TCK Madde 102 Cinsel Saldırı Suçu

Cinsel Saldırı Suçu

TCK Madde 102

(Değişik: 18/6/2014-6545/58 md.)

(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle, işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.

TCK Madde 102 Gerekçesi

Cinsel dokunulmazlık, kişilerin vücudu üzerinde cinsel davranışlarda bulunulması suretiyle ihlâl edilir. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukukî değer, kişilerin cinsel dokunulmazlığıdır. Bu Bölümde yer alan suçlar, esasen kişiye karşı işlenmiş olan suçlar olması itibarıyla, İkinci Kitabın “Kişilere Karşı Suçlar” başlıklı İkinci Kısım altında düzenlenmişlerdir.

Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir. Suçun temel şekline ilişkin maddî unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişkiye varmayan cinsel davranışlar oluşturmaktadır. Suçun oluşması için, gerçekleştirilen hareketlerin objektif olarak şehevî nitelikte bulunmaları yeterlidir; failin şehevi arzularının fiilen tatmin edilmiş olması gerekmez. Söz konusu suç, farklı cinsten kişiye karşı işlenebileceği gibi, aynı cinsten kişiye karşı da işlenebilir.

Suçun temel şekline ilişkin olarak soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdurun şikâyetine bağlı tutulmuştur.

Maddenin ikinci fıkrasında, cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.

Cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan bu fiiller, eşe karşı da işlenebilir. Evlilik birliği, eşlere sadakat yükümlülüğünün yanı sıra, karşılıklı olarak birbirlerinin cinsel arzularını tatmin yükümlülüğü de yüklemektedir. Buna karşılık, evlilik birliği içinde bile, cinsel arzuların tatminine yönelik talepler açısından tıbbi ve hukukî sınırların olduğu muhakkaktır. Bu sınırların ihlâli suretiyle eş üzerinde gerçekleştirilen ve cinsel saldırı suçunun nitelikli hâlini oluşturan davranışlar, ceza yaptırımını gerekli kılmaktadır. Ancak, bu durumda soruşturma ve kovuşturmanın yapılması, mağdur eşin şikâyetine bağlı tutulmuştur.

Üçüncü fıkrada, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurları tanımlanmıştır. Buna göre, suçun, a) beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, b) kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle, c) üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı, d) silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde, verilecek cezanın belirtilen oranda artırılması gerekmektedir. (d) bendinde, cinsel saldırının birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi, bu suçun icra hareketlerinin müşterek fail olarak sorumluluğu gerektirecek şekilde gerçekleştirilmesini ifade etmektedir. Bu bakımdan, söz konusu suçun örneğin bir başkası tarafından azmettiren veya yardım eden sıfatıyla iştirak ederek işlenmesi hâlinde, sadece bu nedenle (d) bendi hükmüne istinaden cezada artırım yapılamayacaktır.

Cinsel saldırı suçunun özelliği, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesidir. Mağdura karşı cebir veya tehdit ya da hile kullanılabileceği gibi, örneğin bilincinin yitirilmesine neden olmak veya örneğin uyku hâli dolayısıyla bilincinin kapalı olmasından yararlanmak suretiyle de bu suçlar işlenebilirler. Maddenin dördüncü fıkrasına göre, bu suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda, ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezaya hükmetmek gerekecektir.

Beş ve altıncı fıkralarda cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri düzenlenmiştir. Bu itibarla, cinsel saldırı suçunun işlenmesi suretiyle mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasına neden olunması, daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Keza, cinsel saldırı sonucunda mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunacaktır. Ancak, bu durumlarda, netice sebebiyle ağırlaşmış suçlar dolayısıyla sorumluluk için aranan koşulların gerçekleşmesi gerekir.

TCK 102 (Cinsel Saldırı Suçu) Emsal Yargıtay Kararları

YCGK - Esas : 2019/47 , Karar : 2020/244

TCK 102
Sarkıntılık suçu nedir?
Sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu nedir?

Hükûmet tasarısında yer alan “fiilin ani hareketle işlenmesi” yerine cinsel saldırı veya istismarın “sarkıntılık düzeyinde kalması” 6545 sayılı Kanun ile TCK’nın hem 102 hem de 103. maddesinde daha az cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak düzenlenmiş, ancak kanun koyucu 765 sayılı Kanun`da olduğu gibi sarkıntılık eylemini tanımlamamıştır.

Türk Dil Kurumunun Güncel Türkçe Sözlüğünde “sarkıntılık” “Genellikle, kadınlara sataşma, laf atma, rahatsız etme, huzur bozma, tasallut.” olarak tanımlanmıştır. Aynı sözlükte “ani” kelimesinin “Ansızın yapılan, ansızın ortaya çıkan, ansızın ve birdenbire”, “kesik” ibaresinin “ Kısa, aralıklı, kesilerek bozulmuş olan ve kesilmiş olan”, “kesintili” kelimesinin ise “ara verilerek yapılan” şeklinde anlamlar içerdiği belirtilmektedir.

5237 sayılı TCK’da yer alan “sarkıntılık” eylemi, cinsel dokunulmazlığa karşı suçlara ilişkin temyiz davalarına bakmakla görevli olan Özel Dairenin birçok kararında “Belirli bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, ani ve kesiklik gösteren devamlılık arz etmeyen hareket ya da hareketler” ve “Ani, kesintili ve süreklilik arz etmeyen hareketler” şeklinde tanımlanmış olup ayrıca eylemin “sarkıntılık” aşamasında kalıp kalmadığı değerlendirilirken “fiillerin kısa süreli, ani, kesintili olması ve fail tarafından kendiliğinden sonlandırılması” biçimindeki kriterlerin de göz önüne alındığı görülmektedir.

