olarak mı sorumluluğu gerektiği duraksamaya yer vermeyecek bir biçimde saptanamamaktadır. Halbuki örnek olayda gözcülük yapma fiilinin diğer kişilerle birlikte işlenen yağma suçunun gerçekleşmesine olan etkisi bir bütün olarak değerlendirildiğinde diğer suç ortaklarıyla suçun işlenişi üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu sonucuna ulaşılırsa fail olarak sorumlu tutulması gereklidir…

Hükumet Tasarısında da benimsenen “asli iştirak”, “fer’i iştirak” ayırımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı sonuçlaması ve uygulamada zorluk ve duraksamalara neden olması dolayısıyla, bu ayrımı esas alan düzenleme tasarıdan çıkarılmıştır. Yeni yapılan düzenlemeyle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Bu sistemde birer sorumluk statüsü olarak öngörülen iştirak şekilleri ise, faillik, azmettirme ve yardım etmeden ibarettir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hakimiyet kurmaktadır.

Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hallerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması halinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır.

Suça iştirak bakımından uygulama ve öğretideki görüşler incelendiğinde;

Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerinde müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik demekteyiz. Müşterek faillikte birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. (Özgenç, TCK, Gazi Şehri, Genel Hükümler, 3. baskı syf. 489).

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arz ettiği önem, zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. (Maurach/Gössel/Zıpf II, syf.294/295; Roxın, Taterschaft, 280, atfen Özgenç age. syf. 491)

Müşterek failin suçun icrasındaki bulunduğu katkının bu zaruret nedeniyle; burada fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır. (Kavramı ilk ihdas eden Roxin olmuştur. Ancak, bilahare doktrinde büyük ölçüde kabul görmüştür: Jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, Allgemeiner Teil, kn. 823; Samson, sk(4), 25, kn. 43; Rudolphı, Bockelmann-F, 374; Bloy, 376; fonksiyonel fiil hakimiyeti kavramını eleştirmekle birlikte, muhtevada hemfikir olan, Herzberg, Taterschaft, 61., )

Böylece, belli bir neticenin oluşumuna illi etkide bulunan herkes değil ancak kanunda tarif edilen muayyen haksızlığı gerçekleştiren suç ortağı, ortaklığı fail olabilecektir. Kanunda tarif edilen haksızlık birden fazla suç ortağı tarafından müştereken gerçekleştiriliyorsa, müşterek faillik bahis konusudur. Müşterek faillik için iki koşul zorunludur. Bunlar birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı fail statüsündedir. Müşterek faillik, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak suçun icrasına … bölümü çerçevesinde gerçekleştirmeye müşterek hakimiyeti gerekli kılmaktadır. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel katkıda bulunmaktadır. Öyle ki; bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından önem arz etmektedir. Bu itibarla fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmasının esasını teşkil etmektedir. Fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulup kurulmadığı tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunan katkının arz ettiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulacaktır. Öyle ki fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. (Maurach/Gössel/zıpf II, sh. 294/295; Roxın, Taterschaft, 280)

Müşterek failin suçun icrasında bulunduğu katkının arz ettiği bu zaruret nedeniyle burada fonksiyonel müessir bir hakimiyeti, bir başka ifadeyle icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiili hakimiyet kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre suçun icrasına bulunulan katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki suçun işlenişine bulunulan her bir müşterek katkı fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arz ettiği gibi, bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi fiili gerçekleştirme ve fiili gerçekleştirmeme akim kalma tehlikesine maruz bırakır. (CGK 26.04.1982 tarih 6-114 Esas, 171 Karar)

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkıda bulunulması halinde müşterek hakimiyetten bahsedilemez. Müşterek faillik için suçun icrası aşamasında bulunulsa bile bir iştirak katkısı suçun işlenişi açısından bir önemi haiz olmalıdır; başka bir ifadeyle suç ortakları arasında … bölümü gereğince suçun icrası üzerinde müessir fonksiyonel bir hakimiyet kurulmasını sağlayacak bir ağırlıkta olmalıdır. Bu itibarla örneğin sahte evrak tanzim eden kişiye mürekkep tedarik etmek bu suçun işlenişinde müşterek fail olmayı gerektirmez. (Roxin, Taterschaft, 284; aynı yazar, LK(10), 25, kn 108, 131, 132; jescheck, Lb, 616; Stratenwerth, allgemeiner Teil, kn. 824; Samson, sk(4), 25, kn. 47; Bloy, 369/370; Herzberg, Taterschaft, 69).

Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat aralarındaki … bölümü gereğince, bu maddi unsurlardan bir kısmı gerçekleştirilmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Mesela bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğerleri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır. (Roxın , Taterschaft, 278; aynı yazar, LK (10), 25, kn. 108,)

Müşterek faillik, her zaman yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklığının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanuni tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalinini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat bu demek değildir ki böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihi önemsizdir. Aksine, suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır. (Bloy, 372/373) Mesela bir kasten öldürme suçunu işlemek için aralarında anlaşmış olan 20 kişi amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için aynı anda mağdur üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder bir kısmı ise isabet etmez (Herzberg, Taterschaft, 56, atfen Özgenç, Age. s. 494)

Bu durumda her bir suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkıların icra ettiği fonksiyon, suç planının başarıyla sonuçlanması ihtimalini arttırmak olduğu görülür. Her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkının eşdeğerde olduğu anlaşılır. Zaten bu nokta, müşterek faillik açısından aranan hususlardan birisidir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir. Örnek olayımızda müteadit suç ortağı suçun kanuni tarifindeki fiili bizzat gerçekleştirmeyi kararlaştırmakla ve müşterek hareket etmekle beraber, mermilerden bir kısmı mağdura isabet etmemiş olabilir. Böyle bir durumda mesele, bütün suç ortaklarının şüpheden sanık yararlanır (in dubio proro) prensibi gereğince adam öldürmeye teşebbüsten dolayı mı, yoksa tamamlanmış adam öldürme suçundan dolayı mı sorumlu tutulmaları gerektiğidir. Hemen ifade etmek gerekir ki, örnek olayımızda bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden hareket etmektedirler ve suçun icrai hareketlerini müştereken gerçekleştirmektedirler. Bu yirmi suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesinde dahi, bir tamamlanmış kasten öldürme suçunun mevcut olduğu fakat, bu suçun faili tek kişi olmayıp, yirmi kişiden müteşekkil bir grup olduğunu kabul etmek gerekecektir. (Bloy, 374, atfen Özgenç, Age. s. 494-495). Nasıl ki bir kişi mağduru öldürmek için yirmi el ateş edip de bunlardan sadece bir tanesinin hedefe isabet etmesi halinde hukuki anlamda hareket birliğinin mevcudiyeti nedeniyle, bu kişiyi tamamlanmış bir kasten öldürme suçundan ve on dokuz defa kasten öldürme suçuna teşebbüsten dolayı sorumlu tutmuyorsak; olayımızda da aynı düşünceden dolayı bütün suç ortaklarını bir tek tamamlanmış kasten öldürme suçundan dolayı sorumlu tutmak gerekecektir. (Özgenç, Age. s. 495)

Müşterek hareket etmenin amacı fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir. (Bloy, atfen Özgenç, Age. s. 495).

Hazırlık hareketleriyle suç teşkil eden fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti, kanunda tanımı yapılan muayyen fiil göz önünde bulundurulmalıdır. Bu itibarla, suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. (Özgenç, Age. s. 499)

Suç vakasının planlanmasına veya tertiplenmesine iştirak eden suç ortağının şayet bilahere fiilin icrasına iştirak etmemekte ise müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulacaktır. (Özgenç, Gazi Şehri).

Müşterek failliğin bir diğer şartı, müşterek failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Bu karar belli bir hareketin icrasını ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olmalıdır. Öyle ki müşterek failler arasında fiili müştereken işlemekte olduklarına dair, müşterek hareket ettiklerine dair bir ilginin, iradenin hakim olması gerekir. Müşterek suç işleme kararı, kast içinde mütalaa edilmelidir. (Maurach/Gössel/Zıpf II, 297; Cramer, Schönke/Schröder (23) 25, kn.94 atfen Özgenç, Age. s. 501)

Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet, müşterek failler arasında anlaşmaya varılmış bir suç planının varlığını gerekli kılmaktadır. Gerçi suçun icrası sırasında da oluşan suç işleme kararı müşterek faillik için yeterlidir. Bu itibarla da suç planının hazırlandığı sırada karar oluşumuna iştirak etmek zorunlu değildir. Yeter ki suçun işlenişine iştirak eden kişiler birlikte suç işleme kararına istinaden fiil üzerinde müşterek bir hakimiyet kursunlar. (Maurach/Gössel/Zıpf II, 298, atfen Özgenç, Age. s. 501)

Suç failleri arasında müşterek bir karar mevcut değilse, bunların müşterek fail olarak sorumlu tutulması söz konusu değildir. Bu durumda birbirinden habersiz hareket eden kişilerin sorumluluğunu bizzat kendi davranışları göz önünde bulundurulmak suretiyle tayin etmek mümkün olacaktır. (Özgenç, Age. s. 502)

Ceza Genel Kurulu 2018/180 E. , 2021/400 K.

TCK 37 , TCK 39
Yardım etme ile müşterek faillik arasındaki fark

TCK’nın 37. maddesinde; “1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hükme yer verilerek, birinci fıkrada müşterek faillik, ikinci fıkrada ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki; “Müşterek faillik için olay mahallinde bizzat bulunmak zorunlu değildir. Uzaktan da olsa, mesela telsiz ile fiilin işlenişini yönlendirmek suretiyle müşterek fail olarak suçun icrasına iştirak mümkündür” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 8. Bası, 2013, s. 478), “Suçun işlenişine katkıda bulunanların bu sebeple müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması hâlinde de müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan faili telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir” (Mahmut Koca - İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, …, 2013, s.429) şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için “failler arasında birlikte suç işleme kararı olması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının suçun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesine yaptıkları katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin ve fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

İştirak; bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden fazla kimse tarafından işbirliği içinde işlenmesini ifade eder. 5237 sayılı TCK sisteminde suça iştirak eden herkes, sırf iştirak ettiği için değil, suçun işlenişindeki katkısı ve bu katkının önemine göre cezalandırılmaktadır. Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştirenlerden her biri fail olarak sorumlu tutulmakta, böylece suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurarak suçu işleyen kimseler, suç için kanunda öngörülmüş ceza ile cezalandırılmaktadır.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, kanunda şeriklik; azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olmayan suç ortağı, gerçekleşen fiilden, “bağlılık kuralı” uyarınca sorumlu olmaktadır.

Yardım etme, asli iştirakin dışında kalan, fakat sonucun meydana gelmesi bakımından nedensellik değeri taşıyan hareketi ifade eder. Burada fiil üzerinde hâkimiyet kurulmamakta, sadece suçun icrası kolaylaştırılmaktadır. Yardım edenin hareketi asli faile nazaran suçu oluşturucu ve yapıcı bir nitelik taşımayıp, destekleyici, hazırlayıcı veya kolaylaştırıcı bir durum arzettiğinden yardım eden ikincil bir konumda yer almaktadır.

TCK’nın 39. maddesinde yardım etme;

“(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde tanımlanmış,

TCK 40. maddesinde ise bağlılık kuralı; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nın 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, şeklinde belirtilmiştir.

Görüldüğü üzere, TCK’nın 37 ve 39. maddelerindeki açık düzenlemeler uyarınca suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirenler “fail” olarak kabul edilirken, suçun kanunî tanımında yer alan fiili gerçekleştirmeyen, ancak suç işlemeye teşvik eden veya suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden, suçun nasıl işleneceği hususunda yol gösteren veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlayan, suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştıran kimseler ise “suça yardım eden” olarak sorumlu tutulmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; somut olaya ilişkin kabul ve sanık …’ın uyuşturucu madde ticareti yapma eyleminin sabit olduğuna ilişkin varılan sonuç dikkate alındığında; kendisine ait ikamette uyuşturucu/uyarıcı maddeler ele geçirilen sanık …’ın, TCK’nın 188/3. maddesinde yer alan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun kanuni tanımında yer alan fiillerden “kabul eden, bulunduran kişi” konumunda olmasının yanı sıra, suç ortağı olan inceleme dışı sanık …’in suçunun icrasında üstlendiği rol, uyuşturucu madde satışı sırasında birlikte hareket etmesi, adı geçenin suçuna olan etkin ve fonksiyonel katkısı, inceleme dışı sanık … ile suç konusu eylemler üzerinde kurdukları ortak hâkimiyetin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun işlenmesi açısından taşıdığı önem göz önüne alındığında, sanık …’ın uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun müşterek faili olarak sorumlu tutulması gerektiği kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2018/36 E. , 2020/521 K.

TCK 37. Madde
Faillik, Müşterek Faillik ve Yardım Etmeden Farkı

TCK’nın 37. maddesinde;

“1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda maddenin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Bu konuda doktrinde; İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır.

Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır.

Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır.

…

Müşterek faiilik, her zaman, yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca aza indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 534-539.),

… Koca-İlhan Üzülmez; “Bir suçun işlenişine olan katkı haricen sadece yardım etme şeklindeki fiil olarak gözükebilir. Bu harici görüntüye rağmen, eğer somut olayda suçun icrasına bulunan bu katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, yani bu katkı suçun icrası bakımından önemli ise bu suç ortağı müşterek fail sayılacaktır. Suçun işlenişine olan katkının önemi olay anına göre belirlenmelidir. Sonradan yapılan bir değerlendirmeyle önemsiz görülen bir katkı, olay anına göre yapılacak değerlendirmeye önemli bir fonksiyon icra etmiş olabilir.” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 430-431.),

Emin Artuk-Ahmet Gökcen; “Fiilin üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan, suçu işleyen kişiler fail statüsündedir. Müşterek faillikte, failler sorumluluklarını doğrudan kendi fiillerinden almaktadır. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz.

Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır.

Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir.” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 733-734.), Şeklindeki görüşler ve yerleşik yargısal uygulamalar göz önüne alındığında, müşterek faillik için “failler arasında birlikte suç işleme kararı olması” ve “suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulması” şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.

TCK’nın 39. maddesinde yardım etme;

“1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde tanımlanmış,

maddesinde ise bağlılık kuralı;

“1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

TCK’nın 39. maddesinin 2. fıkrasındaki düzenlemeye göre yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak,

Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik,

b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Uyuşturucu madde ticareti yaptıkları ihbar edilen inceleme dışı sanıklar… ve… ile irtibat kurmaya çalışan alıcı rolündeki görevlilerle buluşan inceleme dışı sanık …’in, inceleme dışı sanık …’a sanık … vasıtasıyla ulaşılabileceğini söylemesi, inceleme dışı sanık …’in araması üzerine alıcı rolündeki görevlilerin yanına gelen sanık …’un, kendi cep telefonundan inceleme dışı sanık …’ı arayıp “Abi biz geldik, yanımızda abiler var. Bir şeyler lazım. Biz… Marketin oradayız, görüşelim mi?” şeklinde uyuşturucu madde almak isteyen müşterilerin bulunduğunu belirtir beyanda bulunması ve ardından da “… parkın oraya gelecekmiş, orada bekleyelim.” diyerek taraflar arasında uyuşturucu madde alışverişi için buluşma ayarlaması, görevlilerle birlikte buluşma yerine giden ve burada bekleyen sanık …’un, bir süre sonra söz konusu yere gelen inceleme dışı sanıklar… ve…’ı gösterip “Tamam abi, bunlar!” diyerek görevlilere tanıtması, alıcı rolündeki görevlilerle inceleme dışı sanıklar… ve… arasında uyuşturucu madde alışverişine ilişkin yapılan görüşmede sanık …’un da hazır bulunması, varılan anlaşma uyarınca uyuşturucu maddeyi temin edecek olan inceleme dışı sanıklar… ve…’in, “Bizimle bir kişi gelsin malı getirelim, … sen gel.” diyerek yanlarında sanık …’un da gelmesini istemeleri, uyuşturucu maddenin karşılığı olan ve seri numarası önceden belirlenmiş olan 50 TL’yi sanık …’un alması, suç konusu uyuşturucu maddeyi temin etmek amacıyla görevlilerin yanından birlikte ayrılan sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’ın, bir süre sonra yine birlikte geri gelmeleri, adı geçenlerin aralarında yaptıkları iş bölümü çerçevesinde sanık …’un ekip aracına bindiği sırada, inceleme dışı sanıklar… ve…’ın uyuşturucu madde teslimatının sorunsuz bir şekilde gerçekleşmesini sağlamak diğer bir ifadeyle gözcülük yapmak amacıyla yakındaki bir taksi durağına gidip burada beklemeleri, sanık …’un alıcı rolündeki görevliye suç konusu esrarları vermesi, çevrede tertibat alan ve alışverişin tamamlandığını tespit eden görevlilerin failleri yakalamak amacıyla harekete geçmesi üzerine sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’in kaçmaya çalışmaları, bu hususların kovuşturma evresinde dinlenen tutanak düzenleyici tanıkların beyanlarıyla doğrulanması, sanık …’un savcılıkta; kendisinden ara sıra uyuşturucu madde isteyen arkadaşlarının bu taleplerini inceleme dışı sanık …’a ilettiğini, adı geçenin de uyuşturucu maddeleri getirip kendisine verdiğini söylemesi,

Sanık … ile haklarındaki mahkûmiyet hükümleri onanmak suretiyle müşterek fail konumunda oldukları Özel Dairece de kabul edilen inceleme dışı sanıklar… ve…’ın hukuki konumlarının dosyadaki mevcut deliller itibarıyla aynı, hatta suç konusu uyuşturucu maddeyi nakledip alıcı rolündeki görevliye vermesi ve bu bağlamda işlenen haksızlıkla doğrudan temas hâlinde bulunması nedeniyle sanık …’un, adı geçen inceleme dışı sanıklara göre suçun icrası bakımından daha aktif ve yapıcı bir konumda bulunması, diğer taraftan TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan seçimlik hareketlerden herhangi birini gerçekleştirmeyen, yalnızca sanık … ile alıcı rolündeki görevlilerin bir araya gelmesini sağlayıp suçun icrasını kolaylaştıran, bu anlamda ikincil bir konumda olan ve hakkındaki mahkûmiyet hükmü Özel Dairece TCK’nın 39. maddesi kapsamında yardım eden statüsünde olduğu gerekçesiyle bozulan inceleme dışı sanık … ile sanık …’un hukuki konumlarının farklı olması, Hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanık … ile inceleme dışı sanıklar… ve…’ın olayın başlangıç ve gelişimine göre birlikte suç işleme kararlarının olduğu, sanık …’un uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun icrasında üstlendiği rol ile suç ortakları olan inceleme dışı sanıklar… ve…’in suçlarına olan etkin ve fonksiyonel katkısının TCK’nın 39. maddesinde hüküm altına alınan yardım etme sınırlarını aştığı, sanık …’un iş bölümü içerisinde gerçekleşen davranışlarının inceleme dışı sanıklar… ve…’ın fiillerini tamamladığı, sanığın suçun işlenişi üzerinde adı geçenlerle birlikte ortak hâkimiyet kurduğu, bu kapsamda TCK’nın 188. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenen suçun kanuni tanımında yer alan “nakleden” fiilini gerçekleştiren sanık …’un, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığı kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/30

TCK 37. Madde
Kasten öldürme suçunda müşterek faillik şartları

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 37. maddesinin birinci fıkrasında; “Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.” şeklindeki hüküm ile müşterek faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira müşterek faillikte aranan en önemli unsurlardan birisi, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmasıdır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Kasten öldürme suçundan hakkındaki mahkûmiyet kararı kesinleşen inceleme dışı sanık Met.A.’ın, babası olan tanık M.A.’nın işlettiği Ö. Otel’de çalıştığı, M.’nin arkadaşı olan sanık M.K.’nin olaydan birkaç gün önce M.’ye yardımcı olmak amacıyla otele gelerek çalışmaya başladığı, 16.07.2006 tarihinde saat 21.30-22.00 sıralarında maktul ile birlikte kimlik bilgileri tespit edilemeyen iki kadının otele geldikleri, M.’nin, maktul ve iki kadını bir odaya yerleştirdikten sonra sanık M. ile birlikte otelin bahçesine dönerek tanıklar G. ve G. ile oturmaya devam ettikleri, kısa bir süre sonra maktul ve yanında bulunan kadınların odasından gürültü gelmesi üzerine M. ile sanık M.’nin yukarıya çıktıkları, bu sırada kimlik bilgileri tespit edilemeyen kadınlardan birisinin arkadaşı olan inceleme dışı sanık N.’nin de otele geldiği ve maktul ile N. arasında tartışma yaşandığı, M. ile sanık M.’nin araya girmeleri üzerine N.’nin iki kadını da yanına alarak otelden ayrıldığı, M. ile sanık M.’nin maktulü de otelin dışına çıkarmak istedikleri, ancak N.’den korkan maktulün otelden ayrılmak istemediği, bunun üzerine tanık M.’nin de maktulün dışarı çıkartılması yönündeki talimatları doğrultusunda M. ile sanık M.’nin maktulün koluna girerek onu dışarı çıkarmaya çalıştıkları, bu sırada başına bir şey gelmesinden korkan maktulün, M. ve sanık M’den kurtularak 3-4 metre yüksekteki balkondan otelin bahçesine atladığı ve belini incittiği, hemen bahçeye inen M. ile sanık M.’nin tekrar maktulün koluna girerek bahçe kapısının dışına götürdükleri, burada maktul ile M. ve sanık M. arasında tartışma çıktığı, tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine M.’nin elinde bulunan bıçakla, sanık M.’nin de yumruklarıyla maktulü yaraladıkları ve olay yerinden kaçtıkları, hastaneye kaldırılan maktul ’ün kesici delici alet darbelerine bağlı büyük organ yaralanmasından kaynaklanan iç ve dış kanama sonucu öldüğü olayda; sanık M.’nin, otelde taşkınlık çıkaran maktulü dışarı atmak için inceleme dışı sanık M. ile birlikte maktulün koluna girmesi, sanıkların dışarı çıkmak istemeyen maktulü zorlamaları üzerine maktulün başına bir şey geleceğinden endişe ederek 3-4 metre yüksekteki balkondan aşağıya atlaması, yere düşen maktulün peşinden giden sanıkların, maktulü bu sefer de otel bahçesinden dışarı çıkarmaya çalışmaları, bu sırada sanıkların maktulü darbetmeleri birlikte değerlendirildiğinde, olayın başlangıç ve gelişimine göre her iki sanıkta da birlikte maktule yönelik suç işleme kararlarının olduğu; öte yandan sanık Meh.’in olayda başka bir bıçak kullandığı hususu her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delillerle ispatlanmamış ise de, sanık Meh.’in, maktulün inceleme dışı sanık M. tarafından defalarca bıçaklandığını görmesine rağmen, aynı anda maktulün direncini kıracak şekilde sanığın maktulü dövmeye devam etmesi, olayın sonuna doğru sanık Met.’e hitaben “Yeter artık” şeklindeki sözünden başka inceleme dışı sanık M.’yi engellemeye yönelik herhangi bir davranışta bulunmadığı gibi maktule yumruk atarak darbetmek ve sanık M.’nin yanında yer alarak yaşça küçük olmalarına rağmen iri yapılı olan maktule karşı sayıca üstünlük sağlayıp maktulün savunmasını zaafa uğratması ve suçu işledikten sonra maktulü gece vakti yaralı bir hâlde olay yerinde bırakıp sanık M. ile birlikte kaçması karşısında, sanık M.’nin, inceleme dışı sanık Met. ile birlikte suçun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu anlaşıldığından, öldürme suçunu TCK’nın 37. maddesinin birinci fıkrası anlamında müşterek fail olarak işlediğinin kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/381

TCK 37. Madde
Kasten yaralama suçunda müşterek faillik şartları

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmış ise suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira müşterek faillikte aranan en önemli unsurlardan birisi, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmasıdır. Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yaklaşık 8 yıldır arkadaş olan sanık … ile katılan …’in daha önce birlikte tavuk çiftliği kiralamak istedikleri ancak sonradan vazgeçtikleri, bu süreçte katılana ait bir miktar paranın sanıkta kaldığı, katılanın bu paranın 17.000 TL, sanığın ise 9.900 TL civarında olduğunu iddia ettikleri, sonrasında katılanın sanığa başka bir tavuk çiftliği kiralamak istediğini söylediği, sanığın ise kira bedelinin fazla olması nedeniyle katılanla ortak olmadığı ancak katılanın tavuk çiftliği açmasına yardımcı olarak yemlik ve suluk verdiği, bir süre sonra sanığın, katılana verdiği yemlik ve suluklardan bir kısmına ihtiyaç duyması nedeniyle bunları geri almak üzere inceleme dışı sanık … Uzun ile birlikte katılanın tavuk çiftliğine gittikleri, o sırada tavuk çiftliğinde tek başına bulunan katılanla aralarında alacak verecek meselesi nedeniyle tartışma çıktığı, tartışma sonucunda katılanın basit bir tıbbi müdahale ile giderilebilecek ölçüde yaralandığı olayda; sanık … aşamalardaki savunmalarında bir ara tuvalete gittiğini, bu esnada içeriden bağrışma sesleri geldiğini, döndüğünde inceleme dışı sanık … ile katılan arasında tartışma yaşandığını gördüğünü, hemen inceleme dışı sanık …’i alarak çiftlikten ayrıldıklarını, katılana hiç vurmadığını savunmuş ise de, Mahkemede sanık …’in savunmasını doğrulayan inceleme dışı sanık …’in, Kollukta verdiği ilk ifadesinde tartışmanın sanık … ile katılan … arasında çıktığını ve katılanın sanığa küfrettiğini beyan etmesi, tartışma sırasında sanık …’in yanlarından ayrıldığına dair bir beyanının bulunmaması, katılanın bozma öncesindeki aşamalarda her iki sanığın birlikte kendisini darbettiklerini beyan etmesine rağmen bozma sonrasında kendisine sadece inceleme dışı sanık …’in vurduğu, sanık …’in ise …’i azmettirdiği şeklindeki ifadeleri karşısında; sanık …’in katılana yönelik etkili eylemde bulunmadığı hususunda tereddüt bulunmamakla birlikte, suç tarihi itibarıyla 65 yaşında olan sanık …’in, daha önceden vermiş olduğu yemlik ve sulukların bir kısmını geri almak üzere kendisinden yaşça daha küçük olan katılan …’nin çiftliğine giderken inceleme dışı sanık …’i de beraberinde götürdüğü, sanık …’in, katılana borcu bulunmasına rağmen katılandan yemlik ve suluklarını geri istemesi nedeniyle gelişen tartışmanın kavgaya dönüşmesi üzerine sanık … ile inceleme dışı sanık …‘in birlikte suç işleme kararı alıp katılana karşı aynı tarafta yer aldıkları, sanık …‘in, inceleme dışı sanık …’in katılana yumruk atmasına taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde bir davranışta bulunmadığı gibi aksine inceleme dışı sanık …’in yanında yer alarak sayıca üstünlük sağlayıp katılanın savunmasını zaafa uğratmak suretiyle kasten yaralama suçunun işlenişi üzerinde ortak hâkimiyet kurduğu anlaşıldığından, inceleme dışı sanık …’in kasten yaralama eylemine TCK’nın 37. maddesinin birinci fıkrası anlamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2020/130 E. , 2022/240 K.

TCK 37. Madde
Dolaylı faillik nedir?

