TCK Madde 136 Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

TCK Madde 136

(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek:17/10/2019-7188/17 md.) Suçun konusunun, Ceza Muhakemesi Kanununun 236 ncı maddesinin beşinci ve altıncı fıkraları uyarınca kayda alınan beyan ve görüntüler olması durumunda verilecek ceza bir kat artırılır.

TCK Madde 136 Gerekçesi

Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.

TCK 136 Kişisel Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu Yargıtay Kararları

Yargıtay CGK Esas : 2017/829 Karar : 2017/363

TCK 136
Kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkasına verme, yayma veya ele geçirme suçu

TCK`nun “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı 136. maddesi; “(1) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, suç tarihinden sonra 06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Kanun ile suçun cezasının alt sınırı “iki yıla” çıkartılmıştır.

TCK`nun 136. maddesinde korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer “sır” olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır.(Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593)

TCK`nun 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.

“Kişisel verileri bir başkasına verme” seçimlik hareketinde, maddede geçen “başkası” gerçek bir kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilecek, veriler bu kişilere elden, posta ya da internet üzerinden elektronik posta ile vb. şekillerde verilebilecektir. Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “vermek”; “üzerinde, elinde veya yakınında olan bir şeyi birisine eriştirmek, iletmek, düşünce veya bilgi anlatan şeyleri başkalarına iletmek, bildirmek” şeklinde açıklanmıştır. Bu seçimlik harekette verilerin hukuka uygun ya da aykırı yöntemle elde edilmiş olmasının önemi bulunmamakta olup, önemli olan husus verme eyleminin hukuka aykırı olmasıdır.

“Kişisel verileri yayma” seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir. İnternet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi… Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “yaymak”; “birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak” olarak açıklanmıştır.

“Kişisel verilerin ele geçirilmesi” seçimlik hareketi ise; kişisel verilerin kayıtlı olduğu belgelerin alınması ya da kayıtlı olduğu bilişim sisteminden ele geçirilmesi vb… şekillerde gerçekleştirilebilecektir. Ele geçirme fiili, başkasının hakimiyeti altında bulunan bir kişisel verinin, failin hakimiyeti altına girmesi ile gerçekleşmiş olacaktır.

Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan TCK`nun 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” soyut tehlike suçudur.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın adına ve Antalya’da bulunan adresine kayıtlı ADSL hattı üzerinden 12.04.2007 tarihinde “88.226.178.19” IP numarası ile “www.temizhava..com” isimli arkadaşlık sitesine “canans” rumuzu kullanılarak oluşturulan profilde, katılanın rızası dışında telefon numarası ile gezip eğlenmeyi seven erkeklerle tanışmak istediği bilgisine yer verildiği, siteye giren kişilerce katılanın telefonuna çeşitli mesajlar gönderildiği olayda;

Katılanın, suçun Antalya ilinde işlenmesinden bir gün sonra Beykoz Cumhuriyet Başsavcılığına bizzat şikâyette bulunarak sanığın kızı ile aralarında bulunan husumetten dolayı eylemi sanığın gerçekleştirdiğine dair beyanı; katılana ait telefon numarasının verildiği arkadaşlık sitesindeki üyelik işleminin, sanığın adına kayıtlı ADSL hattını kullanan bilgisayar üzerinden gerçekleştirildiğine ilişkin bilirkişi raporu ile Yeni Medya Elektronik Yayıncılık ve Türk Telekominikasyon Anonim Şirketi yazıları karşısında; sanığın, eylemin evlerine gelen katılan tarafından gerçekleştirildiği ve kendisine komplo kurulduğuna dair savunmalarının suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun kabulü ile itibar edilemeyeceği cihetle, üzerine atılı verileri hukuka aykırı yayma suçunu işlediği kabul edilmelidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2022/4512 E. , 2022/6716 K.

CMK 136
Özel hayata ilişkin bir yönü bulunmayan mağdura ait resmi sahte sosyal medya hesabında ad ve soyadını da belirterek paylaşmak kişisel verileri verme veya ele geçirme suçunu oluşturur.

İddianameye konu sahte … hesabında yayımlanan dosyada mevcut mağdur çocuğa ait resmin, üzerinde kıyafetleri bulunan mağdur çocuğun poz vermiş şekilde beyanına göre bir akrabasının düğününde çektirdiği ve başı, yüzü ile oturduğu yerden vücudunun gövde kısmını gösteren belden aşağısının görünmediği görüntüden ibaret olması, dolayısıyla iddianamede “resimler” olarak atıf yapılan resmin, mağdur çocuğun başkaları tarafından görülmesini ve bilinmesini istemeyeceği özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek bir görüntü niteliğinde olmamasından dolayı ancak kişisel veri olarak kabul edilebileceği; ayrıca, resmin yayımlandığı … hesabında mağdur çocuğun kişisel veri niteliğindeki adı ve soyadının da kullanıldığı hususları, diğer delillerle birlikte değerlendirildiğinde, sanığın, mağdur çocuğun özel yaşam alanına ilişkin olmayan resmini, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle ele geçirip, mağdur çocuğun adını ve soyadını taşıyan sahte … hesabı üzerinden yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen ve sübut bulan eylemin, iddianamede tarif edilen fiil ile resmin yayımı esnasındaki mağdur çocuğun saygınlığını rencide eden ibareler açısından TCK’nın 44. maddesi de nazara alındığında, bir bütün halinde TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, aynı eylem vasıf yönünden bölünerek ve hukuki nitelendirmede yanılgıya düşülerek, kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan beraat, görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilerek, CMK’nın 225. maddesine ayıkırı olacak ve infazda duraksamalara neden olacak şekilde birden fazla hüküm kurulup, gerekçede çelişki meydana getirilmesi, bozma nedenidir (Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2022/4512 E. , 2022/6716 K.).

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2022/5072 E. , 2022/6245 K.

TCK 136
Facebook şifresinin ele geçirilmesi kişisel verilerin ele geçirilmesi suçuna vücut verir.

Sanığın, katılana ait Facebook hesabının şifresini, onun bilgisi ve rızası dışında ele geçirip, hesabın ismi ile birlikte değiştirerek, katılanın bilişim sistemindeki hesabına erişimini engellemesi biçiminde sübutu kabul edilen eylemlerinin, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve aynı Kanunun 244/2. madde ve fıkrasındaki sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçlarını oluşturduğu gözetilmeksizin, yalnızca verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/3939 E. , 2022/3875 K.

TCK 136

Bir dönem birliktelik yaşadığı katılanın ad ve soyadıyla birlikte katılanın göz bölgesinin resmini kendi facebook adresinde yayınlayan sanığın sübut bulan eyleminin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/6296 E. , 2021/6105 K.

TCK 136/1
Günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirilen resim kişisel veri niteliğindedir.

Sanık …’ın, kendisinden ayrılan mağdur …’ın günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdiği kişisel veri niteliğindeki resmini, mağdurun adını ve soyadını taşıyan facebook hesabı üzerinden, mağdurun bilgisi dışında ve rızasına aykırı şekilde yayımladığına ve sübut bulan eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/2426 E. , 2021/6589 K.

TCK 136
Mağdurun twitter fotoğrafını kendi hesabında yayımlamak verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturur.

Mağdura ait twitter hesabında mağdur tarafından paylaşılan mağdurun poz vermiş şekilde çektirdiği fotoğrafın, mağdurun başkalarının görmesini ve bilmesini istemeyeceği özel hayatına ilişkin görüntü olarak kabul edilemeyeceği; ancak, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin olmayan kişisel veri niteliğindeki fotoğrafını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle kendi internet hesabında yayımlayan sanık hakkında, iddianamede tarif edilen eyleminden dolayı TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasının uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanındığı da nazara alınıp, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, “…katılanın bahse konu fotoğrafının herkese açık şekilde sosyal paylaşım sitesindeki sayfasında paylaştığı, katılanın herhangi bir kısıtlama yapmaması nedeniyle bu şekilde paylaştığı fotoğrafının başkaları tarafından görülmesinden ve paylaşılmasından rahatsızlık duymadığı, bu nedenle bahse konu fotoğrafın alınmasının ve yorum yapılmasının yüklenen suçu oluşturmayacağı…” biçimindeki yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak yazılı şekilde beraat hükmü kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2016/10243 E. , 2017/7042 K.

TCK 136
Fotoğraf kişisel veri mahiyetindedir.

Sanığın, mağdura ait vesikalık fotoğrafını tanık …’e ait kahvehanede yere attığı olayda, vesikalık fotoğrafların mağdurun özel yaşam alanına ilişkin olmaması karşısında, mağdura ait kişisel veri niteliğinde fotoğrafları onun rızasına aykırı şekilde yayan sanığın sübut bulan eyleminin verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet hükmü kurulması kanuna aykırıdır.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/1019 E. , 2021/3642 K.

TCK 136
Nişanlısına ait facebook hesabında nişanlısı tarafından paylaşılan nişanlısına ait fotoğrafları ele geçirip, kendi facebook hesabında yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen eylem, bir bütün halinde “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunu oluşturur.

Sanığın, TCK’nın 135/1. madde ve fıkrasındaki kişisel verilerin kaydedilmesi ile aynı Kanun’un 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarından ayrı ayrı cezalandırılmasının talep edildiği iddianamede; sanığın, nişanlısı olan mağdur tarafından nişanın bozulmasına tepki olarak, mağdura ait facebook hesabında mağdur tarafından paylaşılan mağdurun fotoğraflarını ele geçirip, kendi facebook hesabında yayımlaması biçiminde sanığa isnat edilen eylemin, bir bütün halinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturacağı gözetilmeden, aynı eylem vasıf yönünden bölünerek, kişisel verilerin kaydedilmesi ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarından beraat, ek savunma verilen TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyet kararı verilerek, CMK’nın 225. maddesine ayıkırı olacak ve infazda duraksamalara neden olacak şekilde birden fazla hüküm kurulup, gerekçede çelişki meydana getirilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/6342 E. , 2021/3092 K.

TCK 136
Kişisel veri niteliğindeki fotoğrafının yayımlanması TCK 136/1 gereği verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan cezalandırılmalıdır.

Sanık …’in, iki yıldır arkadaşı olan mağdur …’e ait fotoğrafı, “Bu sarışın kıza dikkat edin, erkekleri kandırıp, parasını gasp ediyorlar, arkadaşımdan biliyorum” ibareleri ile birlikte facebook hesabında yayımlayıp, mağdurun fotoğrafını rızasına aykırı şekilde başkalarının görgüsüne sunarak TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu işlediği iddiasıyla sanık hakkında kamu davası açıldığı olayda;

Mağdurun günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdiği fotoğrafın, mağdurun başkalarının görmesini ve bilmesini istemeyeceği özel hayatına ilişkin görüntü olarak kabul edilemeyeceği; ancak, mağdurun özel yaşam alanına ilişkin olmayan kişisel veri niteliğindeki fotoğrafını, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle facebook hesabı üzerinden yayımlayan sanık hakkında, iddianamede açıklanan TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyet hükmü kurulması gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın, ek savunması alınan TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasındaki görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2014/16564 E. , 2015/598 K.

TCK 136/1
Kaydedilen seslerin ifşası suretiyle, TCK 136/1’deki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu işlenmiştir.

Sanığın müşteki ile aynı köyden olması nedeniyle bir süre duygusal boyutta arkadaşlık yaptığı, müştekinin başka biriyle nişanlanmasından sonra, sanık ile arkadaşlığını sona erdirdiği, buna sinirlenen sanığın, müştekinin isim, soyisim ve fotoğrafını kullanarak sahte web sitesi oluşturduğu, bu siteden katılan ile arkadaşlıkları sırasında yaptıkları telefon görüşmelerine ilişkin ses kayıtlarını yayınlamak suretiyle özel hayata ilişkin sesleri ifşa ettiği, sanığın ikrarıyla TCK’nın 136/1.maddesinde düzenlenen Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun ve atılı suçun bu şekilde sübut bulduğu anlaşılmakla, sanık hakkında yalnızca özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyetine karar verilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/894 E. , 2020/845 K.

TCK 136/1
Fotoğrafla birlikte mağdurun adı, soyadı, medeni hali, yaşadığı şehir gibi kişisel bilgilerini facebook hesabında yayınlamak, TCK 136/1’deki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu işlenmiştir.

Mağdurların günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdikleri fotoğraflarının, mağdurların başkalarının görmesini ve bilmesini istemeyecekleri özel hayatlarına ilişkin görüntüler olarak kabul edilemeyeceği; ancak, mağdurların özel yaşam alanına ilişkin olmayan kişisel veri niteliğindeki fotoğraflarını ve mağdur …’nin adı, soyadı, medeni hali, yaşadığı şehir gibi kişisel bilgilerini hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle farklı facebook hesapları üzerinden yayımlayan sanığa, iddianamede eylemlerinin tarif edildiği de nazara alınarak, CMK’nın 226. maddesi uyarınca TCK’nın 136/1, 43/1. madde ve fıkralarının mağdur sayısınca uygulanması ihtimaline binaen ek savunma hakkı tanınıp, mağdur …’ye yönelik hakaret suçunu oluşturduğu kabul edilen ibarelerin sahte facebook hesapları açıldığı esnada ve mağdurlara ait fotoğrafların kullanıldığı sayfada yazılmış olması nedeniyle TCK’nın 44/1. madde ve fıkrasındaki fikri içtima kuralı uyarınca hakaret suçundan ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacağı da dikkate alınarak, sanığın her iki mağdura yönelik eylemlerinden dolayı yalnızca zincirleme şekilde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan iki kez mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, suç vasfında yanılgıya düşülerek ve fikri içtima hükmü göz ardı edilerek, sanık hakkında görüntü veya seslerin ifşa edilmesi suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal ve hakaret suçlarından yazılı şekilde mahkumiyet hükümleri kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/12886 E. , 2020/513 K.

TCK 136/1
Kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi TCK m.136/1 kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemez.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 tarihli, 2012/1510 esas, 2014/331 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCK’nın 135 ve 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiilleri TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturur. Bu nedenle herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmektedir. Ancak, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da tespit edilmesi gerekir.

Ayrıca, bir özel hayat görüntüsünün ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsünün ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi, yasal anlamda, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemez.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/8888 E. , 2020/213 K.

TCK 136/1
Günlük kıyafetlerle çektirilen resimler kişisel veri mahiyetindedir.

Sanığın, nişanlısı olan mağdur … tarafından nişanın bozulmasına tepki olarak, mağdurun günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdiği resimlerini, mağdur adına açtığı sahte facebook hesabı üzerinden, mağdurun rızasına aykırı şekilde yayımladığı iddiasına konu olayda;

Sanığın, mağdura ait kişisel veri niteliğindeki resimleri, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle facebook adlı sosyal paylaşım sitesi üzerinden yayımladığına ve sübut bulan eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/992 E. , 2020/219 K.

TCK 136/1
Cep telefonunun sahte facebook hesabı üzerinden yayınlanması TCK 136/1’de düzenlenen kişisel verleri yayma suçunu oluşturur.

Sanık …’nin, arkadaşlık teklifine olumlu yanıt vermeyen mağdur …’ya tepki olarak, mağdur adına açtığı sahte facebook hesabı üzerinden, mağdurun kullanımında olan kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını rızasına aykırı şekilde yayımlaması biçiminde sübut bulan eyleminin, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2019/5024 E. , 2019/12115 K.

TCK 136
Avukatın başka bir avukata ait resimleri “avukat, hakim, savcı omuz omuza” adlı facebook grubunda yayınlaması kişisel verileri yayma suçu oluşturur.

Avukat olan sanığın, facebook adlı bir internet sitede yöneticiliğini yaptığı avukat, hakim savcı omuz omuza adlı grupta yine avukat olan ve avukatlar sendikası başkanı olan katılanın daha önce kendi şahsi facebook hesabında yayınlamış olduğu resimlerini alarak, katılanın rızası dışında yayınlaması şeklinde sübutu kabul edilen eyleminin bir bütün halinde TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden delillerin takdirinde hataya düşülerek yazılı şekilde özel hayatın gizliliğini ihlal ve kişisel verilerin kaydedilmesi suçlarından beraate karar verilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/1541 E. , 2020/5242 K.

TCK 136
Mağdur ile aralarında husumet bulunan kişinin mağdurun cep telefonunu mağdurun rızası dışında başkasına vermesi TCK m.136 gereği kişisel verileri hukuka aykırı verme veya ele geçirme suçu oluşturur.

Sanığın, tanık…’nın işlettiği iş yerine giderek alışveriş yaptığı ve ücretini daha sonra vereceği beyan etmesi üzerine tanığın sanıktan cep telefonu numarasını istemesi üzerine, sanığın, aralarında husumet bulunan katılanın aranmasını sağlamak için katılana ait cep telefonu numarasını katılanın rızası ve bilgisi dışında tanığa vermesi şeklinde sanığın, sübutu kabul edilen eyleminin TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında düzenlenen verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabul ve uygulamasında bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yargıtay 12. Ceza Dairesi 2020/751 E. , 2022/3900 K.

TCK 136
Önceden mağdur taraftan facebookta yayınlanmış fotoğraflar kişisel veri niteliğinde olup tekrar sanık tarafından yayınlanması kişisel verileri yayma suçunu oluşturur.

