Gönüllü Vazgeçme

TCK Madde 36

(1) Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : Suça Teşebbüs ve Gönüllü Vazgeçme

TCK Madde 36 Gerekçesi

Gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hale gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme halinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hallerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur. Bazı suçlarla ilgili olarak yapılan düzenlemeler bağlamında özel hükümler olarak etkin pişmanlığa yer verilmesinin daha doğru olacağı düşüncesiyle; Hükümet tasarısında ‘ tam teşebbüs’ aşamasındaki gönüllü vazgeçme karşılığında kullanılan etkin pişmanlıkla ilgili hüküm, tasaı metninden çıkarılmıştır.

TCK 36 (Gönüllü Vazgeçme) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2020/93 E. , 2021/319 K.

• TCK 36
• Gönüllü vazgeçmenin şartları

5237 sayılı TCK’nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür… Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),”Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - … - …, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), “Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK’nın 36. maddesinde düzenlenmiştir” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Ceza Genel Kurulu-Karar: 2018/612

• TCK 36
• Suça teşebbüs ve gönüllü vazgeçmenin şartları
• Sanığın, arkadaşları olan tanıklar Mu. ve Me.’ye mağduru hastaneye götürmelerini söylemek suretiyle gönüllü vazgeçmenin ikinci hâlini oluşturan suçun tamamlanmasını önleyip önlemediği hususunda ise; olayın, evinin ve iş yerinin hemen yanında cereyan etmesine ve mağdura müdahale edebilmek için yeterli imkânı bulunmasına rağmen sanığın, hiçbir müdahalede bulunmadan, kolluğa veya sağlık birimlerine haber vermeden kaçması karşısında, sanığın “Mağduru hastaneye götürün.” şeklindeki söyleminden ibaret eyleminin, neticenin meydana gelmesini önlemek için ciddi bir çaba içerisinde olduğu ya da içinde bulunduğu koşullarda bütün olanaklarını seferber ettiği anlamına geldiğinden söz edilebilmesi mümkün değildir.

I- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği ve buna bağlı olarak sanığın eyleminin kasten öldürme suçuna teşebbüsü mü yoksa kasten yaralama suçunu mu oluşturduğu;

Uyuşmazlık konusunda sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından “suça teşebbüs” ve gönüllü “vazgeçme” kavramı üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın eyleminin belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki “eksik - tam teşebbüs” ayrımına son verildiği, bu ayrımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki subjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç, “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak aletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi, eylemle ilgili çeşitli bilgiler toplanması, suç işlendikten sonra sorumlu tutulmayı önleyici tedbirler alınması, suçtan elde edilecek eşyalar için güvenli bir yer ayarlanması gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir. Öğretide; 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, «doğrudan doğruya icraya başlama» ölçütünün kabul edilmesiyle «objektif teori»nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir. (M. Koca–İ. Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Baskı, 2013, s. 393.)

Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK’nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür. Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır.” (Osman Yaşar , Hasan Tahsin Gökcan , Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), “Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin taamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK’nın 36. maddesinde düzenlenmiştir.” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir.” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır. Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne yönelik olarak TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçmenin ikinci şeklinin yani “kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlemek” biçiminin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçme hâlinden farklı olarak, sonucu gerçekleştirmeye elverişli ve yeterli icra hareketinin gerçekleştirilmesinden sonra gönüllü de olsa sadece icra hareketlerine devam edilmemesi yeterli olmayıp bunun yanında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesine göre fail, “…kendi çabasıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini” önlemelidir. Bunun için failin sonucun gerçekleşmesini önleyecek şekilde gönüllülüğe dayanan aktif faaliyette bulunması gereklidir.

Buna göre ;

a- Fail sonucu önlemeye yönelik aktif davranışlarda bulunmalı ve bunun için ciddi çaba sarf etmelidir. Ancak aktif davranış, failin mutlaka kendisinin müdahalede bulunmak zorunda olması şeklinde anlaşılmamalıdır. Failin iradesine dayanan ve sonucu önlemeye yönelik bulunan her türlü çaba bu kapsamda olup üçüncü kişinin hareketi de, bu hareketin yapılmasına fail tarafından neden olunduğu sürece yeterli kabul edilmelidir. Nitekim belirli bazı durumlarda sadece failin müdahalesinin sonucun gerçekleşmesine engel olmayacağı açıktır. Bu kapsamda, fail tarafından ilk yardım ekibinin veya itfaiyenin çağrılması gibi neticenin meydana gelmesini engelleyen davranışların yapılması yeterli görülebilir. Ciddi bir çabanın varlığından söz edebilmek için de failin içinde bulunduğu koşullarda sonucun gerçekleşmesini önlemeye yönelik mevcut olan bütün olanaklarını seferber etmesi gereklidir.

b- Suçun tamamlanması, söz konusu aktif davranışlar ve çabalarla önlenmelidir. Böylece, icra hareketlerini tamamlayan failin, çaba göstererek neticenin gerçekleşmesini önlemesi durumunda gönüllü vazgeçme gerçekleşecektir.

Görüldüğü gibi, icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi ve sonucun bu nedenle meydana gelmemesi koşul olarak aranmıştır.