Suç teşkil eden haksızlık bazen başka bir kişinin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilebilir. Dolaylı faillik olarak tanımlanan bu durumda, arka plandaki kişi (dolaylı fail), görünüşte suçun icrasına doğrudan bir katkıda bulunmamakla birlikte, suçun icraî hareketlerini gerçekleştiren şahıs ile bu şahsın hareketleri üzerinde hâkimiyet kurmakta ve bu hâkimiyet nedeniyle de araç olarak kullanılan kişi, dolaylı failin işlemeyi kastettiği suçun kanuni tanımındaki hareketleri gerçekleştirmektedir. Bu durumda suçun icra hareketlerini gerçekleştiren kişi, azmettirilen veya müşterek failden farklı olarak, özgür iradesiyle hareket etmemekte adeta bir araç konumunda bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da bir başkasını suçun işlenişinde araç olarak kullanan kişi, suçun faili olarak cezalandırılmaktadır. Kişinin iradesi üzerinde hâkimiyet kurulması, zorlama yoluyla, kusur yeteneği olmayan bir kişinin bu durumundan veya kişinin hatasından yararlanmak suretiyle gerçekleşebilir (M. Emin Artuk- A. Gökcen-M. E. Alşahin-K. Çakır, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Baskı, … Yayınevi, …, 2019, …. 741.).

Gerçeğe aykırı belgelerle yapılan başvuru üzerine banka görevlisinin hatasından yararlanılarak, diğer bir ifade ile banka görevlisinin araç olarak kullanılması suretiyle sahte kart üretilmesinin sağlanması hâlinde bankaya başvuran kişinin sahte kart üretme suçu bakımından dolaylı fail olarak sorumlu olduğunun kabulü gerekmektedir (Berrin Akbulut, Bilişim Alanında Suçlar, 2. Baskı, … Yayınevi, …, 2017, …. 322.).

Ceza Genel Kurulu 2019/575 E. , 2021/587 K.

TCK 37
Suça iştirak ve örgüt suçlarında suça iştirak nasıl olur?

a-Genel olarak suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Müşterek faillik; suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan … bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik söz konusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir (Roxin, 2 s. 25, kn 200 Atfen, Koca -Üzülmez age. 440 syf; Özgenç, Gazi şerhi, genel hükümler, 3. Baskı, s.493).

Suçun icrası açısından müstakil bir fonksiyonu olmayan bir katkı müşterek faillik için yeterli değildir. Suçun işlenişine bulunulan katkı hazırlık hareketlerinden ibaretse, suç üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğundan bahsedilemez, bu durumda suça yardım eden olarak katılmak söz konusu olacaktır. (Özgenç, age, s. 499) 765 sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemde de suça asli iştirak ve fer-i iştirak ayrımındaki kriterler Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Ceza Dairelerinin kararlarına konu teşkil etmiştir. Benzer nitelikteki bazı kararlarda; “suça asli olarak iştirak etmek ile fer’i şekilde katılma arasındaki kriterler belirlenirken; suçu doğrudan doğruya beraber işleyenlerle, fer’i maddi faillerin durumları sıksık birbirine karıştırılmaktadır. Esas itibariyle suçu doğrudan doğruya birlikte işleyen faillerin hareketleri ne suçun unsuru, ne de şiddet sebebi olmayıp fer’i niteliktedirler. Fakat maddi şekilleri, suçun icrası ile aynı oluşları ve suçun icrasında birinci derecede etkili bulunuşları nedeniyle bu hareketleri gerçekleştirenler asli fail olarak kabul edilmişlerdir. Fer’i iştirakte ise suça ikinci derece katılma söz konusu olup, asli maddi failin suç teşkil eden hareketleri ile yardımcısı durumundaki fer’i failin hareketleri arasında bir bağlantı vardır.” (CGK, 23/11/1981 gün ve 214-385 sayılı kararı)

“Fer’i faillik halleri yasa metninde tek tek sayılmıştır. Yasaya göre, suçun işlenmesinde asli maddi faile vasıta tedarik etmek ve suçun işlenmesini kolaylaştırıcı yardımda bulunmak fer’i fail olarak cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu anlamda destekleme (müzaharet) ve yardım (muavenet) suçun icrasını kolaylaştırıcı hareketler yapmak şeklinde anlaşılmalıdır. Yeni yapılan düzenleme ile suçun işlenmesini sağlayan hareket üzerinde hakimiyet kuran herkes fail sayılabilecektir. Hareket üzerinde hakimiyet kurmak birlikte irtikap etme şeklinde gerçekleşebileceği gibi zımni veya açık bir işbölümüne dayalı olarak hareketi birlikte gerçekleştirmeyi de kapsayabilir. Fakat bir başkasının bu hakereti yapması için gereken ortamı hazırlayanlardan herbirisi de fail sayılabilecektir. “(CGK 20/01/2009 gün 1/232-2 sayılı kararı)

“Yasada suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla kişi tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Müşterek faillik için iki koşulun birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir;

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hakimiyet kurulmalıdır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem gözönünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre, her müşterek fail suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.” (CGK 10/05/2011 gün ve 1/59-85 sayılı kararı)

Suça iştirak şekillerinden olan faillik ile yardım etme şeklinde gerçekleşen şeriklik arasındaki önemli farklardan birisi de, suç işlenmezden önce alınan birlikte suç işleme kararı önem arz etmektedir. “Mağdur …‘nın cep telefonlarını yağmalama eylemleri sırasında mağdura yönelik herhangi bir davranışta bulunmamaları ve olay öncesinde yağma suçunu işleme konusunda aralarında anlaştıkları yolunda bir kanıtın olmaması gibi hususlar, tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, birlikte suç işleme kararının olmaması ve fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulmaması nedeniyle sanıkların TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak kabulü olanaklı değildir….” Suçu icra eden sanıkların yanlarında bulunmaları, yağma eylemin gerçekleştiren sanıkların bu eylemlerine taraftar olmadıklarını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememeleri ve bu yönde bir davranışta bulunmamaları, aksine olayın başından itibaren sanıkların yanında yer almaları gözönüne alındığında suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrası kolaylaştırmak suretiyle yardım ettiklerinden TCK’nın 39/2-c. maddesi gereğince sorumlu tutulmaları gereklidir. (CGK 17/05/2011 gün, 6/76-100 sayılı Kararı)

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

aa-Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
bb-Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
cc-Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, seçimli hareketlere yer verilmiştir.

Bağlılık kuralı da aynı Kanunun 40. maddesinde;

“(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

aa) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
bb) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- Manevi yardım ise;

aa) Suç işlemeye teşvik etmek,
bb) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
cc) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
dd) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumu değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme” yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/l-558-480 sayılı kararı).

b-) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur. Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Esas : 2022/396 Karar : 2022/860.

TCK 37
Barın önünün ve sokağın boşalmasını sağlamak ve diğer sanığın rahatlıkla hiçbir engelle karşılaşmadan ateş etmesini kolaylaştırarak katkı sağlayan sanık müşterek fail olarak cezalandırılır.

Sanık …in, sanık …nın bir gün önce başına gelen olay nedeniyle kendisine ricada bulunması ve sonrasında para teklif etmesi üzerine, olay yerine arkadaşları... ve Orkun ile birlikte bar çalışanlarına hadlerini bildirmek amacıyla silahlı olarak gittiği, kalabalık arkadaş grubunun en önünde yürüyerek önce bara girmek istediği, bar çalışanlarının kalabalık grubu içeri almayacaklarını söylemesi ve aralarında arbede çıkması üzerine, yanındaki tabancayı çıkartarak havaya doğru ateş ettiği, kalabalığın dağılması ve müşterilerin barın içine kaçışmaları ile birlikte sokak üzerinde tek başına kalıp silahı beline soktuktan sonra güvenlik kamerası kadrajından çıktığı, ancak yan binanın önünde beklemeye başladığı, olay yerinde yan binanın önünde elde edilen boş kovanların sayısına göre, hemen akabinde sokağın ortasından barın giriş kapısındaki güvenlik elemanı maktul ...a doğru ateş eden sanık …`ın fiili işlemesi sırasında 2-3 el daha ateşe devam ettiği anlaşılmakla,

Sanık …in fikir ve irade birliği içinde silahlı şekilde geldikleri olay yerinde, barın önünün ve sokağın boşalmasını sağlamak ve…’ın rahatlıkla hiçbir engelle karşılaşmadan ateş etmesini kolaylaştırarak katkı sağladığı, dolayısıyla…`ın eylemi üzerinde iradi ve fiili hâkimiyet içinde bulunmak suretiyle TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail sıfatıyla sorumlu olduğu kabul edilmelidir.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/9523 Karar: 2017/5298 Tarih: 02.11.2017

TCK 37. Madde
Faillik

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Suça sürüklenen çocuk …‘ın, suç tarihinde oniki yaşından küçük oldukları için haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen … ve … isimli çocuklarla birlikte mağduru cami yanındaki tuvalete götürmesinin ardından burada … ile suça sürüklenen çocuk …‘ın, mağdurun pantolonunu zorla çıkardıkları, fikir ve eylem birliği içinde cebir kullanarak direncini kırdıktan sonra …, … ile …‘ın birbirlerini takiben aynı mekanda mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları, ancak sokamayınca başkaca harici engel bulunmaksızın eylemlerine son verdikleri, mevcut haliyle her birinin diğerlerinin eylemlerine TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında katıldıkları, suça sürüklenen çocuk … ile … ve …‘ın bu eylemlerini gerçekleştirdikleri sırada diğer suça sürüklenen çocuk …‘ın eylemin başından itibaren onlarla birlikte hareket ettiği, tuvaletin dışında bekleyerek eylemlere katıldığı ve bu hususun mağdur çocukça da en baştan itibaren bilindiği, eylem sonrası bunu ailene söylemeyeceksin şeklinde tehdit edilerek mağdurun bırakıldığı; bu olaydan bir iki gün sonra … ile …‘ın boş bir tarlaya götürüp burada birbirlerini takiben mağdurun anüsüne cinsel organlarını sokmaya çalıştıkları halde sokamayınca kendiliklerinden mağduru bıraktıkları, gerek ilk olayda gerekse ikinci olayda … ile arkadaşlarının işlemeyi kastettikleri suçun çocuğun basit cinsel istismarı olduğunun, eylemlerini nitelikli boyuta ulaştırma imkanları olmalarına rağmen bu yönde hareket etmemeleri sebebiyle anlaşıldığı, bu sebeple … ile …‘nın haklarında kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen çocuklar … ve …‘la beraber zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismar suçunu işlemeleri karşısında, TCK’nın 37. maddesi delaletiyle eylemlerine uyan TCK’nın 103/1,, 103/3,, 103/4,, 103/6,, 43/1,, 31/2. maddeleri gereğince cezalandırılmalarına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesine göre algılama ve yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığını takdir yetkisinin mahkemeye ait olduğu, 5271 Sayılı CMK’nın 62 ilâ 73. maddeleri arasında düzenlenen bilirkişi incelemesine dair hükümlere ve Çocuk Koruma Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 20,, 21. maddelerine göre hakimin gerekirse bu konuda tam kanaat sahibi olabilmesi için sosyal inceleme raporu ile birlikte adli tıp uzmanı, psikiyatrist ya da zorunlu hallerde uzman hekimden görüş de alabileceğinin hüküm altına alınıp 20/2. maddesi düzenlemesi de nazara alındığında olay tarihinde oniki-onbeş yaş grubunda bulunan suça sürüklenen çocuk hakkında 5395 Sayılı Çocuk Koruma Kanununun 35. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmasının zorunlu olduğu, bu kapsamda mahkemece onbeş yaşını doldurmamış olan suça sürüklenen çocuğun işlediği suçla ilgili olarak alınacak raporların bizzat duruşmada yapılan gözlemle birlikte irdelenerek TCK’nın 31/2. maddesine göre suça sürüklenen çocuğun işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve bu fiille ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin gelişip gelişmediğinin belirlenmesinden sonra hüküm kurulması gerekirken, bu konuda suça sürüklenen çocuk … hakkında herhangi bir sosyal inceleme raporu aldırılmaksızın ve her iki suça sürüklenen çocuk yönünden suçla ilgili davranışlarını yönlendirme yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusunda bir değerlendirme yapılmaksızın, suça sürüklenen çocuk … yönünden sadece adli tıp uzmanınca düzenlenen rapora, suça sürüklenen çocuk … yönünden ise adli tıp uzmanınca düzenlenen rapor ile sosyal inceleme raporuna istinaden yazılı şekilde mahkûmiyet hükümleri kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Suça sürüklenen çocuklar haklarında teşebbüs hükümleri tatbik edilirken uygulanan kanun ile maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. maddesine aykırı davranılması,

5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesinde gösterilen sıralamaya göre … hakkında TCK’nın 103/2,, 103/4. maddeleri tatbik edildikten sonra sırasıyla teşebbüs hükümleri uyarınca indirim yapılıp bulunan ceza miktarı üzerinden aynı Kanunun 43/1. maddesinin uygulanmasıyla saptanacak arttırım miktarının, 103/6. maddesi gereğince belirlenecek cezaya eklenmesiyle bulunacak cezadan yaş küçüklüğü sebebiyle TCK’nın 31/2. maddesine göre indirim yapılmasıyla tespit edilecek cezanın aynı maddenin son cümlesi uyarınca 7 yıla indirilmesi ve TCK’nın 62. maddesinde belirtilen takdiri indirimin de bunun üzerinden yapılması gerekirken, anılan sıralamaya aykırı şekilde hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların ve 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanun’un 13. maddesiyle TCK’nın 103. maddesinin yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi suretiyle yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile suça sürüklenen çocuklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 02.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/1924 Karar: 2017/9893 Tarih: 03.10.2017

TCK 37. Madde
Faillik

I- ) Sanık … hakkında, mahkemece 02.06.2015 tarihinde verilen ek karara yönelik, sanık ve müdafiinin temyiz istemlerinin incelenmesinde;