6545 sayılı Kanun’la yapılan değişiklik sonrası 5237 sayılı TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı ile aynı Kanun’un 103. maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçlarına ilişkin olarak mağdurun yaşı dışında gerçekleştirilen fiil yönünden farklı bir durum arz etmeyen “sarkıntılık” suçu/eylemi öğretide de; “ Mağdurun vücuduna temas içeren ve ani hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar sarkıntılık, mağdurun vücuduna temas içeren ve sırnaşık hareketlerle gerçekleştirilen cinsel davranışlar basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu kapsamında değerlendirilmelidir.

Failin vücuda temas içeren davranışının yoğunluğu, etkisi ve devamlı olması dikkate alındığında sarkıntılık değil, mağdurun yaşına göre, basit cinsel saldırı veya basit cinsel istismar suçu oluşacaktır.” (M. Emin Artuk-Ahmet Gökçen-M. Emin Alşahin-Kerim Çakır, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 18. Baskı, Ankara, 2019, s. 367-369.),

“Mağdur üzerinde işlenen (yani, bedensel temas içeren) ve vücuda organ ve cisim sokma düzeyine varmayan, ani olmayıp süreklilik gösteren şehevi hareketler, TCK m. 102/1, c.1 ile cezalandırılacaktır. Buna karşılık ani ve kesiklik gösteren davranışlar TCK m. 102/1, c.2 kapsamına girmektedir. Süreklilikten kasıt, eylemin eylemin uzunca bir süreye yayılmış olması veya illa birden çok tekrarlanmış olması demek değildir. Önemli olan mağdur üzerinde doğrudan işlenen, devamlılık gösteren, cinsel isteklerin doyurulmasına ya da kışkırtılmasına yönelik her türlü şehvete ilişkin davranışların varlığıdır. Hangi davranışların bu nitelikte olduğu, söz konusu davranışın yoğunluğuna, etkisine, devam süresine bağlı olarak her somut olay açısından ayrıca ele alınması gereken bir konudur.” (Durmuş Tezcan, Mustafa Ruhan Erdem, R. Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, 17. Baskı, Ankara 2019, s. 392-393.),

“Cinsel saldırının ısrarcı bir hâl almadığı, basit bir düzeyde kaldığı, ani ve kesik hareketlerle gerçekleştirildiği hâller” (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2019, s. 342.), “Vücuda temas eden ve cinsel anlam içeren fiiller şehevi hisleri tatmine yönelmese de ani-süreksiz-kesintili olsa da belli bir yoğunluğa ve ağırlığa ulaşmasa da sarkıntılık suretiyle cinsel saldırı suçu oluşacaktır. Cinsel istismar suçunda sarkıntılık şeklindeki davranışların, cinsel saldırı suçunda sarkıntılık fiilleri bakımından belirtilen yoğunluğa erişmesi gerekmemekte, vücuda temas şartı da bu nedenle aranmamalıdır.” (Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 2019, Seçkin Yayınevi, 14. bası, s. 330-363.),

“Kişinin cinsel özgürlüğünü ihlal etmeye elverişli ani gelişen ve süreklilik arz etmeyen (kesiklik gösteren) cinsel davranış” (Fahri Gökçen Taner, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2017, s. 161.), “Ani hareketle yapılan basit cinsel saldırı suçu” (S. Sinan Kocaoğlu, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin Yayınevi, Ankara 2016, s. 126.), “TCK 102/1 son cümle ile adeta eski Kanun sistemine dönülmüş ve bir geçiş yaratılmıştır.” (Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 473.),

“Vücuda temas eden ve şehevi hislerin tatminine yönelmeyen, daha az yoğun, ani, süreksiz ve zayıf boyutlu filler sarkıntılık suçunu -TCK 103- oluşturacaktır.” (Gülşah Bostancı Bozbayındır, Özel Ceza Hukuku Kişilere Karşı Suçlar, İstanbul 2017, Onikilevha Yayınevi, Cilt 2, s. 521.), şeklinde tanımlanarak yorumlanmış ve basit cinsel istismar (veya basit cinsel saldırı) suçundan farkı ortaya konulmuştur.

765 sayılı TCK döneminde sarkıntılık suçu için bedensel temas şart olmayıp söz atmanın sırnaşıkça bir hâl alması veya bedensel temas içermeyen el kol hareketi yapma, cinsel organ gösterme, öpücük atma gibi davranışlarda bulunulması durumlarında da bu suç oluşabilmekteydi. Ancak 5237 sayılı TCK`da sarkıntılığa 102 ve 103. maddelerde yer verildiğinden bedensel temasla işlenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Bedensel temas içermeyen cinsel organ gösterme, öpücük ve laf atma gibi davranışlar 5237 sayılı TCK’nın 105. maddesinde düzenlenen cinsel taciz suçunu oluşturacaktır. Bu nedenle 5237 sayılı Kanun’da yer alan “sarkıntılık” bedensel temasla işlenmesinin şart olması bakımından 765 sayılı Kanun’da düzenlenen “sarkıntılık”tan ayrılmaktadır. Yine sarkıntılık suçunun düzenlendiği bölüm açısından da her iki Kanun arasında fark bulunmaktadır. Zira 765 sayılı TCK döneminde “Adabı Umumiye ve Nizamı Aile Aleyhinde Cürümler” babının “Cebren Irza Geçen, Küçükleri Baştan Çıkaran ve İffete Taarruz Edenler” faslında, 5237 TCK’da ise “Kişilere Karşı Suçlar” kısmının “Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar” bölümünde düzenlenmiştir. Sarkıntılığa ilişkin 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK arasında yukarıda izah edilen farklar bulunmakta ise de bedensel temas içeren eylemler açısından ortak yönlerin de bulunduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK’da da tanımı bulunmayan “sarkıntılık” suçu daha önce olduğu gibi yargısal içtihatlar ve öğretideki görüşler vasıtasıyla anlamını bulacak ve suçun sınırları belirlenecektir. Bu kavramı, her olayı kapsayacak şekilde tanımlama imkânı bulunmayıp eylemler kendi içerisindeki özelliklere göre değerlendirilecek ise de belirlilik ilkesinin temini ve uygulama birliğinin sağlanması bakımından sarkıntılık eyleminin ne olduğuna ilişkin genel bir çerçeve çizilmesi ve birtakım kriterler ile prensipler belirlenmesinde de zaruret vardır.