İcra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi şeklinde gelişen her iki hâldeki gönüllü vazgeçmede de, failin işlemekte olduğu suça ilişkin hareketleri teşebbüs aşamasında kaldığı hâlde, TCK’nın 36. maddesi uyarınca bu suçtan dolayı ceza verilemeyecek, işlemeyi kastettiği suça yönelik olarak vazgeçme anına kadar icra ettiği hareketlerinin bir başka suçu oluşturması durumunda, fail sadece o suçtan dolayı cezalandırılacaktır. Başka bir anlatımla gönüllü vazgeçmenin aynı zamanda tamamlanmış olan suçlara etkisi bulunmamaktadır. Vazgeçme sadece icra hareketlerine başlarken işlenmesi kastolunan suçu kapsar ve bu suça teşebbüsten cezalandırılmama sonucunu doğurur, ancak aynı zamanda tamamlanan başka bir suçun cezalandırılmasını etkilemez.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adli rapora göre aşırı derece alkollü olan mağdur K.S.’nin, 31.01.2003 tarihinde akşam saat 22.30 sıralarında arkadaşı olan ve taksicilik yapan tanık Ç.A.’nın taksisine binerek kendisini evine götürmesini istediği, ancak yolda giderken mağdurun, tanık Çetin’e sanık A.’nın iş yeri ve evinin bulunduğu sokağa girmesini söylediği, sanığın evinin bulunduğu binanın önüne geldiklerinde taksiden inen mağdurun, sanığın oturduğu binadaki tüm dairelerin zillerine bastığı, sanık A.’nın ise o sırada binanın alt katında bulunan dükkânında arkadaşları olan tanıklar Mu. ve Me. ile birlikte alkol almakta olduğu, mağdurun sanığı dükkânda görmesi üzerine içeri girdiği, yakın arkadaş olan sanıkla mağdurun aralarındaki meseleler nedeniyle tartışmaya başladıkları, mağdur K.’nin, sanığa küfrederek iş yerlerini kurşunlayacağını söyleyip tehdit ettiği, tanıklar Mu. ve Me. ile mağduru olay yerine getiren tanık Ç.’nin araya girerek mağduru dükkânın dışına çıkardıkları, mağdurun sanığı dışarı çağırması üzerine iş yerinden dışarı çıkan sanıkla mağdur arasındaki tartışmanın sokakta da devam ettiği ve aralarında itişme yaşandığı, tartışma sırasında mağdurun sık sık elini beline götürdüğü, bu sırada mağdurun söz ve davranışlarına sinirlenen sanığın üzerinde bulunan ruhsatsız tabancasını çıkartarak yakın mesafeden mağdura dört el ateş ettiği, ilk ateşlenen mermiyle karın bölgesinden yaralanan mağdurun yere düştüğü, sanığın sonraki atışlarını mağdur yerdeyken yaptığı, diğer iki merminin mağdurun sol baldır ve sağ ayak parmağına isabet ettiği, sanığın tanıklar Mu. ve Me.’ye mağduru hastaneye götürmelerini söyleyerek suçta kullandığı tabancayla birlikte olay yerinden kaçtığı, tanıklar Mu. ve Me.’nin yardımıyla taksiye bindirilen mağdur K.’nin tanık Ç. tarafından hastaneye kaldırıldığı, karın bölgesindeki yaralanma nedeniyle hayati tehlike geçiren ve hemen ameliyata alınan mağdurun 14 gün sonra tabucu edildiği olayda; sanığın tartışma sırasında üzerinde taşıdığı ruhsatsız tabancayı çıkartıp yakın mesafeden hedef alarak yaptığı ilk atışta mağduru karnından yaralamasına ve mağdurun yere düşmesine rağmen üç el daha ateş ederek eylemine devam etmesi, olayın hemen akabinde kaçıp olaydan yaklaşık beş ay sonra suçta kullandığı tabancayla birlikte teslim olduğu ve savunmasına göre de seri atış yaptığı göz önüne alındığında, olay esnasında şarjöründe atılmamış dört adet mermi kaldığı hususunda tespit yapılabilmesinin mümkün olmaması karşısında, sanığın gönüllü olarak icra hareketlerini terk ettiğinin kabulü mümkün değildir. Sanığın, arkadaşları olan tanıklar Mu. ve Me.’ye mağduru hastaneye götürmelerini söylemek suretiyle gönüllü vazgeçmenin ikinci hâlini oluşturan suçun tamamlanmasını önleyip önlemediği hususunda ise; olayın, evinin ve iş yerinin hemen yanında cereyan etmesine ve mağdura müdahale edebilmek için yeterli imkânı bulunmasına rağmen sanığın, hiçbir müdahalede bulunmadan, kolluğa veya sağlık birimlerine haber vermeden kaçması karşısında, sanığın “Mağduru hastaneye götürün.” şeklindeki söyleminden ibaret eyleminin, neticenin meydana gelmesini önlemek için ciddi bir çaba içerisinde olduğu ya da içinde bulunduğu koşullarda bütün olanaklarını seferber ettiği anlamına geldiğinden söz edilebilmesi mümkün değildir. Kaldı ki, sanık arkadaşlarına mağduru hastaneye götürmelerini söylememiş olsaydı bile, il merkezinde kalabalık bir yerde meydana gelen olay nedeniyle çevreden yapılan ihbar sonucu mağdura tıbbi müdahalede bulunulabileceği gibi olay yerinde bulunan ve mağdurun da yakın arkadaşı olan tanık Ç.’nin, hemen orada bulunan taksisiyle ve kendi imkânlarıyla mağduru hastaneye yetiştirebilecek durumda oluşu karşısında, sanığın çabalarıyla ölüm sonucunun meydana gelmesini engellendiğinin kabulü mümkün bulunmamaktadır.

Bu itibarla; sanığın davranışları gönüllülüğe dayanmadığı gibi neticenin gerçekleşmesini önlemek bakımından ciddi bir çaba niteliğinde de olmadığından gönüllü vazgeçmenin şartlarının gerçekleşmediği kabul edilmeli ve bu uyuşmazlık bakımından haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddine karar verilmelidir.

**Ceza Genel Kurulu - Karar: 2015/194 **

• TCK 36
• Sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, bu sırada katılana söylediği “Sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım.” sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkânı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kendiisteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı, anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmü uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Öte yandan 5237 sayılı TCK’nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi sözkonusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır. Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür. Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478)

“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır.” (Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096),

“İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir.Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir.” (Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, s.475),

“Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK’nın 36. maddesinde düzenlenmiştir.” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412),

“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir.” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkanına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün sözkonusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanığın, olay günü ailece görüştükleri yalnız olduğunu bildiği katılanın evine gittiği ve evin havalandırılması için açık bırakılan kapısından içeriye girerek katılandan yorgun olduğunu söyleyip çay yapmasını istediği, katılanın ailece görüştükleri için sanığın bu isteğini kabul edip çayı demledikten sonra ev işlerine devam etmek için yatak odasına geçtiği, sanığın katılanın arkasından yatak odasına giderek katılana sarıldığı ve göğüslerini sıktığı, bağırmakta olan katılana «Sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım.” dediği, katılanın kurtulmak için sanığı iterek bağırmaya başlaması üzerine sanığın koridora çıktığı ve tekrar “Senle yapalım.” dediği, katılanın koridora doğru bir tahta fırlattığı, mutfağa doğru bıçak almaya yöneldiğinde sanığın evden çıkması ile fiilin sona erdiği olayda, sanığın katılana sarılmak ve katılanın göğüslerini sıkmak suretiyle icra hareketlerine başladığı, bu sırada katılana söylediği “Sus bağırma, sen bu işi yapıyormuşsun, birlikte yapalım.” sözleri ve koridorda birliktelik teklifini sürdürmesi sanığın kastının nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olduğu, fakat sanığın dosya kapsamı ve olay yerinin özelliklerine göre evde yalnız olan mağdureye karşı icra hareketlerini devam ettirebilme ve arzu ettiği sonucu gerçekleştirebilme imkânı var olduğu halde ciddi bir engel bulunmamasına karşın kemali isteği ile eylemine son vererek evden ayrıldığı, anlaşılmakla 5237 sayılı Kanun’un 36. maddesi hükmü uyarınca eyleminin o ana kadar tamamlanmış kısmı olan basit cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmektedir.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/2560 Karar : 2018/5845 Tarih : 8.05.2018

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

I- Sanık hakkında mala zarar verme suçundan verilen karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

14.04.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Yasanın 26. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a eklenen geçici 2. maddesi gereğince doğrudan hükmolunan 3000 TL dahil adli para cezasına mahkumiyet hükmünün temyizi mümkün olmadığından sanığın temyiz isteğinin 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince istem gibi REDDİNE,

II- Sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan verilen karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde

Yapılan duruşmaya toplanan delillere, gerekçeye, hakimin kanaat ve takdirine göre temyiz itirazları yerinde olmadığından reddiyle, hükmün istem gibi ONANMASINA,

