İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

TCK Madde 235

(1) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) Kamu kurumu veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Aşağıdaki hallerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:

a) Hileli davranışlarla;

1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu halde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.

c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.

d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.

(3) (Değişik: 11/4/2013-6459/12 md.) İhaleye fesat karıştırma suçunun;

a) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi hâlinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâllerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen hâller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.

(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması halinde de uygulanır.

• 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (TCK) Tam Metin

• Makale : İhaleye Fesat Karıştırma Suçu ve Cezası

TCK Madde 235 Gerekçesi

Madde metninde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.

Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.

Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.

Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.

Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılmıştır.

Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâlleri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sırasıyla şöyledir:

1.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,

2.İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,

3.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,

4.Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.

Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.

Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.

Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.

Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.

Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.

Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.

Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.

Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanacaktır.

TCK 235 İhaleye Fesat Karıştırma Suçu Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/336

• TCK 235
• İhale kavramı ve ihaleye fesat karıştırma suçu
• Sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliğinde düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

İhaleye fesat karıştırma suçunun maddi unsuru, bir ihalenin varlığı ve bu ihaleye kanun koyucu tarafından öngörülen seçimlik hareketlerden birisi vasıtasıyla fesat karıştırılmasıdır. İhale kavramı, bir işi veya bir malı bir çok istekli arasından en uygun şartlarla kabul edene bırakma, eksiltme veya artırma usulünün izlenmesi amacıyla yapılan ilan, davet ve bunun sonucunda gerçekleştirilen işlemler olarak tanımlanabilir (Çetin Arslan, İhaleye Fesat Karıştırma Suçu, Adalet Yayınevi, Ankara, s. 170). Bu aşamada ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşup oluşmadığının değerlendirilmesi bakımından doğrudan temin usulü ve ihalelere hakim olan temel ilkeler üzerinde durulması gerekmektedir. Doğrudan temin; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde; “…Bu Kanunda belirtilen hâllerde ihtiyaçların, idare tarafından davet edilen isteklilerle teknik şartların ve fiyatın görüşülerek doğrudan temin edilebildiği usul” şeklinde tanımlanmıştır. Aynı Kanun’un “İhale Süreci” başlıklı ikinci kısmının “İhale Usulleri ve Uygulaması” başlıklı birinci bölümünde yer alan “Uygulanacak ihale usulleri” başlıklı 18. maddesinde, idarelerce yapılacak mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinde;

a) Açık ihale usulü,

b) Belli istekliler arasında ihale usulü,

c) Pazarlık usulü,

d) Doğrudan temin usulünün uygulanacağı öngörülmüşken, (d) bendinde yer alan doğrudan temin usulü 15.08.2003 tarihinde yürürlüğe giren 4964 sayılı Kanun’un 12. maddesiyle madde metninden çıkarılmıştır. Kanun’un gerekçesinde de “Madde ile esasen bir ihale usulü olmayan ‘doğrudan temin’ ihale usulleri arasından çıkarılmakta ve buna ilişkin esas ve usuller Kanun’un 22’nci maddesinde düzenlenmektedir” denilerek doğrudan temin yönteminin kamusal bir alım yöntemi olduğu kabul edilmekte, ancak bir ihale yöntemi olma özelliğinin ortadan kalktığı belirtilmektedir. Bu sebeple doğrudan temin usulü, Kamu İhale Kanunu’nun ihale yöntemlerine ilişkin öngördüğü yol ve prosedürlere tabi olmayıp bu usulün kendine özgü kuralları bulunmaktadır. Bu usulde, ilan yapılmaksızın, teminat alınmaksızın, ihale komisyonu kurma ve ihaleye katılmada yeterlik kuralları arama zorunluluğu bulunmaksızın ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçların temin edilebilmesi öngörülmüştür.

Konumuza ilişkin olarak aynı Kanun’un 22. maddesi;

“Aşağıda belirtilen hallerde ihtiyaçların ilân yapılmaksızın ve teminat alınmaksızın doğrudan temini usulüne başvurulabilir:

a) İhtiyacın sadece gerçek veya tüzel tek kişi tarafından karşılanabileceğinin tespit edilmesi. …

d) Büyükşehir belediyesi sınırları dahilinde bulunan idarelerin onbeş milyar, diğer idarelerin beşmilyar Türk Lirasını aşmayan ihtiyaçları ile temsil ağırlama faliyetleri kapsamında yapılacak konaklama, seyahat ve iaşeye ilişkin alımlar.

…

Bu maddeye göre yapılacak alımlarda, ihale komisyonu kurma ve 10 uncu maddede sayılan yeterlik kurallarını arama zorunluluğu bulunmaksızın, ihale yetkilisince görevlendirilecek kişi veya kişiler tarafından piyasada fiyat araştırması yapılarak ihtiyaçlar temin edilir” şeklinde düzenlenerek doğrudan temin usulüne hangi hâllerde başvurulacağı belirtilmiştir.

KİK’nun 22. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde yer alan eşik değerler ve parasal limitleri Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Kamu İhale Tebliğleri ile güncellenmektedir. Suç tarihi itibarıyla uygulanması gereken;

25.01.2007 tarihli ve 26414 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2007/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1. maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddesinin (d) bendinde belirtilen 8.262 TL olan eşik değer 9.624 TL olarak, 22.01.2008 tarihli ve 26764 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 2008/1 Nolu Kamu İhale Tebliğinin 1.maddesinin üçüncü fıkrasının beşinci bendinde, KİK’nun “Doğrudan temin” başlıklı 22. maddenin (d) bendinde belirtilen 9.624 TL olan eşik değer 10.195 TL olarak,

Düzenlenmiştir.

Doğrudan temin usulü, idarenin duyduğu ihtiyaçlar nedeniyle idare tarafından davet edilen isteklilerle, teknik şartların ve fiyatların görüşüldüğü yöntemdir. Bu usul, idarenin vakit kaybetmeksizin, acil ihtiyaçlarının karşılanması için getirilmiş olup ihale yöntemiyle teminin uzun süre aldığı ve beklemenin mümkün olamayacağı durumlarda uygulanmaktadır. Söz konusu yöntemde, idarece bir piyasa araştırması yapılmakta, yapılan piyasa araştırmasına göre, yeterli sayıda firmadan veya kişiden temin için teklif vermeleri istenmektedir. Söz konusu yöntem ile idarenin açık bir ihale yapma zorunluluğu olmaksızın, uygun fiyatı belirleyebildiği daha esnek bir alım düzeni öngörülmektedir. Doğrudan temin konusu yapılabilecek ihtiyaçlar KİK’nun 22. maddesinde sınırlı olarak sayılmıştır. Bunların yorum ve örnekseme yoluyla genişletilmesi veya çoğaltılması söz konusu değildir. Anılan maddede sayılan ihtiyaçların temini, belirli bir parasal limit bakımından geçerli olup bu limit aşıldığında ihale yöntemine başvurulması gerekmektedir. Eksiltme veya artırma yöntemi öngörülmeyen doğrudan temin usulü, idarece yapılan piyasa araştırmasına dayalı bir alım biçimini ifade etmektedir (Cüneyd Altıparmak, İhaleye İlişkin Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 27).

İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ortada fesat karıştırılmasına konu olabilecek bir ihalenin bulunması zorunlu olduğundan, ihalenin tabi olduğu mevzuatta ihale usulleri kapsamında değerlendirilemeyecek yöntemlerle yapılan işler ile ihaleye konu edilmeyen veya edilmesine gerek olmayan alım satımlara fesat karıştırılması hâlinde, suça konu olabilecek bir ihale mevcut olmadığından, fail TCK’nın 235. maddesi uyarınca cezalandırılamayacaktır (Çetin Arslan, a.g.e, s. 170). Bu doğrultuda, doğrudan temin usulü, bir ihale olmadığından suçta ve cezada kanunilik prensibi gereğince TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu kapsamında değerlendirilemeyecektir (Ersan Şen- Ertekin Aksüt, İhaleye Fesat Karıştırma Suçları, Seçkin Yayınevi, Ankara, s. 31-33).

KİK’nun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10. maddesi ile “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11. maddesinde kamu ihalelerine ilişkin ilke ve esaslar düzenlenerek ihaleye katılmak için aranan yeterlik koşulları ile ihaleye katılamayacak olanlar belirtilmiştir. Bir ihale yöntemi olmayan doğrudan temin usulünde tipik bir ihale yöntemi izlenmediğinden, bu maddelerde sayılan yeterlik koşulları ve katılım sınırlamaları doğrudan temin usulünde uygulanmayacaktır.

Öte yandan KİK’nun “Temel İlkeler” başlıklı 5. maddesi; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.

Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri birarada ihale edilemez.

Eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işleri kısımlara bölünemez. Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir.” şeklinde düzenlenerek eşik değerlerin altında kalmak amacıyla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin bölümlere ayrılamayacağı vurgulanmıştır.

Uyuşmazlık konusuyla bağlantılı olarak “Belediye başkanı ve meclis üyelerinin yükümlülükleri”ne de değinilmelidir.

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Başkan ve meclis üyelerinin yükümlülükleri” başlıklı 28. maddesi; “Belediye başkanı görevi süresince ve görevinin sona ermesinden itibaren iki yıl süreyle, meclis üyeleri ise görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren bir yıl süreyle, belediye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde giremez, komisyonculuk ve temsilcilik yapamaz” şeklinde düzenlenerek belediye başkanı ve meclis üyelerinin görevleri süresince ve görevlerinin sona ermesinden itibaren belli bir süreyle belediyeye ve bağlı kuruluşlarına karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüde girmeleri engellenmiştir.

Bu açıklamalardan sonra, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından görevi kötüye kullanma suçunun da incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitabının “Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler” başlıklı dördüncü kısmının “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” başlıklı birinci bölümünde yer alan suçlardan TCK’nın 257. maddesinde tanımlanan “Görevi kötüye kullanma” suçu suç tarihi itibarıyla;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklinde düzenlenmişken, suç tarihinden sonra 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanun’un birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri “menfaat”, birinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar” ibaresi “altı aydan iki yıla kadar”, ikinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “üç aydan bir yıla kadar” ve üçüncü fıkrasında yer alan “birinci fıkra hükmüne göre” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” biçiminde değiştirilmiş, 05.07.2012 günü yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanun’un 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır. Maddenin, uyuşmazlıkla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşmaktadır.

Buna göre ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanundan veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte, fiil nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da suç tarihi itibarıyla kişilere haksız kazanç sağlanması gerekmektedir. Anılan maddenin gerekçesinde; suçun oluşmasına ilişkin genel koşullar, “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; TCK’nın 257. maddesindeki suçun oluşmasının, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi sonucunda kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız kazanç, 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması şartlarına bağlı olduğu, bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışların, suç kapsamında değerlendirilemeyeceği açıklanmıştır (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 913 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 769; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur-Koray Doğan- Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması, haksız kazanç ve haksız menfaat” kavramlarının açıklanması ve somut olayda bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir. Mağduriyet kavramının, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade ettiği kabul edilmelidir. Bu husus madde gerekçesinde; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de; mağduriyetin sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmeyeceği, mağduriyet kavramının ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahip olduğu, bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlâli sonucunu doğuran hareketlerin ve herhangi bir çıkarının zedelenmesine neden olmanın da bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğine işaret edilmiştir (Mehmet Emin Artuk-Ahmet Gökçen-Ahmet Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Turhan Kitapevi, 11. Bası, Ankara, 2011, s. 911 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2013, s. 772; Veli Özer Özbek-Mehmet Nihat Kanbur- Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 2. Bası, Ankara, 2011, s. 974).

Kişilere haksız kazanç sağlanması, bir başkasına hukuka aykırı şekilde sadece ekonomik olarak yarar sağlanması anlamına gelmekte iken, haksız menfaat her türlü maddi ya da manevi yararı ifade eder. Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71. maddesinde; kamu görevlilerinin kast, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hâkim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması hâlinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir düşünceyle de hareket edilmemelidir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

I.Belediyesi Meclis Üyesi olan sanığın, aynı zamanda I.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti. ve İ.G. Turizm Seyahat Tic. Ltd. Şti.’nin yetkili temsilcisi olduğu, 26.03.2007 ile 04.06.2008 tarihleri arasında belediyenin doğrudan temin yoluyla yaptığı sekiz ayrı hizmet alım işini sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin üstlenmesi suretiyle görevi süresince belediyeye karşı doğrudan doğruya veya dolaylı olarak taahhüt altına girmemesi gerektiği hâlde, görevli olduğu dönem içerisinde belediyenin belirtilen hizmet alım işlerini üstlenerek 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesine muhalefet ettiği ve ihaleye fesat karıştırdığı iddia edilen olayda; gezi düzenlenmesine ilişkin dava konusu hizmet alımı işlerinde sanığın idare adına görev almadığı, belediye tarafından yapılan piyasa araştırması sonrasında söz konusu hizmet alım işlerinde farklı firmalardan alınan teklifler arasında en düşük teklifin sanığın ortağı olduğu şirketlerce verildiği ve hizmetin yerine getirildiği, buna ilişkin aksi bir iddianın bulunmadığı ve sanığın hizmet alımı için sunduğu tekliflerin 2007 ve 2008 yıllarında Kamu İhale Tebliğinde düzenlenen doğrudan temin usulü için öngörülen eşik değerin altında olduğu, dava konusu hizmet alım işlerinin suç tarihinden önce ihale yöntemi olma vasfını yitiren ve ihale usul ve hükümlerine tabi bulunmayan bir satın alma yöntemi olan doğrudan temin usulüyle gerçekleştirildiği, dolayısıyla dava konusu olayda sanığın görev aldığı bir ihalenin bulunmadığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığa atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun unsurları itibarıyla oluşmadığı kabul edilmelidir.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

KİK’na göre idarelerce yapılacak mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde kural olarak açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulüne başvurulması gerekmekte ise de, sanığın ortağı olduğu şirketlerce yaklaşık bir yıl üç aylık süre içerisinde sekiz farklı tarihte Ç. ili ile S. ve H. ilçelerine yapılan gezilerin mahiyeti itibarıyla talep ve koşullara göre gerçekleştirilebilecek hizmetlerden olması, belli bir proje kapsamında kalmaması, önceden öngörülen hizmet niteliğinde olmaması ve süreklilik arz etmemesi nedenleriyle doğrudan temin usulüne başvurulmasında kanuna aykırılık bulunmaması ve sunulan tekliflerin suç tarihinde doğrudan temin yöntemi için öngörülen eşik değerleri aşmaması hususları birlikte değerlendirildiğinde; eşik değerin altında kalmak amacıyla hizmetin parçalara bölünerek alınması söz konusu olmadığından kişilerin mağduriyetinden bahsedilemeyeceği gibi buna ilişkin bir iddianın veya somut bir belirlemenin bulunmadığı,

Sanığın ortağı olduğu şirketlerce hizmet alımlarında en uygun teklifin verildiği ve bu hizmetin de yerine getirildiği nazara alındığında; 5018 sayılı Kanun’un 71. maddesinde belirtilen kamu kaynağında artışa engel olunmaması veya eksilmeye sebebiyet verilmemesi nedenleriyle kamu zararına neden olunmadığı,

Hizmet alım işleri sanığın yetkili temsilcisi olduğu şirketlerce gerçekleştirilmiş ve bu şirketlerce yapılan hizmet karşılığı kazanç sağlanmış ise de; bu kazancın usulüne uygun olarak yapılan hizmet alım işlerinde sanığın temsilcisi olduğu şirketlerin en uygun teklifi vermesi neticesinde edinilmesi nedeniyle haksız olduğundan söz edilemeyeceğinden, suç tarihindeki düzenleme uyarınca haksız bir kazancın sağlanmadığı da gözetildiğinde; görevi kötüye kullanma suçunun da unsurları itibarıyla oluşmayacağı kabul edilmelidir.