6545 sayılı Kanun ile yapılan değişiklerle basit cinsel saldırı ve çocuğun basit cinsel istismarı suçlarına ilişkin yaptırımlar önemli bir şekilde arttırıldığından kanun koyucu “sarkıntılığı” daha az cezayı gerektiren nitelikli hâl olarak düzenlemiştir. Adalet Komisyonu değişiklik gerekçesi, kanun koyucunun amacı ve 765 sayılı TCK’na ilişkin benzer yönler dikkate alındığında, 5237 sayılı TCK’da sarkıntılık; bir kimseye karşı cinsel arzuları tatmin amacıyla işlenen, vücut dokunulmazlığını ihlal eden, basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı yoğunluğuna ulaşmayan, devamlılık göstermeyen ani ve kesintili davranış veya davranışlar olarak kabul edilmelidir. Birbirini takiben yapılıp mağdurun vücudunun bir çok değişik bölgesine dokunma eylemlerinin ani ve kesintili sayılayamayacağı da göz önüne alınmalıdır. Öte yandan sarkıntılığı aşan ancak vücuda organ veya sair bir cisim sokma veya bunlara teşebbüs boyutuna ulaşmayan cinsel amaçlı bedensel temasla gerçekleştirilen eylemler basit cinsel saldırı (mağdurun yaşına göre çocuğun basit cinsel istismarı) suçunu oluşturacaktır.

Örneğin failin, mağdurun kalçasına dokunup kaçması, cinsel amaçla mağduru yanağından öpmesi, mağdurun göğsüne dokunması gibi davranışlar sarkıntılık suçunu, mağdurun önce yanağını öpüp sonra vücudunu okşayıp kucağına oturtması, kendi elbiseleri ile mağdurun elbiselerini çıkarak cinsel organıyla mağdurun anüsüne (veya vajinasına) sürtünmesi, mağdurun göğüsleri ile vücudunun sair yerlerini okşayıp mağdura cinsel organını tutturması şeklindeki davranışları ise mağdurun yaşına göre basit cinsel saldırı veya çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturacaktır.

Bu açıklamalar ışığında birinci uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin olay günü on altı yaşının içerisinde olduğu, babası müşteki…ve sanığın birbirlerini tanıdıkları, mağdurenin öğrenimine devam etmemesi üzerine müştekinin mağdureyi çalışması için sanığın iş yerine götürdüğü, olaydan yaklaşık bir ay önce mağdurenin sanığa ait iş yerinde çalışmaya başladığı, aynı iş yerinde çalışmakta olan tanık… ile aralarında sorun yaşanması üzerine mağdurenin tanık…’yi sanığa şikâyet ettiği, sanığın tanık…’yi de çağırdıktan sonra mağdure’ye hitaben “O senin ablan, sözünü dinle.” dediği, bu olaydan birkaç gün sonra sanığın, mağdure ve tanık… arasındaki sıkıntının çözülüp çözülmediğini öğrenmek için öğle saatlerinde yemek arası verildiği esnada tanık Nedim’den mağdureyle kendisine bir bardak su göndermesini istediği, mağdurenin elinde bir bardak suyla sanığın odasına girdiği, masasında oturmakta olan sanığın mağdureye kapıyı kapatmasını söylediği, bu sırada sanığın telefonunun çaldığı, telefonda konuşurken mağdureyi el işaretiyle yanına çağırdığı, mağdureye elini uzattığı, mağdurenin elini tuttuğu ve okşamaya başladığı, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle beline sarıldığı, mağdurenin saçlarını okşadığı, mağdureden tanık… ile aralarında yaşanan sıkıntının çözülüp çözülmediğini sorduğu, mağdurenin sanığa, tanık…’yle yaşadıkları sorunun devam ettiğini belirttiği, sanığın mağdureye “Ben… ile konuşurum.” dediği, ardından mağdurenin alnından öptüğü, sonrasında iki yanağından öptüğü ve “Bir de ortadan öpeyim.” demesi üzerine mağdurenin geri çekildiği, bunun üzerine sanığın mağdureye “Korkuyor musun? Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp.” diyerek yanağını uzattığı, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde baktığı, sanığın mağdureye tekrar belinden sarıldığı, mağdurenin belindeki korseyi fark ederek giydiği şeyin ne olduğunu sorduğu, mağdurenin sanığa rahatsızlığı sebebiyle korse taktığını söylediği, sanığın mağdurenin elinden tutup onu kendisine doğru çekerek zorla yanağından öptürdüğü, mağdurenin korkup titremeye başlaması üzerine sanığın bunu fark ederek konuyu değiştirdiği ve mağdureye tanık… ile yaşadığı sorunu çözeceğini söylediği, ardından mağdurenin sanığın odasından ayrıldığı olayda;