III-Sanık hakkında hırsızlık suçundan verilen karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 36/1. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmünün failin icra hareketlerini bitirme olanağı varken iradesi ile pişmanlık duyarak kendiliğinden eylemine son vermesi veya icra hareketlerini sürdürme ya da sonucu gerçekleştirme olanağı bulunduğu halde gönüllü olarak neticenin meydana gelmesini önlemesi halinde uygulanabilen bir yasa normu olduğu; somut olayda, 24/04/2013 tarihinde düzenlenen tutanak içeriğine göre olay tarihinde saat 01:05 sularında hareketlerinden şüphelendikleri sanığı uzaktan izleyen kolluk görevlileri sanığın müştekinin konutuna girdiğini gördükleri ancak her hangi bir müdahalede bulunmaksızın müştekinin konutunun etrafını sanığın kaçma ihtimaline karşı sardıklarını, sanığın 01:35 sularında konuttan ayrıldığı sırada yakaladıklarını ancak sanığın üzerinde konuttan çalınan herhangi bir esyanın bulunmadığını, konutun bahçe bölümünde müştekiye ait tüfeğin duvara dayalı şekilde bulunduğunu belirtildiği ve sanığın aşamalarda alınan savunmalarında hırsızlık amacıyla girdiği konuttan tüfeği aldığını ancak sonrasında vazgeçerek bahçe içerisine bıraktığını beyan ettiği gözetildiğinde sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde öngörülen gönüllü vazgeçme hükümlerinin uygulanması gerekip gerekmediğinin karar yerinde tartışılmaması,

2- Sanık hakkında hırsızlık suçundan kurulan hükümde temel ceza alt sınırdan belirlendiği ve teşebbüs nedeniyle de en üst oranda indirim yapıldığı halde, eylemin gece vakti gerçekleştirilmesi nedeniyle TCK’nın 143. maddesi ile yasal ve yeterli gerekçe gösterilmeden üst sınırdan 1/3 oranında artırım yapılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan bu sebepten dolayı hükmün istem gibi BOZULMASINA, 08/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/5149 Karar : 2018/231 Tarih : 24.01.2018

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Katılan … vekilinin, sanık … hakkında kurulan mahkumiyet hükmünü vasfa yönelik itirazlarla temyiz ettiği anlaşıldığından tebliğnamede yer alan temyizin miktar itibariyle reddi görüşüne iştirak edilmemiştir.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık …‘ın, müşteki …‘a karşı kasten yaralama, sanık …‘ın, katılan …‘a karşı kasten yaralama suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde sanık …‘in üzerine atılı suçun niteliği tayin, sanık … hakkında tahrike ve takdire, sanık … hakkında takdire ilişkin cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre sanık … hakkında verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş, sanık … hakkında verilen hükümde bozma nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, katılan sanık … müdafilerinin sanık …‘ın üzerine atılı eylemin meşru savunma sınırları içerisinde kaldığına,sanık lehine 5237 sayılı TCK’nun 27, 89, 36. maddelerinin uygulanması gerektiğine, tahrik indiriminin azami hadden yapılması gerektiğine, sanık …`ın eyleminin öldürmeye teşebbüs olduğuna yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine karar verilerek yapılan incelemede;

1)Sanık … hakkında kasten basit yaralama suçu nedeniyle verilen mahkumiyet hükmünün ONANMASINA,

2)Sanık … hakkında verilen mahkumiyet hükmünün incelenmesinde:

Müşteki …‘dan kaynaklanan ve sanık …`ı hedef alan basit tıbbi müdahale ile giderilmesi mümkün yaralanma niteliğindeki haksız tahrik oluşturan eylemin ulaştığı boyut nazara alındığında sanık … lehine asgari oranda haksız tahrik indirimi yapılmasının oluşa ve dosya içeriğine göre yeterli olduğu anlaşıldığından tebliğnamenin bu husustaki (1) numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

a)Sanık …‘ın evine kiracı olarak girip sanık …‘ın beyanlarına göre kira borcunu eksik ödeyen kişi hakkında müşteki Tahsin’in sözlü olarak kefil olması nedeniyle sanık ile müşteki arasında bu nedenle tartışma çıktığı, tartışma esnasında müşteki Tahsin’in kendisine saksı atması üzerine üzerinde taşıdığı bıçakla müştekinin hayati bölgesi olan sternuma (1) adet bıçak darbesi vurarak müştekinin hayati tehlike geçirmesine neden olan sanığın engel hal bulunmadığı halde eylemine kendiliğinden son vermesi, taraflar arasında önceye dayalı öldürmeyi gerektirecek boyutta husumetin bulunmaması, olayın ani gelişimi, darbe sayısı bir arada değerlendirildiğinde sanığın eyleminin kasten yaralama suçunun unsurlarını oluşturduğu gözetilerek hakkında 5237 sayılı TCK`nun 86/1-3-e, 87/1-d son maddeleri uyarınca hedef alınan vücut bölgesi dikkate alınarak teşdiden hüküm kurulması gerekirken eylemin vasfındaki yanılgıyla yazılı şekilde hüküm kurulması,

b)Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 sayılı kararı ile 5237 sayılı TCK`nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu maddeyle yaptığı uygulamanın hukuka aykırı olduğunun anlaşılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.01.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/12465 Karar: 2017/1869 Tarih: 12.04.2017

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı vekili, katılan mağdure vekili, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar …, …, … müdafileri tarafından temyiz edilmesi ile sanık … müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 29.03.2017 Çarşamba saat 09.30’a duruşma günü verilerek sanık … müdafiine çağrı kâğıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler Kurulu duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekaletnameye dayanarak sanık … adına gelen vekili huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık … hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Sanık müdafii 2 sayfalık yazılı savunma dilekçesi sundu. Alındı, okundu, dosyasına konuldu.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 12.04.2017 Çarşamba günü saat 09.30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Bugün dava evrakı incelenip, 02.12.2016 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve TCK’nın 103. maddesinde değişiklik yapan 6763 Sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek aşağıda yazılı karar ittihaz olundu:

KARAR : 6284 Sayılı Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanunun 20/2. maddesi gereğince Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının kamu davasına katılma ve hükümleri temyiz etme hakkı olduğu ve bakanlık vekili tarafından sunulan dilekçeyle hükümler temyiz edilerek açıkça katılma iradesinin ortaya konulduğu anlaşılmakla, anılan madde hükmü de gözetilerek 5271 Sayılı CMK’nın 237/2. maddesi uyarınca suçtan zarar gören Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığının davaya katılmasına ve vekilinin katılan bakanlık vekili olarak kabul edilmesine, ayrıca kayden 05.03.2001 doğumlu olup, kovuşturma evresinde beyanının alındığı tarihte 14 yıl 10 aylık olan mağdure ile annesi müşteki … 27.01.2016 tarihli duruşmada sanıklar … ve … şikayetçi olmadıklarını beyan etmeleri karşısında, mağdureye yaş küçüklüğü sebebiyle görevlendirilen ve aynı Kanunun 237 vd. maddeleri uyarınca ismi geçen sanıklar yönünden kamu davasına katılmasına kanuni olanak bulunmayan vekilin sanıklar … ile … haklarında kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan mağdure vekilinin temyizi yönünden sanıklar … …, … ve … haklarında kurulan hükümlerle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık … hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat kararı ile sanıklar …, …, … haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanık …‘ın, mağdurenin yaşı hususunda hataya düşmediğine yönelik mahkeme gerekçesi dosya kapsamına uygun olduğundan, bu hususta bozma isteyen tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, katılan bakanlık ve mağdure vekilleri, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanık … müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunmasının reddiyle, sanık … hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan verilen beraat kararı ile sanıklar … haklarında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık … … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından; sanıklar … haklarında ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince,