İddiaya konu sanıkla katılan arasındaki ilişkinin varlığını ve boyutunu gösteren fotoğrafların, daha önce katılanın rızasına uygun olarak facebook adlı sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmış olması karşısında, bu fotoğraflar, katılanın özel yaşam alanına ilişkin ve özel hayatının gizliliğini ihlal edecek nitelikte görüntüler olarak değerlendirilemeyeceğinden, sanığın, katılana ait kişisel veri niteliğindeki fotoğrafları, katılanla ilişkilerinin devam ettiği algısı doğuracak biçimde ve katılanın rızasına aykırı şekilde tekrar yayımlaması eyleminin, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna dair İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiş; önceden yayımlanmış fotoğrafların kişisel veri olarak nitelendirilmesinin mümkün olmadığına ve sanığın sübutu kabul edilen eyleminin TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturduğuna dair tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/12823 Karar: 2017/873 Tarih: 08.02.2017

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Katılan vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- ) Duruşmanın 05.12.2013 tarihli ikinci oturumu, katılanın, katılan vekilinin ve suça sürüklenen çocuk müdafiinin beyanları alınıp, duruşma gününün 22.04.2014 günü saat 10:00’a bırakıldığı belirtildiği halde, katılan ve katılan vekiline önceden bildirimde bulunulmaksızın, 05.12.2013 günü re’sen üçüncü oturumun açılmasına karar verilip, tayin olunan duruşma günü ve saatinden önce yargılamaya devamla, katılan ve katılan vekilinin yokluğunda karar verilmek suretiyle CMK’nın 234. maddesine aykırı hareket edilmesi,

2- ) Oluşa ve dosya kapsamına göre; 14 yaşındaki suça sürüklenen çocuk …‘nin, kendisini … olarak tanıtan kimliği belirsiz bir şahısla telefonda cinsel içerikli sohbet yapıp, adı geçen şahsın kendisine kontör göndermesini sağladığı ve bir müddet sonra kimliği belirsiz şahsın suça sürüklenen çocuğu tehdit edip, suça sürüklenen çocuktan başka kızların telefon numaralarını vermesini istemesi üzerine, suça sürüklenen çocuğun, okuldan arkadaşı olan 15 yaşındaki katılan mağdur …‘nun cep telefonu numarasını, kendi ifadesine göre mağdura kızdığı için ve “Okulun kaşarlarındandır, konuşur.” biçimindeki sözlerle kimliği belirsiz şahsa söylediği ve kimliği belirsiz şahsın mağdur …‘yu aradığı olayda,

Suça sürüklenen çocuğun, konuyu ve kimliği belirsiz şahsın kendisine yönelik tehdit iddialarını okul idaresine, kanuni temsilcilerine ya da yetkili makamlara anlatıp, kimliği belirsiz kişi hakkında adli soruşturma başlatılmasını sağlamak yerine, mağdura ait kişisel veri niteliğindeki cep telefonu numarasını, mağdurun cinsel amaçlı olarak rahatsız edileceğini bilerek ve mağdurun bilgisi dışında, kimliği belirsiz şahsa vermesi karşısında, üzerine atılı TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun sübut bulduğu gözetilmeksizin, suça sürüklenen çocuğun, mağduru telefonla arayarak rahatsız ettiği ileri sürülen üçüncü kişinin baskılarından korkması sebebiyle mağdura ait cep telefonu numarasını kimliği belirsiz şahsa verdiğine dair savunmasının aksine delil bulunmamasından dolayı suçun yasal unsurlarının oluşmadığına dair yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak suça sürüklenen çocuk hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat hükmü kurulması,

3- ) Adli emanete alınan 1 adet CD hakkında bir karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerle 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 08.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/10994 Karar: 2017/635 Tarih: 01.02.2017

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık … ile resmi nikahlı eşi olan katılan …‘nin boşanmalarına dair yerel mahkeme kararının kesinleşmediği ve tarafların fiilen ayrı yaşadıkları dönemde, katılan …‘nin abonesi olduğu GSM hattından kimlerle görüştüğünü öğrenmek için, sanık …‘in, katılan …‘ye ait nüfus cüzdanı fotokopisini, diğer sanık …‘a, sanık …‘ın da işyeri komşusu olup, … bayisinde çalışan ve hakkında aynı suçtan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanık …‘a vermesini müteakip, sanık …‘ın, … İletişim Hizmetleri A.Ş.nin müşteri temsilcisini arayarak, kendisini katılan … olarak tanıtıp, işlem güvenliği için gerekli olan sorulara doğru cevaplar verdikten sonra, katılan …‘ye ait GSM hattının son üç ay içerisinde düzenlenen faturalarına dair kullanım detaylarının, sanık …‘ın çalıştığı işyeri adresine gönderilmesi için adres değişikliği talebinde bulunduğu ve işlemlerin tamamlanmasının ardından katılan …‘nin abonesi olduğu telefon hattının geçmişe ait görüşme detay bilgileri adresine gelen sanık …‘ın, bu belgeleri, diğer sanık …‘e verdiği olayda,

Haberleşme sürecinin taraflarını ve zamanını gösteren bilgiler, “kişisel veri” kapsamında olup, katılan …‘nin ne zaman kiminle hangi sıklıkla ve ne kadar süreyle görüştüğüne dair kişisel verilerinin yazılı olduğu belgeleri hukuka aykırı olarak ele geçiren ve birlikte hareket eden sanıklar hakkında, TCK’nın 37/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı mahkumiyet kararı verilmesine dair yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Suçtan dolayı doğrudan zarar görmediği anlaşılan … İletişim Hizmetleri A.Ş.nin, hatalı olarak davaya katılmasına karar verilip, kendisini vekil ile temsil ettirdiği gerekçesiyle lehine vekalet ücreti takdir edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin bu sebeple 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hüküm fıkrasının vekalet ücretinin takdirine dair 4 numaralı bölümünün ilk paragrafının hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine, “4- Karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince Asliye Mahkemelerinde takip edilen davalar için öngörülen 1.500,00 TL maktu vekalet ücretinin sanıklardan eşit olarak alınarak kendisini vekil ile temsil ettiren katılan …‘ye ödenmesine,” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükümlerin isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 01.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/9332 Karar: 2016/13355 Tarih: 14.12.2016

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Cumhuriyet Başsavcılığınca, şüpheli …‘in şikayetçi …‘e ait banka hesap hareketleri bilgisini edinip kullanması eyleminin suç olarak tanımlanmamış olması nedeni ile diğer şüpheli …‘nın ise banka müdürü olması ve ayrıca hesap hareketi ekstresini düzenleyip bir başkasına verdiğine dair herhangi bir delil elde edilemediğinden bahisle kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ise de, dosya kapsamına göre, şikayetçi İ. G.,’in şüpheli …‘e ait … Tic. Ltd. Şirketinde 2011 yılı itibari ile işçi olarak çalıştığı, …‘in şirket yetkilisi sıfatı ile 22.08.2011 tarihinde vekili Avukat … vasıtasıyla Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde … hakkında güveni kötüye kullanma, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarını işlediğinden bahisle suç duyurusunda bulunduğu, dilekçe ekinde …‘e ait şahsi hesaba dair hesap hareketliliklerini gösterir belgenin delil olarak ibraz edildiği, … Bankası’nın 11.06.2012 tarihli ve bila sayılı yazısı ile …‘e ait hesap hareketinin, telefonla yapılan talep üzerine çalıştığı işyerine fakslandığının belirtildiği, şikayetçi …‘ün banka hesap hareketlerinin kişisel veri niteliğinde bulunduğu nazara alındığında, şüpheliler … ve … haklarında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu yönünden delillerin kamu davasının açılmasını gerektirir nitelikte bulunduğu ve bu delillerin mahkemesince takdir ve değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığının 05.04.2016 gün ve 94660652-105-35-517-2016-Kyb sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 19.04.2016 gün ve 2016/150804 Sayılı tebliğnamesi ve Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 20.06.2016 tarihli, 2016/11292 esas, 2016/8545 karar sayılı görevsizlik kararı ile daireye ihbar ve soruşturma evrakı tevdi kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanun’un 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir. Herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmekte ise de, anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, maddenin uygulamasında, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

TCK’nın 136/1. maddesininTCK’nın 136/1. maddesinin, “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, “verildiği”, “yayıldığı” veya “ele geçirildiği”nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosyada, şikayetçi …‘ün kendisine ait kişisel veri niteliğindeki banka hesap hareketlerine dair dökümün bilgisi dışında şüpheli …‘e verildiğini ve şüpheli … tarafından da rızası dışında delil olarak kullanıldığını iddia etmesine, şüpheli …‘in … Tic. Ltd. Şirketi yetkilisi sıfatı ile şikayetçi … hakkında güveni kötüye kullanma, hırsızlık ve dolandırıcılık suçlarını işlediğinden bahisle vekili aracılığıyla Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde suç duyurusunda bulunduğu esnada dilekçe ekinde şikayetçiye ait şahsi hesaba dair hesap hareketliliklerini gösterir belgenin delil olarak ibraz edilmesine, şikayetçiye ait hesap hareketinin telefonla yapılan talep üzerine düzenlenip şüpheli …‘nın müdür olarak görev yaptığı şube tarafından şikayetçinin sistemde kayıtlı olan çalıştığı firmaya ait faks numarasına gönderildiğinin … Bankası … Şubesi’nin 11.06.2012 tarihli cevabi yazısı ile bildirilmesine göre, şüpheliler … ve … haklarında 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan soruşturma yapılması için yeterli delil bulunduğu, anılan suça dair delillerin etraflıca araştırılıp şüphelilerin hukuki durumlarının bu suça göre takdir ve tayin edilmesi gerektiği anlaşılmakla, Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 26.05.2014 tarihli ve 2012/14410 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın kabulü yerine yazılı şekilde reddine dair mercii 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.07.2015 tarihli ve 2015/1711 değişik iş sayılı kararında isabet görülmemiş olup,

SONUÇ : Kanun yararına bozma talebine dayanılarak düzenlenen tebliğnamedeki bozma istemi incelenen dosya kapsamına nazaran yerinde görüldüğünden, Cumhuriyet Başsavcılığınca verilen 26.05.2014 tarihli ve 2012/14410 soruşturma sayılı ek kovuşturmaya yer olmadığına dair karara karşı yapılan itirazın reddine dair mercii 5. Sulh Ceza Hâkimliğinin 06.07.2015 tarihli ve 2015/1711 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın gereği için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/4006 Karar: 2015/18748 Tarih: 02.12.2015

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Mahalli Cumhuriyet savcısının sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanun’un 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 17.06.2014 tarihli, 2012/12-1510 esas, 2014/331 sayılı kararında da vurgulandığı üzere; TCK’nın 135, 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiilleri TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturur. Bu nedenle herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler de, yasal anlamda “kişisel veri” olarak kabul edilmektedir.

Ancak, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğmaması için, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, olayda herhangi bir hukuk dalı tarafından kabul edilebilecek bir hukuka uygunluk nedeni veya bu kapsamda nazara alınabilecek bir hususun bulunup bulunmadığının saptanması ve sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına ve ikrarı içeren savunmaya göre; sanık Serap’ın, mağdur Aslı ile resmi nikahlı eşi olan tanık Devrim’in birbirlerine gönderdikleri mesajları ve elektronik iletileri okuyup, her ikisi arasındaki duygusal yakınlaşmayı ve arkadaşlık ilişkisini öğrenmesi üzerine, mağdura tepki olarak, onun bilgisi ve rızası dışında, mağdurun adını ve soyadını taşıyan sahte facebook hesabı açıp, mağdurun günlük kıyafetleriyle poz vermiş şekilde çektirdiği bir resmini, bu hesapta yayımlaması şeklinde sübut bulan eyleminde, ad, soyad ve resim gibi mağdura ait kişisel verileri, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle başkalarının görgüsüne sunmasından dolayı üzerine atılı TCK’nın 136/1. maddesinde tanımlanan verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun yasal unsurlarının oluştuğu gözetilmeden, internet ortamından temin edilip sahte facebook hesabına eklenen mağdura ait fotoğrafa herkesin kolaylıkla ulaşmasının mümkün olduğundan bahisle, yasal ve yeterli olmayan gerekçelere dayalı olarak sanık hakkında CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraat hükmü kurulması, kanuna aykırı,

Bozma nedenine göre de:

02.07.2012 tarihinde kabul edilip, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinin, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmüne göre, TCK’nın 7/2. maddesi de gözetilerek, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak (BOZULMASINA), 02.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/22994 Karar: 2015/2630 Tarih: 16.02.2015

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Ancak;

Katılanın, sanığın komşusu aynı zamanda sanığın babasının iş ortağı olduğu, olay günü sanığın, kendisiyle dava dışı eski eşi Ş. arasında görülen boşanma dava dosyasında bulunan, katılana ait cep telefonuyla sanığın eski eşi Ş.’ye ait cep telefonunun belirli tarihler arasındaki, arama kaydı dökümlerini temin ettiği, daha sonra katılanla sanığın eski eşi Ş. arasında sık sık görüştüklerinden bahseden notla birlikte temin ettiği arama kaydı dökümlerini, katılanın akrabalarına gönderdiğinin iddia edildiği olayda,

Dosya kapsamı, katılan ve tanık beyanları dikkate alındığında, mahkemece sanığın eyleminin sabit görülmesinde bir isabetsizlik görülmemiş ancak; sanığın, katılan ve dava dışı eski eşi Ş. arasında gerçekleşen arama kaydı dökümlerini katılanın akrabalarına göndermesi eyleminde, arama kaydı dökümlerini, katılanın ve dava dışı Ş.’nin yaptıkları aramalarla kendilerini arayan numaralara dair tarih, saat ve süre bilgilerini içermesi ve bu iki kişi arasında gerçekleşen konuşma veya mesajlaşma içeriklerine dair bilgi bulunmaması karşısında, sanığın eyleminin haberleşmenin gizliliğini ihlal suçunu değil, T.C.K.nın 136/1. maddesinde düzenlenen, verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğu gözetilmeden suçun vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

Birbirine yakın zaman dilimi içerisinde ve bir suç işleme kararının icrası kapsamında, katılanın arama kayıtlarını, birden fazla kişiye veren sanık hakkında, hükmedilen temel cezada, aynı kanunun 43/1. maddesi gereğince, artırım yapılması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulmak suretiyle, sanığa eksik ceza tayin edilmesi

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerle 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, aynı Kanunun 326 /son maddesi gereğince ceza miktarı yönünden sanığın kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 16.02.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/4081 Karar: 2014/19490 Tarih: 13.10.2014

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

1- Sanığın, katılanın, internette facebook hesabındaki herkese açık profil resmini kopyalayarak rıza olmaksızın kendi facebook hesabına koyduğu olayda; resmin ele geçirilemediği ve içeriğinin belirlenemediği gözetildiğinde, sanık tarafından, katılanın sürekli takip, denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş özel hayatın gizliliğini ihlale yol açacak bir görüntü bulunmadığı gibi; katılanın, facebooktaki profil resmi, katılanın başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemediği, hukuk tarafından gizliliği ve korunması temel bir şahsiyet hakkı kabul edilmiş özel yaşam alanına ilişkin görüntü olarak değerlendirilemeyeceğinden, atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluşmadığı; TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu yönünden değerlendirme yapıldığında, katılanın facebook hesabındaki resmi kişisel veri kapsamında kabul edilebilir ise de; sanığın, resmi, katılanın internette facebook hesabındaki herkese açık profil resminden elde etmesi ve katılana ait başkaca bir kişisel bilgiye yer vermeden kendi facebook hesabına koyması nedeniyle hukuka aykırı olarak ele geçirme ve yaymadan da söz edilemeyeceğinden, bu suçun da unsurlarının oluşmayacağı anlaşılmakla; beraati yerine yazılı düşüncelerle mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

2- Hükümden önce 02.07.2012 tarihinde kabul edilip, 28344 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak ve 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesi ile, “31/12/2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren suçlar bakımından “kovuşturmanın ertelenmesi” kurumunun düzenlenmesi karşısında, TCK’nın 7/2 maddesi de gözetilerek, sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi zorunluluğu,

Sonuç: Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 13.10.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2012/12-1510 Karar: 2014/331 Tarih: 17.06.2014

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

1- Katılanın ‘…’ isimli gazetede yazdığı köşe yazısı için verdiği resim, sanık tarafından … Bilişim Hizmetlerine ait ‘www…net’ isimli sosyal ağ platformu olarak hizmet veren sitede ‘belkiba’ rumuzuyla yayınlanmış, evli ve iki çocuklu olan katılan için bekar, aradığı cinsiyet erkek 24-29 yaşlarında, aradığı ilişki arkadaşlık ve sitede sorulan birçok soruya cevap şeklinde kendisini tanıtan ve aradığı kişide bulunmasını istediği özellikler yazılmıştır.

2- Profil 14.10.2006 tarihi saat 16.31 de oluşturulduğu ve 16.10.2006 tarihi saat 16.28 de ise yayından kaldırıldığı ve yapılan araştırmada sanığın e-postası üzerinden oluşturulduğu sübuta ermiştir.

3- Sanığın eyleminin TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme olarak değerlendirilmesi yapıldığında;

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 135. maddesinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve 136. maddesinde ise verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma ve ele geçirme suçları düzenlenmiştir. Bugüne kadar kişisel verilerin neler olduğuna dair kanunun çıkarılmaması nedeniyle 135 ve 136. maddelerindeki hukuka aykırılığın hangi hallerde oluştuğuna ilişkin başvurulabilecek kapsayıcı bir kaynak ya da norm olmaması nedeniyle bu iki madde eksik norm sayılırlar. Belki zamanın ihtiyaçlarına cevap verecek ‘Kişisel Verilerin Korunması Kanunu’ Meclisten geçtiğinde bu ‘çerçeve düzenleme’ tamamlanmış olacaktır. Bununla beraber adı geçen ceza maddeleri yürürlükte olduğundan uygulanması sırasında çok dikkatli olunması gerekir. Doktrinde birçok tanım ve kapsam belirlemesi yapılmaktadır. Bu bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin hangileri olabileceğini belirlemek gerekir. Şu da bir gerçek ki bu verilerin tamamının da ceza normları ile korunması gerektiği düşünülmemelidir. Bu tasnifin esasını genel yaşam mahremiyetinden hareketle özel hayatın gizli alanını korumayı amaçlayan ve sağlayan bilgiler olarak anlamak gerekir.

Bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin neler olabileceğini şu başlıkları altında sınıflandırabiliriz.

a- Yaşam şekline ilişkin kişisel veriler: Kişilerin üçüncü kişiler tarafından ayırımcılığa uğramaması ve haysiyetinin korunmasıyla ilişkili olarak, dini inançları, cinsel tercihleri, etnik kökeni, suç geçmişi, politik eğilimleri ve kişisel özel aktivitelere ilişkin bilgiler bu bağlamda sayılabilecektir.

b- Ekonomik ve finansal kişisel veriler: Suçlular tarafından suistimale ve kimlik hırsızlığına hedef olmamak için kişinin mali varlığı, sahip olduğu hisse ve hesaplar, borçları, yaptığı alış verişler, kredi kartlarına ilişkin veriler. Ayrıca sayılan bu bilgiler ile kişinin nerede ve kimlerle bulunduğuna, sağlık bilgilerine ilişkin bilgiler de ortaya çıkarabileceğinden ve varlık bilgisinin toplumsal açıdan da özel sayılmasından dolayı önemi artmaktadır.

c- Bilişim alanına ilişkin kişisel veriler: e-postaların bizzat adresleri veya şifreleri, internet ortamında paylaşılan kişisel veriler mahrem olarak değerlendirilebilir. Bunun önemi şu bakımdan artmaktadır. İnternette gezinti yapan kişi birçok kişisel bilgileri paylaşmakta, bu bilgiler kayıt altına alınmakta, yine internet erişimine ilişkin iz kayıtlarının hizmet sağlayıcı ve sunucu sahipleri tarafından tutulabiliyor olması nedenleriyle artmaktadır.

d- Sağlıkla ilgili kişisel veriler: Sağlık verileri kişilerin iş güvenliğini, toplum içindeki statüsünü ve sigorta kapsamını etkileyen hassas bilgilerdir. Ayrıca sağlık verileri kişilerin sosyal yaşantısı ve psikolojik durumları hakkında bilgi edinilmesine neden olabilir. Biyometrik ( Kişinin kendine özgü fiziksel veya biyolojik niteliklerine dayalı olarak insanların kimliğini tespit için dijital teknolojiden faydalanma bilimi ) veriler de kişisel veriler arasındadır.

e- Politik kişisel veriler: Toplum içinde yaşayan kişilerin siyasi tercihleri toplum katmanları arasında bilinme halinde ayırımcılığa maruz kalma ihtimali bulunduğundan bu bilgilerde kişisel veridir.

4- Anayasanın 38/3 ve Türk Ceza Kanunun 2. maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedir. TCK’nın 2. maddesi ‘Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez’ hükmünü içermektedir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi fiilin kanunda suç olarak gösterilmesi yetmez, bunun açık bir biçimde belirlenebilir olması gerekir. Suçların ve cezaların kanunda önceden açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekir ki, insanlar neyin suç olduğunu önceden kolayca bilebilsin ve davranışlarını buna göre ayarlayabilsinler.

5- Yukarıda açıklanan kişisel veri açıklamalarına bakıldığında sanığın eyleminin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, amacın katılanı toplum nazarında küçük düşürmeye ve ahlaksız göstermeye yönelik olduğu dikkate alındığında eylem TCK’nın 125/1,, 2, 4. maddesi kapsamında hakaret suçunu oluşturmaktadır.

Aksine bir uygulamanın kabulü halinde paylaşım sitelerinde her gün onbinlerce kişisel sayfa ve profil oluşturanların eylemleri resen takip edilen suç haline gelir ki bütün yargı mesaisini buna harcasa bile işin altından kalkamaz. Kaldı ki bu sayfaların oluşturulması dünyanın her ülkesinden yapılmakta, kimin yaptığı da çoğu zaman tespit edilememektedir.

6- Sonuç olarak eylem hakaret suçunu oluşturmakta ve katılanlar FSEK’nun ek 4. maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde haklarına tecavüzün durdurulmasını veya 5651 sayılı ‘İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 9. maddesi gereğince içerik sağlayıcıya başvurarak sayfanın kaldırılmasını isteyebileceklerdir. Nitekim dava konusu olayda da sanık oluşturduğu profili 48 saat sonra kaldırmıştır.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı çoğunluğun 2 numaralı bozma düşüncesine katılmıyoruz…”,

Görüşüyle karşıoy kullanmışlardır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.08.2012 gün ve 39110 sayı ile;

“… Sanık B. hakkında 12. Ceza Dairesince … Gazetesinde, köşe yazarı olarak çalışan katılanın, sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafının, katılanın rızası olmadan arkadaşlık sitesine konulması eyleminin, TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen, kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturacağı, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği şeklinde yer olan bozma kararının hukuka aykırı nitelikte olduğu ve eylemin kişiyi tahkir edici, incitici ve şeref ve itibarını zedeleyici nitelikte olup basın yoluyla hakaret suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla sanık B. hakkında verilen bozma kararının itirazen kaldırılarak sanığın eyleminin 5237 sayılı TCK’nun 125/1-2,, 125/4 maddesinde yazılı basın yoluyla hakaret suçunu oluşturduğu gözönüne alınarak hükmün bu nedenlerle bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 12. Ceza Dairesince 19.11.2012 gün ve 27129-24456 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanığın özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın, yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, katılanın rızası olmadan internetteki bir arkadaşlık sitesine erkek arkadaş aradığı şeklindeki bilgilerle birlikte konulması eyleminin, kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu mu yoksa hakaret suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.

Ancak yapılan müzakerede bir kısım Genel Kurul Üyeleri tarafından, iddianamede hakaret suçunu oluşturabilecek bir anlatımın bulunmadığının ileri sürülmesi üzerine bu hususun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle değerlendirilmesi gerekmiştir.

İddianamede hakaret suçunu oluşturabilecek bir anlatım olup olmadığı, başka bir ifadeyle hakaret suçundan açılan bir davanın bulunup bulunmadığı:

İncelenen dosya kapsamından;

Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca sanık hakkında; “Şüpheli İ.’in … isimli yerel gazetenin sahibi, şüpheli B.’ın aynı gazetede genel yayın yönetmeni olduğu, müşteki E.’nin de olay tarihinde aynı gazetede editör olarak çalıştığı, B.’ın gazeteye ait dijital fotoğraf makinesiyle, gazetedeki köşesine koymak amacıyla müştekinin fotoğrafını çekerek kendi bilgisayarına attığı, ancak daha sonra bu fotoğrafı http://www…net isimli bir özel arkadaşlık internet sitesine 14.10.2006 tarihinde verdiği, ertesi gün müştekinin bir akrabasının söz konusu sitede kendisinin resmini görerek haber verdiği, bunun üzerine B.’ın, cep telefonundan müştekiye mesaj atarak özür dilediği ve bu işi İ. ile birlikte yaptıklarını dolaylı olarak söylediği, 16.10.2006 tarihinde şüpheli B.’ın ‘belkiba’ rumuzlu üyeliğini sildiği dolayısıyla müştekinin resminin de bu tarihte silindiği, her iki şüphelinin evli bir kadın olan müştekiye ait resmi iki gün süreyle özel arkadaşlık hizmeti veren bir web sitesinde yayınlamak suretiyle özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu işledikleri” açıklamasına yer verilen iddianame ile kamu davası açılırken, sevk maddelerinin “5237 sayılı TCK’nun 134/2 ve 53” olarak gösterildiği ve suçun özel hayatın gizliliğini ihlal olarak adlandırıldığı, yerel mahkemece bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmaktadır.

Ceza muhakemesi hukukumuzda mahkemelerce bir yargılama faaliyetinin yapılabilmesi ve hüküm kurulabilmesi için, yargılamaya konu edilecek eylemle ilgili, usulüne uygun olarak açılmış bir ceza davası bulunması gerekmektedir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 170/1. maddesi uyarınca ceza davası, dava açan belge niteliğindeki icra ceza mahkemesine verilen şikâyet dilekçesi, son soruşturmanın açılması kararı gibi istisnai hükümler dışında, kural olarak Cumhuriyet savcısı tarafından düzenlenecek bir iddianame ile açılır. Belirtilen kanunun 170. maddesinin 4. fıkras 4. fıkrasında da; “İddianamede, yüklenen suçu oluşturan olaylar, mevcut delillerle ilişkilendirilerek açıklanır” düzenlemesine yer verilmiştir.

225.maddesi uyarınca da; “Hüküm, ancak iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verilir. Mahkeme, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı değildir”. Bu düzenleme gereğince hangi fail ve fiili hakkında dava açılmış ise, ancak o fail ve fiili hakkında yargılama yapılarak hüküm verilebilecektir.

Anılan kanuni düzenlemelere göre, iddianamede açıklanan ve suç oluşturduğu iddia olunan eylemin dışına çıkılması, dolayısıyla davaya konu edilmeyen fiil veya olaydan dolayı yargılama yapılması ve açılmayan davadan hüküm kurulması kanuna açıkça aykırılık oluşturacaktır. Öğretide “davasız yargılama olmaz” ve “yargılamanın sınırlılığı” olarak ifade edilen bu ilke uyarınca hâkim, ancak hakkında dava açılmış bir fiil ve kişi ile ilgili yargılama yapabilecek ve önüne getirilen somut uyuşmazlığı hukuki çözüme kavuşturacaktır.

Diğer taraftan 226. maddesinde ise; “Sanık, suçun hukukî niteliğinin değişmesinden önce haber verilip de savunmasını yapabilecek bir hâlde bulundurulmadıkça, iddianamede kanunî unsurları gösterilen suçun değindiği kanun hükmünden başkasıyla mahkûm edilemez.

Cezanın artırılmasını veya cezaya ek olarak güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek hâller, ilk defa duruşma sırasında ortaya çıktığında aynı hüküm uygulanır.

Ek savunma verilmesini gerektiren hâllerde istem üzerine sanığa ek savunmasını hazırlaması için süre verilir.

Yukarıdaki fıkralarda yazılı bildirimler, varsa müdafie yapılır. Müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Soruşturma aşamasında elde ettiği delillerden ulaştığı sonuca göre iddianameyi hazırlamakla görevli iddia makamı, düzenlenen iddianame ile 225/1. maddesi uyarınca kovuşturma aşamasının sınırlarını belirlemektedir. Bu bakımdan iddianamede, yüklenen suçun unsurlarını oluşturan fiil/fiillerin nelerden ibaret olduğunun hiçbir tereddüte yer bırakmayacak biçimde açıklanması zorunludur. Böylelikle sanık; iddianameden üzerine atılı suçun ne olduğunu hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde anlamalı, buna göre savunmasını yapabilmeli ve delillerini sunabilmelidir. 226. maddesindeki düzenlemeyle iddianamede anlatılan eylem değişmemiş olduğundan, kanun koyucu o eylemin hukuki niteliğinde değişiklik olmasını “yargılamanın sınırlılığı” ilkesine aykırı görmemiş, bu gibi hallerde sanığa ek savunma hakkı verilerek değişen suç niteliğine göre bir hüküm kurulmasına imkan sağlamıştır. Bu düzenlemenin bir sonucu olarak mahkeme, eylemin hangi suçu oluşturacağına ilişkin nitelendirmede iddia ve savunmayla bağlı değildir. Örneğin, iddianamede kasten öldürmeye teşebbüs olarak nitelendirilen eylemin kasten yaralama suçunu oluşturacağı görüşünde olan mahkemece, sanığa ek savunma hakkı da verilmek suretiyle bahse konu suçtan hüküm kurulabilecektir. İddianamede anlatılan ve kapsamı belirlenen olayın dışında bir fail ve fiilin yargılanması söz konusu olduğunda ise, suç duyurusunda bulunulması ve iddianame ile dava açılması halinde gerekli görülürse her iki iddianame ile açılan davaların birleştirilmesi yoluna gidilebilecektir.

Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 18.02.2014 gün ve 274-78 ile 16.04.2013 gün ve 1307-151 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Bilecik Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede yargılamaya konu edilen olayın açıklanmasından sonra sanığın eyleminin özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olarak vasıflandırılıp 134/2. maddesi uyarınca cezalandırılması talebiyle kamu davası açılan olayda, 225. maddesine göre hükmün iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiil ve faili hakkında verileceği ve mahkemenin, fiilin nitelendirilmesinde iddia ve savunmalarla bağlı olmadığı da gözönüne alındığında, iddianamedeki anlatımın gerek 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma, gerekse aynı kanunun 125. maddesinde düzenlenen hakaret suçlarını da oluşturabilecek şekilde yapıldığı kabul edilmelidir.

Önsorunun çözümlenmesinden sonra sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın, yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, katılanın rızası olmadan internetteki bir arkadaşlık sitesine erkek arkadaş aradığı şeklindeki bilgilerle birlikte konulması eyleminin kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu mu, yoksa hakaret suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine gelince;

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın … ilinde yayınlanmakta olan “…” isimli yerel gazetenin genel yayın yönetmeni olduğu, katılanın ise aynı gazetede köşe yazarlığı yaptığı, sanığın gazeteye ait dijital fotoğraf makinesiyle gazetedeki köşesine koymak amacıyla katılanın fotoğrafını çekerek bilgisayara kaydettiği, katılanın gazetedeki köşe yazılarında bu fotoğrafını kullandığı, sanığın bilgisayarda kayıtlı olan bu fotoğrafı daha sonra internetteki özel bir arkadaşlık sitesine 14.10.2006 tarihinde kimlik, adres ve telefon bilgilerini vermeksizin “belkiba” rumuzunu kullanarak koyduğu, katılanın 24-29 yaş arasında erkek arkadaş aradığı bilgisinin yazıldığı, ertesi gün bir yakınının söz konusu sitede kendisinin resmini görerek haber vermesi üzerine katılanın olaydan haberdar olduğu, olayın ortaya çıkması üzerine sanığın cep telefonundan katılana kısa mesaj göndererek özür dilediği, 16.10.2006 tarihinde sanığın “belkiba” rumuzlu üyeliği sildiği, katılanın sanıktan şikayetçi olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasamızın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin birinci fıkrası; “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz” şeklinde olup, maddeye 13.05.2010 gün ve 27580 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5982 sayılı Kanunun 2. maddesiyle; “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir” biçimindeki üçüncü fıkra eklenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Özel ve aile hayatına saygı hakkı” başlıklı 8. maddesinde de; “1-Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2-Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir” hükmü bulunmaktadır.

5237 sayılı “Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar” bölümünde “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlıklı 135. maddesi; “ ( 1 ) Hukuka aykırı olarak kişisel verileri kaydeden kimseye altı aydan üç yıla kadar hapis cezası verilir.

( 2 ) Kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgileri kişisel veri olarak kaydeden kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır”,

“Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı 136. maddesi “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlıklı 136. maddesi ise; “ ( 1 ) Kişisel verileri, hukuka aykırı olarak bir başkasına veren, yayan veya ele geçiren kişi, bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş, 21.02.2014 gün ve 6526 sayılı Kanunla da 135. maddesinin birinci fıkrasındaki suçun cezasının alt sınırı “bir yıla”, 136. maddesindeki suçun cezanın alt sınırı ise “iki yıla” çıkartılmıştır.

Bu maddelerde geçen ve suçun konusunu oluşturan kişisel veriden ne anlaşılması gerektiğine ilişkin yürürlükte bulunan kanunlarda bir tanım yer almamaktadır. Bununla birlikte 135. maddesinin gerekçesinde; “Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir. Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kağıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir” denilmiş, Anayasamızın 20/3. maddesi uyarınca çıkarılması gereken ancak henüz kanunlaşmamış olan Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısının 3. maddesinde ise; “Kişisel veri: Kimliği belirli veya belirlenebilir gerçek kişiye ilişkin her türlü bilgiyi …ifade eder” şeklinde tanım yapılmış, taslak maddenin gerekçesinde ise; “Kişisel veriler, sadece bireyin adı, soyadı, doğum tarihi ve doğum yeri gibi onun kesin teşhisini sağlayan bilgiler değil, aynı zamanda kişinin aklî, psikolojik, fizikî, kültürel, ekonomik, sosyal ve sair özelliklerine ilişkin verilerdir. Bir kişinin belirli veya belirlenebilir olması, mevcut verilerin herhangi bir şekilde bir gerçek kişiyle ilişkilendirilmesi suretiyle, o kişinin tanımlanabilir hale getirilmesini ifade eder. Yani verilerin; kişinin fiziksel, ekonomik, kültürel, sosyal veya psikolojik kimliğini ifade eden somut bir içerik taşıması veya kimlik, vergi, sigorta numarası gibi herhangi bir kayıtla ilişkilendirilmesi sonucunda kişinin belirlenmesini sağlayan tüm halleri kapsar. İsim, telefon numarası, motorlu taşıt plakası, sosyal güvenlik numarası, pasaport numarası, özgeçmiş, resim, görüntü ve ses kayıtları, parmak izleri, genetik bilgiler gibi veriler dolaylı da olsa kişiyi belirlenebilir kılabilme özellikleri nedeniyle kişisel verilerdir” açıklamasına yer verilmiştir.

24.07.2012 gün ve 28363 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan ve bu tarihten 6 ay sonra yürürlüğe giren Elektronik Haberleşme Sektöründe Kişisel Verilerin İşlenmesi ve Gizliliğin Korunması Hakkındaki Yönetmeliğin 3/1-h maddesinde kişisel veri; “belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler” olarak tanımlanmıştır.

28.01.1981 tarihli ve 108 nolu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tabi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Uluslararası Sözleşme’nin 2/a maddesinde ise; “Kişisel nitelikteki veriler; kimliği belirtilen veya belirtilebilen gerçek kişiyle ilgili tüm bilgileri ifade eder” denilmiş, 1995 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Topluluğu Veri Koruma Yönergesinin 2. maddesinde de kişisel veri; “doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak bir gerçek kişi ile ilintili olabilecek ve onu belirlenebilir kılacak her türlü bilgi” olarak belirtilmiştir.

Öğretide de kişisel verilere ilişkin; “Bireyin şahsi, mesleki ve ailevi özelliklerini gösteren, o bireyi diğer bireylerden ayırmaya ve niteliklerini ortaya koymaya elverişli hertürlü bilgiyi ifade eder” ( Ersan Şen, Türk Ceza Kanunu Yorumu, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2006, s.601 ), “Bir kişinin adı ve soyadı, yaşı, cinsiyeti, doğum yeri, dini, TC kimlik numarası, cinsel hayatı, cep telefonu numarası, medeni durumu, ailesi, işi, geliri, borçları, adresi, geçirdiği hastalıklar, özel zevkleri ve buna benzer bilgileri” ( Volkan Sırabaşı, İnrternet ve Radyo- Televizyon Aracılığıyla Kişilik Haklarına Tecavüz, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, 2. Bası, s.195 ) şeklinde tanımlar yapılmıştır.