Ancak, sanığın, 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 28. maddesindeki açık düzenlemeye muhalefet edip görevli olduğu sürede belediyeye karşı taahhüt altına girmek şeklindeki eylemi, kamu görevlisinin etik kurallara aykırı hareket etmesi kapsamında değerlendirilerek disiplin soruşturmasına konu olabilecektir.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/9286 Karar: 2017/4854 Tarih: 09.11.2017

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Halfeli beldesindeki bazı caddelere parke taşı döşemesi yapılabilmesi için belediye adına hizmet alımı yoluna gidilmesine ihtiyaç duyulması üzerine, Halfeli Belediye Başkanı sanık …, muhasebe işleri müdürü sanık … ve belediye encümen üyeleri sanıklar … ve …‘ın, söz konusu hizmet alımı işinin açık ihale yoluyla yapılmasını engellemek için miktar itibariyle ihaleye tabi hizmet alım işini, iki kısma bölerek önceden ikna ettikleri mağdur …‘in 10.06.2009 ve 06.07.2009 tarihli doğrudan temine dair evrakları imzalamasını sağladıkları, sonrasında ise doğrudan temin konusu işin belediye encümen üyesi olan sanıklar tarafından gerçekleştirilerek paranın da yine sanıklar tarafından paylaşıldığının iddia olunması karşısında;

Sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde 4734 Sayılı Kanun’un 5. maddesine aykırı olarak miktarı itibariyle ihaleye tabi hizmet alım işini, başka isteklilerin kolaylıkla bulunabileceği mahalde kısımlara bölerek, doğrudan temin yoluyla alım yöntemini kullanıp, Kamu İhale Kanununun temel ilkelerine aykırı davranarak alım gerçekleştirme şeklindeki aktif davranış içeren eylemlerinin, doğrudan temin usulünün bir ihale usulü olmaması da nazara alınarak; öncelikle sanıkların eylemleri sebebiyle objektif cezalandırma şartlarından birinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle tartışılması ve gerçekleşmiş olması halinde sanıklara atılı eylemlerin iştirak halinde zincirleme şekilde görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat ve mahkumiyet hükümleri kurulması,Hükümlerden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 Sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a- ) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b- ) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın ( a ) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile sanık …‘nun eylemleri arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

Sanıklar …, … ve …‘ın kabul olunan eylemlerini bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdikleri ve zincirleme tek suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde iki ayrı suçtan mahkumiyet hükümleri kurulması,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkiyi kötüye kullanmak suretiyle işleyen sanıklar hakkında, aynı Kanunun 53/5. maddesi gereğince hükümde belirtilen gün sayısının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140, K. 2015/85 Sayılı kararının Resmi Gazetenin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayısında yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, katılan Hazine vekili ve sanıklar …, … ve … müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 09.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/8380 Karar: 2017/4296 Tarih: 10.10.2017

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Beraat hükmünün temyiz edilmesinde hukuki yararı bulunmayan sanığın hükmün gerekçesine yönelik bir temyizi olmadığı gibi, suç duyurusunda bulunulmasına dair karar CMK’nın 223. maddesinde belirtilen hüküm niteliğinde olmadığından, vaki temyiz talebinin CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin katılan vekilinin itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Konya Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen 05.12.2011 gün ve 2011/18930 Esas sayılı iddianame ile sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 37 /1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 235/1-2.a-2 maddesi uyarınca ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılması talebiyle kamu davası açılması üzerine, yapılan yargılama sonucunda, sanığın müsnet suçtan beraatine, karar kesinleştiğinde sahte resmi belge kullanmak ve memura yalan beyan suçları yönünden suç duyurusunda bulunulmasına karar verilmiş ise de; sanık hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda eyleminin sübutu ve sahtecilik ve/veya memura yalan beyan niteliğinde görülmesi durumunda ek savunma hakkı verilerek mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği halde, suç niteliğinden dolayı beraat kararı verilemeyeceği de gözetilmeden ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine ve sahte resmi belge kullanmak ile memura yalan beyan suçları bakımından ise suç duyurusunda bulunulmasına karar verilerek hükümde çelişki yaratılması ve CMK’nın 225 226/1. maddelerine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, 10.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/4814 Karar: 2017/2514 Tarih: 06.06.2017

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

İhaleye fesat karıştırma suçundan doğrudan zarar görmeyen Kütahya … Başkanlığı vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlerin açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararların CMK’nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmadığı, aynı Kanunun 264. maddesi hükmüne göre temyiz istemlerinin itiraz mahiyetinde kabul edilerek merciince değerlendirilip reddedildiğinden inceleme dışı bırakılmasına, incelemenin sanık …‘un kendisi hakkında verilen mahkumiyet hükümleri ile katılan kurum vekilinin sanıkla … ve … hakkında resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlere yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan beraat ile sanık … hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükmü ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükmü usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanık … ve katılan kurum vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık … hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesinde;

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Kanun’un 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinin kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 Sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2- ( a-2 ) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak resmi belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 06.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/16844 Karar: 2016/5989 Tarih: 07.06.2016

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Tebliğnamede adı geçen sanık … hakkında verilen hükümle ilgili bir temyiz talebi bulunmadığı gözetilerek yapılan incelemede;

Hükümlerden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 Sayılı Kanun’un 12. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a- ) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b- ) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın ( a ) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarında ihaleye fesat karıştırma ile görevi kötüye kullanma suçlarından mahkumiyet kararları verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Kabule göre de;

İhaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde sanıkların eylemlerinin TCK’nın 235/2 maddesinin hangi bent ya da bentleri kapsamında kaldığı belirtilmeden sadece “TCK’nın 235/2 maddesi” ibaresine yer verilerek CMK’nın 232/6. maddesine muhalefet edilmesi,

Yine ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan hükümlerde sanıklar …, … ve … hakkında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Kanun’un 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Her iki suçun 5237 Sayılı Kanun’un 53/1-a-d maddelerindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlendiği kabul edildiği halde sanıklar …, …, …, ….ve … haklarında aynı Kanun’un 53/5. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

Görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümlerde kısa süreli olmayan hapis cezaları ertelenen sanıklar hakkında TCK’nın 53/3. maddesi gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından 53/1-c maddesi gereğince hak yoksunluğuna hükmedilemeyeceği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı Kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, bir kısım sanıklar ve sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326 /son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 07.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/16443 Karar: 2016/4360 Tarih: 28.04.2016