Tüm dosya kapsamına göre olay gecesi sanık … …, yanında uzanmakta olan mağdureden cinsel organıyla oynamasını istediği, onun kabul etmemesi üzerine kollarından tutarak yapması yönünde isteğini tekrarladığı, ardından yatak üzerinde bulunan bıçağı işaret ederek, tanık … gözü önünde soyunup kendisiyle cinsel ilişkiye girmesini istediği ve tanığın ikna etmesi üzerine kendiliğinden eylemine son verdiği anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçu yönünden teşebbüs hükümlerinin uygulanma koşulları bulunmayıp, mevcut haliyle sanığın o ana kadar gerçekleştirdiği eylemin 5237 Sayılı TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükümleri uyarınca sarkıntılık düzeyinde kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde atılı suçtan ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

Sanıklar … suç tarihi dönemde on beş yaşından küçük olan mağdureyi değişik yerlere götürüp cinsel istismarda bulunduklarının tüm dosya içeriğinden anlaşılması karşısında, yaşı itibariyle hukuken geçerli olmayan rızasına istinaden mağdureyi cinsel maksatla alıkoyan sanıkların kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkumiyetleri yerine, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek yazılı gerekçeyle beraatlerine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan bakanlık ve mağdure vekilleri, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile sanık … müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.04.2017 tarihinde sanık … hakkında atılı suçlardan kurulan hükümler yönünden üye …‘in karşı oyu ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar haklarında kurulan hükümler yönünden ise oybirliğiyle karar verildi. 06.04.2017 tarihinde verilen işbu karar 12.04.2017 tarihinde Yargıtay Cumhuriyet Savcısı hazır olduğu halde sanık müdafilerinin gıyaplarında tefhim olundu.

KARŞI OY :

Sanık … ile mağdure … 16.08.2015 tarihinde bağ evinde iki kere rızaya dayalı olarak normal yoldan cinsel ilişkiye girmeleri olayı ile ilgili olarak sanığın mağdureyi olay günü tanıdığını ve yaşının görünüş olarak büyük olduğunu zannettiğini ve mağdurenin de 19 yaşında olduğunu kendisine söylediğini bildirmesi, tanık … mağdurenin yaşının 17 olduğunu sanığa söylediğini yönündeki mağdure beyanı, 27.01.2016 tarihli duruşmada mahkemece yapılan gözlemde mağdurenin 16-17 yaşlarında bir görünümde olduğu belirtilmesi karşısında, mağdurenin olay tarihindeki yaşı hususunda sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hataya dair hükümlerin uygulanıp mağdurenin şikayetçi olduğu da gözetildiğinde, sanığın mağdureyle cinsel ilişkiye girmesi eyleminin reşit olmayanla cinsel ilişki suçunu oluşturacağı nazara alınarak bu suçtan mahkumiyetine ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise mağdurenin TCK’nın 26/2. maddesi kapsamında hukuken geçerli rızası sebebiyle aynı Kanunun 30. maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle, sanık hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan mahkumiyet hükmünün onanması ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmünün ise bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/1907 Karar: 2016/925 Tarih: 10.02.2016

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

I- ) …‘a karşı dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik sanıkların temyiz talebinin incelenmesinde;

TCK’nun 157/1. maddesi uygulamasında hürriyeti bağlayıcı ceza yanında adli para cezasına da hükmedilmemesi ve tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanıklar hakkında, yalnızca kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar hak yoksunluğuna hükmedilebileceği gözetilmeden uygulanan 53. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı ilamı ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin, cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış ve incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan sanıkların yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

II- ) Resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükme yönelik sanık …‘ın temyiz talebinin incelenmesinde;

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamış, sanıklar hakkında, yalnızca kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar hak yoksunluğuna hükmedilebileceği gözetilmeden uygulanan 53. maddesinin, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı ilamı ile birlikte infaz aşamasında yeniden değerlendirilmesi mümkün görülmüştür.

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin tahkikat neticelerine uygun olarak tecelli eden kanaat ve takdirine, tetkik olunan dosya içeriğine göre sanık …‘ın yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Adli emanette kayıtlı suça konu nüfus cüzdanının dosyada delil olarak saklanmasına, suça konu olmayan diğer belgelerin de ilgililerine iadesine karar verilmesi yerine, müsaderesine yer olmadığına hükmedilmesi,

Yasaya aykırı, sanık …‘ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak yeniden duruşma yapılmasını gerektirmeyen bu hususun 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasından müsadere bölümünün çıkartılarak yerine “Suça konu nüfus cüzdanının delil olarak dosyada saklanmasına, diğer belgelerin suça konu olmadığı anlaşılmakla ilgililerine iadesine” denilmek suretiyle, eleştiri dışında sair yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

III- …‘e karşı dolandırıcılık suçundan kurulan hükme yönelik sanıkların temyiz talebinin incelenmesinde;

Tekerrüre esas sabıkası bulunan sanık … hakkında TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.02.2012 gün ve 2011/1-692 Esas, 2012/60 karar sayılı kararında da vurgulandığı üzere; 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının “Suça Teşebbüs” başlıklı 35. maddesinde; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan sebeplerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur” hükmü yer almaktadır.

Buna göre suça kalkışma, işlenmesi kastolunan bir suçun icrasına elverişli araçlarla başlanmasından sonra, elde olmayan sebeplerle suçun tamamlanamamasıdır. Maddenin açık hükmüne göre, icra hareketlerinin yarıda kalması ya da sonucun meydana gelmemesi failin iradesi dışındaki engel nedenlerden ileri gelmelidir.

Aynı Kanun’un Aynı Kanun’un “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Yasadaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan sebeplerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terkedilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hale getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin koşulları ve sonuçları TCY’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır.

Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 Sayılı TCY’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 Sayılı TCY’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin olanaklı olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCY’nın sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür… Vazgeçmenin gönülllü olması gerekir. Yani harhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” ( İzzet Özgenç, Gazi Şerhi Genel Hükümler, s. 488 )

“Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme halinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” ( Osman Yaşar - Hasan Tahsin Gökcan - Mustafa Artuç, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt s. 1064 ),

“İcra hareketlerinden vazgeçme negatif bir özelliğe sahiptir… Bu durumda failin soyut durması yetecek ve aktif bir davranış gerekmeyecektir. Suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemek ise, pozitif bir özellik taşır; bir diğer deyişle sonucu önleyecek yeni bir faaliyetin icra edilmesini gerektirir” ( Prof. Dr. Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, s.420 ),

“Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanmaması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum 36. maddesinde düzenlenmiştir” ( Prof. Dr. Mahmut Koca - Doç. Dr. İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, s. 349 ),

“Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu halde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği halde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” ( Nur Centel - Hamide Zafer - Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş 3. Baskı s. 478 ) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında gözönüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda ( iter criminis ) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme olanağına ve kanaatine sahip olduğu halde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken gözönünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör sebebiyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu halde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici sebeplerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan sebeplerle meydana gelmediğinden kalkışmanın söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için gerekli koşullar şu şekilde sıralanabilir:

1. Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2. Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3. Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4. Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terketmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5. Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir sebeple önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 Sayılı TCY’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde sanıklar … ve …‘ın … … plakalı araçla … İlçesine dolandırıcılık amacı ile geldikleri, mağdur … tarafından yapılan teşhisten de anlaşıldığı üzere …‘ın mağdura Ziraat Bankasından geldiğini, bankadaki parasına 750 TL yatırması gerektiğini, bunun için son gün olduğunu, yoksa biriken 7000 TL parasını alamayacağını söylediği, mağdurun ise yanında para olmadığını, komşudan alacağını söylemesi üzerine, sanığın ben parayı yatırırım diyerek evden gittiği oluşa uygun şekilde kabul edilmesine göre, sanık …‘nın eyleminden yakalanma tehdidi ile vazgeçtiği hususunda herhangi bir delil bulunmadığı, bu itibarla şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca suç işlemekten gönüllü olarak vazgeçtiğinin kabulüyle sanıklar hakkında 36. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanıkların temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK’nun 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/6332 Karar: 2015/11368 Tarih: 07.12.2015

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi. Hükmedilen ceza miktarları nazara alınıp sanık Erkan müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanıklar Erkan ve Cihan haklarında özel hayatın gizliliğini ihlal, sanık Ali hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal, mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar haklarında tehdit, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

Gerekçesi de gözetildiğinde, 5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, fiilin kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzular tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar niteliğinde olması gerekir. Davranışların objektif olarak şehevi nitelikte bulunmaları yeterli olup, şehevi arzuların fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez. Anılan maddenin ikinci fıkrasındaki suçun oluşabilmesi içinse; vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cisim ithal edilmesi gerekir.

Birinci fıkradan farklı olarak bu nitelikli halden sorumluluk için davranışın cinsel arzuları tatmin amacına yönelik olması gerekmemektedir.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; tüm dosya kapsamına göre, sanıkların mağdurun hürriyetini kısıtladıktan sonra temin ettikleri şişeye oturmaya zorladıkları, mağdurun şişeye otururmuş gibi yaptığı, şişenin anüsüne temas ettiği ancak şişeye oturmadığı, sanık Devran’ın ikrar mahiyetli hazırlık beyanlarına göre, sanık Cihan’ın “ben ölsem de o şişeye oturmam” demesi üzerine, mağdurun bundan etkilenerek kendisini yere attığı sonrasında ise, sanıkların mağduru darp ettikleri ve bir müddet daha tutup bıraktıkları anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda; mağdura sair cisim sokulmasını engelleyen onun aşılabilir mukavemeti dışında harici bir engel bulunmadığı halde, sanıkların icra hareketlerine kendiliklerinden son verdiklerinin sabit olması karşısında; 5237 sayılı Kanunun 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri dikkate alınmadan, teşebbüs hükümleri gereği sanıkların nitelikli cinsel saldırı suçundan cezalandırılmaları cihetine gidilmesi, ayrıca sanıkların gönüllü vazgeçme anına kadar gerçekleştirdikleri eylemler yukarıdaki açıklama doğrultusunda değerlendirildiğinde ortada cinsel arzuları tatmin amacıyla gerçekleştirilmiş bir eylem de bulunmadığı göz önüne alındığında eylemlerin tamam olan kısmı itibariyle basit cinsel saldırı suçunu da oluşturmayacağı, ancak bu eylemlerin daha çok mağdurun onuruyla bağdaşmayıp ona ruhsal yönden de acı veren, küçük düşürmeye yönelik eylemler olması, sanıklar tarafından bir süre dövülen mağdura şok cihazı ile elektrik verilmesi, üzerinin soyulması, çıplak halde bırakılması ve tehdit edilmesi şeklindeki eylemlerin bir bütün olarak TCK’nın 96/1. maddesinde düzenlenen eziyet suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi ve sanıkların mağdurun hürriyetini cinsel amaç dışında sair saiklerle kısıtladıkları nazara alınmadan haklarında koşulları oluşmadığı halde TCK’nın 109/5. maddesinin uygulanması,

Hükümden sonra Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında

Sanık Devran hakkında özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

TCK’nın 51. maddesindekiTCK’nın 51. maddesindeki ertelemeye ilişkin ve CMK’nın 231. maddesindeki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin objektif şartları taşıyan sanık hakkında anılan maddelerde düzenlenmiş bulunan erteleme ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması müesseselerinin uygulanmamasının denetime elverişli şekilde karar yerinde tartışılmaması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarları itibariyle kazanılmış hakları saklı kalmak kaydıyla hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321, 326. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA), 07.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/5678 Karar: 2015/4321 Tarih: 17.11.2015

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.11.2007 tarih ve 2007/5-70/254 Sayılı kararında da belirtildiği gibi, TCK’nın 277. maddesinde tanımlanan suçun maddi unsuru, yargı görevini yapanları, emir vermek, baskı yapmak, nüfus icra etmek suretiyle veya her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır.

Maddi unsuru oluşturan fiilin ise, görülmekte olan bir davada gerçeğin ortaya çıkmasını engellemek veya bir haksızlık oluşturmak amacıyla, davanın taraflarından birinin, sanığın, katılanın veya mağdurun lehine veya aleyhine sonuç doğuracak bir karar vermesi veya bir işlem tesis etmesini sağlamak amacıyla işlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda; başka suçtan cezaevinde tutuklu olarak bulunan sanığın Adana 2. Ağır Ceza Mahkkemesinin 2014/123 esas dosyasına yazdığı 05.02.2014 tarihli dilekçede özetle; davaya konu cinayetle ilgili olarak D. Y.’ın suçu üstüne aldığı konusunda duyumları olduğunu, katkıda bulunmak istediğini belirtmesi üzerine anılan mahkemece tanık sıfatıyla tespit edilen 12.06.2014 tarihli ifadesinde, dilekçesinde yazdıklarının doğru olmadığını intikam amacıyla S. ve Ş. Y.’ı suçlar tarzda dilekçe gönderdiğini beyan ettiği, ancak dilekçe içeriğinin doğru ya da yanlış olduğuna veya mahkemede tanık sıfatıyla alınan ifadesinin baskı altında verilmiş olup olmadığının kesin olarak saptanamadığı, mahkemece tanık sıfatıyla verilen ifadelerinin doğruluğunun kabulü karşısında, yalan tanıklık suçunun oluşmayacağı, cezaevinden göndermiş olduğu dilekçenin, yalan tanıklık yapmak için yapılmış bir başvuru olduğunun kabulü halinde, eyleminin TCK’nın 36. maddesi kapsamında kaldığı, bu kabul dışında dilekçe vermek şeklindeki eylemin yukarıda açıklanan suçun maddi unsurunu oluşturmayacağı gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 17.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/3052 Karar: 2015/7956 Tarih: 02.07.2015