Kişilerin, sadece insan olması ve toplumdaki yeri, bazı değerleri kişisel veri haline getirmektedir, örneğin; kişinin adı, adresi, kimlik bilgileri, medeni durumu vb… Bunun yanında teknolojik gelişmeler nedeniyle gittikçe karmaşıklaşan toplum hayatındaki bir takım bilgiler de kişisel veri haline gelmiştir, örneğin; vatandaşlık numarası, banka hesap numarası, telefon numarası, elektronik posta adresi ve şifresi vb… Dolayısıyla farklı gruplandırmalar bulunmakla birlikte kişisel verilerin iki başlık altında toplanması mümkündür. Birinci grupta; insanın varoluşundan kaynaklanan kişiliğine ait bilgiler, ikinci grupta ise; teknolojinin gelişmesiyle insanın modern toplumda yer alması nedeniyle kendisine verilen ya da çeşitli hizmetlere ulaşmasında kullanılan bilgiler yer almaktadır. Ancak her iki grupta yer alan bilgilerin de kişisel veri olarak hukuk düzenindeki değeri ve korunmaları açısından bir fark bulunmamaktadır. ( Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.577 )

136.maddesinde tıpkı 135. maddesinde olduğu gibi korunan hukuki değer genel olarak kişilerin özel hayatı ve hayatın gizli alanı, özelde ise kişisel verilerdir. Bu düzenlemeler ile tüm kişisel veriler koruma altına alındığından kişisel verilerin mutlaka gizli olması zorunlu değildir. Gizli olmayan ve herkes tarafından bilinen kişisel veriler de hukuka aykırı eylemlere karşı korunmalıdır. Zira kişisel verilerin korunmasına ilişkin suçlarda korunan hukuki değer “sır” olmayıp, verinin ilgilisi olan kişinin kişilik haklarıdır. ( Murat Volkan Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2014, 4. bası, s.579, 588-593 )

136.maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçu, seçimlik hareketli bir suç olarak düzenlenmiştir. Hukuka aykırı olarak kişisel verilerin başkasına verilmesi, kişisel verilerin yayılması ve kişisel verilerin ele geçirilmesi şeklindeki seçimlik hareketlerin birinin gerçekleştirilmesiyle suç işlenmiş olacaktır.

“Kişisel verileri yayma” seçimlik hareketi de çeşitli şekillerde gerçekleştirilebilecektir; internet üzerindeki bir web sitesinde kişisel verileri yayınlamak, birçok kişiye elektronik posta ile ya da telefondan kısa mesajla göndermek, yazılı ya da görsel medyada yayınlamak gibi… Türk Dil Kurumu Büyük Türkçe Sözlüğünde “yaymak”; “birçok kimseye duyurmak, çevreye dağılmasına sebep olmak” olarak açıklanmıştır.

Bu suçta herhangi bir neticenin gerçekleşmesi aranmadığından maddede sayılan seçimlik hareketlerin yapılmasıyla suç oluşacaktır. Bu açıdan 136. maddesindeki “verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” soyut bir tehlike suçudur.

Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, kişisel verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma veya ele geçirme suçundaki hukuka uygunluk nedenleri üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak tanımlandığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.

Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Bu ifadelerin geçtiği suçlarda failin, işlediği fiilin hukuka aykırı olduğunu bilmesi, yani bu konuda doğrudan kastla hareket etmesi gerekmektedir.

5237 sayılı hukuka uygunluk sebepleri;

a- Kanunun hükmünü yerine getirme ( m.24/1 )

b- Meşru savunma ( m.25/1 )

c- İlgilinin rızası ( m.26/2 )

d- Hakkın kullanılması ( m.26/1 )

Olarak kabul edilmiştir.

Sayılan hukuka uygunluk nedenlerinden konumuzla ilgili olan kanunun hükmünü yerine getirme, ilgilinin rızası ve hakkın kullanılması hususlarının ayrıntılı olarak ele alınmasında fayda bulunmaktadır. Nitekim 135. maddesinin gerekçesinde; “Bu suçun oluşabilmesi için, kişisel verilerin hukuka aykırı bir şekilde kayda alınması gerekir. Kişinin rızası ile kendisiyle ilgili bilgilerin kayda alınmasının suç oluşturmayacağı muhakkaktır. Belirli nitelikteki kişisel verilerin kayda alınması kanun hükmünün gereği olarak yapılmaktadır. Bu bakımdan, çeşitli kamu kurumlarında verilen kamu hizmetinin gereği olarak kişilerle ilgili bazı bilgiler, ilgili kanun hükümlerine istinaden kayda alınmaktadırlar. Bu durumlarda, söz konusu suç oluşmayacaktır” denilmektedir.

24.maddesinin birinci fıkrasındaki; “Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile kanunla verilen görevin yerine getirilmesi bir hukuka uygunluk nedeni olarak öngörülmüştür. Maddede geçen kanun kelimesinden pozitif hukuk metinleri yani yazılı hukuk kuralları anlaşılmalıdır. Kanun hükmünün yerine getirilmesinde, belirli konularda kişiye verilen yetki aynı zamanda o kişinin görevidir. Bu nedenle sözü edilen hukuka uygunluk nedenini görevin ifası kapsamında değerlendirmek gerekir. Zira bir davranışın hukuka uygun olup olmadığını belirlerken yerine getirilen görevin mahiyeti gözönünde bulundurulmalıdır. Kanunun hükmünü yerine getirme çoğunlukla kamu görevlilerine ait olmakla birlikte bu görevin kamu görevlisi olmayan kişilere de verilmesi mümkündür. Örneğin; kolluk görevlilerinin dışında 90/1. maddesinde yazılı şartlar gerçekleştiğinde herkesin yakalama yetkisi bulunmaktadır. ( İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 301-302; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 261-263 )

Yazılı hukuk kuralları tarafından açıkça verilmiş bir yetki olmadığı sürece, kişisel verilerin kaydedilmesinde hukuka uygunluktan bahsedilemeyecek ve bu fiil suç teşkil edecektir.

Bir diğer hukuka uygunluk nedeni olan ilgilinin rızası, 5237 sayılı TCK’nun “Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası” başlıklı 26/2. maddesinde; “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” şeklindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. Sözü edilen hukuka uygunluk nedeninin doğabilmesi, rızanın kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmasına ve kişinin bu hakla ilgili olarak rıza açıklama ehliyetinin bulunmasına bağlıdır. Yine rızanın bir hukuka uygunluk nedeni olabilmesi için fiilin işlenmesinden önce ve en geç işlendiği sırada mevcut olması gerekir. Fiilin işlendiği sırada olmayıp sonradan ortaya çıkan rıza bir hukuka uygunluk nedeni değildir. ( İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 9. bası, Ankara, 2013, s. 285 vd.; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. bası, Ankara, 2013, s. 252 vd. )

Konumuzla ilgili son hukuka uygunluk nedeni olan hakkın kullanılmasına gelince; basın hürriyeti Anayasamızın 28. maddesinde; “Basın hürdür, sansür edilemez. Basımevi kurmak izin alma ve mali teminat yatırma şartına bağlanamaz.

Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır.

Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26, 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır…” şeklinde düzenlenmiş, maddenin atıf yaptığı “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddede; “Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapılan yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.

Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.

Haber ve düşünceleri yayma araçlarının kullanılmasına ilişkin düzenleyici hükümler, bunların yayımını engellememek kaydıyla, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin sınırlanması sayılmaz.

Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyetinin kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunla düzenlenir” hükmüne yer verilmiş,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “İfade özgürlüğü” başlıklı 10. maddesinde de;

“1-Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.

2-Görev ve 2-Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir” denilmiştir.

Basın özgürlüğü, 26.06.2004 gün ve 25504 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde; “Basın özgürdür. Bu özgürlük; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser yaratma haklarını içerir.

Basın özgürlüğünün kullanılması ancak demokratik bir toplumun gereklerine uygun olarak; başkalarının şöhret ve haklarının, toplum sağlığının ve ahlâkının, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği ve toprak bütünlüğünün korunması, Devlet sırlarının açıklanmasının veya suç işlenmesinin önlenmesi, yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması amacıyla sınırlanabilir” şeklinde düzenleme altına alınmış ve sınırları çizilmek istenilmiştir.

Ceza Genel Kurulunun 20.03.2007 gün ve 65-70 sayılı kararında da belirtildiği gibi; geneli ilgilendiren ya da ilgilendirmesi gereken tüm olaylar hakkında, halkı objektif ve gerçekleri yansıtacak biçimde aydınlatmak, çeşitli sorunlar üzerinde kamuoyunu düşünmeye çağıracak tarzda tartışmalar açmak, onu toplumsal ve siyasal oluşumlar üzerinde doğru ve gerçeğe uygun bilgilerle donatmak, yöneticileri eleştirmek, uyarmak ve bu yöntemlerle denetlemek, ayrıca içinde yaşadığı toplumun ve tüm insanlığın sorunları konusunda bireyi bilinçlendirmek durumunda olan basına, bu ödevlerini yerine getirirken ihtiyaç duyacağı bir kısım haklar da tanınmıştır. Bunlar; bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma haklarıdır.

Temelini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 10. maddesi ile Anayasa’nın 28. vd. maddelerinden alan ve 5187 sayılı Basın Kanununun 3. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğü ve bu kapsamda bilgi edinme, yayma, eleştirme, yorumlama ve eser ortaya koyma hakkı, 25. maddenin birinci fıkrasında; “Hakkını kullanan kimseye ceza verilmez” düzenlemesi kapsamında bir hukuka uygunluk nedenidir. Ancak habere ulaşma, haberi yorumlama ve eleştirme ile haberi kamuya ulaştırmayı kapsayan bu hakkın hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilebilmesi için; haberin gerçek ve güncel olması, haberin kamuyu ilgilendirmesi yani kamuoyunun haberi öğrenmekte menfaatinin bulunması ve haber ile haberin veriliş şeklinin uyumlu olması gereklidir. ( Hamide Zafer, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınevi, İstanbul, 2013, 3. bası, s.323; Nur Centel, Hamide Zafer, Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, İstanbul, 2010, 6. bası, s.336-338; Hakan Hakeri, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 2011, 12. bası, s.279-282 ). Nitekim Ceza Genel Kurulunun 24.02.1998 gün ve 386-52 sayılı kararında da aynı hususlara vurgu yapılmıştır.

Uyuşmazlıkla ilgili olarak ele alınması gereken diğer suç olan hakaret, 5237 sayılı TCK’nun 125. maddesinde; “ ( 1 ) Bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya sövmek suretiyle bir kimsenin onur, şeref ve saygınlığına saldıran kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır. Mağdurun gıyabında hakaretin cezalandırılabilmesi için fiilin en az üç kişiyle ihtilât ederek işlenmesi gerekir.

( 2 )Fiilin, mağduru muhatap alan sesli, yazılı veya görüntülü bir iletiyle işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkrada belirtilen cezaya hükmolunur.

( 3 )Hakaret suçunun;

a )Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı,

b )Dinî, siyasî, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden, yaymaya çalışmasından, mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı,

c )Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle,

İşlenmesi hâlinde, cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz.

( 4 )Hakaretin alenen işlenmesi halinde ceza altıda biri oranında artırılır.

( 5 )Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Ancak, bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir.

Maddenin birinci fıkrasında hakaret suçunun temel şekli, üçüncü ve dördüncü fıkralarında ise nitelikli halleri düzenlenmiş, madde gerekçesinde de; “Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığıdır” açıklaması yapılmıştır. Buna göre, suçun konusu kişilerin onur, şeref ve saygınlığı olup, somut bir fiil veya olgu isnat etme ya da sövme suretiyle kişilerin onur, şeref ve saygınlığına saldırma eylemi hakaret suçunu oluşturacaktır.

Ceza Genel Kurulunun 27.10.2009 gün ve 196-248 ile 14.10.2008 gün ve 170-220 sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; 5237 sayılı TCK’nda, 765 sayılı Kanundaki hakaret ve sövme suçu ayrımı kaldırılmıştır. Hakaret fiillerinin cezalandırılmasıyla korunan hukuki değer, kişilerin şeref, haysiyet ve namusu, toplum içindeki itibarı, diğer fertler nezdindeki saygınlığı olduğundan, bu suçun oluşabilmesi için, davranışın kişiyi küçük düşürmeye matuf olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Somut bir fiil ya da olgu isnat etmek veya sövmek şeklindeki seçimlik hareketlerden biri ile gerçekleştirilen eylem, bireyin onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte ise hakaret suçu oluşacaktır.

Son olarak uyuşmazlığın çözümü açısından fikri içtima üzerinde de durulmalıdır.

5237 sayılı hazırlanmasında “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır” ilkesi esas alınmış, dolayısıyla da gerçek içtima kuralı benimsenmiştir. Nitekim Adalet Komisyonu raporunda bu husus; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir ( TBMM Adalet Komisyonu’nun 03.08.2004 gün ve 1/593-60 sayılı Raporu ). Bu kuralın istisnaları ise, 5237 sayılı “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde düzenlenmiştir.

765 sayılı TCK’nda, aynı nev’iden fikri içtima ile farklı nev’iden fikri içtima tek madde halinde ve kanunun 79. maddesinde düzenlenmiş iken, 5237 sayılı bu iki hal birbirinden ayrılarak, aynı nev’iden fikri içtima, zincirleme suçun düzenlendiği 43. maddenin 2. fıkras 2. fıkrasında, farklı nev’iden fikri içtima ise kanunun 44. maddesinde düzenlenmiştir.

Farklı neviden fikri içtima 5237 sayılı Kanunun 44. maddesinde; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi, bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, hükmün uygulanabilmesi için işlenen bir fiille birden fazla farklı suçun oluşması gerekmektedir.

Kanun koyucu, işlediği bir fiille birden fazla farklı suçu işleyen failin, fiilin tek olması nedeniyle en ağır ceza ile cezalandırılmasını yeterli görmüş, bu şekilde “non bis in idem” kuralı gereğince bir fiilden dolayı kişinin birden fazla cezalandırılmasının da önüne geçilmesini amaçlamış, “erime sistemini” benimsemek suretiyle, bu suçlardan en ağırının cezasının verilmesi ile yetinilmesini tercih etmiştir.

Bu bağlamda, “tek fiil” veya “bir fiil”den ne anlaşılması gerektiğinin de değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğal anlamda gerçekleştirilen her bedeni hareket ayrı bir hareketi oluşturmakta ise de, hukuki anlamda hareketin tek olması ile ifade edilmek istenen husus, doğal anlamda birden fazla hareket bulunsa dahi, bu hareketlerin, hukuki nedenlerden dolayı değerlendirmede birlik oluşturması suretiyle tek hareket kabulüdür. Fikri içtimada da, fiil ya da hareketin tek olması, doğal anlamda değil hukuksal anlamda tekliği ifade etmektedir. Bir kısım suçların işlenmesi sırasında doğal olarak birden fazla hareket yapılmakta ise de, ortaya konulan bu davranışlar suçun kanuni tanımında yer alan hukuki anlamdaki “tek bir fiili” oluşturmaktadır. ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 6. Bası, Ankara, 2013, s.484 ve 495 )

5237 sayılı genel hükümleri arasında yer alan fikri içtima kuralları, şartlarının bulunması halinde kural olarak her suç için uygulanabilir ise de, kanun koyucunun açıkça istisna öngördüğü hallerde bu kuralın uygulanma ihtimali bulunmamaktadır. Nitekim 212. maddesinde, sahte resmi veya özel belgenin bir başka suçun işlenmesi sırasında kullanılması halinde, hem sahtecilik hem de ilgili suçtan dolayı ayrı ayrı cezaya hükmolunacağı belirtilerek, açıkça fikri içtima hükümlerinin uygulanması engellenmiştir.

Görüldüğü gibi, kanuni istisnalar dışında, hukuki anlamda tek bir fiille birden fazla farklı suçun işlenmesi halinde, bu suçlardan en ağır cezayı gerektirenin cezasına hükmolunması kanun gereği olup, suçların olası kastla veya doğrudan kastla işlenmiş olması da varılan bu sonucu değiştirmeyecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

135 ve 136. maddelerindeki kişisel verilerin korunmasına ilişkin düzenlemelerde sadece sır niteliğinde kişisel verilerin korunacağına ilişkin bir hükmün bulunmaması ve aksine 135. maddenin gerekçesinde gerçek kişiyle ilgili her türlü bilginin kişisel veri olarak kabul edilmesi gerektiğinin belirtilmesi karşısında, her türlü kişisel verinin hukuka aykırı olarak başkasına verilmesi, yayılması ve ele geçirilmesi fiillerinin kanunun 136. maddesindeki suçu oluşturduğu kabul edilmelidir. Bu kapsamda somut olayda, sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede köşe yazarı olarak çalışan katılanın yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafın, hukuka uygunluk nedenlerinin bulunmaması nedeniyle hukuka aykırı olduğunda tereddüt bulunmayan bir yöntemle sanık tarafından internetteki özel bir arkadaşlık sitesine kimlik, adres ve telefon bilgileri verilmeksizin ve erkek arkadaşı aradığı açıklamasıyla konulması eylemi, 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturmaktadır.

Bununla birlikte sanığın eylemi, aynı zamanda katılanın onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte olması nedeniyle 125. maddesinin birinci ve dördüncü fıkrası uyarınca alenen hakaret suçunu da oluşturmaktadır.

Bu nedenle hukuki anlamda tek fiil sayılması gereken eylem ile hem 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçu, hem de aynı kanunun 125/1-4 maddesinde düzenlenen alenen hakaret suçu oluştuğundan, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 44. maddesindeki farklı nev’iden fikri içtima hükümlerinin uygulanması ve oluşan suçlardan en ağır cezayı gerektiren kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçundan sanığa ceza tayin edilmesi gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın eyleminin 136. maddesinde düzenlenen kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturacağını kabul eden Özel Daire çoğunluğunun kararı, sonucu itibarıyla isabetli olduğundan itirazın reddine karar verilmelidir.

Eylemin nitelendirilmesine ilişkin uyuşmazlık yönünden çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi D. Kahveci, M.Albayrak, M. Sarıçam, S.Sönmez ve M.Simavlı; “Sanık hakkında TCK’nın 134. maddesi gereğince özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan kamu davası açılmış, sanığın aynı madde gereğince mahkûmiyetine dair hüküm, 12.Ceza Dairesince eylemin kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçundan ( m.136 ) hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuş olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının eylemin basın yoluyla hakaret olarak değerlendirilmesi gerektiğine dair itirazı reddeden Ceza Genel Kurulunun çoğunluk görüşlerine aşağıdaki gerekçelerle katılmıyoruz.

İtiraz gerekçelerimiz; Türk Ceza Kanunu’nda kişisel verilerle ilgili bir tanım ve sınırlandırmanın yapılmaması nedeniyle kişisel verilerle ilgili maddeler suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal ettiğinden Anayasa’ya aykırı oldukları, bu itirazın ciddi bulunmaması nedeniyle kişisel veri tanımının sınırlarının Yüksek Ceza Genel Kurulu kararıyla çizilmesi gerektiği ve son olarak ta eylemin basın yoluyla hakaret suçunu oluşturacağı ana başlıklarında olacaktır.