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

CMK’nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükmün 18.12.2013 havale tarihli dilekçeyle vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 Sayılı Kanun’un 18. maddesindeki “… Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde …, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.” düzenlemesinin verdiği yetkiye ve CMK’nın 237 /2. maddesine dayanılarak Hazinenin kamu davasına katılan olarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklar …, …, …, … ve … hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan katılanlar vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar … ve … hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

27.02.2012 tarihli … Bölge Müdürlüğü’ne bağlı … İşletme ve Tesislerin … personel ile koruma ve güvenlik hizmetinin malzemeli ve silahlı özel güvenlik hizmetleri alım ihalesine sanık …‘in … Güvenlik Firması adına, diğer sanık …‘in ise … Güvenlik Firması adına katıldıkları, ihalenin … Güvenlik isimli firmaya verildiği, … Güvenlik firmasının ise geçici teminat mektubunun teklif zarfı içerisinde olmadığından bahisle ihaleden elendiği, ihaleye katılan söz konusu firma yetkilileri olan sanıkların gerek ihale sırasında gerekse ihale sonrasında biraraya gelerek görüştükleri yapılan fiziki takip neticesinde tespit edildiği, sanık …‘in bu biraraya gelme sonrasında yakalandığında üzerinden ödeyecek kısmında sanık …‘un ismi olan 5.000 TL bedelli senet, … yazılı telefon numarası ve ihaleden elenmesine sebep olan teminat mektubunun ele geçirildiği, bu suretle sanıkların ihale öncesinde ihalenin…Güvenlik’te kalmasına yönelik olarak ihalenin şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında anlaşma yaptıkları, sanık …‘in ihaleden elenmek için bilerek teminat mektubunu teklif zarfına koymadığı, sanık …‘in de bunun karşılığında sanık …‘e söz konusu senedi verdiği anlaşılan olayda; sanıkların eylemlerinin TCK’nın 235/2-d maddesinde tanımlanan ihaleye fesat karıştırma suçunu tüm unsurlarıyla oluşturduğu gözetilmeden mahkumiyetleri yerine yazılı şekilde beraatlerine hükmedilmesi,

Kabule göre de;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesinde yer alan “Beraat eden ve kendisini vekil ile temsil ettiren sanık yararına Hazine aleyhine maktu avukatlık ücretine hükmedilir.” biçimindeki düzenleme nazara alınarak, kendisini vekille temsil ettiren ve beraatine karar verilen sanık … lehine vekalet ücreti takdir edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılanlar vekilleri ve sanık … müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 19.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi;

Sanık … hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın CMK’nın 231/12. maddesi karşısında itiraza tabi olup temyizinin mümkün bulunmadığı ve itiraz konusunda merciince karar verildiğinden incelemenin sanık … hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarıyla sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, Dairemizce de benimsenen 16.09.2014 tarihli, 2013/4-544 E. 2014/385 Sayılı Kararında kabul edilen ilkeler çerçevesinde, adli tatilin düzenlendiği CMK’nın 331. maddesinde yapılan yasal değişiklikler göz önüne alındığında, adli tatilin; 01.01.2005 tarihine kadar 20 Temmuz - 5 Eylül, 01.01.2005 ila 01.01.2012 tarihleri arasında 1 Ağustos - 5 Eylül, 01.01.2012 tarihinden itibaren ise 20 Temmuz - 31 Ağustos tarihleri arasında olduğu, aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, ilgili makam ve mahkemelerin bu süre içinde, sadece soruşturmaları, tutuklu işlere dair kovuşturmaları ve ivedi sayılacak diğer hususları yerine getirecekleri, aynı maddenin 3. fıkrasına göre Yargıtayın, yalnız tutuklu hükümlere dair veya 5320 Sayılı Kanun’un 18. maddesiyle 1 Haziran 2005 tarihi itibarıyla yürürlükten kaldırılan Meşhud Suçların Muhakeme Usulü Kanunu gereğince görülen işlerin incelemelerini yapacağı, 4. fıkrasına göre ise, adlî tatile rastlayan sürelerin işlemeyeceği, bu sürelerin tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzatılmış sayılacağı, bu düzenlemelere göre, adli tatil içinde görülebilen işler yönünden 4. fıkra hükmü uygulanmayacak olup, bu tür dava ve işlerle ilgili sürelerin adlî tatil içinde de işleyeceği, sürenin uzaması kuralının uygulanabilmesi için, adlî tatil içinde görülemeyen dava ve işlerle ilgili kararın tebliğinin tatilden önce gerçekleştirilmesinin ve işlemeye başlayan sürenin adli tatil içinde sona ermesinin gerektiği, bu takdirde tatilden önce işleyen kısma bakılmaksızın, sürenin; adli tatilin bittiği günden itibaren üç gün uzayacağı, öte yandan 14.02.1934 gün ve 47/1 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına göre de; adli tatilde görülemeyen davalarla ilgili kararların, adli tatile rastlayan dönemde tebliği geçerli olmakla birlikte, tatilde süre işlemeyeceği için, bu durumda mehilin adli tatilin bitiminden itibaren başlayacağı; bu itibarla yokluğunda verilen ve kendisine 23.07.2012 tarihinde tebliğ olunan hükmü 03.09.2012 tarihli dilekçeyle temyiz eden sanık …‘nün temyiz isteminin süresinde olduğu anlaşılmakla, tebliğnamedeki temyiz isteminin reddine dair düşünceye iştirak edilmemiştir.

Sanığın, kasten yaralama suçunda kullandığı iddiasıyla katılana ait bıçağı muhafaza altına alarak mağduriyetine neden olduğu ayrıca bıçakla ilgili teşhis işlemi yapmadığı kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın nöbetçi Cumhuriyet Savcısının talimatıyla hareket ettiğini savunması nazara alındığında, 5271 Sayılı CMK’nın 160/2. maddesindeki ‘‘Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.’’ 161/1-1.cümlesindeki ‘‘Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adli kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir.’’ ve 161/2. maddesindeki ‘‘Adli kolluk görevlileri, elkoydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye dair bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.’’ hükümleri ve dosya kapsamına göre, adli kolluk görevi ifa eden sanığın Cumhuriyet Başsavcılığının 2009/180 soruşturma sırasında kayıtlı olay ile ilgili görevli Cumhuriyet Savcısının talimatlarına aykırı icrai veya ihmali bir davranışı bulunmadığı gibi görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu için gerekli objektif cezalandırma şartları olan kişi mağduriyeti, kamu zararı ve kişilere menfaat sağlama şartlarından birinin de gerçekleşmediği anlaşılmakla atılı suçtan beraati yerine yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 28.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/12267 Karar: 2015/15458 Tarih: 22.10.2015

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Hükümden sonra 30.04.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmiş ve bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkrası;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a- Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b- İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmiş ise de; cebir ve tehdit kullanılarak ihaleye fesat karıştırma eylemleri yönünden kamu zararı bulunup bulunmadığının bir öneminin olmaması, bu fiile yönelik cezanın üst sınırı yedi yıla indirilmekle birlikte alt sınırının yine beş yıl olarak kalması ve somut olayda, sanıklar hakkındaki temel cezaların alt sınırdan belirlenmiş olması karşısında; 6459 sayılı Kanun hükümlerinin sanıklar lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Dosya içeriğine ve oluşa uygun kabule göre, sanıkların suç tarihinde Akkuş Orman İşletme Şefliğinde yapılacak olan dikili ağaç kesimi ihalesine iştirak etmek isteyen ve ihalenin yapılacağı orman sahasına gelen katılana, cebir ve tehdit kullanarak katılımına engel oldukları anlaşılmış ise de; katılanın ihaleye katılma yeterliliğinin bulunmaması halinde eylemlerinin tehdit ve kasten yaralama suçlarını oluşturacağı nazara alınarak, ihaleye ait idari ve teknik şartname, sözleşme ve müştekinin katılma koşullarına sahip olup olmadığını gösteren tüm bilgi ve belgelerin temin edilmesi, gerektiğinde ihale konusunda uzman bilirkişilerden de rapor alınmasından sonra, iddia ve savunma birlikte değerlendirilerek katılanın ihaleye katılma yeterliliğinin bulunup bulunmadığı kesin olarak belirlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması,