Mağdurenin iş vereni olan sanığın, kendisi tarafından kullanılan odada mağdureyle birlikte bulundukları sırada önce mağdurenin tek elini tutarak okşaması, sonrasında ayağa kalkarak iki eliyle onun beline sarılıp saçlarını okşaması, mağdurenin önce alnından sonra iki yanağından öpmesi, sanığın “Bir de ortadan öpeyim.” demesi üzerine mağdurenin geri çekilmesi, bunun üzerine sanığın mağdureye “Korkuyor musun?, Elin ayağın titriyor. Sen de beni öp.” diyerek yanağını uzatması, mağdurenin kendisini geri çekmeye çalışarak sanığa ters bir şekilde bakmasından sonra sanığın mağdureye tekrar belinden sarılarak kendi yanağını öptürmesi, sonrasında mağdurenin rahatsızlık hissettiğini açık bir şekilde göstermesi nedeniyle sanığın eylemlerine devam etmemesi hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın ani bir hareket niteliğinde olmayıp süreklilik gösteren cinsel davranışlarını katılan mağdurenin vücudunun farklı yerlerine birbirini takiben birçok kez dokunmak suretiyle ısrarlı bir şekilde sürdürmesi ve katılan mağdureye yönelik bu davranışlarını uzun bir süre devam ettirmesi karşısında, sanığın eyleminin sarkıntılık düzeyini aşarak TCK`nın 103. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi kapsamında kalan çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2020/93 E. , 2021/319 K.

TCK 102
Nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs
Tecavüz suçuna teşebbüs
Gönüllü vazgeçme

Maddenin ilk fıkrasında cinsel saldırı suçunun temel şekli düzenlenmiş, ikinci fıkrasında ise vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, suçun temel şekline nazaran daha ağır cezayı gerektiren nitelikli bir hâl olarak yaptırıma bağlanmıştır.

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir. Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından “suça teşebbüs” ve “gönüllü vazgeçme” kavramları üzerinde de durulmalıdır.

TCK’nın 35. maddesinin birinci fıkrasında; “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde tanımlanan teşebbüsün varlığından söz edilebilmesi için;

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Suça teşebbüste fail, suçu tamamlamak amacıyla hareket etmesine karşın, elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilini gerçekleştirememekte, bu durumda kişiye tamamlanmış suça oranla daha az ceza verilmektedir.

Sanığın fiilinin basit cinsel saldırı suçunu mu, yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsü mü oluşturacağının belirlenmesi açısından “elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlama” şartı da değerlendirilmelidir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 35. maddesinin gerekçesinde; 765 sayılı Kanun’daki “eksik - tam teşebbüs” ayrımına son verildiği, bu ayırımın objektif bir ölçütünün bulunmadığı ve uygulamada bir takım tereddütlere yol açtığı belirtildikten sonra, getirilen diğer bir yeniliğin icra hareketlerinin başlangıcına ilişkin olduğu, “failin kastının şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı” yolundaki sübjektif ölçütün kabul edilmesi durumunda kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacağı, çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesinin mümkün bulunduğu, suçun icrasıyla ilgisiz davranışların dahi suç kastını ortaya koyduğu gerekçesiyle cezalandırılabileceği, o nedenle tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” kriterinin madde metninden çıkartılarak “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edildiği, böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması hâlinde suçun icrasına başlanılmış sayılacağı açıklanmış; ayrıca kullanılan aracın suçun kanuni tanımında öngörülen fiili meydana getirmeye elverişli olması gerektiği, ancak elverişliliğin sadece kullanılan araç bakımından değil, suçun konusu da dâhil olmak üzere bütün fiil yönünden bulunması gerektiği, bu nedenle maddeye, suça teşebbüsün bu unsurunu tam anlamıyla ifade eden “uygun hareketler” kavramının dâhil edildiği belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi 765 sayılı Kanun’da icra hareketlerinin başlangıcı konusunda açık bir ifadeye yer verilmezken, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda doğrudan doğruya icraya başlama ölçütü kabul edilmiştir. Ancak soyut olan bu kavramın nasıl anlaşılması gerektiği konusu açık olmayıp, cezalandırılabilen davranışın ne zaman başladığını belirlemek her zaman kolay değildir.

Genel olarak suçun dış dünyada oluşmaya başladığı süreç; “hazırlık hareketleri” ve “icra hareketleri” olmak üzere birbirinden farklı iki aşamaya ayrılmaktadır. Suçu işlemek için kullanılacak âletlerin üretilmesi ya da temin edilmesi, eylem yerinin araştırılması veya gözetlenmesi gibi fiiller hazırlık hareketleri olup, suç tipini oluşturan icra hareketlerinden önce gerçekleştirilen ve cezalandırılmayan davranışlardır.

Teşebbüs ise, suçun tamamlanmasından önce, fakat hazırlık hareketleri aşamasından sonra gelen, başlanmış ancak bitirilememiş bir eylemli aşamayı ifade eder. Bu kapsamda cezalandırılabilir davranışların, yani suça teşebbüsün sınırlarının saptanması, diğer bir ifadeyle suç yolunda ilerleyen sanıkla ilgili olarak hangi andan itibaren ceza hukukunun devreye gireceği sorununun çözülmesi gerekmektedir.