Bunlar;

1-Yürürlükteki mevzuatta kişisel veri tanımının yapılmadığı gözetildiğinde kişisel verilerle ilgili suçların düzenlendiği TCK’nın 135, 136. maddeleri suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ( açıklık ) ilkesine uymadığından Anayasa’ya aykırıdırlar. Kişisel verilerle ilgili suç düzenlemeleri ilk olarak 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 135,, 136, 138. maddeleri ile ceza mevzuatımıza girmiştir. TCK’nın 135. maddesinde kişisel verilerin kaydedilmesi, 136. maddesinde verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme ve 138. maddesinde ise verileri yok etmeme suçu düzenlenmiştir.

Bu maddelerin hiçbirisinde kişisel veri ile ilgili hiçbir tanım bulunmamaktadır. Tanım yapılmamasının iki yönü bulunmaktadır. Bunlardan biri faydası diğeri ise zararının olmasıdır.

Tanım yapılmamasının faydası teknolojik ve sosyal gelişmelerin sonucu ortaya çıkan bilgilerin kanunlarda değişiklik yapılmadan kişisel veri kavramı içerisine alınması, zararı ise suçun konusunu oluşturan kişisel veri kavramının çok geniş yorumlanması sonucu suçta ve cezada kanunilik ilkesini ihlal edecek uygulamaların ortaya çıkmasıdır.

Kişisel verilerin kaydedilmesinin düzenlendiği 135.Maddenin gerekçesinde “Suçun konusu kişisel verilerdir. Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi, kişisel veri olarak kabul edilmelidir.” şeklinde bir açıklama bulunmaktadır.

Peki, kişiyle ilgili her türlü bilgiler nelerdir. Bunların bir kısmını sıralayacak olursak:

Kişinin; Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, adı, soyadı, doğum tarihi, doğum yeri, nüfusa kayıtlı olunan yer ( İl, İlçe, mahalle veya köy ), anne ve baba adı, medeni hali ( Evli, bekâr, boşanmış ), nüfusa kayıtlı olduğu cilt ve aile sıra no, kan grubu, evlenme tarihi, boşanma tarihi ve mahkeme kararı bilgileri, adı-soyadı veya diğer kayıt düzeltmeleri, vatandaşlıktan çıkarılma bilgileri, evlatlık ilişkisi, adresi, dini, bitirilen okullar ( ilk-orta-yüksek ), hastalıkları, hastalıkları ile ilgili tahlil sonuçları ( DNA bilgileri ), mali durumu ( servet, aldığı ücretler ), ahlaki eğilimleri, zaafları, çevre ile ilişkileri, hatıra, anı ve günlükle ilgili defterindeki bilgileri, siyası görüşü ( oy verdiği partiler, üye olduğu dernekler ), alışkanlıkları, sevdiği kitaplar veya gazeteler, alışveriş eğilimleri, vergi numarası, e posta adresi ve şifresi, banka bilgileri, bilgisayarının IP numarası, emeklilik ve kurum sicil numarası, aldığı ödüller, parmak izi, avuç içi izleri, mektupları, yazıları, kitapları, telefon numaraları, mesajları, fiziki kimliği ( boy, kilo, engellilik durumu, ten rengi, göz rengi, saç rengi ve şekli, sesi, genel görünüm, ayak ve beden numarası ) ve çok daha fazla bilgi kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir.

Acaba bu kadar bilgilerden hangilerinin kaydı veri olarak kabul edilip kayda alınması ( TCK, m.135 ) ve hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu olarak ( TCK, 136 ) kabul edilip üst sınırı 4 yıla kadar hapis cezası ile bu suçları işleyenler cezalandırılacaktır. Bilgilerden de anlaşılacağı gibi, bunların büyük bir çoğunluğu herkes tarafından bilinmektedir. O halde herkes tarafından maruf ve meşhur olan kişiyle ilgili bir bilgiyi kaydetmenin, birisine vermenin veya yaymanın suç olarak cezalandırılması nasıl olacaktır. İşte burada karşımıza bu suçları işleyenler bakımından yukarıda tanım yapılmamasının zararı olan suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesinin ihlali çıkmaktadır. ( Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B, Ankara 2011, s.517 )

Anayasa Mahkemesi suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine bağlı kalınmasının gerekliliğine kararlarında vurgular yapmaktadır.

Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, ‘Kimse, … kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz’ denilerek ‘suçun yasallığı’, üçüncü fıkrasında da ‘ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ denilerek, ‘cezanın yasallığı’ ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, insan hak ve özgürlüklerini esas alan bir anlayışın öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38. maddesine paralel olarak Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi uyarınca, hangi eylemlerin yasaklandığı ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesi, kuralın açık, anlaşılır ve sınırlarının belli olması gerekmektedir. Kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanan bu ilkeyle temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması amaçlanmaktadır.

Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri ‘belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. ( Anayasa Mahkemesinin, 7.7.2011/69-116 sayılı kararından )

Bilimsel görüşlere baktığımızda da belirlilik ilkesinin önemli ve vazgeçilmez bir ilke olduğu kabul edilmiştir.

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu, suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz ( m. 2/1 ).

Bu hüküm, aynı zamanda, yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa, böyle bir fiilden dolayı o kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi, kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış, toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez. Aksi takdirde, hâkim, kuvvetler ayrılığı ilkesini ihlâl ederek, kendisini kanun koyucu konumuna getirmiş olur. Bu ise, Anayasaya açık aykırılık oluşturur ( AY m. 4 ).

Suçları tespit eden kanun hükümlerinin tanımları belirli olmalı, yani açık ve seçik nitelik göstermeli, farklı anlamlara gelen, belirsiz ve çok kapsamlı terimler kullanılmamalıdır. Suç teşkil eden fiillerin ve bunlara öngörülen yaptırımların yasada açıkça tanımlanması, vatandaş bakımından önemli bir güvence oluşturmaktadır. İnsanlar, hangi davranışların suç olduğunu bilmek suretiyle, bunların dışında kalan davranışlarda bulunma özgürlüğüne sahip olmaktadırlar. Bu anlamda, ceza kanunları hem özgürlüğün sınırını, hem de güvencesini teşkil etmektedir. Ancak ceza kanunları, soyut-genel normları içerdiği için, bu kanunlar bir davranışın cezalandırılabilirliğini somut olay bakımından belirlemezler. TCK’nın 2. maddesi, kişilere davranışlarının yönünü açıkça belirlemeye izin veren ve onların özgürlük alanını devletin önceden kestirilemeyen müdahalelerine karşı güvence altına alan normların yasal olarak tespitini istemektedir. Böylece belirlilik ilkesi, bastırıcı müdahalelerin maddi koşullarıyla ilgilenmektedir. Belirlilik ilkesi, ceza sorumluluğunu doğuran veya suçu nitelikli hale getiren unsurlar bakımından da söz konusudur.. ( Mahmut Koca, İlhan Üzülmez, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler, 6.Baskı, Ankara 2013, s.51 )

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de verdiği birçok kararında belirlilik ilkesinin suç içeren hükümlerde bulunmasını aramıştır.

‘Suçta ve cezada kanunilik’ ilkesi Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen ve artık bir iç hukuk kuralı haline gelen ve Anayasanın 90 /son maddesi uyarınca Anayasa’ya aykırılığı dahi ileri sürülemeyen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinde düzenlenen pozitif bir ilkedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarına baktığımızda konuya önemle vurgu yapıldığını görmekteyiz.

Örnek kararlar

a-Suçta ve cezada kanunilik ilkesi gereği, vatandaşların öncelikle ceza yaptırımı taşıyan hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmeleri ve ayrıca vatandaşların davranışlarını yönlendirebilmelerine olanak vermek için, ceza yaptırımı taşıyan kuralların herkesçe anlaşılacak bir biçimde açık ve net olarak düzenlenmiş olması gerekir. ( İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi; Sunday Times/Birleşik Krallık Kararı; 6.11.1980/6538/74 )

b-Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kanunun açık ve ulaşılabilir olmasını aramaktadır. Bir kararında ‘Bir devlette var olan hükümlerin ihlalinin, bir çalışana karşı ceza kovuşturmasını haklı kılabilmesi için bu hükümlerin, bu kişi tarafından uymakla yükümlü olduğu kuralları belirleyebilmesi açısından açık ve anlaşılabilir olması gerekir’ ( ATAD, 23 Kasım 1999, Arblade ve Leloup Kararı, C.369/96 ve376/96, Zikreden MANACOR-DA, 115, Avrupa Birliği Ceza Hukukunun Esasları, Ümit Kocasakal, İstanbul 2004, s. 157

c-İlk olarak; uygulanacak olan hukuk, yeterince erişilebilir olmalıdır, başka bir anlatımla, vatandaşlar belirli bir olaya uygulanabilir nitelikteki hukuk kurallarının varlığı hakkında yeterli bilgiye sahip olabilmelidirler.

İkinci olarak, vatandaşların davranışlarını düzenlemelerine olanak vermek için yeterli açıklıkta düzenlenmemiş bir norm, hukuk kuralı olarak kabul edilemez. Vatandaşlar belirli bir eylemin gerektirdiği sonuçları, durumun makul saydığı ölçüde ve eğer gerekiyorsa uygun bir danışmayla önceden görebilmelidir. ( Osman Doğru, Atilla Nalbant, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi, Açıklama ve Önemli Kararlar, Ankara 2013, s.269 )

İşte veri tanımının yapılmaması nedeniyle suçta ve cezada kanunilik ve açıklık ilkesi gereği veri ile ilgili suç düzenlemeleri Anayasaya aykırıdır. Bu hususun mahalli mahkemece, temyiz incelemesi yapan ceza dairesince hükmün Anayasaya aykırı olduğu ve iptali gerekçesiyle Anayasa Mahkemesine götürülmesi yerinde olurdu. Bu aşamada Anayasa’ya aykırılık iddiası ciddi bulunarak konunun Anayasa Mahkemesinin önüne getirilmesi gerekirdi.

2-Anayasaya aykırılığı ciddi bulmayan Ceza Genel Kurulu kişisel verilerin neler olması gerektiğine dair sınırları çizmesi gerekirdi.

m.135. gerekçesinde ‘Söz konusu suç tanımında kişisel verilerin bilgisayar ortamında veya kâğıt üzerinde kayda alınması arasında bir ayırım gözetilmemiştir. Bu bakımdan, söz konusu suç tanımı ile Avrupa Konseyi bünyesinde hazırlanan Türkiye’nin de 28 Ocak 1981 tarihinde imzalamakla taraf olduğu Kişisel Nitelikteki Verilerin Otomatik İşleme Tâbi Tutulması Karşısında Şahısların Korunmasına Dair Sözleşme’nin ilgili hükümlerine geçerlilik tanınmıştır.’

Türkiye adı geçen sözleşmeyi imzalamakla beraber, Sözleşmenin 4. maddesi gereğince sözleşmenin yürürlüğe girmesi için iç hukukta düzenleme yapılmasını öngören hükmü yerine getirilmediğinden sözleşme henüz Türkiye’de yürürlüğe girmemiştir. Türkiye Cumhuriyeti bu hükümden hareketle ancak 2013 yılında Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısını TBMM sunmuş, ancak tasarı henüz kanunlaşmamıştır.

Bu durumda kişisel veri tanımını 1981 Tarihli Sözleşme, 135. madde gerekçesi ve kanunlaşmayı bekleyen Tasarıdan yararlanarak yapmamız gerekir.

Kişisel veriyi; adı geçen Sözleşmenin 2. maddesi ‘Belirli veya belirlenebilir bir bireyle bağlantılandırılabilen tüm bilgiler’ 135. maddesinin gerekçesi ‘Gerçek kişiyle ilgili her türlü bilgi’ Kişisel Verilerin Korunması Kanun Tasarısı madde 3 ise; ‘Belirli veya kimliği belirlenebilir gerçek ve tüzel kişilere ilişkin bütün bilgiler’ olarak tanımlamaktadır. Görüldüğü gibi yukarıda 100’e yakın sayıda sıraladığımız kişilerle ilgili bilgiler kişisel veri kapsamında değerlendirilebilecektir. Bu sayılan kişisel verilerin hukuki yollarla korunması kabul edilebilir. Ancak bu verilerin her birinin kaydını suç kabul edip üst sınırı kişisel verileri kayıtta 3 yıl, verileri verme veya yaymada 4 yıl hapis ve resen kovuşturulan bir suç haline getirdiğimizde de karşımıza ‘Suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur’ ( TCK, m.3/1 ) hükmünün açıkça ihlali ve takibi mümkün olmayan bir suç alanı ortaya çıkar. Şu iki örnek karşılaştırıldığında oransızlığın ne kadar büyük olduğu daha iyi anlaşılacaktır. Şöyle ki: Kişinin, evlenme tarihi veya kaç çocuğunun olduğu veya bir fotoğrafı veri kabul edilip bunu yayan için 4 yıl hapis cezası öngören ( TCK, m.136 ) bir ceza davası ile bir kişinin kollarını ve bacaklarını kıran kişi için öngörülen en yüksek 4 yıl 6 aylık hapis cezası ( TCK, 86/1,3 ) karşılaştırıldığında, oransızlığın ne kadar büyük olduğu ve zarar verici uygulamaya dönüşecek bir düzenlemenin bulunduğu apaçık ortadadır.

İşte suç içeren bu hükümlerdeki belirsizliği, suçla orantılı ceza uygulanmasının gerekliliği ilkesini taşımadığını gören bilim adamları suç olarak kabul edilebilecek kişisel verilerin kaydının sadece TCK’nın 135/2.maddesindeki bilgilerin ( Kişilerin, siyasî, felsefî veya dinî görüşler, ırkî kökenler, ahlâkî eğilimler, cinsel yaşamları, sağlık durumları veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgiler ) veri olarak kabul edilebileceği, bunların dışındaki bilgilerin suç kapsamında değerlendirilemeyeceği yönünde bilimsel görüşler ileri sürmüşlerdir. ( Zeki Hafızoğulları, Muharrem Özen, Özel Hayata ve Hayatın Gizli Alanına Karşı Suçlar, Ankara Barosu Dergisi, Yıl 67, sayı 4,, 2009, s.9 )

Nelerin kişisel veri olduğunu belirlemede kişilerin özel hassasiyetinin korunması, kişisel verilerin korunması açısından bilinçli bir toplumda gerekli değil, hatta zararlıdır. Zira kişisel verilerin gerektiği şekilde korunduğu bir toplumda kişilerin özel hassasiyetlerinin korunması, kavramın gereğinden daha geniş anlaşılması, dolayısıyla korumanın imkânsız hale gelmesi riskini doğurur. Ayrıca, kavramın sınırlarının çok geniş kabul edilmesi, bir noktadan sonra bu sınırların belirsizleşmesine ve kavramın anlamını yitirmesine yol açar ki bu durumda kişiler önceden sahip olduğukları güvenceden bile yoksun kalırlar. Buna karşın, Türkiye gibi kişisel verilerin korunması bilincinin henüz gelişmediği ülkelerde kişilerin özel hassasiyetlerinin korunması zorunludur. Çünkü bu tip toplumlarda özel hassasiyetin korunmaması, neredeyse kişisel verinin korunmasını isteyen ve istemeyen kişiler arasındaki dengeyi kurmanın en kolay yollarından biriyse, verilerin işlenmesine yaptırım uygulamak, ancak bu yaptırımın uygulanmasını şikâyet şartının gerçekleşmesine bağlamaktır. ( Hale Akdağ, Türk Ceza Kanunu Kapsamında Kişisel Verilerin Korunması, Ankara 2014, s.9 )

Herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla bilinmesi mümkün verileri bu kapsamda kabul etmek, maddenin kapsamının dayanılmaz ölçüde genişletmek anlamına geleceğinden ‘kişisel veri’ kavramını bu anlamda dar yorumlamakta zorunluluk vardır. ( Hakan Hakeri, Tıp Hukuku, Ankara, 5.Bası, 2012, s.755 )

Kişisel verilerin ceza hukuku anlamında suç konusu olabilmeleri, hassas kişisel bilgiler ( veriler ) hariç, şu şekilde bir sınırlamaya tabi tutarak suçta ve cezada kanunilik ve belirlilik ilkesine uymayan hükmü kısmen adaletli bir uygulamaya sokabiliriz. O da suç düzenlemelerinin yer aldığı bölüm başlığından hareketle özel hayata ve hayatın gizli alanına ait olup, kişinin başkaları ile paylaşmadığı ve alenileştirmediği kişisel bilgiler olarak anlamak gerekir.

Buna göre kişilerin ırkı, etnik kökeni, siyasi düşüncesi, felsefi inancı, dini, mezhebi veya diğer inançları, dernek, vakıf ya da sendika üyeliği, sağlığı veya cinsel hayatı ile ilgili verilerinin kaydı, bir başkasına verilmesi veya ele geçirilmesi bunlar hassas veriler oldukları için mutlak olarak cezai yaptırımlarla alanına alınması gereken kişisel verilerdir.

Buna göre kişilerle ilgilin bilginin; ilgili kişi tarafından alenileştirilmemiş, üçüncü kişilerle paylaşılmamış, bilinmesinin kişinin yaşam şekline, ekonomik ve finansal ve bilişim alanına zarar verme ihtimali bulunan bilgiler olması halinde kişisel verilerle ilgili suçların konusunu oluşturmalı. Bunun dışında kalan kişilerle ilgili diğer bilgiler ise ancak kullanılış amacına göre hakaret, dolandırıcılık gibi suçların konusu olmalı ve hukuki ve idari yollarla korunmalıdır.

Ceza hukukunun konusu olabilecek kişisel verilerin sınırları bu şekildi çizilmiş olsaydı, fotoğrafın bu kapsamda kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği ortaya çıkmış olacaktı.

3-Dava konusu olayda, TCK’nın 136. maddesi anlamında bir yayma söz konusu değildir.