Kabule göre de;

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanıklar Hasan, Kemal ve sanık Aydın müdafii ile k ,n vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca (BOZULMASINA), 22.10.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/14689 Karar: 2014/6538 Tarih: 11.06.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar M. A., M. Ç. ve M. K. hakkında 16/06/2011 tarihli ihaleye fesat karıştırma suçuna ilişkin olarak verilen beraet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Kilis Asliye Ceza Mahkemesinin 16/05/2007 tarih ve 2006/210 Esas, 2007/379 sayılı Kararıyla 1918 sayılı Yasanın 47. maddesi gereğince müsaderesine karar verilen aracın, benzer durumdaki araçlarla birlikte açık artırma usulüyle satışı amacıyla Hatay Gümrük Müdürlüğü Antakya Tasfiye Şube Müdürlüğünce 16/06/2011 tarihinde yapılan ihalesi öncesinde, sanıkların fikir ve eylem birliği içerisinde hareket etmek suretiyle mağdurlar M. O. ve İ. G. E.’ı sözkonusu aracın ihalesine girmemeleri, girseler de pey sürmemeleri hususunda uyardıktan sonra “ihaleyi kazansalar bile oradan çıkamayacakları, aracı bulunduğu park yerinden alamayacakları, il sınırları dışına çıkamayacakları” şeklinde sözler söyleyerek tehdit ettikleri, bunun sonucunda mağdur M.’un ihale yerini terkettiği, İ.’ın ise bu aracın ihalesine katılmayacağını söyleyerek salona girdiği, M.’un patronu olan H. Y.’ın durumu telefonla yetkililere bildirmesi nedeniyle ihale başlamadan önce komisyon başkanının tehdit edilip edilmediklerini sorması üzerine tanık A. M.’nun “araç sahibi biziz, baba yadigarı, biz alacağız” denildiğini söylemesi ve mağdur İ.’ın da kendini belli etmemek için baş hareketiyle tehdidi doğrulamasının ardından komisyon kararıyla aracın ihale satış listesinden çıkarıldığı, böylelikle sanıkların TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunu aynı Yasanın 43/2. maddesi kapsamında kalacak şekilde hukuksal anlamda tek bir fiille birden fazla kişiye karşı işledikleri, mağdur ve tanık beyanları, fotoğraf teşhis tutanakları, ihale komisyonu ve kolluk güçlerince düzenlenen 16/06/2011 tarihli tutanak ve ihale görüntülerini içeren CD içeriğinden anlaşıldığı halde oluşa, dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraet kararları verilmesi,

Sonuç: Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 11.06.2014 tarihinde oybirliğiyle, karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/13614 Karar: 2014/4199 Tarih: 15.04.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

CMK’nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan Hazine’nin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin 07/08/2013 havale tarihli dilekçe ile vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında, 3628 sayılı Kanunun 18. maddesindeki “…Hazine avukatının yazılı başvuruda bulunması halinde Maliye Bakanlığı, başvuru tarihinde müdahil sıfatını kazanır.” düzenlemesinin verdiği yetkiye dayanılarak Hazine’nin sadece ihaleye fesat karıştırma suçu yönünden katılma talebinin kabulüne, incelemenin; ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet ve beraat hükümleriyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

İhaleye fesat karıştırma suçunun, bir kısım sanıklar yönünden cebir ve tehdit kullanılarak işlendiği Mahkemece kabul edilmesine karşın bir kısım sanıklar yönünden, ihale öncesi aşamada anlaşma yapılarak gerçekleştirildiğinin kabul edildiği, cebir ve tehdit kullanılarak işlendiği kabul edilen eylemler açısından ise alt sınırdan uzaklaşılarak temel cezanın belirlendiği, TCK’nın 235/2-c maddesindeki yasal değişiklik öncesi yaptırım 5 yıldan 12 yıla kadar hapis cezası iken değişiklik sonrası bunun 5 yıldan 7 yıla kadar hapis cezası olarak düzenlendiği gözetilerek yapılan incelemede;

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklar ile beraat kararı verilen sanığın suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar müdafiileri ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca bozulmasına, 15.04.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/3693 Karar : 2018/4618 Tarih : 21.06.2018

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

İhaleye fesat karıştırma suçundan zarar gören Hazinenin vekili aracılığıyla vermiş olduğu 17/02/2016 havale tarihli dilekçeyle davaya katılma isteminde bulunup hükmü temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK’nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak davaya katılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanıklar … ve … hakkındaki sair temyiz itirazlarının reddine,

İstekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10. maddesi son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına ilişkin taahhütname verilmesi halinde ihaleyi kazanan şirketle sözleşme imzalamadan önce ihale tarihi itibarıyla belirtilen durumlarda olmadığına ilişkin belgeleri isteyip alarak, inceleme ve uygun gördükten sonra sözleşmeyi imzalama mükellefiyetinin ihale yetkilisi sanık …‘e ait olduğu, sanık …‘in bu sıfatının bulunmadığı nazara alınıp sanık …‘u azmettirdiğine ilişkin varılan sonuç ile buna ilişkin delillerin dosya kapsamına uygun, mantıksal ve hukuksal bağ kurulmak suretiyle neler olduğu karar yerinde denetime imkan verecek biçimde gerekçeleriyle gösterilmeden asli fail gibi ihaleye fesat karıştırma suçundan cezalandırılmasına karar verilmesi,

Sosyal güvenlik prim borcu olması sebebiyle ihaleye katılma koşullarına sahip olmayan, şirketle hileli davranışlarla sözleşme imzalanarak ihalenin adı geçen şirketin üzerine bırakılması şeklinde sübutu kabul edilen eylemin zarar doğurduğu kabul edilemeyeceği gözetilmeden “ihaleye sadece tek firmanın katılması ve ihaleye katılma yeterliliğine sahip olmaması nedeni ile ihale iptal edilmiş olsa ve ikinci kez ihale yapılmış olsa idi birden fazla firmanın ihaleye katılma durumu ve dolayısı ile rekabet ortamı arttırılacak ve sonuçta daha ucuz fiyata veya daha iyi mal karşılığı ihalenin yapılabilecek olması nedeniyle belediyenin ve dolayısı ile kamu zararının oluştuğu” şeklindeki varsayıma dayalı bir kabulle TCK’nın 235/3-b madde ve fıkrası yerine anılan maddenin birinci fıkrası uyarınca hüküm kurulmak suretiyle sanıklar hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Yüklenen suçu TCK’nın 53/1-a maddesindeki hak ve yetkileri kötüye kullanmak suretiyle işlediği kabul edilen kamu görevlisi sanıklar hakkında aynı Kanunun 53/5. maddesinin uygulanmaması,

İhaleye katılan sanık … hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılanlar vekilleri ile sanıklar müdafiilerin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 21/06/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2571 Karar : 2018/3792 Tarih : 22.05.2018

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmadığı, yine sanık hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği de gözetilerek; unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de,