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Sanık H. hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın itirazı kabil kararlardan olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı anlaşıldığından, sanık H. müdafii ile katılan mağdure vekilinin anılan hükme yönelik temyiz istemleri CMK’nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz niteliğinde kabul edilip gerekli karar merciince mahallinde verileceğinden vaki temyiz istemi ile katılan mağdurenin yargılama safahatında 10.12.2014 günlü dilekçe ile sanık F. hakkındaki şikayetinden vazgeçmesi de nazara alınarak vekilinin F.’la ilgili hükümlere yönelik temyiz isteminin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince Reddiyle, incelemenin sanıklar müdafıleri ile katılan mağdure vekilinin diğer sanıklarla ilgili temyizleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, beraati ve sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafiileri ile katılan mağdure vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, sanıklar H. ve H. haklarında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan beraat hükümleri ile tüm sanıklar haklarında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanıklar H., A. ve F. haklarında konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin ONANMASINA,

Sanık A. hakkında çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesine gelince;

Mağdure S.’in “artık şu işi bitirelim” diyerek bana dokunmaya kalktı, ancak dokunamadı, ittirmeme rağmen boğazımdan öpmeye kalktı,… Beni dövmeye kalktı, daha sonra bana dokunmaksızın “tamam daha sonra yapacağım, şimdi yapmayacağım, eğer buraya kan akmazsa annen senin adını çıkarır, ne olursa olsun biz seninle evleneceğiz, evlendikten sonra yapacağım bunu dedi” şeklindeki beyanı ve dosya kapsamına göre TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü uyarınca mevcut haliyle sanığın eyleminin anılan Kanunun 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyet hükmü kurulması,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık A. müdafii ve katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 02.07.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/48063 Karar: 2015/24382 Tarih: 12.03.2015

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1- Tanık İ. D.’ın aşamalardaki anlatımları arasında bulunan çelişkinin giderilmesi ve sonucuna göre, sanığın arabasını katılanın üzerine sürerken katılanın kaçması sonucu vuramadığının anlaşılması durumunda silahla yaralamaya teşebbüs; kendi iradesiyle vazgeçmesi durumunda ise TCK’nın 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmünün uygulanıp uygulanmayacağının tartışılması gerektiği gözetilmeden, eylem yanlış nitelendirilerek tehdit suçundan mahkumiyet kararı verilmesi,

2- Kabule göre,

Sanık hakkında yaralamaya teşebbüsten dava açılmasına karşın, yargılama aşamasında değişen suç vasfı nedeniyle CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, tehdit suçundan hüküm kurulması,

Sonuç: Kanuna aykırı ve sanık E. B.’ün temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 12.03.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/8285 Karar: 2015/7 Tarih: 12.01.2015

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Sanık müdafiin kanuni süresinden sonra yaptığı vaki duruşmalı inceleme talebinin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı C.M.U.K.nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Dosya kapsamı, kabul ve nüfus kaydına göre, olay tarihinde 12 yaş içerisinde olan mağdurun aşamalarda alınan beyanlarında, servis şoförü olan sanığın, servisin arka bölümünde cinsel organını ve göğüslerini ellemek, dudaklarından öpmek ve benzeri şekillerde çeşitli defalar basit cinsel istismarda bulunduğunu, bir defasında da sanığa ait evde her ikisi soyunduktan sonra cinsel organını kendi cinsel organına sürttüğünü, akabinde sokmak için uğraştığını ancak canı acıyıp ağlaması üzerine eyleminden vazgeçtiğini belirtmesi karşısında, sanığın eylemini tamamlamasına ciddi bir engel neden olmadığı, hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde mağdurun ağlaması üzerine icra hareketlerine kendiliğinden son verdiği anlaşıldığından hakkında 5237 Sayılı T.C.K.nın 36. maddesi hükmü uyarınca gönüllü vazgeçme hükümleri uygulanmak suretiyle, eylemlerinin zincirleme şekilde çocuğun basit cinsel istismarı suçu olarak kabul edilmesi gerekirken, yazılı şekilde vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel istismara teşebbüs suçundan ceza tayin edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, re’sen de temyize tabi olan hükmün 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı C.M.U.K.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 12.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/6098 Karar: 2014/8557 Tarih: 23.06.2014

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;

Mahkemece, sanığın mağduru birçok kez evlerinin yakınındaki çöplüğe, internet kafe ve cami tuvaletlerine götürerek cinsel organını anüsüne sürttüğü ve sokmaya çalıştığı ancak sokmadığının oluşa uygun olarak kabul edilmesi karşısında, TCK.nın 36. maddesi hükmü de gözetildiğinde, ciddi bir engel neden olmaksızın kastettiği çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunun icra hareketlerinden kendi isteği ile vazgeçen sanığın, bu suça teşebbüsten dolayı cezalandırılamayacağı ve aynı mağdura yönelik, farklı zamanlarda, birden fazla kez gerçekleştirdiği eylemleri nedeniyle TCK.nın 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçundan cezalandırılması gerektiği gözetilmeyerek, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre ise;

TCK.nın 61. maddesindekiTCK.nın 61. maddesindeki sıralamaya aykırı olarak aynı Kanunun 35/2. maddesinin, 103/4. maddesinden önce uygulanması,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1 maddesi gözetilerek CMUK.nın 321.maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23.06.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/1211 Karar: 2013/4208 Tarih: 05.06.2013

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık O.’nın mağdur C.’e yönelik eyleminin sübutu kabul, takdire ve tahrike ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle kısmen kabul kısmen reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bozma nedeni dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık O. müdafiinin teşdit uygulamasına, tahrikin derecesine, katılan C. vekilinin tahrik bulunmadığına, Cumhuriyet Savcısı’nın sair yönlere ilişen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

1- )Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık O.’yla mağdur C.’in arazi meselesi sebebiyle tartıştıkları, mağdur C.’in sanık O.’ya yumruk vurması üzerine sanığın kazmanın demir kısmıyla mağdurun kafasına vurması sonucu sağ parietal bölgede ağır ( 4 ) derecede çökme kırığına ve yaşamsal tehlikeye neden olacak şekilde yaraladığı, ardından sanığın köyde hemşirelik yapan tanık E.’nın evine gittiği, burada mağdurun yaralandığını E.’nın eşi tanık K.’a anlattığı daha sonra tanıklar E. ve K.’ın olay yerine gittikleri, K.’ın aracıyla hastaneye götürülen mağdurun tedavi edildiği olayda; sanığın mağduru yaraladıktan sonra tanıklara haber verip hastaneye götürülerek tedavi olmasını sağladığı, icra hareketlerinin bitmesinden sonra neticenin meydana gelmesini önlediği dolayısıyla, sanığa 5237 Sayılı T.C.K.nun 36. maddesine göre gönüllü vazgeçme anına kadarki eylemlerinin ayrı bir suç teşkil etmesi halinde bu suçtan ceza verileceğinin öngörülmesi karşısında kasten yaralama suçu yerine yazılı şekilde öldürmeye teşebbüs suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

2- )Mağdur C. hakkında Karadeniz Teknik Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalı’nca düzenlenen 25.11.011 tarihli raporda; duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya işlevinin yitirilmesinin olaydan 18 ay sonra yapılacak muayeneyle tespit edileceğinin belirtilmesi yine mağdurun mahkeme beyanında vücudunun sol tarafını kullanmakta zorluk çektiğini söylemesi karşısında mağdura ait tüm tedavi evrakı temin edildikten sonra yaralanmanın duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması veya işlevinin yitirilmesi niteliğinde olup olmadığı konusunda Adli Tıp Kurumu ilgili İhtisas Kurulu’ndan rapor aldırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