Katılanın fotoğrafının internette arkadaşlık sitesine konmasında, yukarıda açıklanan eksikliklerin biran için olmadığını düşünsek bile eylem 136. maddesi kapsamında kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturmamaktadır. Katılan köşe yazarı olarak çalıştığı ‘…’ gazetesine verdiği ve gazetede her yazısı ile birlikte kullanılan fotoğrafı, gazeteden ayrılması üzerine aynı fotoğrafın http://www…net sitesine konması ve katılanın bir yakınının haber vermesi üzerine yapılan soruşturma sonunda resmin sanıklar tarafından siteye konduğu anlaşılmıştır. Katılanın durumu sanıklara bildirmesi üzerine sitede 48 saat kalan fotoğraf ve işaretlenen bilgiler kaldırılmıştır. Görüldüğü gibi su üzerine yazı yazma gibi bir şey.

Siteyi, incelediğimizde 2005 yılında kurulduğu, …‘a özel arkadaşlık sitesi olduğu, semt bazında arkadaş bulmaya imkân verdiği ve inceleme tarihi itibariyle 3.860.935 üyesinin bulunduğu anlaşılıyor.

Suç tarihi itibariyle oluşturulan sayfaya baktığımızda katılanla ilgili olduğu izlenimini veren bilgiler, rumuz; Belkiba, kadın, balık burcu, 24 yaşında, Kadıköy Bağdat Caddesinde oturur, aradığı cinsiyete erkek ( 24-29 yaş aralığında ), aradığı ilişki arkadaşlık, göz rengi kahverengi, saç kumral, eğitimi lisansüstü, mesleği öğretim görevlisi, konuştuğu dil Almanca, İngilizce, yalnız yaşıyor, çocuksuz sigara az içiyor, içki içmiyor bilgileri ile yaşam tarzına, aradığı kişiye dair özellikler ve katılanla ilgili olarak beğenenlerin işaretlemesi için seçenek kutucuklar bulunuyor.

Tüm bu bilgilerden evli, iki çocuklu olan katılana ait doğru olan sadece fotoğrafın ona ait olmasıdır. Bunun dışında katılana ait olduğu söylenebilecek hiçbir gerçek bilgi yoktur. Eğer resim olmazsa katılanla ilişkisini tespit etmekte mümkün değildir.

Katılana ait kişisel veri olarak kabul edilen fotoğrafın buraya konması, katılanın kişisel verisini yayma olarak değerlendirmek mümkün değil, çünkü katılan resmini gazete köşesine koymakla zaten yaymış oldu. Kaldı ki. alışılagelen uygulamaya göre de gazetede fıkra yazarlığı yapan kişilerin internet sitesinde de resimleri yayınlamaktadır. Halen kanunlaşmayı bekleyen Kişisel Verileri Koruma Kanun tasarısının 5. maddesi, ilgili kişisinin kendisi tarafından alenileştirilmiş bilginin ilgili kişinin açık rızası aranmaksızın işlenebileceğini kabul etmiştir.

Yine ilgili kişisinin, her türlü yazılı, görsel, işitsel ve elektronik kitle ileşitim ( TCK’nın 6/1-9 ) okyanusuna bıraktığı bir kişisel verisinin hangi okyanus, deniz, göl, gölet ve bataklığa gireceğine artık engel olamaz. Bu aşamada ortaya çıkan başka suçların araştırılması gerekir.

Katılanın resminin sadece gazete köşesine yayınlanmasına rızası vardı, dolayısıyla bu gibi yerlerde rızası yoktur, o nedenle kişisel verileri yayma suçu oluşur düşüncesi de ileri sürülemez. Bu suçlarda ilgilinin rızası önemli değildir ( TCK, m.26/2 ), suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete tabi olmadığından mağdurun üzerinde tasarrufta bulunabileceği bir hakkın var olduğu söylenemez. Bu suçlar bakımından bireyin değil, kamunun menfaatlerinin ağır bastığı kabul edilmiştir. Dolayısıyla bu suç bakımından ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebi değildir. ( Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kambur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 2.B,Ankara 2011, s.521 )

Fotoğrafın herhangi bir internet sitesine konması, kaldı ki bütün basın yayın organlarında haber ve yorum, eleştiri, tenkit, hakaret vb gibi tüm yazılarda hakkında yazı yazılan kişinin fotoğrafı kullanılmaktadır. Katılan şu aşamada şöyle bir beyanda bulunsa, ‘Resmim internete arkadaşlık sitesine kondu, ancak 48 saat sonra kaldırılmış, hem fotoğrafımın konulmasından hemde benim bekâr biri olarak gösterilip erkek arkadaş aradığım yazıları dolayısıyla şikâyetçi değilim’ beyanı karşısında bu kovuşturmayı kamu adına takip ettirmede kamu menfaatlerinin ağır bastığı hangi durum vardır? Veyahut ‘adı geçen internet sitesinde yaklaşık bine yakın içindi bahar, kış, ay, güneş kelimeleri geçen rumuzlu bütün fotoğraflar sahiplerinin rızası dışında konulmuştur’, şeklinde bir ihbar yapılsa, fotoğraf veri kabul edildiğinde bunu Cumhuriyet savcısının re’sen araştırması, sahte resim ve bunları koyanları tespit etmesi sonucunu doğurmaz mı?

Özetle, herhangi bir özellik arz etmeyen, yanında kişiyi belirleyen başka bir bilginin bulunmadığı ( TC Kimlik No, Telefon numarası, e-posta adresi ) bir fotoğrafın, umuma sunulmuş olması nedeniyle başka bir sitede yayınlanmasının kişisel verileri yayma suçunun konusunu oluşturmayacağı, sadece katılanın bekâr, erkek arkadaş arayan bir bayan olarak gösterilip küçük düşürdüğünden eylem TCK’nın 125/1-4. maddesi kapsamında hakaret suçunu oluşturur. Nasıl ki aynı bilgiler ve resim sokak duvarlarına ve ilan panolarına yapıştırılsa hakaret suçu oluşacak idiyse burada da aynı suç oluşur. ( Benzer kararlar, 4.CD, 6.6.2012/20400-13691; 12.CD, 10.6.2013/9656-15773; 12.CD, 25.11.2013/33007-26689, 12.CD, 26.5.2014/25334-12705 ) Hakaret suçundan da açılmış bir dava bulunduğundan eylemin bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun itirazın reddine dair görüşüne katılmıyoruz…” düşüncesiyle,

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurul Başkanı ve dört Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle itirazın kabulü gerektiği yönünde karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle,

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.06.2014 günü yapılan ilk müzakerede önsoruna ilişkin olarak gerekli çoğunluk sağlanamadığından, 17.06.2014 günü yapılan ikinci müzakerede oybirliğiyle, esasa ilişkin uyuşmazlık yönünden ise, 17.06.2014 günü yapılan ilk müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/12495 Karar: 2014/7889 Tarih: 31.03.2014

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

TCK’nın 136 ncı maddesinde tanımlanan suçun maddi unsurunun, başkasına ait kişisel verileri, “hukuka aykırı olarak” bir başkasına vermek veya yaymak veya ele geçirmek biçimindeki seçimlik hareketlerden birinin işlenmesiyle oluştuğu, genel cerrahi uzmanı olup özel bir güzellik merkezinde doktor olarak çalışan sanığın, güzellik merkezinde iki yıl süreyle müştekiye lazerle yüz epilasyonu tedavisi uygulaması sonrası müştekinin yüzünde kıllanmanın artması ve yanık oluşması nedeniyle şikayetçi olarak aleyhine tazminat davası açması üzerine, tazminat davasına ilişkin olarak vekili aracılığıyla verdiği cevap dilekçesinde, müştekinin davadan 1 yıl önce kullandığı kişisel veri niteliğindeki ilaçların listesini yazarak, müştekideki şikayetlerin kullandığı ilaçların yan etkisi olabileceğini savunması şeklinde gelişen eyleminde; kişisel veri niteliğindeki ilaç listesini, bir başkasına verdiği veya yaydığına ilişkin hakkında bir iddia bulunmayan sanığın, aleyhine açılan tazminat davasında, davaya konu şikayetlerin müştekinin son 1 yılda kullandığı ilaçların yan etkilerinden de kaynaklanabileceği yönündeki savunmasını kanıtlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket etmek bilinciyle hareket etmediği, eylemin savunma sınırı kapsamında kaldığı anlaşıldığından,

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suç açısından sanığın kastının bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin eksik incelemeye, sübuta, eylemin savunma sınırı dışında kaldığına ilişkin temyiz itirazlarının reddiyle, beraate ilişkin hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 31.03.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/30406 Karar: 2014/2980 Tarih: 10.02.2014

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

1- Sanığın üzerine atılı hakaret ve özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etmek suçlarının soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve müştekinin şikayetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında düşme kararları yerine mahkumiyet kararları verilmesinde,

2- Sanığın üzerine atılı tehdit suçuna ilişkin, sanık tarafından gönderildiği belirtilen mesaj içeriğinin, 5237 sayılı Kanun’un 106/1-2. cümlesinde yer bulan sair tehdit suçuna vücut vereceği, bu suçun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve müştekinin şikayetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında düşme kararı yerine daha aleyhine sonuç doğuracak şekilde 106/1-1.cümlesi gereğince mahkumiyet kararı verilmesinde,

İsabet görülmediğinden bahisle, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 09.12.2013 gün ve 94660652-105-41-8996-2013-18564/75083 sayılı kanun yararına bozma talebine atfen, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 23.12.2013 gün ve 2013/394071 sayılı tebliğnamesi ile daireye ihbar ve dava evrakı tevdi kılınmakla;

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Sanığın, bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi içerisinde olduğu mağdurenin, adı, soyadı, mezun olduğu okul bilgileri, ikamet ettiği eve ait adres bilgileri ile birlikte, mağdurenin günlük hayatta çekilmiş fotoğrafı ile oturduğu eve ait dış cepheden çekilmiş fotoğrafları, mağdure tarafından arkadaşlıklarına son verilmesine tepki olarak ve mağdurenin bilgisi ve rızası dışında, “facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde yayınladığı, mağdure adına oluşturduğu profil sayfasında mağdurenin küçük düşmesine yol açan değer yargısı içerecek, onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte mağdurenin ağzından ifadeler yazdığı; ayrıca, yine arkadaşlıklarının sona ermesinin etkisi ile, kendisine ait cep telefonundan mağdureye ait cep telefonuna, dosyada mevcut mesaj tespit tutanağında ayrıntılı şekilde belirtildiği üzere, yaklaşık bir hafta sürecek şekilde, mesajlar çekerek, mağdurenin hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehditte bulunduğu ve suretiyle mağdurenin onur, şeref ve saygınlığına saldırdığı olayla ilgili olarak, (A) Tehdit suçundan kurulan hükümle ilgili kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde; Sanığın üzerine atılı tehdit suçuna ilişkin, sanık tarafından gönderildiği belirtilen mesaj içeriğinin, TCK’nın 106/1-2. cümlesinde yer bulan sair tehdit suçuna vücut vereceği, bu suçun şikayete tabi olduğu ve müştekinin şikayetinden vazgeçmiş olması nedeniyle sanık hakkında düşme kararı yerine mahkumiyet kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de,

Dosya içerisinde mevcut 22.08.2012 tarihli, içeriği sanık tarafından da ikrar edilen ve kolluk tarafından düzenlenen “Mesaj tespit tutanağı” içeriğine göre, sanığın 10.08.2012 tarihinden itibaren 17.08.2012 tarihine kadar mağdureye tehdit ve hakaret içeren mesajlar gönderdiği, bu mesajların içerisinde, 10.08.2012 tarihli, 11.08.2012 tarihli, 12.08.2012 tarihli, 13.08.2012 (üç kez) tarihli olan mesajların içeriğinde, sanığın mağdureye işkence yapacağını, katil olacağını, mağdureyi “geberteceğini”, aralarındaki olayların her ikisinin canına mal olacağını beyan ederek tehditte bulunduğu, bu ifadelerin TCK’nın “Tehdit” suçunu düzenleyen 106. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının 1. cümlesinde yer alan ve soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi olmayan tehdit suçunu oluşturduğu, bu suçtan dolayı mağdurenin sanık hakkında şikayetçi olmamasının davanın düşmesine neden olmayacağı, davaya esas 22.10.2012 tarihli iddianamenin sanığın eyleminin tarif edildiği paragrafında “sanığın dosyada mevcut mesaj tespit tutanağında belirtildiği şekilde” mesajlar çekerek mağdureye tehditte bulunduğunun belirtildiği, bu itibarla sanık hakkında TCK’nın 106/1-1. cümlesinde düzenlenen ölümle tehdit suçundan dava açıldığı, bu suç nedeniyle kurulan hükmün ise, mevcut hali ile usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, bu suç yönünden kurulan hükme ilişkin kanun yararına bozma talebinin REDDİNE,

(B) Özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etme suçundan kurulan hükümle ilgili olarak kanun yararına bozma isteminin incelenmesinde de;

Sanığın üzerine atılı özel hayata ilişkin görüntü ve sesleri ifşa etme suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve müştekinin şikayetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında düşme kararı yerine mahkumiyet kararı verilmesinde isabetsizlik bulunmadığı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de,

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, TCK’nın 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmış olup, eylemin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, aynı Kanunun 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir; ancak, herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler, yasal anlamda “kişisel veri” olarak değerlendirilemez, aksinin kabulü; anılan maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçlar doğurur, bu nedenle, bir kişisel bilginin, açıklanan anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

Özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir. Bu nedenle, kamuya açık alanda bulunulması, bu alandaki her görüntü veya sesin dinlenilmesine, izlenilmesine, kaydedilmesine, sürekli ve izinsiz olarak elde bulundurulmasına rıza gösterildiği anlamına gelmez. Kamuya açık alanda bulunulduğunda dahi, “kalabalığın içinde dikkat çekmezlik, tanınmazlık, bilinmezlik” prensibi geçerli olup, kamuya açık alandaki kişinin, gün içerisinde yapıkları, gittiği yerler, kiminle niçin, nasıl, nerede ve ne zaman görüştüğü gibi hususları tespit etmek amacıyla sürekli denetim ve gözetim altına alınması sonucu elde edilmiş bilgileri ya da onun başkalarınca görülmesi ve bilinmesini istemeyeceği, özel yaşam alanına girdiğinde şüphe bulunmayan faaliyetleri özel hayat kavramı kapsamına dahildir; ancak, süreklilik içermeyen ve özel yaşam alanına dahil olmayan olay ve bilgiler ise bu kapsamda değerlendirilemez. Sonuç olarak, bir olay ya da bilginin, özel hayat kavramı kapsamına girip girmediği belirlenirken, sadece içinde bulunulan fiziki çevrenin özelliklerine bakılmamalı, kişinin toplum içindeki konumu, mesleği, görevi, kamuoyu tarafından tanınıp tanınmadığı, dışa yansıyan davranışları, rıza ve öngörüleri, sosyal ilişkileri, müdahalenin derecesi gibi ölçütler de göz önüne alınmalıdır.

Özel hayata ilişkin görüntü ya da seslerin, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi, TCK’nın 134/1. maddesinin 2. cümlesinde; ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması, aynı maddenin 2. fıkrasında, özel hayatın gizliliğini ihlal başlığı altında, birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak düzenlenmiş olup; kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı, herkes tarafından bilinmeyen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi eyleminin TCK’nın 136/1. maddesinde düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçu kapsamında değerlendirilecektir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya içeriğine göre; sanığın, bir dönem duygusal boyutta arkadaşlık ilişkisi içerisinde olduğu mağdurenin, adı, soyadı, mezun olduğu okul bilgileri, ikamet ettiği eve ait adres bilgileri ile birlikte, mağdurenin günlük hayatta çekilmiş fotoğrafı ile oturduğu eve ait dış cepheden çekilmiş fotoğrafları, mağdure tarafından arkadaşlıklarına son verilmesine tepki olarak ve mağdurenin bilgisi ve rızası dışında, “facebook” adlı sosyal paylaşım sitesinde yayınladığı olayla ilgili olarak, mağdurenin, aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı adres bilgilerini, adı, soyadı, kendisine ve oturduğu eve ait fotoğrafı ile birlikte rızası dışında, başkalarının bilgisine sunan sanığın eyleminin TCK’nın 136/1. maddesindeki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunu oluşturacağı, mahkemece suç vasfında yanılgıya düşülerek, sanığın yazılı şekilde TCK’nın 134/2. maddesindeki özel hayatın gizliliğini ihlal suçundan mahkumiyetine karar verilmiş ise de, sanığın sübut bulan eyleminin soruşturulmasının ve kovuşturulmasının şikayete bağlı olmadığı, bu yönüyle sanık hakkında kurulan hükmün, usul ve yasaya uygun olduğu anlaşılmakla, sanığın eyleminin şikayete tabi olduğu ve şikayet yokluğu nedeniyle davanın düşürülmesi gerektiği gerekçesiyle, bu suç yönünden kurulan hükme ilişkin kanun yararına bozma talebinin REDDİNE,

(C) Sesli, yazılı veya görüntülü bir ileti ile hakaret suçundan kurulan hükümle ilgili olarak kanun yararına bozma isteminin incelenmesine gelince;

Sonuç: Sanığın üzerine atılı hakaret suçunun soruşturmasının ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve müştekinin şikayetinden vazgeçtiğinin anlaşılması karşısında, sanık hakkında düşme kararı yerine mahkumiyet kararı verilmesinde isabet görülmediğinden Adalet Bakanlığı’nın bu yöne ilişkin kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, Gebze 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 28.03.2013 tarih ve 2012/1410 esas, 2013/435 sayılı kararının, sanık hakkında hakaret suçundan cezalandırılmasına karar verildiği (2) numaralı hükmünün, 5271 sayılı CMK’nın 309/4-d maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, CMK’nın 309/4-d maddesindeki “Hükümlünün cezasının kaldırılmasını gerektiriyorsa cezanın kaldırılmasına, daha hafif bir cezanın verilmesini gerektiriyorsa bu hafif cezaya Yargıtay ceza dairesi doğrudan hükmeder.” şeklindeki düzenleme gereği bozma nedenine göre işlem yapılarak hakaret suçundan açılan kamu davasının “5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddesi uyarınca şikayet yokluğu nedeniyle DÜŞMESİNE”; dosyanın mahalline iadesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.02.2014 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/2773 Karar: 2013/26643 Tarih: 25.11.2013