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma

suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur.” hükmü nazara alınıp sanığın hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılması lüzumu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ve O yer Cumhuriyet Savcsının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA 22/05/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/934 Karar : 2018/3198 Tarih : 26.04.2018

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Resmi belgede sahtecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş, adli sicil kaydına göre mükerrir olduğu anlaşılan sanık hakkında TCK’nın 58/6-7 maddelerinin uygulanmaması ise aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

İhaleye fesat karıştırma suçundan verilen mahkumiyet hükmü ile ihalelere katılmaktan yasaklanmaya dair verilen hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-1) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte resmi belgenin ihale yetkilisine verilmesi eylemiyle ilgili olarak resmi belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle yazılı şekilde mahkumiyetine ve ihalelere katılmaktan yasaklanmasına karar verilmesi,

Kabule göre de;

TCK’nın 53. maddesinin Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 karar sayılı ilamı doğrultusunda uygulanması lüzumu,

Adli sicil kaydına göre mükerrir olduğu anlaşılan sanık hakkında TCK’nın 58/6-7. maddelerinin uygulanmaması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321 ve 326/son maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2275 Karar : 2017/967 Tarih : 16.03.2017

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması, faili bulunmayan suça şerikliğin mümkün olmaması ve suça konu sahte belgelerin ihaleyi yapan kuruma verilmesi eylemiyle ilgili olarak belgede sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek sanığın unsurları oluşmayan atılı ihaleye fesat karıştırma suçundan beraatine karar verilmesi gerektiği halde yanılgılı değerlendirmeyle mahkumiyet hükmü tesisi,

Belgede sahtecilik suçlarında aldatma yeteneğinin bulunup bulunmadığının takdiri hakime ait olduğu cihetle, sahtecilik suçuna konu belgelerin duruşmaya getirtilerek aldatma kabiliyeti hususunda incelenip özelliklerinin duruşma tutanağına yazılması ve denetime olanak verecek şekilde dosya içine konulması ve ihaleyi yapan kurumca ihale nedeniyle

söz konusu işin yapılması için sözleşme imzalanacağından bahisle ihaleyi kazanan firmanın ihale tarihi itibariyle kesinleşmiş vergi ve sosyal güvenlik prim borcu olup olmadığının ilgili kurumlardan sorulması üzerine sanığın taahhüdü uyarınca verdiği belgelerin sahte olduğunun anlaşıldığının belirtilmesi karşısında, ihaleyi yapan kurumdan ne suretle belgelerin sıhhatinden şüphe duyulduğu ve belgelerin iğfal kabiliyeti üzerinde durularak hasıl olacak sonuca göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

Kabule göre de;

5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanabilmesi için “bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi” gerektiği, suça konu belgelerin farklı zamanlarda ibraz edildiğine ve düzenlendiğine dair kesin delil bulunmaması karşısında zincirleme suç hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden sanık hakkında fazla ceza tayini,

Anayasa Mahkemesinin 08/10/2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 sayılı Kararının 24/11/2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Birden fazla katılan kurum olduğu nazara alınmadan infazda tereddüt oluşturacak şekilde vekalet ücretine hükmedilmesi,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve katılan SGK vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/03/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/2134 Karar : 2016/5837 Tarih : 2.06.2016

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Şikayetçi … vekilinin, 30/10/2013 tarihinde usulüne uygun olarak tebliğ edilen hükmü 1412 sayılı CMUK’nın 310/1. maddesinde öngörülen bir haftalık yasal süreden sonra 08/11/2013 günlü dilekçe ile temyiz ettiği ve ayrıca hükmü temyiz etmeyen sanıklar müdafiin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılmasını isteme hakkı bulunmadığı anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi de gözetilerek aynı Kanunun 317 ve 318. maddeleri uyarınca müşteki idare vekilinin temyiz ve sanıklar müdafiin duruşma istemlerinin REDDİNE, incelemenin; katılan şirket vekilinin temyiz itirazlarıyla sınırlı ve duruşmasız olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

İhaleye fesat karıştırma suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili kamu görevlileri, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan ve TCK’nın 235/2-(a-2) maddesi uyarınca ihale sürecinde görev alan kamu görevlisi tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçuna iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri dikkate alındığında, somut olayda kamu görevlileri hakkında açılmış bir kamu davası bulunmaması ve faili bulunmayan suça şerikliğin de mümkün olmaması nedeniyle kamu görevlisi olmayan sanıkların eylemlerinin ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmayacağına ilişkin mahkemenin kabul ve gerekçesinde bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle ihaleye fesat karıştırma suçundan verilen beraat hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sahtecilik suçundan kurulan beraat hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Ankara Etlik İhtisas Hastanesi tarafından 16/01/2008’de yapılan Nükleer Tıp Tetkiklerinin Kendi Merkezlerinde Görüntüleme Çekim Hizmeti işi ihalesine, yetkilisi oldukları şirket adına katılan sanıkların, şartname gereğince sunmak zorunda oldukları belgelerden, teklife konu cihazların imalat tarihi ve seri numarasını gösteren 16/05/2005 tarihli faturada, imalat tarihi Aralık 2004 olarak gösterilmiş ise de; gerek üretici Siemens firması, gerekse Almanya adli makamları ile yapılan yazışmalara göre söz konusu cihazın 28/12/2001 tarihinde üretimden kaldırıldığı, yargılama aşamasında sanıklar tarafından faturada belirtilen cihazın MEDX firmasınca üretildiği savunulmasına karşın, ihale teklifinin ekinde sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesi, EC sertifikası gibi belgelerde cihazın markasının Siemens olarak gösterildiği anlaşılmakla;

İhaleye ilişkin teknik şartnamenin 2. maddesinde cihazın 8 yaşından büyük olmayacağının, idari şartnamenin 54.2 maddesinde ise iş bitirme tarihinin süreye bağlı olmaksızın çekim miktarıyla sınırlı şekilde düzenlenmiş olması da nazara alınarak, sahteliği iddia olunan faturada adı geçen Unirow International Limited firmasının faaliyet gösterdiği Birleşik Krallık Virgin Adaları’nın adli makamları aracılığıyla, faturaya konu cihazın bu firma tarafından üretilip üretilmediği, üretilmiş ise hangi tarihte üretildiği araştırılıp ihale ve üretim tarihleri itibariyle teknik şartnamedeki 8 yaş şartının aşılmaması halinde, eylemin gereksiz sahtecilik niteliğinde olup olmadığının üzerinde durulması, 8 yaş şartının aşılması halinde ise sanıkların, üzerlerine atılı özel belgede sahtecilik suçundan mahkumiyetlerine karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/12040 Karar : 2015/16529 Tarih : 23.11.2015

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Hükümlerden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarında ihaleye fesat karıştırma ile resmi belgede sahtecilik suçlarından mahkumiyet ve beraat kararları verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sanıklar hakkında resmi belgede sahtecilik suçundan da kamu davası açıldığı, Hazinenin suçun zarar göreni olduğu ve bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve diğer haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, katılanlar vekilleri ile sanıklar C.. Ç.. ve H.. Y.. müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 23/11/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/10936 Karar : 2015/14689 Tarih : 1.10.2015

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanıklar tarafından işlenemeyeceği ve bu suçun faili olamayacakları dikkate alındığında, suça konu sahte geçici teminat mektubunun ihale evraklarının içinde verilmesi eylemiyle ilgili olarak sahtecilik suçundan ayrıca hüküm kurulduğu da gözetilerek sanıklar haklarında beraat hükmü tesis edilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde mahkumiyet kararları verilmesi,

Kabule göre de;

Sanıklar haklarında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık S.. K.. müdafii ile sanık S.. K..’nın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca hükümlerin BOZULMASINA, 01/10/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/5407 Karar : 2015/10303 Tarih : 14.04.2015

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Dairemizce de benimsenen Yargıtay CGK’nın 18/09/2012 tarih ve 2012/420 Esas, 2012/1771 sayılı Kararı da nazara alınarak 6352 sayılı Kanunun geçici 2. maddesinin sadece karşılıksız yararlanma suçunu kapsadığı anlaşıldığından, anılan Kanunun rüşvet suçu yönünden getirdiği düzenlemeler de gözetilerek yapılan incelemede;

5728 sayılı Yasanın 562. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararlar, 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK’nın 231/12. maddesi uyarınca itiraza tabi kararlardan olup, temyizi mümkün bulunmadığından CMK’nın 264. maddesi hükmü de gözetilerek sanıklar F.. Ö.. ve S..Ö.. haklarında 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına yönelik temyiz dilekçelerinin itiraz mahiyetinde kabulü ile merciince değerlendirilip bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.