Öğretide; 5237 sayılı TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs açısından, “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütünün kabul edilmesiyle “objektif teori”nin benimsendiği, suçun kanuni tanımında unsur veya nitelikli hâl olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi hâlinde icra hareketlerinin başladığının kabul edilmesi, örneğin öldürmek için silahını hasmına doğrultarak nişan alınmasının icra hareketleri sayılması gerektiği, ancak öldürmek için silah veya zehir satın alınmasının belirleyici bir niteliğe sahip bulunmaması nedeniyle hazırlık hareketi sayılabileceği belirtilmiştir (Mahmut Koca–İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2013, Seçkin Yayınları, 6. Baskı, s. 393.). Özetle; bir kimsenin suça teşebbüsten dolayı cezalandırılabilmesi için, yapılan hareketlerin objektif olarak suçun kanuni tanımında öngörülen sonucu meydana getirmeye elverişli olmasıyla birlikte, aracın fail tarafından bu sonucu gerçekleştirmeye uygun biçimde kullanılması, ancak failin elinde olmayan nedenlerle icra hareketlerinin tamamlanamaması ya da tamamlanmasına karşın sonucun gerçekleşmemesi gerekir.

Öğretide; suçun nitelikli şeklinin tamamlanması için organ veya cismin az da olsa mağdurun vücuduna girmesinin yeterli olup tamamının girmesine gerek olmadığı, failin elinde olmayan nedenlerle fiili tamamlayamaması durumlarında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün kural olarak mümkün olacağı belirtilmiştir (Fahri Gökçen Taner; Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, Seçkin Yayınları, 2. Baskı, s. 235., Durmuş Tezcan–Mustafa Ruhan Erdem-Murat Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Ankara 2019, Seçkin Yayınları, 17. Baskı, s. 414., Pınar Memiş Kartal, Özel Ceza Hukuku, 3. Cilt, On İki Levha Yayıncılık, 1. Baskı, 2018, s. 476.). Ancak aksi yönde de öğretide; “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, ‘sokma’ fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır.” ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), “Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hâl gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.” şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.).

Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Öte yandan, nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün şüpheye yer bırakmayacak şekilde gerçekleşmiş olması ile nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olmaması hususlarının birbirinden farklı kavramlar olduğu göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın “Gönüllü Vazgeçme” başlıklı 36. maddesinde ise; “Fail, suçun icra hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir.

Kanundaki tanım uyarınca gönüllü vazgeçme ile teşebbüs arasındaki ayrım şu şekilde özetlenebilir: Teşebbüs, suçun tamamlanması veya neticenin gerçekleşmesinin, failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmemesi olarak tanımlanmışken, gönüllü vazgeçmede failin iradi hareketi veya çabası ile icra hareketlerinin terk edilmesi ya da suçun tamamlanmasının önlenmesi söz konusudur. Suç tamamlanmadan veya sonuca ulaşılmadan önce vazgeçme gerçekleştiğinden, gönüllü vazgeçme etkin pişmanlıktan da farklıdır. Etkin pişmanlık, suçun tamamlanmasından sonraki pişmanlığı düzenlemekte ve tamamlanan bir suçun yol açtığı zararın giderilmesi, eski hâle getirilmesi ya da malın iadesini kapsamaktadır.

Gönüllü vazgeçmenin şartları ve sonuçları TCK’nın 36. maddesinin gerekçesinde; “Gerek icra hareketleri aşamasında gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü olarak vazgeçmesini teşvik etmek modern suç politikasının temel araçlarından biridir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüştür. Böylece suçun icrası sürecindeki bütün aşamalarda gönüllü vazgeçme mümkün hâle gelmektedir. Ancak icra hareketlerinin bitmesinden sonra gönüllü vazgeçmenin kabulü için, vazgeçenin suçun tamamlanmasını önlemek bakımından ciddi bir çaba göstermesi gerekmektedir.

Gönüllü vazgeçme hâlinde kişiye ceza verilmemekte, ancak o ana kadar yapılan hareketler ayrıca bir suç oluşturuyorsa sadece o suçtan sorumlu tutulmaktadır. Suç bütün unsurlarıyla tamamlandıktan sonra örneğin çalınan eşyanın geri verilmesi veya kaçırılan kişinin serbest bırakılması hâllerinde, artık vazgeçme değil etkin pişmanlık söz konusudur…” biçiminde açıklanmıştır.

Madde gerekçesinde de özenle vurgulandığı üzere, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında sadece icra hareketlerinin devamı aşamasında kabul edilen gönüllü vazgeçme, 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında icra hareketlerinin bittiği ancak neticenin meydana gelmediği olaylar bakımından da öngörülmüş, böylece neticenin meydana gelmesine kadar bütün aşamalarda gönüllü vazgeçmenin mümkün olduğu kabul edilmiştir.