3- )Tanık F.’nin olayın hemen ardından alınan beyanı, mağdur-sanık O.’nın aşamalarda değişmeyen oluş ve olay yeriyle uyumlu anlatımları ve adli rapor içeriği de dikkate alındığında sanık C. hakkında mağdur O.’yı kasten yaralama suçundan mahkumiyeti yerine yazılı şekilde beraate hükmedilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş olup, sanık O. müdafiinin, katılan C. vekilinin ve Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( BOZULMASINA ), 05.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2010/2527 Karar: 2012/10321 Tarih: 16.10.2012

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Sanık İ. A. hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin, sanıklar M. A. ve M. A. haklarında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin kararlar ise itirazı incelemeye yetkili Üst Mahkemenin ret kararıyla kesinleştiği için bu sanıklar hakkındaki kararların inceleme dışı bırakılmasına, sanık İ. A. hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı inceleme yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık İ. A.’nun, İ. A. ve M. A.’yla birlikte, sanık M. At.’in aracılığıyla Çınarcık Jandarma Karakolunda görevli Uzman Çavuş M. İ.’a mazot kaçakçılığı yapmalarına göz yummaları karşılığında kamyon başına para teklif ettikleri, M. İ.’ın kabul etmemesi üzerine sanıkların Esenköy Jandarma Karakolunda görevli Uzman Çavuş V. A.’a giderek kamyon başına 400-500 lira vermeyi teklif ettikleri ve sanıkların daha sonra görüşmek üzere V. A.’ın yanından ayrıldıkları, sanıkların gitmelerinden sonra V. A.’ın durumu üstlerine bildirdiği, Alay Komutanının suçüstü yapın talimatı üzerine sanıklarla irtibata geçtiği ve işi kabul ettiğini beyan ettiği, sonrasında sanıklar İ. A. ve M. A.yla parkta buluştukları kamyon başına 500 TL’ye anlaştıkları, boşaltma yeri olarak Çamlıbel mevkini belirledikleri fakat sanıkların kararlaştırılan yere gitmedikleri biçiminde gerçekleşen olayda; Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.05.1987 gün ve 600/245 sayılı Kararında vurgulandığı gibi rüşvet suçunun konusu, işin yapılması veya yapılmaması olduğundan, şarta bağlı rüşvet sözleşmesinin yapılamayacağı, zira şart gerçekleşmediğinde rüşvet sözleşmesinin gereğinin yerine getirilmeyeceği, başka bir anlatımla anlaşma konusunun ortadan kalkacağı, somut olayda sanığın kaçak mazot getirdiğine dair delil elde edilemediği gibi, sanığın kendisine etki yapacak herhangi bir unsur bulunmadığı halde kararlaştırdıkları yere gitmemesinin TCK’nın 36/1 inci maddesinde tanımlanan gönüllü vazgeçme niteliğinde bulunup bulunmadığı, vazgeçmeye kadar gerçekleşen eyleminin ayrı bir suç teşkil edip etmediği, kamu görevlisine karşı görevinden dolayı hakaret suçunu oluşturup oluşturmayacağı tartışıldıktan sonra bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde rüşvet vermeye teşebbüs suçundan mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

Hapis cezasının kanuni sonucu olarak belirli haklardan yoksun bırakılma hükmünün uygulanması sırasında, TCK’nın 53/1-c maddesi uyarınca, velayet hakkından; vesayet veya kayyımlığa ait bir hizmette bulunmaktan yoksunluğun, sanığın sadece kendi altsoyu bakımından koşullu salıverme tarihine kadar, altsoyu olmayanlar yönünden ise cezanın infazına kadar hükmedilmesi gerekirken; yazılı şekilde altsoy ayırımı yapılmadan belirtilen hakları kullanmaktan koşullu salıverme tarihine kadar yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 s. Kanunun 8/1 inci maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 inci maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.10.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas : 2009/6725 Karar : 2010/6815 Tarih : 20.10.2010

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Ü.’i kasten öldürmeye teşebbüsten sanık S.’ın yapılan yargılanması sonunda, hükümlülüğüne ilişkin ( Ankara Beşinci Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 21.04.2009 gün ve 81/109 sayılı hükmün Yargıtay`ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize gönderilmekle incelendi ve aşağıdaki karar tesbit edildi:

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanığın suçunun sübutu kabul, takdire ilişen cezayı azaltıcı sebeplerin niteliği takdir kılınmış, savunması inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bozma nedeni dışında isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin tahrike, teşdide vesaireye yönelen ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa ve dosya içeriğine göre; amcasının oğlu olan mağdur ile kendine ait evde sohbet ederek meyve yiyen sanığın, çıkan tartışmada mağdurun konuşmalarına sinirlenerek bıçakla mağdurun göğüs ve batın bölgesine 7 kez vurarak, batına ve toraksa nafiz olan bıçak darbeleri nedeniyle mağduru hayati tehlike geçirecek şekilde yaraladığı, ancak; etkin pişmanlık göstererek tedavisinin yapılması amacıyla arabasıyla hastaneye götürüp acil servise bıraktığı olayda;

Sanığın eylemini tamamlamasına rağmen, kendi çabası ile neticenin gerçekleşmesini önlemeye çalışması ve ölüm sonucunun meydana gelmemesi karşısında; Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre, sanık icra hareketlerini tamamlayıp neticenin meydana gelmesini engellediğinden, sanığın eyleminin öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilmesi gerekmekle beraber, 5237 sayılı TCK.`nun 36. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmü gözönünde tutularak yaralama suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde öldürmeye teşebbüs suçundan karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 20.10.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/4111 Karar : 2014/133 Tarih : 13.01.2014

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

Dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için; failin bir kimseyi, kandırabilecek nitelikte hileli davranışlarla hataya düşürüp, onun veya başkasının zararına, kendisine veya başkasına yarar sağlaması gerekmektedir.

Hile nitelikli bir yalandır. Fail tarafından yapılan hileli davranış belli oranda ağır, yoğun ve ustaca olmalı, sergileniş açısından mağdurun inceleme olanağını ortadan kaldıracak nitelikte bir takım hareketler olmalıdır. Kullanılan hileli davranışlarla mağdur yanılgıya düşürülmeli ve bu yanıltma sonucu yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır.

Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı olaysal olarak değerlendirilmeli, olayın özelliği, fiille olan ilişkisi, mağdurun durumu, kullanılmışsa gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır.

5237 sayılı TCK`nın 158/1-j bendinde, dolandırıcılık suçunun, banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu suçun oluşabilmesi için, kredi elde eden kişinin banka veya diğer kredi kurumu görevlilerini hile ile aldatmış olması gerekir. Krediyi alan kişinin aldatıcı herhangi bir eylemi olmaksızın, sırf banka elemanlarının kendi görevlerini layıkıyla yerine getirmemeleri yüzünden bir kredi açılmışsa dolandırıcılıktan değil, şartları varsa bankacılık suçundan bahsedilebilir.