CMK’nın 260/1. maddesine göre ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından katılan sıfatını alabilecek surette zarar görmüş olan Hazinenin kanun yoluna başvurma hakkının bulunması ve hükümlerin vekili tarafından temyiz edilmesi karşısında 3628 sayılı Yasanın 18. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sadece bu suçlar yönünden katılma talebinin KABULÜNE, 6136 sayılı Yasaya muhalefet ve suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçlarının mahiyetine göre doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan, bu nedenle hükümleri temyiz etme hakkı bulunmadığı anlaşılan Hazinenin bu suçlardan kurulan hükümlere ilişkin temyiz itirazlarının ise 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE, incelemenin ihaleye fesat karıştırma ile rüşvet suçlarından verilen beraat ve mahkumiyet hükümleri yönünden katılan Hazine vekili, S.. K.. vekili, sanıklar F.. Ö.. ve H.. Ö.. müdafii, sanık E.. D.. ve müdafiinin, 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan sanık A.. K.. hakkında verilen mahkumiyet hükmü yönünden ise müdafiinin temyiz itirazlarıyla sınırlı yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık A.. K.. hakkında 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan yerinde görülmeyen sanık müdafiinin temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun olan hükmün ONANMASINA,

Tüm sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırma ve rüşvet suçlarından verilen beraat ve mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

CMK’nın 260/1. maddesine göre katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş olan müşteki S.. K..nun bu sıfatının gereği olarak CMK’nın 233 ve 234. maddeleri gereğince kovuşturma evresinde sahip olduğu davaya katılma ve öteki haklarını kullanabilmesi için duruşmadan haberdar edilmesi gerektiği halde, usulen dava ve duruşmalar bildirilmeden, davaya katılma ve Ceza Muhakemesi Kanununun mağdur ve katılanlar için öngördüğü haklardan yararlanma olanağı sağlanmadan yargılamaya devam edilerek yazılı biçimde hükümler kurulması,

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp haklarında mahkumiyet kararları verilen sanıklar ile beraat kararları verilen sanıkların suçları arasındaki bağlantı ve iştirak ilişkisi de gözetilerek hukuki durumlarının birlikte mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanıklar F.. Ö.. ve H.. Ö.. müdafii, sanık E.. D.. ve müdafii, S.. K.. vekili, katılan S.. B.. vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14/04/2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2014/3268 Karar : 2014/7581 Tarih : 10.07.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

İhaleye fesat karıştırma suçundan zarar gören müşteki Hazine vekilinin 15/01/2014 havale tarihli dilekçeyle verilen beraet hükümlerini temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında, 3628 sayılı Kanunun 17 ve devamı maddeleri ile CMK’nın 237/2. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak sadece bu suçtan ve beraet eden sanıklar yönünden davaya katılmasına, tayin olunan sonuç cezaya nazaran sanıklar K.. D.., H. D.., O. G.. ve K.. H.. müdafiilerinin duruşmalı temyiz taleplerinin CMUK’nın 318. maddesi uyarınca REDDİYLE, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verilmekle gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunda değişiklik öngörülmüş ise de; yeni düzenlemeye göre cebir-tehdit kullanılarak işlenen ihaleye fesat karıştırma eylemlerine ilişkin yaptırımın üst sınırı indirilmekle birlikte alt sınırının değiştirilmediği, mahkemenin de mahkum olan sanıklar hakkındaki temel cezayı alt sınırdan uygulaması sebebiyle 6459 sayılı Kanun ile yapılan değişikliklerin sanıklar lehine sonuç doğurmadığı anlaşıldığından ve birden fazla kamu görevlisine direnen sanıklar haklarında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmaması ise bu konuda aleyhe temyiz bulunmadığından bozma sebebi yapılmamış, sanık “O.. G..”in adının karar başlığına “Oğuzhan” olarak yazılması ise mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiştir.

Sanıklar A.. A.., M.. A.., F.. B.., K.. D.., H. D.., A.. A.. ve O.. G..’in ihaleye fesat karıştırma ile sanıklar A.. A.., M.. A.., F.. B.., K.. D.., H. D..’ün kamu görevlisine direnme suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin ve sanıklar M.. S.., H.. D.., K.. A.., S.. Ç..’in ihaleye fesat karıştırma suçlarından kurulan beraet hükümlerinin temyizen incelenmesinde;

Delillerle iddia ve savunma duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan kurulan mahkumiyet hükümleri ile delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen sanıklar ve sanıklar müdafiileri ile katılan Hazine vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık K.. H.. hakkında kurulan mahkumiyet hükmü ile sanık M.. Ç.. hakkında kurulan beraet hükmünün temyizen incelenmesinde ise;

CMK’nın 225/1. maddesinin, “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir.” düzenlemesi karşısında, hükmün konusunun iddianamede gösterilen eylemden ibaret olduğu, açıklanan ve suç oluşturduğu ileri sürülen fiilin dışına çıkılarak, davaya konu edilmeyen bir eylemden dolayı yargılama yapılmasının ve açılmayan davadan hüküm kurulmasının mümkün olmadığı, 29/01/2007 günlü iddianamede ise sanık Kadir hakkında “ihale öncesinde diğer taraflarla, ihalenin ortağı olduğu firmaya kalmasını sağlamak için görüşmelerde bulunduğu sebebiyle TCK’nın 235/2-d maddesine muhalefetten” kamu davası açıldığı, “sanığın müşteki Samittin’i ihaleden çekilmesi konusunda ikna edemezlerse bir şekilde ihalenin önlenmesini sağlamak için mahkum olan sanık Kemal ile görüşerek yardım istediği” şeklinde kabul edilen fiile anılan iddianamede yer verilmediği, oysa yukarıda zikredilen maddeye göre hükmün iddianamede unsurları gösterilen fiil ve fail ile bağlantılı olmasının gerektiği, mahkemenin sadece hukuki nitelemeyle bağlı olmadığı, dava konusu edilmeyen eylem nedeniyle yargılama yapılarak hüküm kurulmasının da adil yargılanma hakkının ‘isnadın bildirilmesi’ ilkesine aykırılık oluşturacağı gözetilmeden sanığa ek savunma hakkı verilmek suretiyle TCK’nın 235/2-c maddesi ile mahkumiyetine karar verilmesi,