Öğretide; “Yeni TCK sisteminde, gönüllü vazgeçme; gerek icra hareketleri aşamasında, gerekse icra hareketlerinin bitmesinden sonra, failin suçu tamamlamaktan gönüllü vazgeçmesini ifade etmektedir. Suçun icrası tamamlanıncaya, neticenin ayrıca unsur oluşturduğu suçlarda, netice gerçekleşinceye kadar, gönüllü vazgeçme mümkündür… Vazgeçmenin gönüllü olması gerekir. Yani herhangi bir engel olmaksızın, pişmanlık duyarak kişinin suç işlemekten vazgeçmiş olması gerekir” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 9. Bası, Ankara 2013, s.478.),”Teşebbüs halinde faildeki suç işleme düşüncesi ve kastı sürmektedir. Gönüllü vazgeçmede ise fail eyleminden dönüp, suçun oluşmasını önlemeye çabalamaktadır. Kişilere pişman olma olanağı tanınması, onların suç işlemeden topluma kazandırılması, cezalandırılma ile elde edilecek yarardan çok daha faydalı görülmektedir. Kanunumuzda yer alan düzenlemenin temelinde, eylemin vazgeçme anına kadar icra edilmesi dolayısıyla bir haksızlık teşkil ettiği, ancak suç politikası gereği cezalandırılmak istenilmediği fikrinin yattığı söylenebilir. Bu husus madde metninde; vazgeçme hâlinde failin teşebbüsten dolayı cezalandırılmayacağı ve fakat tamam olan kısmın suç oluşturması durumunda o suçun cezası ile cezalandırılacağının açıklandığı cümlelerden anlaşılmaktadır” (Osman Yaşar - … - …, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 1. Cilt, Adalet Yayınevi 2. Bası, Ankara 2014, s. 1096.), “Elde olmayan sebeplerle icra hareketlerinin tamamlanamaması veya neticenin gerçekleştirilememesi teşebbüsün kurucu unsurunu oluşturmaktadır. Buna göre icra hareketlerinin tamamlanması veya neticenin gerçekleşmemesi failin elinde olan sebeplerden kaynaklanmışsa teşebbüsten söz edilmeyecektir. Gönüllü vazgeçme olarak nitelenen bu durum TCK’nın 36. maddesinde düzenlenmiştir” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, Ankara 2013, s.412.), “Fail, sonucu gerçekleştirebilme ve icra hareketlerini devam ettirebilme olanağına sahip olduğu hâlde, bunu ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllüdür. Ancak, istediği hâlde, buna olanak bulunmadığı için hareketlerini devam ettirmemiş ise, vazgeçme gönüllü değildir” (Nur Centel – Hamide Zafer – Özlem Çakmut, Türk Ceza Hukukuna Giriş, Beta Yayınevi, 3. Baskı, İstanbul 2005, s. 478.) şeklindeki açıklamalarla gönüllü vazgeçmenin saptanmasında göz önüne alınacak kriterler ortaya konulmuştur.

Yargısal kararlarda da, suç yolunda (iter criminis) ilerleyen sanık daha fazla ilerleme imkânına ve kanaatine sahip olduğu hâlde, suç yolunda ilerlemeyerek icrayı yarıda bırakmışsa ya da icra hareketleri tamamlandıktan sonra kendi çabası ile sonucun meydana gelmesini önlemişse vazgeçmenin gönüllü olduğu, buna karşılık fail icraya başlarken göz önünde tuttuğu ve hesaba kattığı risklerden başka bir faktör nedeniyle icra hareketlerine devam etmemişse ya da sonuca ulaşamamışsa vazgeçmenin gönüllü olmadığı, bu hâlde icra hareketleri failin elinde olmayan engelleyici nedenlerle bitirilemediğinden ya da sonuç failin elinde olmayan nedenlerle meydana gelmediğinden teşebbüsün söz konusu olduğu vurgulanmıştır.

Gerek öğreti gerekse yerleşmiş yargısal kararlarda yer alan bu kabullere göre gönüllü vazgeçmenin varlığı için aranan şartlar şu şekilde sıralanabilir:

1- Öncelikle kasıtlı bir suçun işlenmesine yönelik olarak icra hareketlerine başlanmalı,

2- Suç tamamlanmadan önce vazgeçme gerçekleşmeli,

3- Vazgeçmenin konusu; icra hareketinin devamına, suçun tamamlanmasına ya da sonucun gerçekleşmesine yönelik bulunmalı yani sanık ya suçun icra hareketlerinden vazgeçmeli ya da kendi çabalarıyla suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini önlemeli,

4- Vazgeçme gönüllü olmalı yani fail suçun icra hareketlerini isteyerek terk etmeli ya da suçun tamamlanmasını veya sonucun gerçekleşmesini isteyerek önlemeli,

5- Suçun tamamlanmasının önlenmesi veya sonucun gerçekleşmesinin engellenmesi, failin çabalarıyla meydana gelmelidir. Sonuç başka bir nedenle önlenmiş ise kural olarak gönüllü vazgeçme oluşmayacak ve fail 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinden yararlanamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; sanık ile sağır ve dilsiz olan mağdurenin aynı köyde ikamet ederek uzak akraba ve komşu oldukları, dosyada bulunan nüfus kayıt örneklerinden daha önce 3. şahıslarla gerçekleştirdikleri evliliklerinin boşanmayla sonuçlandığı anlaşılan sanıkla mağdure arasında herhangi bir gönül ilişkisinin bulunmadığı, olay tarihinde arkadaşları olan tanıklar …, Kadir ve Şakir ile birlikte köy meydanında alkol alan sanığın, tanıklardan ayrıldıktan sonra saat 04.00 sıralarında yalnız yaşayan mağdurenin evine, evin arka tarafında bulunan pencereden girmeye çalıştığı, bu sırada düşerek alın sol tarafı ile sol elmacık kemiğinin bulunduğu bölgeden basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, akabinde aynı pencereden mağdurenin evine girerek yatak odasına gittiği, uyumakta olan mağdurenin üzerinde bulunan pijamasını indirmeye çalıştığı sırada mağdurenin bu durumu fark ederek uyandığı, alt tarafı çıplak, üst tarafında ise atlet bulunan sanığın susması için işaret yaparak mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmaya çalıştığı, vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediği, mağdurenin de sanığın sağ yanağına yumruk vurmak suretiyle sanığı üzerinden attığı ve odada bulunan bıçağı sanığa gösterdiği ancak sanığın mağdureye tekrar saldırarak yine mağdurenin üzerinde bulunan kıyafetleri çıkarmak istediği, mağdurenin ise sanığa direnerek odanın ışığını açtığı ve sanığın kim olduğunu gördüğü, bu sırada sanığın parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalıştığı, mağdurenin sanığı omzundan tutup evin giriş kapısından dışarı attığı, kendisinin de sanığın peşinden evden çıkarak komşusu tanık …’ın evine gittiği, elbiseleri normal bir şekilde üzerinde bulunan ancak saçı başı dağınık ve ağlamaklı bir hâlde evine gelen mağdureyi gören Ahmet’in, köy muhtarı tanık …’ın evine giderek mağdurenin durumunu aktardığı, mağdurenin, evinin arka kısmında bulunan pencereyi göstererek buradan içeri girildiğini ve göğüs bölgesini işaret ederek dokunulduğunu anlatmaya çalıştığı Kudret’in jandarmaya ihbarda bulunduğu ve olayla ilgili soruşturmanın başladığı, mağdurenin basit tıbbi müdahale ile giderilebilecek şekilde yaralandığı, sanığın ise olaydan yaklaşık 2,5 saat sonra yapılan ölçüme göre 129 promil alkollü olduğu anlaşılan olayda;