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, hukuka aykırı olarak kaydedilmesi, TCK’nın 135. maddesinde “Kişisel verilerin kaydedilmesi” başlığı altında, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi, aynı Kanunun 136/1. maddesinde “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında birbirinden bağımsız iki ayrı suç olarak tanımlanmış olup, eylemlerin; kamu görevlisi tarafından ve görevinin verdiği yetki kötüye kullanılmak ya da belli bir meslek ve sanatın sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle gerçekleşmesi hali, TCK’nın 137. maddesinde cezada artırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Kişisel verilerin kaydedilmesi ve verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçlarının maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı nüfus bilgileri (T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerekir; ancak, herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgiler, yasal anlamda “kişisel veri” olarak değerlendirilemez, aksinin kabulü; anılan maddelerin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçlar doğurur, bu nedenle, bir kişisel bilginin, açıklanan anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre; diş hekimi olan sanığın, daha önce kişisel bilgileriyle üye olduğu e-dishekimi.com isimli internet sitesindeki üyeliğinin iptal edilmesinin ardından, adı geçen internet sitesine yeniden üyelik için başvuruda bulunduğu sırada, aynı hastanede diş hekimi olarak görev yapan arkadaşı mağdurun T.C. kimlik numarası, adı, soyadı, mezun olduğu üniversite ve mezuniyet yılı, mesleği ve diploma numarası, çalıştığı kurum ve yaşadığı şehir bilgilerini sisteme kaydederek, “jasmin” rumuzuyla mağdur adına profil oluşturduğu iddiasına konu olayda,

Mağdurun, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, ancak sınırlı bir çevre ile paylaştığı kişisel verilerini, kimliğini ortaya koyacak biçimde, e-dishekimi.com isimli internet sitesine, onun bilgisi ve rızası dışında, hukuka aykırı olarak kaydeden sanığın sübut bulan eyleminden dolayı TCK’nın 135/1. maddesindeki kişisel verilerin kaydedilmesi suçundan mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, kişisel verilerin hukuka aykırı olarak ele geçirilmediğinden bahisle ve salt TCK’nın 136/1. maddesi kapsamında değerlendirme yapılarak, dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle, sanık hakkında beraat hükmü kurulması,

Kanuna aykırı olup, mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 25.11.2013 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/10672 Karar: 2013/15772 Tarih: 10.06.2013

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

A- ) Sanık M.E. hakkında verilen beraat hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde:

Sanık müdafiinin, yüzüne karşı 05.04.2011 tarihinde verilen hükümleri 310/1. maddesinde öngörülen yasal bir haftalık süre geçtikten sonra 13.04.2011 tarihinde temyiz ettiğinin anlaşılması karşısında; 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 317. maddesi gereğince temyiz isteminin isteme uygun olarak reddine,

B- ) Sanık D.Ç. hakkında verilen mahkumiyet hükmüne yönelik temyiz istemlerinin incelenmesine gelince:

01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı T.C.K.nın 136/1. maddesindeki “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekmekte olup, suçun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevreyle paylaştığı nüfus bilgileri ( TC kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi ), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, dna’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiği: ancak, herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgilerin, yasal anlamda “kişisel veri” kapsamında değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulü halinde: maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi sonuçların doğacağı, bu nedenle, bir kişisel bilginin, yasal anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerektiği anlaşılmakla:

Oluşa ve kabule göre: katılanın müdürü ve temsilcisi olduğu firmada, teknik servis elemanı olarak çalışmakta olan sanığın, son bir hafta iş yerine gelmeyip, telefonla iş yeri arkadaşlarını arayarak, servise çıkarken kullanmak üzere verilen çantanın, ısrarla kendisine gönderilmesini istemesi üzerine, hal ve hareketlerinden şüphelenilerek, 06.06.2005 günü, katılan ve iş yeri çalışanları tarafından söz konusu çantanın açılıp, içerisinde bulunan veri depolama aygıtının incelenmesi sonucunda, şirkete ait birtakım mali bilgiler ve programlarla katılana ait kredi kartının ön ve arka yüzünün kaydedilmiş olduğunun tespit edildiği olayda, gerek soruşturma aşamasında düzenlenen 09.11.2006 tarihli bilirkişi raporuna, gerek katılan ve iş yeri çalışanlarınca tanzim edilen tutanak ekine göre, “kişisel veri” olarak kabul edilen bilgilerin, 13.5.2005 ve 14.05.2005 tarihlerinde kayıt altına alındığının belirlenmesi ve ele geçirilme tarihi itibariyle 01 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 765 Sayılı iddia konusu eylemin suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle, 5271 Sayılı C.M.K.nın 223/2-a maddesi gereğince sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, bahse konu bilgilerin, sanık tarafından ele geçirilip, herkes tarafından kolaylıkla ulaşılabilen ve iş yeri çalışanlarının müdahalesine açık olan çanta içerisindeki veri depolama aygıtına yüklendiğine dair, savunmanın aksine delil bulunmadığı gibi, 5237 Sayılı T.C.K.da, gerçek kişiye ait bilgilerin, “kişisel veri” olarak düzenlenmesi karşısında, katılana ait kredi kartı bilgileri hariç, şirkete ait mali bilgilerin ve programların “kişisel veri” olarak kabul edilemeyeceği de gözetilmeden, yasal olmayan ve dosya kapsamına uygun düşmeyen yetersiz gerekçelerle, sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de:

1- ) 5237 Sayılı T.C.K.nın 53/4. maddesi gereğince, kısa süreli hapis cezası ertelenmiş olan sanık hakkında, aynı maddenin 1. fıkrasında öngörülen hak yoksunluklarına hükmedilmeyeceğinin gözetilmemesi,

2- ) 5237 Sayılı T.C.K.nın 51/7. maddesinde, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işleyen hükümlünün, ertelenen cezasının kısmen veya tamamen infaz kurumunda çektirilmesine karar verileceğinin düzenlendiği gözetilmeden, hükmolunan hapis cezası ertelenen sanık hakkında. “Sanığın denetim süresi içersinde kasıtlı bir suç işlemesi halinde hükmedilen cezanın 51/7 maddesi uyarınca aynen infazına,” şeklinde, infazı kısıtlar biçimde hüküm kurulması,

3- ) Dairemizce de benimsenen. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250, 2009/13 Sayılı “hükmün açıklanmasının geri bırakılması düzenlemesinin uygulanıp uygulanmayacağına karar verilirken 5271 Sayılı C.M.K.nın 231. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasının ( c ) bendi uyarınca nazara alınacak ‘zarar’ın; kanaat verici, basit bir araştırmayla belirlenebilir maddi zarar olduğu” yönündeki kararına göre; katılandan, kabule konu eylem sebebiyle ne şekilde zarara uğradığı ve varsa zararının miktarı sorulup, tespit edilen maddi zararı gidermek isteyip istemediği yönünde sanığın beyanı alındıktan sonra, 25.07.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6008 Sayılı Kanunun 7. maddesiyle 5271 Sayılı C.M.K.nın 231. maddesinin altıncı fıkrasının sonuna eklenen “Sanığın kabul etmemesi halinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.” hükmü de gözetilerek, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması düzenlemesinin uygulanıp uygulanmamasına karar verilmesi gerekirken, katılan vekilinin 04.04.2011 tarihli dilekçesine ve son oturumda alınan “…Verilen sürede müvekkilimle yaptığımız görüşmede atılı suç sebebiyle 900 TL bir zararı olduğunu öğrenmiş bulunuyoruz, bu zararların kaynağı da hard diskte olan bilgiler süresinde çalışma bakanlığına ve maliye bakanlığına sunulmadığından dolayı bir zararı söz konusudur. Bu zararlar giderilmemiştir…” şeklindeki beyanına itibar edilerek, katılan tarafın uğradığını belirttiği zararların giderilmediğinden bahisle, sanık hakkında verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmamasına karar verilmesi,

4- ) Adli emanete alınan eşyalar hakkında bir karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanık ve mahalli Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 Sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 Sayılı 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde iadesine, 10.06.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/20543 Karar: 2012/20422 Tarih: 02.10.2012

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Mahkemece sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilirken gösterilen gerekçe; dosya kapsamına uygun, yasal ve yeterli görülmekle ve bu yönde kullanılan takdirde bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, tebliğnamedeki bu nedenle bozma öneren düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, 5237 sayılı TCK’nın 136/1 inci maddesinde düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekmekte olup, suçun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevreyle paylaştığı nüfus bilgileri (TC kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiği; ancak, herkes tarafından bilinen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgilerin, yasal anlamda “kişisel veri” kapsamında değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulü halinde; maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçların doğacağı, bu nedenle, bir kişisel bilginin, yasal anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerektiği; öte yandan, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi 5237 sayılı TCK’nın 134/1 inci maddesinin 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması 5237 sayılı TCK’nın 134/2 nci maddesinde özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü, fotoğrafı ya da sesinin, yasal anlamda, 5237 sayılı TCK’nın 136/1 inci maddesi kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemeyeceği, somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde, sanık ve eşi M.K’nın 21.12.2004 tarihinde anlaşmalı olarak boşanmalarına karar verildiği, M.K’nın 19.06.2007 tarihinde katılanla evlendiği, eski eşinin katılanla kendisini aldatması nedeniyle evliliğinin sona erdiğini düşünen sanığın, çalışmakta olduğu avukatlık bürosunda kurulu bilgisayardan, katılanın ismiyle, MSN messenger programında elektronik posta adresi oluşturarak, bu adresle sohbet amaçlı bir internet sitesine yaklaşık bir ay süreyle giriş yapıp, kendisiyle görüşmek isteyenlere katılanın aktif kullanımında olan, herkes tarafından bilinmeyen veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olmayan, katılanın ancak sınırlı bir çevreyle paylaştığı GSM numarasını vermesi şeklinde gelişen eyleminde, atılı suçun yasal unsurları itibariyle oluştuğu anlaşılmakla, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen tüm ve katılan vekilinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak,

1- İki sınır arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş şekli, meydana gelen zararın ağırlığı, failin kasta dayalı kusurunun yoğunluğu da nazara alınmak suretiyle, adalet ve hakkaniyet kurallarına uygun bir cezaya hükmedilmesi gerektiği gözetilmeden, sanık hakkında alt sınırdan ceza tayin edilmesi,

2- Oluşa ve dosya içeriğine göre, katılandan kaynaklanan haksız söz ve eylem bulunmadığı halde, sanık ve eşinin 2004 yılında anlaşmalı olarak boşandıkları ve boşanma tarihi üzerinden uzunca bir zaman dilimi geçtiği de gözetilmeden, “sanığın eylemini eşinden ayrılış sebebi olarak müştekiyi suçlu görmesi neticesinde duyduğu kızgınlıkla işlediği” şeklindeki dosya içeriğiyle bağdaşmayan gerekçeyle, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 29 uncu maddesinin uygulanması suretiyle sanığa eksik ceza verilmesi,

3- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanun’un 6352 s. Kanunun Geçici 1 inci maddesinin, “31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adli para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı; a) Soruşturma evresinde, 4.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine, b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine, c) Kesinleşmiş olan mahkumiyet hükmünün infazının ertelenmesine, karar verilir.” hükmü ve 5237 sayılı TCK’nın 136/1 inci maddesinde öngörülen ceza miktarına göre, 5237 sayılı TCK’nın 7/2 nci maddesi uyarınca, sanığın hukuki durumunun yeniden tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 s. Kanunun 8 inci maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321 inci maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 02.10.2012 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/16909 Karar: 2012/18226 Tarih: 11.09.2012

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Sanık hakkında verilen hükmün niteliğine göre, katılan vekilinin temyiz incelemesinin duruşmalı yapılması yönündeki isteminin, 5320 s. Kanunun uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 318 inci maddesi gereğince reddine karar verilerek yapılan incelemede:

5237 sayılı TCK’nın 136/1 inci maddesinde düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekmekte olup, suçun maddi konusunu oluşturan “kişisel veri” kavramından, kişinin, yetkisiz üçüncü kişilerin bilgisine sunmadığı, istediğinde başka kişilere açıklayarak ancak sınırlı bir çevreyle paylaştığı nüfus bilgileri (TC kimlik numarası, adı, soyadı, doğum yeri ve tarihi, anne ve baba adı gibi), adli sicil kaydı, yerleşim yeri, eğitim durumu, mesleği, banka hesap bilgileri, telefon numarası, elektronik posta adresi, kan grubu, medeni hali, parmak izi, DNA’sı, saç, tükürük, tırnak gibi biyolojik örnekleri, cinsel ve ahlaki eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi, felsefi ve dini görüşü, sendikal bağlantıları gibi kişinin kimliğini belirleyen veya belirlenebilir kılan, kişiyi toplumda yer alan diğer bireylerden ayıran ve onun niteliklerini ortaya koymaya elverişli, gerçek kişiye ait her türlü bilginin anlaşılması gerektiği; ancak, herkes tarafından bilinen ve/veya kolaylıkla ulaşılması ve bilinmesi mümkün olan kişisel bilgilerin, TCK’nın 136 ncı maddesi kapsamında “kişisel veri” olarak değerlendirilemeyeceği, aksinin kabulünün; maddenin uygulama alanının amaçlanandan fazla genişletilerek, uygulamada belirsizlik ve hemen her eylemin suç oluşturması gibi olumsuz sonuçlar doğuracağı, bu nedenle, bir kişisel bilginin, açıklanan anlamda “kişisel veri” kabul edilip edilmeyeceğine karar verilirken, somut olayın özellikleri dikkate alınarak titizlikle değerlendirme yapılması, sanığın eylemiyle hukuka aykırı hareket ettiğini bildiği ya da bilebilecek durumda olduğunun da ayrıca tespit edilmesi gerektiği;

Bu açıklamalar ışığında somut olay ele alındığında, oluşa ve dosya içeriğine göre; sanığın kayınvalidesi olup, 18.01.2006 tarihinde denize atlayarak intihara teşebbüs eden katılanın, Doktor Lütfi Kırdar Kartal Eğitim ve Araştırma Hastanesi Göğüs Hastalıkları Kliniğine kaldırıldığı, aynı hastanede hemşire olarak çalışan sanığın, yatış ve tedavi işlemleri sırasında katılana yardımcı olduğu, katılanın ilk müdahalesi Göğüs Hastalıkları Kliniğinden yapıldıktan sonra, ilgili doktor tarafından 19.01.2006 günü psikiyatri servisinden konsültasyon istenmesi üzerine, Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Uzmanı tarafından muayene edilen katılan hakkında, konsültasyon kağıdının “Konsültasyon yapanın düşünce ve tavsiyeleri” başlıklı kısmında, “…Uzun yıllardır mental problemleri var…Taksiyle deniz kenarına giderek intihara kalkışmış. Daha önce de oğlu evlendikten sonra intihar edeceğini söylüyormuş (oğlu 4 aydır evli)” şeklinde ifadelere yer verilerek, ilaçla tedavi önerilip, taburcu olmadan önce yeniden konsültasyona başvurulması gerektiğine karar verildiği, ertesi gün, Göğüs Hastalıkları ve Tüberküloz Kliniği tarafından, hastanın başka bir doktora veya hastaneye gittiğinde hasta hakkında yeni doktoruna bilgi verilmesi, böylece tedavisi için daha hızlı ve daha doğru kararlar alınmasını sağlamak amacıyla, uygulamada bir örneği taburcu olan hasta veya yakınlarına verilen, ilgili doktor tarafından doldurularak imzalanan, hastanın kimlik bilgileri, hastalığın seyri, teşhisi, tedavisi ve yapılan tetkikler konusunda bilgiler içeren epikriz raporu düzenlenerek katılanın taburcu edildiği, sanığın, katılanın gelini olması ve katılanın tedavi gördüğü hastanede hemşire olarak çalışmakta olup, yatış ve tedavi işlemleri sırasında katılanla bizzat ilgilenmesi nedeniyle, katılanın başka bir hastanede tedavisine devam edilmesi halinde, faydalı olacağı düşüncesiyle, katılan hakkında düzenlenen konsültasyon kağıdı ve epikriz raporunun bir örneğini alıp, aynı günün akşamı, katılan için yazılan ve her iki belgede isimleri geçen ilaçları temin ederek katılana götürdüğü, bir süre sonra, sanığın eşi tarafından, Hepatit B hastası olduğunu gizleyip, kendisini aldatarak evlendiği iddiasıyla sanık aleyhine boşanma davası açılması üzerine, sanığın, vekili marifetiyle, aleyhine açılan davaya sunduğu 06.06.2006 tarihli cevap dilekçesinde, davacı eşinin iddialarının soyut olduğunu, eşiyle olan geçimsizliklerinin asıl sebebinin, oğluna aşırı düşkün olan kayınvalidesinin, oğlunun kendisiyle evli kalmasını kabullenemeyişi olup, bu nedenle intihara teşebbüs ettiğini belirterek, daha önce bir örneğini temin etmiş olduğu, katılan hakkında düzenlenen konsültasyon kağıdı ve epikriz raporu fotokopilerini iddialarına ispat olarak cevap dilekçesine ekli olarak vermesi şeklinde gelişen eyleminde, kişisel veri niteliğindeki katılanın intihar teşebbüsüyle ilgili belge örneklerinin, sanık tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirilmediği ve sanığın suç işleme kastının bulunmadığı anlaşılmakla, yapılan yargılama sonucunda, sanığa yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin atılı suçtan sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerektiğine ilişkin ve yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak ONANMASINA, 11.09.2012 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/13049 Karar: 2012/14798 Tarih: 12.06.2012

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

5237 sayılı TCK’nın 136/1 inci maddesinde düzenlenen “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” suçunun oluşabilmesi için, belirli veya belirlenebilir bir kişinin nüfus bilgisi, adresi, parmak izi, DNA bilgisi, cinsel eğilimi, sağlık bilgileri, etnik kökeni, siyasi görüşü, felsefi ve dini inancı gibi kişiye ilişkin her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerektiği, iddia ve oluşa göre; sanık ve katılanın 29.03.2009 tarihinde yapılacak olan mahalli idareler seçiminde muhtar seçilmek için aday oldukları, sanığın halen görev yapmakta olan, katılanın ise bir önceki dönem köy muhtarı olduğu, zimmet suçundan “sanık” olarak yargılanan katılan hakkında, 14.03.2006 tarihinde mahkumiyet kararı verildiği ve sanığın bu davada “katılan” sıfatıyla yer aldığı, katılanla sanık arasında seçim yarışının devam ettiği dönemde, sanığın, katılanın zimmet suçundan mahkumiyetine dair henüz temyiz aşamasında olan mahkeme kararını, köy kahvesindeki panoya asıp, yaklaşık bir saat geçmeden kaldırması şeklinde gelişen olayda, sanığın da tarafı olduğu davaya ilişkin mahkeme kararının, niteliği itibariyle katılana ait kişisel veri olarak kabulü mümkün olmadığı gibi, sanığın, davada taraf olması nedeniyle kendisinde bir örneği bulunan kararı, hukuka aykırı olarak ele geçirdiğinden de söz edilemeyeceği, sanığın eylemi hakaret suçu kapsamında değerlendirilebilir ise de, dosya içeriğine göre, anılan suçun unsurlarının da somut olayda gerçekleşmediği anlaşılmakla, yapılan yargılama sonucunda, sanığa yüklenen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin sanığa atılı suçun sabit olduğuna ilişkin ve yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme uygun olarak onanmasına, 12.06.2012 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/20072 Karar: 2012/12126 Tarih: 15.05.2012