11.03.2014 tarihinde yüzüne karşı verilen kararı, sanığın yasal süresi içerisinde temyiz etmediğinin anlaşılması karşısında, dosya içeriğine ve gerekçeye göre temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan 02.06.2015 tarih, 2011/1247 Esas ve 2014/288 Karar sayılı temyiz isteminin reddine dair ek kararın tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II- ) Suça sürüklenen çocuk … ile sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümlere yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların suça sürüklenen çocuk ve sanıklar tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- )Sanıklardan …‘ın araçta beklediği sırada, suça sürüklenen çocuk … ile sanıklar … ve …‘ün müştekiye ait işyerine kapı camını kırıp girdikleri, bir adet televizyonu çalıp, geldikleri araca binerek ayrıldıkları, dosya kapsamına göre işyeri kapı camının suça sürüklenen çocuk … ya da sanık … tarafından kırıldığı olayda; 5237 Sayılı TCK’nın 61. maddesine göre “suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı, failin güttüğü amaç ve saik” göz önünde bulundurularak temel cezanın belirlenmesi gerektiği; sanıklar … ve …‘in adli sicil kayıtlarına göre, aynı neviden suçlardan sabıkalarının bulunduğu anlaşılmakla beraber, bu hususun 5237 Sayılı TCK’nın 50, 51. maddeleri ile 5271 Sayılı CMK’nın 231. maddesinde düzenlenmiş cezanın kişiselleştirilmesi normlarının tatbiki sırasında değerlendirilebileceği, suça sürüklenen çocuk ile sanıkların suç işlemek için önceden anlaşarak TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında suça doğrudan katıldıklarının anlaşılması karşısında, benzer gerekçeler ile suça sürüklenen çocuk … hakkında alt sınırdan hüküm kurulmasına karşın, sanıklar … ve … hakkında TCK’nın 61 . maddesinde yer almayan “sanığın kişiliği, sabıkalı oluşu, suç işleme hususundaki eğilimi” de gerekçe gösterilmek suretiyle alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayin edilmesi,

2- )Yaz saati uygulaması dikkate alındığında, suç tarihi olan 16.10.2011 günü güneşin Ankara ilinde saat 06:56’da doğduğu; 5237 Sayılı TCK’nın 6 /1-e maddesi uyarınca saat 05:56’dan önceki zaman diliminin gece vakti sayılmasının gerektiği anlaşılmakla; dosya kapsamına göre hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarını geceden kabul edilen sayılan saat 05:15-05:18 sıralarında gerçekleştiren suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında hırsızlık suçu sebebiyle hükmolunan cezadan TCK’nın 143. maddesi uyarınca artırım yapılması ile işyeri dokunulmazlığı suçu sebebiyle de haklarında aynı Kanun’un 116/4. maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- )Dosya kapsamına göre, temyiz istemi süresinde olmadığı için reddedilen sanık …‘ın yakalanmasının hemen ardından suça konu televizyonu sakladığı yeri göstererek, kolluk kuvvetleri tarafından soruşturma aşamasında müştekiye tam ve eksiksiz olarak iadesini sağladığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuk ve sanıklar hakkında, hırsızlık suçuna dair olarak TCK’nın 168/1. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

4- )Suça sürüklenen çocuk …‘nin, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olması ve suç tarihi itibariyle daha önce hapis cezasına mahkum edilmediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 50/3. maddesi gereğince, işyeri dokunulmazlığının ihlali ve mala zarar verme suçlarından hükmedilen kısa süreli hapis cezalarının aynı Kanun’un 50/1. maddesinde öngörülen seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesinde zorunluluk bulunduğunun düşünülmemesi,

5- )Suça sürüklenen çocuk … hakkında iş yeri dokunulmazlığının ihlali suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 6 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 12 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl hapis cezasına hükmolunması; yine sanık … hakkında TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 8 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 16 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl 4 ay hapis cezasına; sanık … hakkında TCK’nın 116/2. maddesi gereğince belirlenen 7 ay hapis cezasından da, aynı Kanun’un 119/1-c maddesi uyarınca 1 kat artırım yapılması sonucunda 14 ay hapis cezası yerine hatalı hesaplama ile 1 yıl 2 ay hapis cezasına hükmolunması suretiyle fazla ceza tayini,

6- )Hüküm fıkrasında, suça sürüklenen çocuk …‘nin mala zarar verme suçundan TCK’nın 151/1. maddesi gereğince 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesinin ardından TCK’nın 119/1-c maddesi uyarınca cezasının bir kat artırılarak 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına şeklinde yazılması,

7- )Sanıklar … ve … hakkında hırsızlık ve işyeri dokunulmazlığının ihlali suçlarına dair kurulan hükümlere yönelik; Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53. madde 1. fıkra 1. fıkra b bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi sebebiyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu ve kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin ( a ), ( c ), ( d ) ve ( e ) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkum olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

8- )Sanıklar … ve … hakkında mala zarar verme suçuna dair kurulan hükme yönelik; sanıkların kasten işledikleri suçtan dolayı mahkum oldukları hapis cezalarının kanuni sonucu olarak haklarında TCK’nın 53. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

9- )Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında, TCK’nın 58. maddesinin her bir suç yönünden ayrı ayrı uygulanması gerekirken hükmün sonunda tüm suçlar yönünden toplu şekilde uygulama yapılması, yine sanık hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasına dayanak yapılan hükümlülüğünün birden fazla suçtan verilen cezalardan oluşması karşısında, en ağır cezaya dair hükümlülüğünün tekerrüre esas alınması gerektiğinin düşünülmemesi,

10-Suç tarihi 16.10.2011 olduğu halde, 5271 Sayılı CMK’nın 232/2-c maddesine aykırı olarak gerekçeli karar başlığında 06.10.2011 olarak gösterilmesi,

11-Anayasanın 141 ve 5271 Sayılı CMK’nın 34,, 230, 289 maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının denetimine imkan verecek şekilde açık ve gerekçeli olması, gerekçe bölümünde mevcut delillerin tartışılması, değerlendirilmesi, reddedilen veya kanıtlama yönünden üstün tutulan delilerin neler olduğu ve nedenlerinin gösterilmesi, delillerle sonuç arasında bağ kurulması, bir başka deyişle eldeki delillerle neden bu sonuca varıldığının anlatılması gerektiği, tüm bunların ışığında ulaşılan kanaat, suça sürüklenen çocuk ile sanıkların suç oluşturduğu kabul edilen eylemleri, bunun yasal unsurları ve nitelendirmesi, uygulanacak kanun maddesi ve CMK’nın 230. maddesinde belirtilen diğer unsurların bulunması gerektiği gözetilmeden gerekçesiz hüküm kurulması,

12-Cumhuriyet Savcısının mütalaasının kararda yazılmamış olması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … ve sanık … müdafiileri ile sanık … ve müdafiinin temyiz istemleri bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan sebeplerle tebliğnameye kısmen uygun kısmen aykırı olarak BOZULMASINA, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi aracılığı ile 1412 Sayılı 326/ son maddesi uyarınca suça sürüklenen çocuğun ve sanıkların kazanılmış haklarının korunmasına, bozma kararının ( 1 ) ve ( 3 ) numaralı bentlerinde yer alan bozma nedenlerinin, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 325. maddesi uyarınca, hükmü süresinde temyiz etmediği için temyiz istemi reddedilen sanık …‘a SİRAYETİNE, 03.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/1172 Karar: 2017/3029 Tarih: 01.06.2017

TCK 37. Madde
Faillik

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin sanıklar ve suça sürüklenen çocuk müdafıleri ile katılan mağdur vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafıince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 26.04.2017 Çarşarnba saat 09.30’a duruşma günü tayin olunarak sanık müdafiine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belirtilen tarihte yapılan duruşmaya sanık müdafiin katılmaması sebebiyle duruşmasız gerçekleştirilen incelemede 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 Sayılı Kanun ile 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 Sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Hükümlerden sonra 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafıleri ile katılan mağdur vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar ile suça sürüklenen çocuk haklarında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Aralarında fikir ve eylem birliği bulunan sanıklar ile suça sürüklenen çocuğun üzerinde müşterek hakimiyet kurmak suretiyle direncini kırdıkları mağdura nitelikli cinsel istismar eylemlerini aynı mekanda birbirini takiben gerçekleştirdikleri ve her birinin bizzat işlediği eylemden ayrı olarak diğerinin eylemine de TCK’nın 37. maddesi anlamında katıldığı halde atılı suçun zincirleme olarak işlenmesi sebebiyle tayin edilen cezalarının TCK’nın 43. maddesi uyarınca arttırılması gerektiğinin gözetilmemesi,

Hükümlerden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmı iptal kararı verildiğinden, sanıklar haklarında kurulan hükümler yönünden anılan husus nazara alınarak yemden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar ile suça sürüklenen çocuk müdafıleri ve katılan mağdur vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 01.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/6944 Karar: 2017/2678 Tarih: 14.03.2017

TCK 37. Madde
Faillik

Suça sürüklenen çocuk … ile sanık … müdafiilerinin temyiz isteminin sanıklar müdafii sıfatıyla sanıkların mahkumiyetlerine dair hükümlere yönelik olduğu görülmekle, katılan sanık … hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılması ve katılan sanık … hakkındaki meşru müdafaa sebebiyle beraate dair hükümler temyiz incelemesi dışında bırakılmıştır.

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin suça sürüklenen çocuk … ve sanık … haklarında konut dokunulmazlığını ihlal suçundan verilen beraat kararlarına yönelik olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

1- ) Suça sürüklenen çocuk … ile sanık …‘ın konut dokunulmazlığını bozma ve sanık …‘ın katılan …‘a yönelik hakaret suçlarından kurulan beraat kararlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre suça sürüklenen çocuk … ve sanık … müdafii, katılanlar vekili ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2- ) Suça sürüklenen çocuk … ile sanık …‘ın katılan …‘ı kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- ) 5237 Sayılı TCK’nin 37. maddesi gereğince iştirak halinde suç işleyen suça sürüklenen çocuk … ile sanık … haklarında 86/1. belirlenen temel cezanın aynı olması gerekirken, suça sürüklenen çocuk … hakkında 1 yıl 2 ay hapis cezası ve sanık … hakkında 1 yıl 1 ay hapis cezası olarak belirlenmesi suretiyle farklı uygulama yapılması,

b- ) Sanık … hakkında Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas - 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi sebebiyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … ve sanık … müdafii ile katılan … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerle 6723 Sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 Sayılı 321. maddesi uyarınca isteme aykırı BOZULMASINA,

3- ) Suça sürüklenen çocuk … ile sanık …‘ın katılan …‘ı kasten yaralama suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suça sürüklenen çocuk … ve sanık … hakkında katılana yönelik eylemleri sebebiyle mahkumiyet hükmü kurulduğundan, katılan yararına yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 13/1. maddesi uyarınca vekalet ücreti takdirinde bir isabetsizlik görülmediğinden, tebliğnamenin bu husustaki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

a- ) 5237 Sayılı TCK’nin 37. maddesi gereğince iştirak halinde suç işleyen suça sürüklenen çocuk … ile sanık … haklarında 86/1. belirlenen temel cezanın ve haksız tahrik oranlarının aynı olması gerekirken, suça sürüklenen çocuk … hakkında 1 yıl 3 ay hapis cezası ve sanık … hakkında 1 yıl 1 ay hapis cezası verilmesi ve 29. maddesi uygulanırken suça sürüklenen çocuk hakkında ( 2/5 ) ve sanık hakkında ( ½ ) oranında indirim yapılması suretiyle farklı uygulama yapılması,

b- ) 5237 Sayılı TCK’nin 61. maddesi gereğince meydana gelen zararın ağırlığına göre, temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak makul bir oranda belirlenmesi gerekirken suça sürüklenen çocuk … hakkında 1 yıl 3 ay hapis cezası ve sanık … hakkında 1 yıl 1 ay hapis cezası olarak tespit edilmesi, 86/1, 86/3-e,, 87/1-d, son maddeleri uygulanarak 5 yıl hapis cezasından az olması durumunda 5 yıla çıkarılması ile yetinilmesi gerekirken, verilen cezanın yeterli görülmeyerek, belirlenen yasal ölçütler dışında suça sürüklenen çocuk hakkında 6 yıl 3 ay hapis cezası ve sanık hakkında 5 yıl 6 ay hapis cezası olarak belirlenmesi ve sonuç cezanın buna göre yanlış uygulanması,

c- ) Suça sürüklenen çocuk … ve sanık …‘in katılan …‘i hayati tehlike geçirecek nitelikte yaraladıkları halde, uygulama maddesi olarak 87/1-d maddesi yerine 87/1-a maddesinin gösterilmesi,

d- ) Sanık … hakkında Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas - 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nin 53. maddesindeki bazı hükümlerin iptal edilmesi sebebiyle hak yoksunlukları yönünden sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk … ve sanık … müdafii ile katılan … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerle 6723 Sayılı Kanun’un 33. maddesiyle değişik 5320 Sayılı Kanun’un 8/1 maddesiyle yürürlükte bulunan 1412 Sayılı 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 14.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/10021 Karar: 2017/249 Tarih: 19.01.2017

TCK 37. Madde
Faillik

İlk derece mahkemesince verilip kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin sanıklar …, …, sanıklar müdafileri ve O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmesi ve sanık … müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 11.01.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü verilerek sanık … müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık … adına gelen vekili huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık … hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Sanık müdafii 4 sayfalık tebliğnameye itiraz dilekçesi sundu. Alındı, okundu, dosyasına konuldu.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 01.02.2017 Çarşamba günü saat 09.30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. Dava evrakı incelenerek gereği görüşülmüş olduğundan aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

Sanık … hakkında kasten yaralama suçundan dolayı 5271 Sayılı CMK’nın 231 . maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itirazı kabil kararlardan olup temyiz yeteneğinin bulunmadığı anlaşıldığından, sanık ile müdafiin anılan hükme yönelik temyiz istemi 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli karar merciince mahallinde verileceğinden ve 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 5320 Sayılı Kanuna eklenen geçici 2. madde ile hapis cezasından çevrilenler hariç sonuç olarak hükmedilen 3.000 TL’ye kadar (3.000 TL dahil) para cezaları kesin nitelikte olup, sanık … hakkında kasten yaralama suçundan verilen cezanın tür ve miktarı itibariyle kesin olan hükmün temyizi mümkün bulunmadığından, incelemenin sanıklar haklarında diğer müsnet suçlardan kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklar …, … ile … haklarında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık … hakkında tehdit suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleri ile sanık … hakkında yağma suçundan verilen beraat kararının incelenmesinde,