Sanığın olay tarihinde yalnız yaşayan mağdurenin evine sabaha karşı evin arka tarafında bulunan pencereden girmesi, uyumakta olan mağdurenin bulunduğu odaya girerek mağdurenin üzerindeki pijamayı çıkarmaya çalışması, bu sırada uyanan mağdurenin alt tarafı çıplak, üst tarafında ise sadece atlet bulunan sanığın kendisine susması için işaret yaptığını ve vücudunun göğüs bölgesini ve değişik yerlerini ellediğini görerek yanağına yumrukla vurmak suretiyle sanığı üzerinden atması, odada bulunan bıçağı eline alarak sanığa göstermesi, sanığın buna rağmen mağdurenin üzerindeki kıyafetleri çıkarmaya çalışması, mağdurenin de sanığa direnerek odanın ışığını yaktığında sanığın bu defa parmağına yüzük takma işareti yapmak, evlilik cüzdanı tarif etmek suretiyle mağdureye evlenmek istediğini ve evlendikten sonra çocuklarının olabileceğini anlatmaya çalışması, mağdurenin alkollü olan sanığı omzundan tutup evden dışarı atması, olayda kullanılan bıçak ele geçirilememişse de bu durumun mağdurenin sağır ve dilsiz olması nedeniyle bıçağı tarif edememesi ve olay sırasında yaşadığı korku nedeniyle hangi bıçağı kullandığını hatırlayamamasından kaynaklanması hususları birlikte değerlendirildiğinde; sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyan açık bir sözü bulunmasa dahi fiili işleme tarzı, olay sırasında belden aşağı bölümü çıplak olduğu hâlde mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, el işaretleriyle mağdureye evlenme isteğini ve çocuk sahibi olabileceklerini anlatmak istemesi şeklindeki dış dünyaya yansıyan eylemleri, eylemin gerçekleştirildiği yer ve zaman diliminin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını şüpheye yer bırakmayacak şekilde ortaya koyduğu gibi nitelikli cinsel saldırı suçunun doğrudan doğruya icrasına başladığı ancak mağdurenin etkin direnmesi nedeniyle eylemini tamamlayamadığı, elinde olmayan nedenlerle işlemeyi kast ettiği suçun icrai hareketlerini sürdüremediği, dolayısıyla davranışının gönüllü vazgeçmeye dayanmadığı ve hakkında TCK’nın 36. maddesinin uygulanma şartlarının gerçekleşmediği anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2019/167 E. , 2020/11 K.

TCK 102
Nitelikli cinsel saldırı suçuna (tecavüz suçu) teşebbüs şartları

Basit cinsel saldırı suçunun oluşabilmesi için eylemin cinsel ilişki boyutuna ulaşmaması gerekir. Eylem, vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelikse veya fiil de işlenmişse, basit cinsel saldırı değil, ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçu söz konusu olacaktır. Bu ayırımın yapılabilmesi için failin kastının ve gerçekleştirdiği davranışların hangi fiile yönelik olduğunun belirlenmesi gerekir. Failin amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmak olmaksızın cinsel duyguları tatmine yönelik ise basit cinsel saldırı, amacı ve davranışları vücuda organ veya sair bir cisim sokmaya yönelik olmakla birlikte eylemin elinde bulunmayan nedenlerle gerçekleştirilememesi hâlinde ise ikinci fıkrada düzenlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs söz konusu olacaktır. Madde metninde “sair bir cisim” ibaresine yer verilmesi karşısında suçun temel şeklinin aksine, ikinci fıkrada tanımlanan nitelikli hâlin oluşabilmesi için eylemin cinsel arzularının tatmini amacına yönelik olması şart değildir. Sanığın nitelikli cinsel saldırı mı, yoksa basit cinsel saldırı kastıyla mı hareket ettiği; tarafların yaşları, konumları, olay yerinin özellikleri, suçta kullanılan araçların niteliği, sanığın dış dünyaya yansıyan söz ve fiileri gibi somut olayı nitelendirmeye yarayan tüm hususlar dikkate alınarak hâkim tarafından saptanması gerekmektedir. Bu aşamada sağlıklı bir hukuki sonuca ulaşılabilmesi bakımından suça teşebbüs kavramı üzerinde de durulmalıdır.