Sanık M.. Ç..’in ise diğer sanık O. H.. ile birlikte mağdur Samittin’i ihale salonunda tehdit ettiği ve devamında mahkumiyetlerine karar verilen sanıkların mağduru dövdüğü belirtilerek hakkında TCK’nın 235/2-c maddesine muhalefetten kamu davası açılmasına rağmen, bu iddiaya ilişkin kanıtlar hüküm yerinde değerlendirilip bir sonuca ulaşılarak mahkumiyetine veya beraetine karar verilmesi gerekirken, “sanığın ihale öncesinde fesat kapsamında değerlendirilmeyecek biçimde ortaklık konusunda görüşme yaptığı” şeklinde iddia ile uyumlu olmayan ve haklarında TCK’nın 235/2-d maddesine muhalefetten kamu davası açılan sanıkların beraetine karar verilirken kullanılan gerekçeye dayanılarak beraet hükmü tesisi,

Kanuna aykırı, sanık Kadir müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 10/07/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2013/1783 Karar : 2014/5555 Tarih : 20.05.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan, bu sebeple dolaylı failliğe elverişli bulunmayan ve TCK’nın 235/2-a maddesi uyarınca ihale sürecinde görevli kişiler tarafından işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun ihaleye teklif veren sanık tarafından işlenemeyeceği, bu suçun faili olamayacağı, ancak azmettiren ya da yardım eden olarak suça iştirak edebileceği suça konu sahte teminat mektuplarının ihale evraklarının içinde verilmesi eylemiyle ilgili olarak da hakkında sahtecilik suçundan dava açıldığı ve yapılan yargılama sonucunda atılı suçtan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği de gözetilerek mahkemece ihale sürecinde görev alanlar hakkında ihaleye fesat karıştırmaktan suç duyurusunda bulunularak dava açılması durumunda dosyalar birleştirilip yapılacak olan yargılama sonucunda hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde beraet kararı verilmesi,

.Kanuna aykırı, O yer C.Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20/05/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/13889 Karar : 2014/2198 Tarih : 3.03.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle verilen beraet hükümleri usul ve kanuna uygun olduğundan yerinde görülmeyen katılan vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanıklar M.. K.., M.. A.., A.. Ç.. ve M.. O.. hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerinin temyiz incelemesinde;

30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için getirilen düzenlemelerin lehe bir husus taşımadığı gözetilerek yapılan incelemede;

İhaleye fesat karıştırma suçunda, korunan hukuki yararın kamu idaresine ve dolayısıyla kamu görevlilerine duyulan güven ve itibar ile kamunun maddi ve mali yararları kapsamında temelde serbest rekabet ortamının korunması olduğu, atılı suçun doğrudan zarar değil soyut tehlike suçu niteliğinde bulunduğu, bu suçun oluşumu için zarar doğması ihtimalinin bulunması yeterli olup, buna karşılık fesat karıştırılan ihalenin iptal edilmesi veya ihale sonucunda yapılan sözleşmenin ifa edilmemiş olması Hazineden bir gider oluşmasına yol açmayacağından kamu zararının gerçekleştiğinin kabul edilemeyeceği, bu suçta benimsenen zararın gerçekleşmiş bir zarar olması keza iptal edilen ihale ile yeniden yapılan ihale arasındaki olumsuz farkın da zarar kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla kanunda öngörülen her fesat halinde mutlak zarar doğacağının kabulünün olanaksızlığı karşısında, eylem nedeniyle kamunun temin edeceği mal veya hizmet alımlarında ya da yapım işlerinde bedelin olması gerekenden yüksek tutulması, kamu adına kiralama ya da satımlarda ise bedelin düşük kalması nedeniyle serbest rekabet ortamının bozulmasına bağlı bir zararın doğması halinde TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanabileceği, başka bir anlatımla ihalenin idari bir işlemle fesat nedeniyle iptaline bağlı olarak, yeniden ihale yapılması için izlenmesi gerekli işlemler nedeniyle yapılacak giderlerin anılan hükümde belirtilen zarar kapsamına dahil olmayıp, işin görülmesi için idarece yapılan doğal masraflar kapsamında bulunduğundan ve bu itibarla da TCK’nın 235/3. maddesinin uygulanmamasında bir isabetsizlik görülmediğinden tebliğnamedeki buna dair bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiş, yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sair temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanıklar hakkında 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca yasaklama kararına hükmedilmemesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu cihetin yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 322. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına “Sanıkların 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17/a-c maddesi yollamasıyla anılan Yasanın 59/1. maddesi uyarınca bir yıl süreyle bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına” şeklindeki ibarenin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

Sanıklar A.. G.., M.. T.., K.. Ç.., N.. A.., E.. Y.., E.. Y.., M.. A.., M.. B.. ve H.. M.. haklarında kurulan beraet hükümlerinin incelenmesinde ise,

Mağdur A.. M..’ın oluşa uygun istikrarlı anlatımları ve soruşturma aşamasındaki teşhis ve tespit tutanakları ile olayın oluş biçimi, hayatın olağan akışı ve tüm dosya kapsamı karşısında bu sanıkların haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıklarla fikir ve eylem birliği içerisinde hakaret ederek, Şırnak Devlet Hastanesince 09/02/2010 tarihinde düzenlenen bir yıl süreli 25 adet hastane koruma ve güvenlik elemanına yönelik hizmet alımı ihalesine teklif vermek üzere gelen Beta-1 Özel Güvenlik Koruma ve Hizmetleri Limited Şirketi yetkilisi M.. T.. ve yanında bulunan A.. M..’ı kasten yaralamak ve Bahri’yi ihale mahallinden uzaklaştırmak suretiyle ihaleye ve ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engelledikleri hususunun sübuta erdiği ve TCK’nın 235/2-c maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçunun bu kişiler yönünden de tüm unsurlarıyla oluştuğu gözetilmeden dosya kapsamı, oluşa uygun düşmeyen gerekçeler ve yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde beraetlerine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas : 2012/15050 Karar : 2014/2070 Tarih : 26.02.2014

• TCK 235. Madde

• İhaleye Fesat Karıştırma Suçu

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin tayin olunan cezanın miktarı nazara alınarak 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına, ihaleye fesat karıştırmak suçundan zarar gören ve kovuşturma aşamasında duruşmadan haberdar edilmeyen müşteki H.. H.. vekilinin katılma talebinin bu suçtan kurulan hükümle sınırlı olarak 3628 sayılı Kanunun 17 ve 18. maddeleri ile CMK’nın 237/2, 260. maddelerinin verdiği yetkiye dayanılarak kabulüne karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Hükümden sonra 30/04/2013 tarihinde yürürlüğe giren 6459 sayılı Kanunun 12. maddesi ile 5237 sayılı TCK’nın 235. maddesinde düzenlenen ihaleye fesat karıştırma suçu için aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hapis cezasının alt ve üst sınırlarının değiştirilmesi, bu suç sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmesi durumunda cezanın yarı oranında artırılmasını öngören 3. fıkranın ise;

“İhaleye fesat karıştırma suçunun:

a) Cebir ve tehdit kullanmak suretiyle işlenmesi halinde temel cezanın alt sınırı beş yıldan az olamaz. Ancak, kasten yaralama veya tehdit suçunun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleşmesi durumunda, ayrıca bu suçlar dolayısıyla cezaya hükmolunur.

b) İşlenmesi sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmemiş ise, bu fıkranın (a) bendinde belirtilen haller hariç olmak üzere, fail hakkında bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” şeklinde yeniden düzenlenmesi karşısında; TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü nazara alınıp sanığın suçları arasındaki bağlantı da gözetilerek hukuki durumunun mahkemesince yeniden değerlendirilmesi zorunluluğu,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin ve katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, esası incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 26/02/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.