Tüm dosya kapsamına göre, sanıkların olay günü hürriyetinden yoksun kıldıkları mağdurun makatına şişe soktuklarının anlaşılması karşısında, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan hüküm kurulduğu sırada, koşulları oluştuğu halde 5237 Sayılı TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanmaması ve sanık …‘ın mağdura yönelik gerçekleştirdiği nitelikli cinsel saldırı suçundan dolayı cezanın belirlenmesi sırasında hatalı şekilde TCK’nın 29. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış, ayrıca mahkumiyet hükümlerinden sonra TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar, müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık … müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmasının reddiyle, sanık … hakkında nitelikli yağma suçundan verilen beraat kararı ile sanıklar …, …, … haklarında nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık … hakkında tehdit suçlarından kurulan kısmen re’sen de temyize tabi mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde,

Ancak;

Tüm dosya kapsamına göre, sanıklardan …‘ın, mağdurdan araç alım satımından kaynaklı bir alacağı bulunduğu, mağdura ulaşamayan sanığın diğer sanık …‘dan bu hususta yardım istemesi üzerine …‘ın olay günü diğer sanıklarla aralarındaki anlaşma gereği mağduru arayarak buluşma ayarlayıp haber vermesi üzerine onların da buluşma yerine geldikleri ve …‘ın mağduru kendisiyle gelmesi hususunda ikna ederek araca bindirdiği sabit olmakla, mevcut haliyle …‘ın eylemini diğer sanıklarla beraber aynı suç işleme kararına bağlı olarak icra hareketlerini gerçekleştirmek suretiyle anılan suçun kanuni tanımında yer alan fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurduğu ve bu şekilde 5237 Sayılı TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olup eylemi diğer sanıklarla birlikte işlediği tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, aynı Kanunun 37, 109/2,, 109/3b maddeleri uyarınca cezalandırılması yerine, oluşa uygun düşmeyen yazılı gerekçeyle yardım eden kabul edilip cezasında TCK’nın 39. maddesine göre indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

Sanık … E. hakkında tehdit, kasten yaralama suçlarından ve sanık … hakkında tehdit suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

5237 Sayılı TCK’nın 150/1. maddesinde5237 Sayılı TCK’nın 150/1. maddesinde düzenlenen, bir hukukî ilişkiye dayanan alacağın tahsili amacıyla yağma hükümlerinden ancak o hukuki ilişkinin tarafı olan sanığın yararlanabileceği, buna göre somut olayda mağdurla aralarında herhangi bir hukuki ilişki bulunmayan sanıklar … ile …‘in mağdura yönelik eylemlerinin bütün halinde yağma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, yazılı şekilde kasten yaralama ve tehdit suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …, … , … ve müdafileri ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları ve … müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/2361 Karar: 2016/4054 Tarih: 08.12.2016

TCK 37. Madde
Faillik

A-) Sanık … hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme” suçundan; sanıklar …, …, …, … ve … … hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçundan verilen beraat hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

B-) Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafileri ile sanıklar … ve …‘in yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA,

C-) Sanıklar … ve … hakkında “suç işlemek amacıyla örgüt kurma ve yönetme” suçundan; sanık … hakkında “suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipleri ve aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıklar hakkında tekerrürle ilgili denetim sürelerini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlülerin infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden; sanıklar hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK’nın 58. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası gereğince cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, tedbirin süresinin de belirlenmesi,

Kanuna aykırı, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, ancak bu aykırılığın yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan; hükümlerin tekerrür uygulanmasına dair fıkralarında yer alan “1 yıl” ibarelerinin çıkarılması suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

D-) Sanıklar …, … ve … hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) 09.08.2012 ve 16.08.2012 tarihlerinde ele geçirilen toplam net 48039,625 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanıkların olaydaki konumları dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Sanıklar … ve … hakkında tekerrürle ilgili denetim sürelerini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlülerin infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden; sanıklar hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK’nın 58. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası gereğince cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, tedbirin süresinin de belirlenmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar …, … ve …‘ın müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, re’sen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmamasına ve tutuklanma tarihlerine göre sanıklar … ve … hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine,

E-) Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında “suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenler dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) 22.07.2012 ve 09.09.2012 tarihlerinde ele geçirilen toplam net 40976,68 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanıkların olaydaki konumları dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Sanık … hakkında tekerrürle ilgili denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlülerin infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden; sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK’nın 58. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası gereğince cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, tedbirin süresinin de belirlenmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafileri ile sanıklar … ve … temyiz itirazları ile sanıklar …, …, … ve … müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, re’sen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmamasına ve tutuklanma tarihlerine göre sanıklar …, …, … ve … hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine,

F-) Sanıklar .., … ve … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

06.07.2012 tarihinde ele geçirilen toplam net 33492 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanıkların olaydaki konumları dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafileri ile sanıklar … ve … temyiz itirazları ile sanıklar … ve … müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

G-) Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenlerin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) 09.09.2012 tarihinde ele geçirilen toplam net 22466,68 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanığın olaydaki konumu dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Sanık hakkında tekerrürle ilgili denetim süresini belirleme ve gerektiğinde uzatma görevinin, hükmü veren mahkemeye değil, hükümlülerin infaz aşamasındaki davranışlarını da değerlendirerek koşullu salıverilme ile ilgili kararı verecek olan mahkemeye ait olduğu gözetilmeden; sanık hakkında tekerrür hükümleri uygulanırken, TCK’nın 58. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası gereğince cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verilmesi ile yetinilmesi gerekirken, tedbirin süresinin de belirlenmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

H-) Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

16.08.2012 tarihinde ele geçirilen toplam net 17830,625 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanığın olaydaki konumu dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün

BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmamasına ve tutuklanma tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

I-) Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenlerin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) 09.08.2012 tarihinde ele geçirilen toplam net 30209 gram suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanığın olaydaki konumu dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli para cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) Dosyadaki bilgi ve belgelere göre; sanığın savunmalarında geçen ve 09.08.2012 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisini açıkladığı… hakkında, … Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07.09.2015 tarihli, 2014/2307 soruşturma ve 2015/576 esas numaralı iddianamesi ile 09.08.2012 tarihli olay sebebiyle “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan dava açıldığı anlaşıldığından; söz konusu bu davanın sonucunun araştırılması, …nin sorgusu yapılmış ve dava derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konması, tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanık müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmamasına ve tutuklanma tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

İ) Sanıklar …, … ve … hakkında verilen mahkûmiyet hükümleri ile ilgili olarak;

1-) “Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Sanıkların diğer sanıklar …, … ve … tarafından oluşturulan örgüte üye olduklarına dair kuşkuyu aşan kesin ve yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, bu suçtan beraatleri yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA,

2-) “Suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdani kanının dosya içerisindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ve aşağıda belirtilenlerin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Ele geçirilen suç konusu eroinin miktarına bağlı olarak önem ve değeri ile sanıkların olaydaki konumları dikkate alınarak, TCK’nın 61., 3. maddeleri uyarınca temel hapis ve adli cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

2-) “Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma” suçuna dair bozma nedenine göre, koşulları oluşmadığı halde, uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu bireysel olarak işleyen sanıkların cezalarının TCK’nın 188. maddesinin 5. fıkras 5. fıkrası uyarınca arttırılması,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar Hüseyin ve …‘in müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu sebeplerle yerinde olduğundan, re’sen de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA,

K-) Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen beraat hükmünün incelenmesi:

09.08.2012 tarihli olay tutanağı içeriği ile dosyadaki tüm belge ve bilgilere göre; diğer sanık …‘a ait olan … plakalı aracın gizli bölmesinde ele geçirilen suç konusu net 30209 gram eroini, adı geçen sanık ile birlikte sürücülüğünü yaptığı bu araç ile … … İstanbul’a nakleden ve TCK’nın 37. maddesi kapsamında, “uyuşturucu madde nakletme” suçunun, diğer sanık … ile birlikte faili olan sanığın mahkûmiyeti yerine, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle beraatine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA,

L-) Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Kendisinde herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın savunmasının aksine, 06.07.2012 tarihinde ele geçirilen uyuşturucu madde ile ilgisi olduğuna veya diğer sanıklar … ve …‘nin eylemlerine iştirak ettiğine dair kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanık hakkındaki … Anadolu 8. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 10.03.2015 tarih, 2014/120 esas ve 2015/55 karar sayılı kararı ile verilen ‘‘CMK’nın 109/3-a maddesi gereğince yurt dışına çıkmama’’ adli kontrol tedbirinin uygulanmasına dair kararın kaldırılmasına, gereği için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına,

M-) … plakalı aracın müsaderesine dair hükmün incelenmesi:

CMK’nın 257. maddesindeCMK’nın 257. maddesinde; müsadere edilecek eşya üzerinde hakkı olan kimselerin duruşmaya çağrılması ve bunların sanığın sahip olduğu hakları kullanabileceği öngörüldüğü halde, … plakalı aracın kayıt maliki olan …‘a iddianame örneği ile duruşma günü ve saati tebliğ edilmeden yokluğunda bu aracın müsaderesine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, araç kayıt maliki …‘un temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, … plakalı aracın müsaderesine dair hükmün BOZULMASINA, 08.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/2608 Karar: 2016/5165 Tarih: 14.10.2016

TCK 37. Madde
Faillik

A- ) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık … hakkında Erzurum 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 14.01.2016 tarihinde 2015/52 esas ve 2016/6 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 23.06.2016 tarihinde 2016/1523 esas ve 2016/4174 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına dair kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 Sayılı Kanun’un 99, 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

B- ) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında özetle; “Sanıklar … ve …‘in …‘da ikamet ettikleri ve oradan tanıştıkları, daha önce de yani olay tarihinden iki hafta önce beraber İstanbul’dan Van’a geldikleri hatta 01.12.2014 tarihinde birlikte … Öğretmenevinde kaldıklarına dair kaydın bulunduğu, sanık …‘in … isimli bir başka kişiyle kilo başına 1000 Avro üzerinden …‘dan … uyuşturucu madde nakletmek konusunda anlaştıkları, sanık …‘in tanık …‘a telefon açarak kendisine bir araba kiralamasını istediği, tanık V.’in de … plakalı beyaz renkli Renault Clio marka arabayı 5 günlüğüne kiraladığı, sonradan her iki sanığın birlikte giderek tanık V.’in kiralamış olduğu bu arabayı teslim aldıkları, 11.12.2014 tarihinde İstanbul’dan birlikte yola çıktıkları, sanık …‘in sanık … tarafından kiralanan … plakalı otomobili kullandığı, sanık …‘in ise kendi adına tescilli olan …plakalı otokar marka yarım otobüsü kullandığı, 12.12.2014 tarihinde …- …- …- …- …- …- …- …- …-…güzergahı kullanarak Van’a gittikleri, burada kimliği tespit edilemeyen kişilerden 54.600 kg eroin aldıktan sonra bu arabayı otobüse yerleştikleri tekrar 13.12.2014 tarihinde dönüş yoluna girdikleri ve … , … Karayolunu mobil ile öncülük yaptığı ve kontrol noktalarını sanık …‘e haber verdiği, sanık …‘in ise arkadan yarım otobüsle seyrettiği, sanık …‘in haber vermesi ile sanık …‘in Horasan sınırları içerisinde bir petrol istasyonunda durduğu, sanık …‘in de bir süre sonra oraya geldiği, her iki sanığın burada buluşup zaman geçirdikleri, bu hususun kamera kayıtlarına da yansıdığı, daha sonra tekrar yola çıktıklarında sanık … kontrol noktasına takılmaksızın … doğru hareket ettiği, ancak Pasinler sınırlarında arama noktasında sanık … otobüsünün durdurulduğu, polislerin ruhsat istemesi üzerine sanık …‘in ruhsatı veremediği ve sorulan sorular üzerine çelişkili cevaplar vermesi dolayısıyla burada önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada, sanık … sevk ve idaresinde olup kendi adına kayıtlı olan … plakalı otobüsten 52 paket 1 kg halinde toplam 52 kg eroin ve toz esrar elde edildiği, …‘in ise kiralık aracı … Otogarında bırakarak otobüsle İstanbul’a döndüğü, diğer sanığın anlatımları ile sanık …‘in de yakalandığı sabittir. … plakalı aracın GPS kayıtları, akaryakıt istasyonu kamera kayıtları, her iki sanığın savunması göz önüne alındığında, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık …‘ın eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan …‘in fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık …‘in eyleminin TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı Kanun’un 37. maddesinde düzenlenen “fail” konumunda bulunduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına dair Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.

C- ) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1- 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi :

( 1 ) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz. ( 2 ) ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra ) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

( 3 ) ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra ) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderir.