Bu suçun mağdurları banka ve diğer kredi kurumlarıdır. 5411 sayılı Bankacılık Kanunu`nun 3. maddesinde banka, 48. maddesinde ise kredinin tanımı yapılmıştır. Tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlama suçun konusudur. Kredinin tahsis edilmesinin gerekli olup olmadığı, kredi verecek kuruluşun mevzuatında öngörülen düzenlemeler çerçevesinde belirlenir. Fiil, sahte kıymet takdiri raporları veya gerçeğe aykırı belgeler, bilançolar düzenleyerek hileli davranışıyla bunları aldatmaktadır.

Kredi kurumu banka olmamasına karşın faiz karşılığında olsun veya olmasın, kanunen borç vermeye yetkili kılınan kurumlar anlaşılır. Bu itibarla böyle bir yetkiye sahip olmayan bir kişi veya kuruluşa karşı bu fiilin işlenmesi halinde koşulları varsa basit dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Sanık E.’in, internet cafede bulduğu şikayetçi A.’e ait nüfus cüzdanına kendi fotoğrafını yapıştırmak suretiyle oluşturduğu sahte kimlik ile A… P… Oto bayiine araç almak için müracaat ettiği, firma görevlileri ile görüşen sanığın, satın alacağı arabayı belirledikten sonra taşıt kredisi kullanacağını beyan ederek şikayetçiye ait kimlik fotokopisi ile maaş bordrosunu vermek suretiyle görevlilerden kredi işlemlerini başlatmalarını istediği, otomotiv firması çalışanlarından olan tanık T.’nın proforma fatura düzenleyerek 27.500,00 TL kredi talebi ile anlaşmalı bankalar olan G… Bankası G… şubesine ve Y… K… Bankası İkinci Site şubesine ön müracaatta bulunduğu, Y… K… Bankasının, 20.000 TL`lik kredi için onay vermesine rağmen sanığın bunu kabul etmemesi nedeniyle diğer bankadan kredi onayını bekledikleri sırada, G… Bankası görevlilerince, talep edilen kredide katılanın kimliğinin kullanılarak talepte bulunulduğunun fark edilmesi üzerine durumun firma görevlilerine bildirildiği, firma temsilcisince kredinin onaylandığı belirtilerek sanığın firmaya çağrılması üzerine yakalandığının iddia edildiği olayda;

1- 5237 sayılı Kanun`un “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde yer alan; “ Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” hükmünden hareketle;

Sanığın aşamalardaki tüm savunmalarında, Y… K… Bankasının 20.000,00 TL tutarındaki krediyi onaylanmasına rağmen parayı almadığını, diğer kredinin onaylanmasını bekledikleri sırada yaptıklarından pişmanlık duyarak firma temsilcisi olan tanık Tolga`nın yanına gidip, araç almaktan vazgeçtiğini belirterek verdiği kaparoyu geri istediğini, tanığın da kabul ederek işlemi kendilerinin iptal edeceklerini söylemesi nedeniyle yanından ayrıldığını, firma tarafından bilgisi ve rızası dışında işlem yapıldığını daha sonradan öğrendiğini, kredinin onaylandığının kendisine söylenmesinden dolayı yanlışlığın düzeltilmesi amacıyla firmaya gittiğini beyan etmesi karşında;

bu hususların tanıktan sorularak sonucuna göre, sanık hakkında gönüllü vazgeçmeye ilişkin hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışılması gerekirken, eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabule göre de;

2- 5237 sayılı Kanun’da, 765 sayılı Kanun’dan farklı olarak “gün para cezası” sisteminin kabul edilmesine bağlı olarak nispi para cezasına yer verilmediğinden, sanık hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan hüküm kurulurken, TCK’nın 158/1-j-son maddesine göre adli para cezasının, TCK`nın 52. maddesi uyarınca, elde edilen veya elde edilmek istenilen haksız menfaatin iki katından az olmayacak şekilde temel gün birim sayısı üzerinden belirlenip, artırım ve indirimlerin yapılmasından sonra elde edilen sonuç gün birim sayısının, 20-100 TL arasında belirlenecek bir gün karşılığı para miktarı ile çarpılması suretiyle tayin edilmesi gerektiğinden hareketle; elde edilmek istenilen haksız menfaat tutarının 27.500,00 olduğu da göz önünde bulundurularak adli para cezasının en az 2750 gün olarak tayin edilmesinden sonra indirim oranlarının uygulanması gerektiği gözetilmeden, 40.000,00 TL olarak belirlenen adli para cezası üzerinden anılan kanunun 35. ve 62. maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle sanık hakkında eksik ceza tayin edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesine istinaden uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK`nın 321. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), aynı Kanunun 326/son maddesi gereğince sanığın kazanılmış haklarının gözetilmesine, oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/29742 Karar : 2017/69 Tarih : 10.01.2017

• TCK 36. Madde

• Gönüllü Vazgeçme

I- Sanık hakkında konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin temyiz istemine hasren yapılan incelenmede;

Konut dokunulmazlığını bozma suçundan kurulan hükmün kesin nitelikte olması ve temyiz edenin sanık müdafii olması nedeniyle sanık müdafiinin temyiz isteminin reddine dair mahkemece verilen 28/06/2013 gün ve 2013/131 E. - 2013/221 K. sayılı ek kararda bir isabetsizlik görülmediğinden, bu karara yönelik temyiz itirazının reddiyle, temyiz isteminin reddine dair verilen ek kararın istem gibi ONANMASINA,

II-Sanık hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere yönelik o yer Cumhuriyet savcısının temyiz isteminin incelenmesinde;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.03.2009 tarih 2009/2-43 esas ve 2009/56 sayılı kararında da belirtildiği üzere, mahkemelerce daha ağır bir cezayı gerektirecek ve doğru uygulama yapıldığında temyiz incelemesine konu olabilecek bir eylemde, suç niteliği doğru belirlenmesine karşın, yanılgılı bir uygulama ile kesinlik sınırı içinde kalan bir cezanın verilmesi halinde, bu gibi hükümlerin aleyhe başvuru üzerine, temyiz denetimine konu olabileceğinin belirtildiği gözetilerek yapılan incelemede;

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 116/1. maddesinde sadece hapis cezası öngörüldüğü halde, sanık hakkında hapis cezası yerine, yazılı şekilde doğrudan adli para cezasına hükmedilmesi,

2- 5237 sayılı TCK’nın 36/1. maddesinde düzenlenen gönüllü vazgeçme hükmünün failin icra hareketlerini bitirme olanağı varken iradesi ile pişmanlık duyarak kendiliğinden eylemine son vermesi veya icra hareketlerini sürdürme ya da sonucu gerçekleştirme olanağı bulunduğu halde gönüllü olarak neticenin meydana gelmesini önlemesi halinde uygulanabilen bir yasa normu olduğu; somut olayda, sanığın, müştekinin evine salon penceresini sert bir cisimle zorlamak suretiyle açıp girmesi, yatak odasında bulunan eşyaları karıştırıp dağıtması, değerli bir şey bulamadığından bir şey çalmadan ayrılması biçiminde gelişen eyleminde, gönüllü olarak vazgeçtiğini gösteren herhangi bir delil bulunmadığından üzerine atılı ve sübut bulan hırsızlığa teşebbüs suçundan mahkumiyeti yerine yasal ve yeterli olmayan gerekçeyle atılı suçtan olayda uygulama imkanı bulunmayan 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesi uyarınca hakkında ceza verilmesine yer olmadığına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 10.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.