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

1- Sanık İ. Ş. hakkında kurulan hükme ilişkin incelemede:

Sanığın hükümden sonra 22.08.2007 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, hakkındaki kamu davasının TCK’nın 64/1, CMK’nın 223/8. maddeleri gereğince DÜŞÜRÜLMESİNE,

2-Sanık B. G. hakkında kurulan hükme ilişkin temyiz istemlerinin incelenmesinde:

Köşe yazarı olarak çalışan katılanın, sanığın genel yayın yönetmenliğini yaptığı gazetede yazdığı köşesinde kullanılan fotoğrafının, katılanın rızası olmadan arkadaşlık sitesine konulması eyleminin, TCK’nın 136. maddesinde düzenlenen, kişisel verileri hukuka aykırı olarak yayma suçunu oluşturacağı, hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek, yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanık ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün, diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 15.05.2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ :

Sanık hakkında TCK’nın 134. maddesi gereğince özel hayatın gizliliğini ihlalden kamu davası açılmış olup sanığın aynı madde gereğince mahkumiyetine dair hüküm, dairemizce eylemin verileri hukuka aykırı olarak yayma suçundan hüküm kurulması gerektiği gerekçesiyle bozulmuştur. Eylemin basın yoluyla hakaret olarak değerlendirilmesi gerektiğini düşündüğümüzden sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

1- Katılanın “S… N…” isimli gazetede yazdığı köşe yazısı için verdiği resim, sanık tarafından M… Bilişim Hizmetlerine ait “www.i… .net” isimli sosyal ağ platformu olarak hizmet veren sitede “belkiba” rumuzuyla yayınlanmış, evli ve iki çocuklu olan katılan için bekar, aradığı cinsiyet erkek 24-29 yaşlarında, aradığı ilişki arkadaşlık ve sitede sorulan birçok soruya cevap şeklinde kendisini tanıtan ve aradığı kişide bulunmasını istediği özellikler yazılmıştır.

2- Profil 14.10 2006 tarihi saat 16:31 de oluşturulduğu ve 16.10.2006 tarihi saat 16.28 de ise yayından kaldırıldığı ve yapılan araştırmada sanığın e-postası üzerinden oluşturulduğu sübuta ermiştir.

3- Sanığın eyleminin TCK’nın 136. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme olarak değerlendirilmesi yapıldığında;

Türk Ceza Kanunu’nun 135.maddesinde kişisel verilerin hukuka aykırı olarak kaydedilmesi ve 136.maddesinde ise verileri hukuka aykırı olarak verme, yayma ve ele geçirme suçları düzenlenmiştir. Bugüne kadar kişisel verilerin neler olduğuna dair kanunun çıkarılmaması nedeniyle 135 ve 136. maddelerindeki hukuka aykırılığın hangi hallerde oluştuğuna ilişkin başvurulabilecek kapsayıcı bir kaynak ya da norm olmaması nedeniyle bu iki madde eksik norm sayılırlar. Belki zamanın ihtiyaçlarına cevap verecek “Kişisel Verilerin Korunması Kanunu” Meclisten geçtiğinde bu “çerçeve düzenleme” tamamlanmış olacaktır. Bununla beraber adı geçen ceza maddeleri yürürlükte olduğundan uygulanması sırasında çok dikkatli olunması gerekir. Doktrinde birçok tanım ve kapsam belirlemesi yapılmaktadır. Bu bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin hangileri olabileceğini belirlemek gerekir. Şu da bir gerçek ki bu verilerin tamamının da ceza normları ile korunması gerektiği düşünülmemelidir. Bu tasnifin esasını genel yaşam mahremiyetinden hareketle özel hayatın gizli alanını korumayı amaçlayan ve sağlayan bilgiler olarak anlamak gerekir.

Bilimsel görüşlerden hareketle kişisel verilerin neler olabileceğini şu başlıkları altında sınıflandırabiliriz.

4- Anayasanın 38/3 ve Türk Ceza Kanunun 2. maddesi suçta ve cezada kanunilik ilkesini düzenlemektedir. TCK’nın 2. maddesi “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez” hükmünü içermektedir. Madde metninden de açıkça anlaşıldığı gibi fiilin kanunda suç olarak gösterilmesi yetmez, bunun açık bir biçimde belirlenebilir olması gerekir. Suçların ve cezaların kanunda önceden açık ve anlaşılır bir şekilde düzenlenmesi gerekir ki, insanlar neyin suç olduğunu önceden kolayca bilebilsin ve davranışlarını buna göre ayarlayabilsinler.

5- Yukarıda açıklanan kişisel veri açıklamalarına bakıldığında sanığın eyleminin bu kapsamda değerlendirilemeyeceği, amacın katılanı toplum nazarında küçük düşürmeye ve ahlaksız göstermeye yönelik olduğu dikkate alındığında eylem TCK’nın 125/1,2, 4. maddesi kapsamında hakaret suçunu oluşturmaktadır.

6- Sonuç olarak eylem hakaret suçunu oluşturmakta ve katılanlar FSEK’nun ek 4.maddesinde öngörülen prosedür çerçevesinde haklarına tecavüzün durdurulmasını veya 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un 9. maddesi gereğince içerik sağlayıcıya başvurarak sayfanın kaldırılmasını isteyebileceklerdir. Nitekim dava konusu olayda da sanık oluşturduğu profili 48 saat sonra kaldırmıştır.

Tüm açıkladığımız bu nedenlerden dolayı çoğunluğun 2 numaralı bozma düşüncesine katılmıyoruz.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/3091 Karar : 2017/5900 Tarih : 5.07.2017

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

1- Sanık …‘ın resmi nikahlı eşi olan…. tarafından sanık aleyhine açılan boşanma davasının devam ettiği ve adı geçenlerin müşterek çocukları olan ….’in babasının evinde kaldığı esnada, evde misafir olarak bulunan katılan …‘in eşyaları içerisindeki bazı fotoğraf ve el yazısı ile yazılmış notları gizlice alıp, annesi olan sanığa verdiği, önceki boşanma davasının reddedilmesinin ardından bu defa sanık tarafından eşi aleyhine boşanma davası açıldığı ve sanığın, eşi ile katılan arasında eşcinsellik olarak tanımlanan ilişkinin mevcut olduğuna dair iddialarına delil olarak söz konusu fotoğraf ile notları boşanma davasının görüldüğü mahkemeye sunduğu olayda;

Dosya kapsamına göre; sanığın, kendisine ve aile birliğine yönelen, onurunu zedeleyen, haksız bir saldırı altında ve başkaca şekilde ispatlanması mümkün olmayan bir hal içerisinde iken, kaybolma olasılığı bulunan delillerin muhafazasını sağlayıp, boşanma davasına sunarak, aile içi geçimsizliğin kaynağının, eşinin güven sarsıcı olumsuz tutum ve davranışları olduğunu ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı gözetilerek, sanık hakkında yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması nedeniyle CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince beraat kararı verilmesi gerekirken, yasal ve yeterli olmayan yazılı gerekçelerle sanığın TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan dolayı mahkumiyetine karar verilmesi,

2- Kabul ve uygulamaya göre de:

a) TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında bir yıldan dört yıla kadar hapis cezası öngörülmüş iken, anılan madde ve fıkrada, 06.03.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 6526 sayılı Terörle Mücadele Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikle ceza miktarı iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası olarak belirlenmiş olup, şikayete konu belgelerin 09.04.2014 tarihinde mahkemeye sunulmasına ve yerel mahkemece de 6526 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikten sonraki düzenleme uyarınca temel cezanın asgari hadden 2 yıl hapis cezası olarak tayin edildiği açıklanmasına rağmen 09.04.2014 olan suçun işlendiği tarihin gerekçeli karar başlığına 6526 sayılı Kanun’un 4. maddesi ile yapılan değişiklikten önceki düzenlemeyi kapsayacak şekilde 03.07.2013 olarak yazılması suretiyle CMK’nın 232/2-c madde, fıkra ve bendine aykırı hareket edilmesi, kanuna aykırı,

b) Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 05.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3928 Karar : 2018/3190 Tarih : 21.03.2018

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Kişilerin özel hayatının gizliliğinin ihlal edilmesi, TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde suç olarak düzenlenmiş olup, özel hayat kavramı; kişinin sadece gözlerden uzakta, başkalarıyla paylaşmadığı, kapalı kapılar ardında, dört duvar arasındaki yaşantısı ve mahremiyetinden ibaret değil, herkesin bilmediği veya bilmemesi gereken, istenildiğinde başka kişilere açıklanabilen, tamamen kişiye özel hayat olayları ve bilgilerin tamamını içerir.

TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasında ise belirli veya belirlenebilir bir kişiye ait her türlü bilginin, başkasına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi “Verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme” başlığı altında suç olarak tanımlanmıştır.

Ayrıca, bir özel hayat görüntüsü ya da sesinin, “kişisel veri” olduğunda kuşku bulunmamakta ise de, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesinin, bilgisi dışında, resim çekme veya kaydetme özelliğine sahip aletle belli bir elektronik, dijital, manyetik yere sabitlenmesi TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 2. cümlesinde; rızası dışında ifşa edilmesi, yani; yayılması, açığa vurulması, afişe edilmesi, ilan edilmesi, kamuoyuna duyurulması, aleniyet kazandırılması, özetle; içeriğini öğrenme yetkisi bulunmayan kişi veya kişilerin bilgisine sunulması TCK’nın 134/2. madde ve fıkrasında özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında düzenlendiğinden, kişinin özel hayatına ilişkin görüntüsü ya da sesi, yasal anlamda, TCK’nın 136/1. madde ve fıkrası kapsamında kişisel veri olarak değerlendirilemez.

TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasının, “Bu madde hükmü ile hukuka uygun olarak kaydedilmiş olsun veya olmasın, kişisel verileri hukuka aykırı olarak başkalarına vermek, yaymak veya ele geçirmek, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.” şeklindeki gerekçesinden de anlaşılacağı üzere, kişisel verilerin, “verildiği”, “yayıldığı” veya “ele geçirildiği”nin kabul edilebilmesi için, kişisel verilerin kaydedilmiş halde bulunması, kaydedilmiş haliyle başkalarına verilmesi, yayılması ya da ele geçirilmesi gerekir.

Bu noktada belirtmek gerekir ki, kişisel verilerin, üzerinde yazılı olduğu belgenin bulunduğu yerden alınması ya da kaydedilmiş haliyle başka bir nesne üzerine taşınarak (örneğin; yazının başka bir kağıt, defter vb. nesne üzerine geçirilmesi, taşınabilir belleğe veya CD’ye aktarılması gibi işlemlerle) sabitlenmesi, böylece istenildiğinde tekrar kullanılabilmesi olanağını sağlayan her türlü faaliyet, kişisel verileri “ele geçirme” kapsamında değerlendirilebilir ise de, kişisel verilerin kaydedilmeden önce öğrenilmesi, hafızada tutulan kişisel verilerin başkalarına açıklanması, kişisel verilere salt duyu organları aracılığıyla vakıf olunması, ancak TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçu kapsamında değerlendirilebilir.

Bu açıklamalar ışığında incelenen dosya kapsamına göre, bir devlet hastanesinin bilgi işlem biriminde çalışan sanık …‘nin, aynı hastanede tedavi gören ve kayınvalidesi olan katılana ait hasta bilgi formu ile röntgen filmini, katılanı vücudunda kemik kırığı oluşacak şekilde kasten yaralayıp, onu tehdit ettiği iddiasıyla açılan ve Adana 12. Asliye Ceza Mahkemesinin 2013/442 esasına kayden görülmekte olan davanın 07.11.2013 tarihli duruşmasında, mahkemeye delil olarak sunduğu olayda;

Gerektiğinde ilgili hastaneden mahkemece temin edilebilecek nitelikteki belge örneklerini, üçüncü kişi ya da kişilerle paylaştığı ve/veya çoğaltarak dağıttığına ilişkin hakkında bir delil bulunmayan sanığın, katılanın ayağında mevcut olan kırığın onu darp etmesinden kaynaklanmadığına, katılanın daha önce temizlik yaparken ayağının kırıldığına dair açıklamalarını ispatlama amacını taşıyan eyleminde, hukuka aykırı hareket ettiği bilinciyle davranmadığı anlaşıldığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesine ilişkin yerel mahkemenin kabulünde bir isabetsizlik görülmemiş; sanığın, katılanın sağlık durumuna ilişkin kişisel veri niteliğindeki tıbbi belgeleri ele geçirip mahkemeye sunmasından dolayı iddianamede TCK’nın 134/1. madde ve fıkrasındaki özel hayatın gizliliğini ihlal suçu olarak nitelendirilen eylemin, iddianame anlatımı gözetilerek TCK’nın 136/1. madde ve fıkrasındaki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekmekte ise de, hukuki nitelendirmenin sonuca etkili olmadığı anlaşıldığından, bu husus bozma nedeni olarak kabul edilmemiş; sanığın verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçundan mahkumiyeti yerine beraat kararı verilmesi nedeniyle hükmün bozulmasını öneren tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılama sonunda, sanığa yüklenen fiilin kanunda suç olarak tanımlanmamış olduğu gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan, katılan vekilinin eksik incelemeye dayalı olarak karar verildiğine, sanığa yüklenen özel hayatın gizliliğini ihlal suçunun yasal unsurlarının oluştuğuna ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükmün esasını teşkil eden kısa kararda ve gerekçeli kararın hüküm fıkrasında, sanık hakkında beraat hükmü kurulurken, uygulanan kanun ve maddesinin gösterilmemesi suretiyle CMK’nın 232/6. madde ve fıkrasına aykırı hareket edilmesi,

Bozmayı gerektirmiş olup, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususta aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hüküm fıkrasının ilk paragrafındaki, “BERAATİNE,” ibaresinden önce gelmek üzere hükme, “CMK’nın 223/2-a madde, fıkra ve bendi gereğince” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, eleştiri dışında, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 12. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/13192 Karar : 2017/3451 Tarih : 26.04.2017

TCK 136. Madde
Verileri Hukuka Aykırı Olarak Verme veya Ele Geçirme Suçu

Sanığın, Vakıfbank Karaköy Şubesine ait ATM cihazına kart kopyalama düzenekleri yerleştirdiğine dair saat 09.55 sularında yapılan ihbarın ardından aynı gün saat 17.00 sularında kolluk görevlilerince düzenekleri sökmeye çalışırken yakalandığının ve cihazda işlem yapmaya gelen 42 kişiye ait kartların manyetik şerit bilgilerini kopyalayarak zincirleme şekilde TCK’nın 245/2. maddesindeki banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda;

Sahte kart üretimine yönelik herhangi bir faaliyette bulunduğu belirlenemeyen, ATM cihazının dahil olduğu bilişim sistemininin işleyişini engellediği veya bozduğuna ya da ATM cihazına zarar verdiğine dair hakkında bir iddia da bulunmayan sanığın, ATM cihazına yerleştirdiği kart kopyalama ve kamera düzenekleri ile cihazda işlem yapan kişilere ait kartların manyetik şerit bilgilerini ve şifrelerini hukuka aykırı olarak ele geçirmekten ibaret eyleminin, zincirleme şekilde TCK’nın 136/1. maddesindeki verileri hukuka aykırı olarak verme veya ele geçirme suçunu oluşturduğuna ilişkin yerel mahkemenin kabulünde dosya kapsamına göre bir isabetsizlik görülmemiştir.

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, sanık müdafiinin sübutu kabul edilen suçun unsurlarının oluşmadığına, eylemin teşebbüs aşamasında kaldığına, TCK’nın 39. maddesinin uygulanmamasına ilişkin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Sanığa TCK’nın 136 ve 43. maddeleri gereğince belirlenen 2 yıl 6 ay hapis cezasından, aynı Kanun’un 62. maddesi gereğince 1/6 oranında indirim yapılması sonucunda, 2 yıl 1 ay hapis cezası hükmetmek yerine, hesap hatasından dolayı 2 yıl 3 ay hapis cezasına hükmolunarak, fazla ceza tayini, kanuna aykırı,

2- Sanık hakkında TCK’nın 53. maddesi tatbik edilirken, Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu nedenlerle 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince BOZULMASINA; ancak, yeniden yargılama gerektirmeyen bu hususlarda aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince karar verilmesi mümkün bulunduğundan, aynı maddenin verdiği yetkiye istinaden; hükmün 1 numaralı bölümünün takdiri indirim maddesinin uygulanmasına ilişkin 3. paragrafındaki, “2 YIL 3 AY” ibarelerinin, “2 YIL 1 AY” şeklinde değiştirilmesi ve netice cezanın 2 yıl 1 ay olarak belirlenmesi, hükmün 1 numaralı bölümünün 53. maddenin uygulanmasına ilişkin 5. paragrafının hüküm fıkrasından çıkarılarak, yerine, “Sanığın kasten işlemiş olduğu suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a), (d), (e) bentlerindeki hakları kullanmaktan aynı Kanun’un 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar; TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (c) bendindeki hakları kullanmak yönünden ise, kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından aynı Kanun’un 53/3. maddesi gereğince koşullu salıverilme tarihine kadar, diğer kişiler bakımından TCK’nın 53/2. maddesi gereğince hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (b) bendindeki hak yoksunlukları açısından ise Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 08.10.2015 tarihli, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararının gözetilmesine,” ibarelerinin eklenmesi suretiyle, sair yönleri usul ve kanuna uygun bulunan hükmün isteme uygun olarak DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 26.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