2- ) 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi ( 05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen )

( 1 ) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde … Ceza Genel Kurulu’nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D- ) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Somut olayda, sanıklar … ve …‘in İstanbul’da ikamet ettikleri sanık …‘in Necat isimli bir başka kişiyle Van’dan İstanbul’a uyuşturucu madde nakletmek konusunda anlaştıkları, sanık …‘in tanık …‘a telefon açarak kendisine bir araba kiralamasını istediği, tanık V.’in de … plakalı beyaz renkli Renault Clio marka arabayı 5 günlüğüne kiraladığı, sonradan her iki sanığın birlikte giderek tanık V.’in kiralamış olduğu bu arabayı teslim aldıkları, 11.12.2014 tarihinde İstanbul’dan birlikte yola çıktıkları, sanık …‘in sanık … tarafından kiralanan … plakalı otomobili, sanık …‘in ise kendi adına tescilli olan … plakalı yarım otobüsü kullanarak Van’a gittikleri, burada kimliği tespit edilemeyen kişilerden eroin aldıktan sonra bu arabayı otobüse yerleştirerek İstanbul’a gitmek için arka arkaya hareket ettikleri sanık …‘in otomobil ile öncülük yaptığı ve kontrol noktalarını sanık …‘e haber verdiği, Horasan sınırları içerisinde bir petrol istasyonunda durdukları, her iki sanığın burada buluşup zaman geçirdikleri, bu hususun kamera kayıtlarına da yansıdığı, Pasinler sınırlarında arama noktasında sanık …‘in otobüsünün durdurulduğu, önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramada suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Bu şekilde gerçekleşen olayda sanık …‘in kullandığı … plakalı aracın GPS kayıtları, akaryakıt istasyonu kamera kayıtları, her iki sanığın savunması göz önüne alındığında, sanıkların suça konu uyuşturucu maddeyi birlikte nakletme konusunda önceden anlaşmaya vardıkları ve bu anlaşmaya göre hareket ettikleri, dolayısıyla sanık …‘ın eyleminin, uyuşturucu maddeyi bizzat taşımakta olan …‘in fiilini tamamlar mahiyette olduğu, bu durum karşısında sanık …‘in …‘ın eyleminin TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen yardım etme sınırlarını aştığı ve aynı kanunun 37. maddesinde düzenlenen “fail” konumunda bulunduğu kabul edilmesi gerektiği anlaşılmış ve … Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E- ) KARAR:

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2- ) Dairemizin 23.06.2016 tarih 2016/1523 esas ve 2016/4174 karar sayılı sanık … hakkındaki bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Sanık … hakkında kurulan hükmün incelenmesinde;

TCK’nın 53. maddesininTCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile … olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, resen de temyize tabi olan hükmün ONANMASINA, 14.10.2016 tarihinde tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/15746 Karar: 2016/2709 Tarih: 03.05.2016

TCK 37. Madde
Faillik

A-)Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesinde;

1-)Sanık …‘ın tüm aşamalarda ele geçen esrarı sanık …‘dan aldığını belirtmesi karşısında; esrarın yakalandığı ticari taksinin soförü tanık …‘un yeniden tanık sıfatıyla ifadesi alınarak, sanık …‘a N… İş Merkezi önünde uyuşturucu bulunan poşeti veren kişinin … olup olmadığının tespitine yönelik olarak fotoğraflardan veya yüz yüze getirilerek teşhis ettirilmesi, sonucuna göre sanık …‘ın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazı bu sebeple yerinde olduğundan CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA,

B-)Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesinde;

1-)Sanık … hakkındaki 1 numaralı bozma sebebinde belirtilen hususlar yerine getirilmeden, sanık …‘ın beyanının …‘ın suçunun ortaya çıkmasına yardım ve hizmet olarak k abul edilemeyeceği dikkate alınmadan TCK’nın 192 /3. maddesiyle cezasından indirim yapılması,

2-)Sanık …‘ın net ağırlığı 950 gram olan esrarı bilerek naklettiği sabit olduğu halde TCK’nın 37. maddesi uyarınca “fail” olduğu gözetilmeden, TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezasından indirim yapılması,

3-)Sanık … hakkında 5 gün temel adli para cezası belirlenip TCK’nın 39/2, 192/3. maddeleri uyarınca yapılan uygulama sonucu 1 gün adli para cezasına hükmedileceğinin belirlenmesinden sonra, TCK’nın 62/1. maddesi uyarınca indirim yapıldığında adli para cezasına hükmedilemeyeceği gözetilmeden sanığa 1 gün karşılığı 20 TL adli para cezası hükmedilmesi,

4-)Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazı bu sebeple yerinde olduğundan CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükmün BOZULMASINA; CMUK’nın 326/ son maddesi uyarınca sonuç ceza yönünden sanık …‘ın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 03.05.2016 tarihinde Üye …’ ün değişik gerekçesi ve oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :

Sanıklar hakkındaki mahkumiyet hükmünün aşağıda belirttiğim gerekçelerle bozulması gerektiği düşüncesinde olduğumdan, sayın çoğunluğun değişik gerekçeyle olan bozma görüşüne katılmıyorum.

… plakalı ticari taksi ile … Bölgesinden …, … Bölgesi’ne uyuşturucu madde taşınacağı yönünde alınması üzerine anılan taksi beklenilmeye başlanmış, saat 16.00 sıralarında sözkonusu aracın geldiğinin görülmesi üzerine araç durdurulmuş, arama kararı alınmadan araç aranmış ve arka koltuk üzerinde bulunan iki adet siyah renkli poşet içerisinde uyuşturucu madde ele geçirilmiştir.

Anayasanın 20, 21.maddeleriAnayasanın 20 ve 21.maddeleri ile CMK’nın 116-119.maddelerine göre hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin “yazılı emri” bulunmadıkça kimsenin üstü, eşyası, aracı ve konutu aranamaz.

Uyuşturucu maddenin bulunduğu araçta yazılı arama emri/kararı alınmadan “arama” yapılmış olup bu arama hukuka aykırıdır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun Dairemizce de benimsenen 25.11.2014 tarih, 2013/610-2014/512 ve 2013/841-2014/513 E/K sayılı kararlarında belirtildiği gibi plakası bilinen ticari taksi, uyuşturucu madde taşıdığı düşünüldüğü için takip edilmiştir, “somut suç şüphesi” vardır, adli arama kararı alınmasını gerektiren bir olaydır, CMK’nın 116-119. maddelerine uygun şekilde “adli arama emri/kararı” alınması gerekir. Kaldı ki somut olayımızda önleme araması kararı dahi bulunmamaktadır.

Arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddeler hem “suçun maddi konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz. Bu sebeple sanıklar hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesi ile hükmün bozulması düşüncesindeyim.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/26606 Karar: 2016/1535 Tarih: 29.02.2016

TCK 37. Madde
Faillik

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulu’nun takdirine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun, birden çok şahıs tarafından, önceden anlaşarak işbirliği içinde işlenmesi halinde, failler arasında iştirak bulunduğu kabul edilmektedir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda, yasanın gerekçesinde de gösterildiği üzere, asli iştirak ve feri iştirak ayrımının adil ve eşit olmayan bir cezalandırmayı öngörmesi ve uygulamada zorluklara neden olması sebebi ile önceki yasada yer alan bu ayrımın yerine, iştiraki bir sosyolojik birlik olarak kabul etmiş ve faillerin eylem üzerinde kurdukları hakimiyeti baz alarak, üç temel iştirak kategorisi düzenlenmiştir. Bunlar; “fail (dolaylı faille birlikte)”, “azmettiren” ve “yardım eden”dir. Ayrıca önceki yasa da yer almayan dolaylı faillik kavramı da yasada yerini bulmuştur.

Somut olayımızı ilgilendiren iştirak kategorisi içinde; 5237 sayılı Yasanın 37. maddesinin 1. fıkrasında karşılığını bulan faillik kavramına göre; suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştiren kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda olayın etki alanında yer alan failler fiili devam ettirip ettirmeme, tamamlayıp tamamlamama konusunda irade sahibidir. Bunların tümü, müşterek fail olarak neticeden eşit olarak sorumludur. Burada dikkat edilmesi gereken husus müşterek faillerin her birinin suçun etki alanında bizzat bulunmaları veya suç üzerinde hakimiyet kurabilmeleridir.

TCK’da yer alan bir diğer faillik durumu da yardım edendir. Yardım eden, fiil üzerinde doğrudan hakimiyet kuramaması ile müşterek failden ayrılır. Anılan Yasanın 39. maddesi, yardım eden kategorisinde yer alanları şu şekilde açıklamıştır: “a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek, b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak, c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak”. Bu gibi hallerde yardım eden müşterek fail veya azmettirenden farklı olarak suçun tam cezası ile cezalandırılmamakta, ceza belirli oranlarda indirilerek uygulanmaktadır.

Somut olaya gelince; katılan Ertuğrul Teoman’ın, arkadaşı olan sanıklar Cahit Mert ve Kadir ile birlikte gece vakti gezerken gittikleri parkta gördükleri sanık Muhammed’in, katılanı ve diğer sanıkları yanına çağırdığı, sanık Muhammed’in yanına gelen katılana kardeşi ile katılan arasındaki eski bir olayı bahane ederek sataşıp, döveceğini söyleyip darp ettiği, sanıklar Kadir ve Cahit’in başta karışmak istemeseler de Muhammed’in tarafına geçerek parkta başka vatandaşlar da bulunduğu için katılanı hep birlikte bir kaç yüz metre ilerideki boş araziye götürdükleri, Muhammed’in katılanı tekrar darp ederek soyunmasını istediği, ceplerini arayarak MP3 çalar aletini ve sigarasını aldığı, korkuya kapılan katılanın üzerindeki kıyafetleri çıkardığı, sanıkların hep birlikte katılanı dikenlerin üzerinde sürünmeye ve yürümeye zorladıkları, bu sırada Muhammed’in katılandan zorla aldığı sigaraları yakıp içmeye başladıkları, sanıklar Cahit ve Kadir’in, Muhammed’in talimatı ile sigaralarını katılanın vücuduna bastırarak söndürdükleri, akabinde sanık Kadir’in çakmakla katılanın saçını yaktığı, katılanı bir süre daha hep birlikte darp ettikten sonra ellerini ve ayaklarını tutarak bir kaç kez dikenlerin üzerine attıkları, sanık Muhammed’in bir odun parçası ile cinsel saldırıda bulunacağını söyleyerek ve kendi kolundaki kesiyi gösterip, elinde TCK’nın 6. maddesine göre silahtan sayılan bir cam parçası olduğu halde bu kesinin aynısını katılanın koluna yapacağını söyleyerek tehditte bulunduğu, daha sonra kıyafetlerini giydirerek getirdikleri parka geri götürdükleri, parka geldiklerinde sanık Muhammed’in katılandan para, köpek tasması, ayakkabı getirmesini ve ablasını kendisine ayarlamasını isteyerek, olanları anlatması halinde döveceğini, öldüreceğini söyleyip tehditlerine devam ettiği, sanıklar Kadir ve Cahit’in ayrılmasından sonra, Muhammed’in katılanı bir süre daha alıkoyup serbest bıraktığı, katılanın basit tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralandığının anlaşılması karşısında; sanık Muhammed ile birlikte hareket ederek suça doğrudan katılan sanıklar Cahit Mert ile Kadir’in TCK’nın 37/1. maddesinin yollaması ile aynı Yasanın 149/1-a-c-h,, 31/2. maddeleri uyarınca hükümlülüklerine karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yerinde olmayan gerekçe ile yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

2- Sanık Muhammed’in yağma suçunu TCK’nın 6. maddesine göre silahtan sayılan cam parçasını katılana teşhir edip tehdit vasıtası olarak kullanarak, gece vakti ve birden fazla kişi ile birlikte işlediğinin anlaşılması karşısında TCK’nın 149/1. maddesinin “h” bendi ile birlikte “a” ve “c” bentleri ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi,

3- Sanık Muhammed’in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun TCK’nın 109/3. maddesinin “a”, “b” ve “f” bentlerine aykırı biçimde silahla, birden fazla kişi ile birlikte ve çocuğa karşı işlendiğinin anlaşılması karşısında; anılan hükmün “a” bendi ile de uygulama yapılması gerektiğinin düşünülmemesi ve 5237 sayılı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken bu hususlar dikkate alınarak alt sınırdan uzaklaşılmaması,

4- Suç tarihinde 12-15 yaş grubunda bulunan sanıklar Cahit Mert ile Kadir hakkındaki İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünün 12.01.2012 tarihli raporunda, sanıkların yağma suçunun hukukî anlam ve sonuçlarını algılayıp algılayamadıkları veya bu fiil yönünden davranışlarını yönlendirme yeteneklerinin yeterince gelişip gelişmediği konusunda kesin bir tespitte bulunulmadığının anlaşılması karşısında, suça sürüklenen çocuklar hakkında şüpheye yer vermeyecek şekilde yeniden rapor aldırıldıktan sonra, TCK’nın 31/2. maddesi uyarınca hukuki durumlarının takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan Ertuğrul Teoman vekili ile sanık Muhammed savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin açıklanan nedenlerle tebliğnameye aykırı olarak (BOZULMASINA), 29.02.2016 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/30745 Karar: 2015/20193 Tarih: 17.12.2015

TCK 37. Madde
Faillik

I) Suça sürüklenen çocuk O.. B.. hakkında müştekiler M.. G.., İ.. G.. ve İ.. T..’a yönelik hırsızlık suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre suça sürüklenen çocuk O.. B.. müdafiinin temyiz itirazı yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle, usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA,

II) Sanık E.. B.. hakkında müştekiler C.. G.., M.. L.. G.., N.. E.., İ.. G.., A.. D.., A.. G.. ve İ..

T..’a yönelik hırsızlık suçları nedeniyle kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Sanık E.. B..’ın hırsızlık eylemlerine doğrudan doğruya katıldığı ve hakkında 5237 sayılı TCK’nın 37. maddesinin uygulanması yerine yardım eden kabulüyle aynı yasanın 39/1. maddesiyle uygulama yapılması, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; suçların sanık tarafından işlendiğini kabulde ve nitelendirmede usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 günlü, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan kısmi iptal kararı uyarınca, 5237 Sayılı TCK 53.madde 1.fıkra 1.fıkra b. bendinde düzenlenen “seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyasi hakları kullanmaktan yoksun bırakılmasına” hükmünün iptal edilmesi nedeniyle uygulanamayacağının gözetilmesi zorunluluğu ve kasten işlemiş olduğu suç dolayısıyla hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık E.. B..’ın temyiz itirazı bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollamasıyla 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, hüküm fıkrasından “TCK’nın 53. maddesinin uygulanmasına ilişkin bölümün” çıkartılarak, yerine “Kasten işlemiş olduğu suç için hapis cezasıyla mahkumiyetin yasal sonucu olarak sanığın, 5237 sayılı TCK’nın 53/1. maddesinin (a), (c), (d) ve (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezanın infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm olduğu hapis cezasından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmasına” cümlesinin eklenmesi suretiyle, eleştri dışında diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükümlerin düzeltilerek ONANMASINA, 17.12.2015 tarihinde oy birliği ile, karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/13154 Karar: 2015/27251 Tarih: 06.10.2015

TCK 37. Madde
Faillik

Sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin, hükmolunan cezanın türü ve süresine göre koşulları bulunmadığından 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı 318. ve 5271 sayılı CMK’nin 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek yapılan incelemede:

1)Sanık M.. G.. hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yapılan yargılamaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, mahkemenin kovuşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, gösterilen gerekçeye ve uygulamaya göre sanıklar müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün isteme uygun ONANMASINA,

2)Sanık E.. G.. hakkında kasten yaralama suçundan kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde:

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Olay tarihinde sanığın kardeşi olan diğer sanıkla birlikte, mağdurun yanına gelerek yumruk atmak suretiyle mağduru kasten yaraladıkları ve olay yerinden ayrıldıkları sırada mağdurun sanıkların peşinden koştuğu devamında sanık M.’in bıçakla mağduru yaşamı tehlikeye sokacak şekilde yaralaması şeklinde gerçekleşen olayda, sanık E.’nin eyleminin, 5237 sayılı TCK’nin 37.maddesi kapsamında aynı suç işleme kararının icrası niteliğinde değerlendirilemeyeceği gözetilmeden sanığın diğer sanık M.’in mağduru bıçakla yaşamı tehlike sokacak şekilde yaralama eylemine iştirakten yazılı şekilde cezalandırılmasına karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Sonuç :Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.10.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/17138 Karar: 2014/10272 Tarih: 31.10.2014

TCK 37. Madde
Faillik

CMK’nın 260/1. maddesineCMK’nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette devlet hesabına yapılan resmi ihaleye fesat karıştırma suçundan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 16/02/2012 havale tarihli dilekçeyle vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca sadece bu suçtan açılan kamu davaları yönünden katılma talebinin kabulüne, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12/02/2008 günlü 2007/9-230 Esas, 2008/23 sayılı Kararı gereğince hükmolunan ceza miktarı itibariyle koşulları bulunmadığı gibi süresinden sonra da olduğu anlaşılan sanık M. D. müdafiinin duruşma isteminin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddine, başvurularının kapsamına göre incelemenin Hazine vekilinin tüm hükümlere, sanıklar A. Y., Y. Ş. ile sanıklar H. C. N., M. G. .Ö. B., M. D., A. (T.) K., Y. (Ö.) E., T. Ö., C. T. müdafiilerinin ise mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık H. C. N.’ın hükümden sonra, 01/02/2013 tarihinde öldüğü UYAP ortamından temin edilen nüfus kaydından anlaşıldığından, 5237 sayılı TCK’nın 64 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca bir karar verilmesi lüzumu,

Sanıklar hakkında emanet kabul komisyonlarının düzenledikleri ve kendilerinin de imzalamış oldukları kabul ve hakediş raporlarında yapılmayan bazı iş ve imalatları yapılmış gibi göstererek bedelini alıp Hazineyi zarara uğrattıkları iddiasıyla resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davası açıldığı, Hazinenin suçlamanın mahiyetine göre suçun zarar göreni olduğu, bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233, 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek resmi belgede sahtecilik suçlarından yazılı biçimde düşme hükümleri kurulması,

Anayasanın 141,Anayasanın 141, CMK’nın 34,, 230,, 232, 289/1-g maddelerinin amir hükümleri uyarınca Hakimlerin ve Mahkemelerin her türlü kararının gerekçeli olarak yazılmasının zorunlu olduğu nazara alınarak, gerekçede delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin tahlil ve tartışması yapılarak, hangi kanıtla neden bu sonuca varıldığının bütün iddialar bakımından ayrı ayrı ortaya konulması, bütün delillere itibar edilme veya edilmeme nedenlerinin vurgulanması, maddi gerçeğin tarafları inandıracak ve Yargıtay denetimine olanak verecek açıklıkta ifade edilmesi gerektiği gözetilmeden ve bu ilkelere uyulmadan; cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların hangi edimin ifasına nasıl, ne şekilde ve ne miktarda fesat karıştırarak Hazineyi zarara uğrattıkları gösterilmeden, “ihale konusu bazı iş ve imalatların hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyattan göstermek suretiyle Hazinenin zararına sebebiyet verdikleri” şeklindeki soyut ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Maddi gerçeğin şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkarılabilmesi için öncelikle mahkemece suçlamaların mahiyetine göre uzman bilirkişi heyeti eşliğinde keşif yapılarak suç tarihleri itibariyle sanıkların yaptıkları belirtilen işlerin, aldıkları hakedişlerin miktar ve bedellerinin belirlenmesinden, arada haksız şekilde ödenen para miktarı olup olmadığının tespit edilmesinden, suç tarihleri üzerinden çok uzun bir süre geçmesi karşısında keşif yapılmasının fiili imkansızlığa bağlı olarak fayda sağlamayacağı kanaatine varılması durumunda ise sanıklar ile müdafiilerinin sözlü ve yazılı savunmalarında belirttikleri kamu görevlileri hakkında açılan tüm hukuk ve ceza dava dosyalarının ilgili mahkemelerinden istenmesinden; bu kapsamda, Bakırköy 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/524 ve 1995/525 Esas, Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/1021 Esas, Zeytinburnu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/359 Esas, İstanbul 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/207 Esas, Gaziosmanpaşa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/571 Esas, Fatih 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/455 Esas, Üsküdar 5. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/499 ve 1995/536 Esas, Pendik 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/259 Esas, Fatih 3. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/285 ve 1995/455 Esas, Fatih 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/424 ve 1995/508 Esas, Üsküdar 4. Asliye Hukuk Mahkemesinin 1995/539 Esas ve Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2001/303 Esas sayılı dosyalarının getirtilerek verilen kararlar ve gerekçelerinin incelenmesinden, bu mahkemelerce yapılan keşifler ve sunulan bilirkişi raporlarının üzerinde durulmasından sonra suçlama konusu her bir maddi olayın ve sanıkların sorumluluklarının ayrı ayrı irdelenerek saptanması için dosyanın Sayıştay emekli uzman denetçilerinden oluşacak bilirkişi heyetine tevdi edilmek suretiyle aldırılacak raporun sonucuna göre hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, denetime imkan vermeyen, sadece Müfettişlerin düzenledikleri raporu esas alarak dosya üzerinden tanzim edildiği anlaşılan yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek eksik inceleme sonucu yazılı şekilde edimin ifasına fesat karıştırma suçundan sanık Adnan Ay hakkında beraat, diğer sanıklar hakkında ise mahkumiyet kararları verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıkların ihale konusu bazı iş ve imalatları hiç yapmayarak, bazılarının ölçümlerini yapılandan fazla göstererek, bazı işleri düşük fiyattan yapmalarına rağmen yüksek fiyatlardan göstermek suretiyle Hazinenin zararına sebebiyet verdikleri kabul edilerek edimin ifasına fesat karıştırma suçundan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de, 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinde edimin ifasına fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde yüklenici konumundaki kişiler ve temsilcileri ile edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin, “c”, “d” ve “e” bentlerinde ise edimin ifası sürecinde görev alan ilgili kamu görevlilerinin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, aynı Kanunun 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde ve 236/2-d maddesi uyarınca edimin ifası sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen edimin ifasına fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin ancak azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alınmadan yüklenici olan sanıkların yazılı şekilde fail olarak kabulüyle TCK’nın 37/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları yoluna gidilmesi,

Sanıklar Y. (Ö.) E., C. T., M. G. .Ö. B. ve A. T. hakkında düzenlenen ve 765 sayılı TCK’nın 205. maddesi uyarınca cezalandırılmaları talebini içeren iddianamede yer almadığı, CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı tanınmadığı halde, 5237 sayılı TCK’nın 43/1. maddesinin uygulanması,

Haklarında mahkumiyet hükmü kurulan sanıkların eylemlerinin 5237 sayılı TCK’nın 236. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının hangi bendi kapsamında değerlendirildiği gösterilmeyerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yine edimin ifasına fesat karıştırma suçundan cezalandırılmalarına karar verilen sanıkların sarfına sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin ayrı ayrı belirlenerek yükletilmesine karar verilmesi gerektiği nazara alınmadan “3.080 TL’nin sanıklardan tahsiline” denilerek CMK’nın 326/2. maddesine aykırı davranılması,

Sonuç: Kanuna aykırı, katılan Hazine vekili, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, resmi belgede sahtecilik suçuyla ilgili olarak esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 31.10.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/14942 Karar: 2014/9893 Tarih: 15.09.2014

TCK 37. Madde
Faillik

CMK.nın 260/1. maddesineCMK.nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolunun açık olduğu, müşteki R. E.’ın 30.10.2008 tarihli celsede katılma talebinde bulunduğu ve müşteki vekilinin mahkemece verilen hükümleri temyiz ederek açıkça katılma iradesini ortaya koyduğu, Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 gün ve 2010/9-149 Esas, 2010/205 Karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere mağdurelerin katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar gördüğü konusunda araştırma yapmayı gerektirecek bir tereddüt bulunmadığı görülmekle, CMK.nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören müşteki R. E.’ın davaya katılmasına ve vekil Av. Emine Coşkun’un katılan vekili olarak kabul edilmesine ve sanıklar İ. ve B. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı CMK.nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların 5271 sayılı CMK.nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil nitelikte olması nedeniyle CMK.nın 264. maddesi hükmüde gözetilerek katılan vekilinin temyiz dilekçelerinin bu suçlar yönünden itiraz olarak değerlendirilip, mahallinde merciince gerekli karar verilmesi mümkün görülerek incelemenin sanık F. hakkında çocuğun basit cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, suçlarından verilen mahkûmiyet, sanıklar İ. ve B. hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükümlerine ilişkin sanık F. ve katılan vekilinin vekilinin istemiyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet ve beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu ve beraati kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafii ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraat ve mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık F. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

5237 sayılı TCK.nın 109/3-b maddesi5237 sayılı TCK.nın 109/3-b maddesi gereğince cezada artırım yapılabilmesi için fiilin birden fazla kişi tarafından ve aynı Kanunun 37. maddesi anlamında müşterek fail olarak işlenmesinin ve bu fiile yardım eden sıfatıyla katılan kişilerin ise suçun birden fazla kişi ile birlikte işlendiğini bilerek yardımda bulunmalarının gerektiği, somut olayda sanıklar İ. ve B.’in sanık F.’nin eylemine yer temin ederek yardım eden sıfatıyla 5237 sayılı TCK.nın 39. maddesine göre yardım eden sıfatıyla katıldığı gözetilmeden sanık F.’nin cezasının anılan madde uyarınca arttırılması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden duruşma yapılmaksızın CMUK.nın 322. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasında sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine hükmolunan bölümde yer alan “ 109/3-b-f maddesi uyarınca atılı suçun birden fazla kişi ile ve çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle” ibaresinin hüküm fıkrasından çıkarılarak yerine “TCK.nın 109/3-f maddesi uyarınca atılı suçun çocuğa karşı işlenmesi nedeniyle” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 15.09.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/2171 Karar: 2014/24474 Tarih: 11.07.2014

TCK 37. Madde
Faillik

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre, 28.06.2014 tarih ve 6545 Sayılı Kanunun geçici 6. maddesiyle sulh ceza mahkemelerinin kaldırıldığı ve anılan mahkemelerdeki dava dosyalarının asliye ceza mahkemelerine devredildiği hususunun mahallinde gözetilebileceği değerlendirilerek yapılan incelemede,

1- ) İddianame içeriği, müşteki anlatımları ve tanık beyanlarına göre, fabrika giriş yolunun yukarda isimleri zikredilen tüm sanıklarca trafiğe kapatılarak, müştekileri ‘buradan geçemezsiniz, buradan taş yükleyemezsiniz, malı yüklerseniz kavga ederiz, siz Sinoplusunuz, burada size iş yaptırmayız gidin” diye tehdit ederek, kamyonların fabrikaya girişine engel oldukları, müştekilerin anılan mermer fabrikasından yükleme yapamadıkları, ihracat malının kamyonlara yüklenmemesi sebebiyle Gemlik limanında yükü bekleyen gemiye malın teslim edilemediği böylece ihracatın iptal edildiği olayda, sanıkların eylemlerinin 5237 Sayılı T.C.K.nın 117/4. maddesinde düzenlenen suçu oluşturup oluşturmadığı tartışılmadan, beraat eden sanıklar Ö. vd’in öbür sanıkların iş ve çalışma hürriyetine engel olmak için işledikleri tehdit eylemleri sırasında olay yerinde bulunup suçu doğrudan doğruya birlikte işledikleri ve T.C.K.nın 37. maddesi anlamında eylemlerin bütününden sorumlu oldukları, yolun kapatıldığı yere birlikte gittikleri, eylemlerin ani gelişmediği, iş ve çalışma özgürlüğünü engellemek için orada bulunduklarını bildiklerinin tüm dosya kapsamında anlaşıldığı gözetilmeden, eksik ve yetersiz gerekçeyle T.C.K.nın 117/1,119/1-c maddeleriyle mahkumiyet ve bir kısım sanıklar haklarında aynı suçtan beraat hükümleri kurulması,

2- ) T.C.K.nın 117/1. maddesinde seçimlik ceza olarak adli para cezası da öngörülmesi karşısında, sanık M.’in adli sicil kaydında geçen 3167 Sayılı Yasaya aykırılığa dair ilamların 5941 Sayılı Çek Kanunu ile suç olmaktan çıkarılması, diğer sanıklar T. vd.’ın ise sabıkaları bulunmamasına karşın, tekerrüre esas mahkumiyetleri bulunduğu gerekçe gösterilip, 5237 Sayılı T.C.K.nın 58/3. maddesindeki zorunluluktan söz edilerek temel cezanın hapis cezası olarak belirlenmesi,

3- ) Sanık M. Ç.’ın adli sicil kaydındaki geçmiş mahkumiyetine konu 3167 Sayılı Yasaya muhalefet eyleminin, 5941 Sayılı Kanun ile suç olmaktan çıkarılması karşında, T.C.K.nın 58. maddesinin uygulama olanağının yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar M. vd. müdafii ve katılan C. vekilinin temyiz nedenleriyle tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden, hükümlerin BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 11.07.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/6953 Karar: 2014/14225 Tarih: 10.06.2014

TCK 37. Madde
Faillik

Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre sanıkların kusura ilişkin yerinde görülmeyen sair itirazlarının reddine, ancak;

1-Taksirli suçlarda iştirakin mümkün bulunmadığı gözetilmeden TCK’nın 37/1. maddesi göndermesi ile temel ceza tayini,

2- Takdiri indirim nedeni uygulanırken yasal dayanağının gösterilmemesi,

Sonuç: Kanuna aykırı olup hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, bu hususun yeniden yargılama yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fırkasının 1. bendinden “TCK’nın 37/1. maddesi gereğince” ibaresinin çıkartılması, 2. bendinin başlangıcına ise “TCK’nın 62/1. maddesi gereğince” ibaresinin yazılarakhükmün isteme uygun olarak düzeltilerek ONANMASINA, 10.06.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/16807 Karar: 2014/19092 Tarih: 28.05.2014

TCK 37. Madde
Faillik

Sanık S.’ün 05.12.1997 doğumlu olup, suç tarihi olan 07.04.2007’de 12 yaşından küçük olan kızı C.’yi hırsızlık suçunun işlenmesinde araç olarak kullandığının anlaşılması karşısında; sanık hakkında TCK’nın 37/2. maddesi gereğince artırım yapılmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

SONUÇ : Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre sanık S.’ün temyiz istemi yerinde görülmemiş olduğundan reddiyle eleştiri dışında usul ve kanuna uygun bulunan hükmün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 28.05.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/2387 Karar: 2014/982 Tarih: 20.02.2014

TCK 37. Madde
Faillik

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, suça sürüklenen çocuk O. ve sanık M.’ın mağdur Y.’e yönelik eylemlerinin sübutu kabul, takdire ve suça sürüklenen çocuk O. yönünden tahrike ilişkin cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, suça sürüklenen çocuk O. ve müdafiinin suç niteliğine, 5237 sayılı TCK’nun 51. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğine, sanık M. müdafiinin sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine;

Ancak;

Oluşa ve dosya kapsamına göre, suça sürüklenen çocuk O. ile sanık M.’ın arkadaş oldukları, olay tarihinden bir süre önce O. ile mağdur Y. arasında bilinmeyen bir sebepten dolayı anlaşmazlık bulunduğu, olay günü mağdur ve arkadaşlarının O. ile karşılaştıkları ve mağdur ile O. arasında kim tarafından başlatıldığı tespit edilemeyen tartışmanın kavgaya dönüştüğü, çıkan kavgada O.’un üzerinde bulunan bıçağı çıkarması üzerine mağdur ve arkadaşlarının kaçmaya başladıkları, arkadaşı O.’un mağduru kovaladığını gören M.’ın da kaçmakta olan mağdurun peşinden koştuğu ve yakalayarak darp etmeye başladığı, M. tarafından mağdurun darp edilmesi sırasında O.’un da olay yerine geldiği ve elinde bulunan bıçakla iki tanesi kalça bölgesinden, bir tanesi de sırt bölgesinden olmak üzere toplam üç darbe ile mağduru yaraladığı, akciğer yaralanmasına ve hemopnömotoraksa neden olan sırt bölgesindeki yaralanma nedeniyle mağdurun hayati tehlike geçirdiği olayda;

1)Kullanılan aletin niteliği, darbe sayısı ve şiddeti ile meydana gelen yaralanmaya göre, suça sürüklenen çocuk O.’un eyleme bağlı olarak ortaya çıkan kastının öldürmeye yönelik olduğu, sanık M.’ın da fikir ve irade birliği içerisinde eylem üzerinde birlikte hakimiyet kurarak suça sürüklenen çocuk O.’un suçuna TCK’nun, 37/1 maddesi kapsamında katıldığı gözetilmeden, suç niteliğinde ve sanık M.’ın iştirakinin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde suça sürüklenen çocuk O. hakkında kasten yaralama suçundan, sanık M. hakkında ise kasten yaralama suçuna yardımdan hüküm kurulması,

2)Suç tarihi itibariyle 15-18 yaş grubu içerisinde bulunan suça sürüklenen çocuk O. hakkında yaş küçüklüğü nedeniyle 1/3 oranında ceza indirimi öngören 31/3 maddesi ile yapılan uygulama sırasında indirimin 1/3 oranında yapılmasına rağmen indirim oranının 1/2 olarak gösterilmesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş olup, sanık M. müdafii ile suça sürüklenen çocuk O. ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükümlerin CMUK’nun 326/son maddesi gözetilmek kaydıyla tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 20.02.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/2315 Karar: 2014/559 Tarih: 21.01.2014

TCK 37. Madde
Faillik

Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve eziyet suçlarından sanık M. G., nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez), eziyet ve tehdit suçlarından sanık M. Y., kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez), eziyet, tehdit suçlarından sanık S. G.’in yapılan yargılamaları sonunda; sanıklar M. ve M.’ı nitelikli cinsel saldırı suçundan beraatlerine diğer suçlardan mahkumiyetlerine, sanık S.’ın atılı suçlardan mahkumiyetlerine dair Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 07.06.2010 gün ve 2008/149 Esas, 2010/168 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı, sanık M. ve sanıklar müdafileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

O Yer Cumhuriyet Savcısının cinsel saldırı suçundan sanık M. ve M.’e yönelik temyizinin bulunduğu, sanık S. hakkında bu suçtan verilen beraat hükmünü temyiz etmediği gözetilerek yapılan incelemede;

Sanıklar hakkında mağdur M.’a yönelik tehdit suçundan iddianame ile kamu davası açıldığı halde, hüküm kurulmamış ise de, mahkemesince zamanaşımı süresince bu konuda karar verilmesi mümkün görülmüştür.

Sanık M. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve eziyet suçlarından verilen mahkumiyet, sanık M. hakkında eziyet, tehdit ve mağdur M.’a yönelik işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet, sanık S. hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma (iki kez), eziyet ve tehdit suçlarından verilen mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde,

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan sanık M. ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık M. hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen beraat, mağdur E.’e yönelik işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkumiyet, sanık M. hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan verilen beraat hükümlerinin temyiz incelemesinde,

Sanık M. hakkında mağdur E.’e yönelik işlediği kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen mahkumiyet hükmünde yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık M.’ın mağdur E.’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili olarak iddianamede olay tarihinde sanık M.’ın diğer sanık S. ile birlikte mağdur E.’in koluna girerek cebir uygulamak suretiyle zorla Dutluk sokak üzerinde bulunan bir fındık bahçesine götürdükleri hususunun açıklanmasına rağmen, suça temas eden sevk maddesinin gösterilmediği, bu eksikliğin giderilmesi için ek savunma hakkı verilmesi gerekirken bu suçtan ek savunma hakkı verilmemek suretiyle CMK.nın 226. maddesine aykırılık yapılması,

Nitelikli cinsel saldırı suçunda, mağdur M.’ın anlatımlarına, Çarşamba Devlet Hastanesinin 13.04.2008 tarihli ve Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunun 19.11.2008 tarihli raporlarına, kovuşturma aşamasında öldüğü için hakkında düşme kararı verilen diğer sanık Ferhat Bayraktar’ın savunmalarına ve dosya içeriğine göre, sanıkların eylem birliği içerisine mağduru götürdükleri sanık M.’a ait kullanılmayan evde, sanık Ferhat’ın mağdurun fiili livata yoluyla cinsel saldırıda bulunduğu sırada olay yerinde bulunan sanıklar M. ve M.’in TCK.nın 37. maddesine göre suça iştirakten sorumlu oldukları anlaşıldığından, Adli Tıp Kurumunun bilinen istikrarlı uygulamalarına göre, reşit olan mağdurun ruh sağlığındaki bozulmanın tam olarak tesbit edilebilmesi, suç tarihinden itibaren en az 1 yıl geçtikten sonra yapılması gerektiği, 12.04.2008 tarihinde gerçekleşen olay nedeniyle mağdurun ruh sağlığının bozulmadığına dair Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulundan 1 yıllık süreden önce 19.11.2008 tarihinde düzenlenen raporun bu nedenle eksik olduğu gözetilerek, tekrar usulüne uygun olarak Adli Tıp Kurumu İlgili İhtisas Kurulu yada Adli Tıp Kurumu Kanunun 7,, 23, 31. maddeleri gereğince teşekkül ettirilmiş Yüksek Öğrenim Kurumları veya birimlerine bağlı hastanelerden rapor alındıktan sonra, bu raporda değerlendirilerek, sanıklar M. ve M.’in nitelikli cinsel saldırı suçundan mahkumiyetleri yerine beraatlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık M. müdafiin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21.01.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/15183 Karar: 2013/5885 Tarih: 14.05.2013

TCK 37. Madde
Faillik

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve kasten yaralama suçlarından sanıklar (E.Y.), (T.Y.) ve (H.Y.)’in yapılan yargılamaları sonunda; sanık (E.Y.)’in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine, kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının şikayetten vazgeçme nedeniyle düşmesine, sanıklar (T.Y.) ve (H.Y.)’in kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine, kasten yaralama suçundan açılan kamu davalarının şikayetten vazgeçme nedeniyle düşmesine dair (K.) 1. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 27.02.2008 gün ve 2006/245 Esas, 2008/51 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi O Yer Cumhuriyet Savcısı tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: Mağdurun aşamalardaki anlatımları, tanık beyanları, mağdur hakkındaki adli raporlar, sanıkların kısmen ikrar içeren savunmaları ve tüm dosya içeriğinden, suç tarihinde akrabaları olan tanık (O.)’ın kavga ettiğini telefonla söylemesi üzerine olay yerine gelen sanıkların, kavga olayına karıştığını öğrendikleri mağdura vurmaya başladıkları, sanıklardan (E.Y.)’ın sopa ile vurması üzerine bayılan mağduru araca bindirdikleri, yolda sanık (E.Y.)’ın mağdura tokat attığı, bu şekilde (S.) Tepesine gittikleri ve sonrasında geri dönerek mağduru aldıkları yere bıraktıklarının anlaşılması karşısında, sanıkların fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurmuş oldukları gözetildiğinde eylemlerinin TCK.nın 37/1. maddesine göre fail olarak birlikte gerçekleştirdikleri eylemlerinin cebir kullanarak kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilerek, her üç sanığın TCK.nın 109. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrası ile cezalandırılmalarına karar verilmesi yerine, sanık (E.Y.)’ın aynı maddenin 1. fıkrası ile cezalandırılmasına, sanıklar (T.Y.) ve (H.Y.)’in ise yazılı şekilde beraatlerine karar verilmesi,

Mağdurun yaralanmasında kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hallerinin gerçekleşmediğinin anlaşılması karşısında, sanıkların yaralama eylemlerinin TCK.nın 109. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun cebir unsurunu oluşturup, haklarında kasten yaralama suçundan ayrıca düşme hükmü verilemeyeceğinin gözetilmemesi,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

Sanık (E.Y.)’ın diğer sanıklarla birlikte rızası dışında cebir kullanarak araca bindirdikleri mağdura aynı zamanda araç içerisinde de tokat atarak şahsına zarar verdiğinin anlaşılması karşısında hakkında TCK.nın 110. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeyerek eksik ceza tayini,

Sanık (E.Y.) hakkında hapis cezasına mahkûmiyetinin kanuni sonucu olarak 5237 sayılı TCK.nın 53/3. maddesine göre 53/1-c madde ve bendinde yer alan kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri ile ilgili hak yoksunluğunun koşullu salıvermeye kadar uygulanacağı, alt soyu haricindekiler yönünden ise bu hak yoksunluğunun hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar devam edeceği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.05.2013 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2010/10839 Karar: 2011/322 Tarih: 24.01.2011

TCK 37. Madde
Faillik

Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından sanıklar M. K., Y. Ç., K. A., M. U., K. U., B. B. ve K. B.’ın yapılan yargılanmaları sonunda; sanık M.’un nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanıklar Y. ve K.’in nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve konut dokunulmazlığını bozma ve diğer sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından mahkümiyetlerine dair, Elmalı Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.02.2009 gün ve 2008/45 Esas, 2009/23 Karar sayılı hükümlerin süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar M., Y., K. ve M. ile sanıklar M., Y., K., B. ve K. müdafiileri tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 5237 sayılı TCK.nun 102/2, 102/3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar artırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak hakkaniyet gereği ve anılan maddeye işlerlik kazandırılabilmesi için cezada bir miktar daha artırım yapılması gerektiği gözetilmeden sanıklar M., Y. ve K. haklarında 102/5. maddenin uygulama dışı bırakılması, keza sanıklar K. ve Y.’un cinsel saldırı suçuna, 37/1. maddesindeki fiili birlikte gerçekleştiren olarak iştirak ettikleri halde, yardım eden kabul edilerek sanıklara eksik ceza tayini karşı temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanıklar M., Y. ve M. ile sanıklar M., Y., K. ve B. müdafiilerin temyiz itirazının reddiyle, sanıklar M., Y., M., K. ve B. haklarında kurulan hükümlerin tebliğname gibi ONANMASINA,

Sanıklar K. ve K. hakkında kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince,

Köyde evhanımı olan sanıkların, kırsal yaşam koşulları, eğitim ve kültür düzeyleri itibariyle aynı davada yargılanıp mahkum olan eşleri M. ve B.’in diğer sanıklar ile birlikte mağdureyi evlerine kabul etmelerinde bir etkilerinin bulunup bulunmadığı, suça bilinçli olarak katılıp katılmadıkları araştırılıp ve bunlar değerlendirilerek suç kastının var olup olmadığı saptanmadan yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık K. ile sanık K. müdafiin temyiz itirazları yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 321. maddesi gereğince tebliğname gibi BOZULMASINA, 24.01.2011 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