1- Kasıtlı bir suç işleme kararı olmalı,

2- Elverişli hareketlerle suçun doğrudan doğruya icrasına başlanmalı,

3- Failin elinde bulunmayan nedenlerle suç tamamlanamamalı ya da amaçlanan sonuç gerçekleşmemelidir.

Ancak aksi yönde de öğretide; “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair cisim sokularak işlenmesi, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâl olduğu için, ‘sokma’ fiilinin gerçekleşmediği durumlarda fail suçun temel şekline göre cezalandırılacaktır. Örneğin fail zorla kıyafetlerini çıkardığı mağdura cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen, mağdurun direnmesi ya da üçüncü birinin gelmesi üzerine fiilin yarıda kalması hâlinde cinsel saldırı suçunun temel şekli oluşacaktır.” ( M. Emin Artuk, Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara-2019, s.374.), “Cinsel saldırının vücuda organ veya cisim sokularak işlenmesi nitelikli hal olarak değerlendirilmesi gereken bir durumdur. Bu nedenle, bu nitelikli hal gerçekleşmedikçe, failin bundan dolayı sorumluluğu yoluna gidilemeyeceğini düşünmekteyiz. Örneğin failin cinsel organını sokmaya çalışmasına rağmen mağdurun direnç göstermesi veya etraftan gelenlerin müdahalesi nedeniyle başarılı olamaması gibi hallerde, hakim bu durumu suçun temel şekline ilişkin cezanın belirlenmesinde dikkate almalıdır.” şeklinde görüşler ileri sürülmüştür ( Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara, 2019, s.344-345.). Ceza Genel Kurulunun 24.09.2013 tarihli ve 1239-384 sayılı, 5.02.2014 tarihli ve 496-97 sayılı ve 28.11.2019 tarihli ve 36-675 sayılı olmak üzere birçok kararında nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsün mümkün olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Nitekim Özel Ceza Dairelerinin istikrarlı uygulamaları da bu doğrultudadır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Olaydan birkaç gün önce katılan mağdurenin köpeğini gezdirdiği esnada sanığın da köpeğiyle birlikte gelerek onunla tanışıp arkadaşlık kurduğu, ev bulma bahanesiyle çalışmakta olduğu iş yerine ait dairelerden birisini gösterdiği, katılan mağdurenin daireyi gezerek hemen çıktığı, olay gecesi de sanığın ev kiralamada yardımcı olacağı bahanesiyle buluştuğu katılan mağdureyi patronuna ait olan boş eve götürdüğü, katılan mağdurenin kira bedelini sorup evden çıkmak istediği, sanığın sarılmak istemesi üzerine tepki göstererek kapıya doğru yöneldiği, sanığın kapının önüne geçerek katılan mağdurenin kolundan tuttuğu, katılan mağdureyi zorla salonda bulunan koltuğa götürerek oturttuğu, cebinde bulunan bıçağı çıkartarak boğazına dayayıp etkisiz hâle getirmeye çalıştığı, katılan mağdurenin yardım çığlıkları nedeniyle bir eliyle onun boğazını sıkıp diğer eliyle de ağzını kapatmaya çalıştığı, daha sonra zorla yatak odasına götürdüğü, odanın ışığını açmak isterken sanığın kendi elini kestiği, buna rağmen katılan mağdureyi yatağa itip pantolonunun kemerini çözdüğü, katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalıştığı, boynunu öptüğü, kanamanın durmaması nedeniyle elini yıkamaya gittiği, bu esnada katılan mağdurenin tekrar çıkış kapısına yöneldiği ancak sanığın, önüne geçip duvara yasladığı, bıçağı karın boşluğuna dayayarak sürtünmeye başladığı, cinsel organını vajinal bölgesine sürttüğü, boynunu öperek kalçasını ve göğüslerini sıktığı, vücudunu okşadığı, katılan mağdurenin direnmeye ve bağırmaya devam ettiği fakat gücü yetmediği için sanıktan kurtulamadığı, sanığın elinin kanamasının durmaması üzerine pansuman yapma bahanesiyle sanığı mutfağa götürdüğü, bu esnada mutfağın camını açarak yardım çığlığı attığı, sanığın ise içeri çekmeye çalıştığı, alt kattaki evde dinlendiği sırada çığlıkları duyan tanık Veysel’in bahçeye çıktığında sanığın katılan mağdurenin ağzını kapatarak zorla içeri çekmeye çalıştığını gördüğü, bunun üzerine sanığa bağırdığı, hızla yukarı çıktığı esnada kapının açıldığı, katılan mağdurenin telaş ve korku içerisinde kaçtığı, katılan mağdurenin alt dudağının solunda hematomlu, kanamalı ödematöz lezyon, sol kol iç yüzünde, sol ve sağ bacağında hiperemik alanlar bulunduğu anlaşılan olayda;

Sanığın ev kiralama konusunda yardımcı olacağı bahanesiyle katılan mağdureyi patronuna ait olan ve kullanılmayan eve götürüp yalnızlaştırarak uygun ortam hazırlaması, evi gezdikten sonra çıkmak isteyen katılan mağdurenin boğazına bıçak dayayıp ağzını kapatması, yatak odasına götürerek yatağa itmesi, bir yandan pantolonunun kemerini çözerken diğer yandan katılan mağdurenin elbiselerini çıkarmaya çalışması, boynunu öpmesi, kanayan eline pansuman yapacağı bahanesiyle sanığı mutfağa yönlendiren katılan mağdurenin evden çıkmaya çalışırken sanık tarafından tekrar engellenmesi, sanığın cinsel organını katılan mağdurenin vajinal bölgesine sürtmesi, göğüslerini ve kalçasını sıkması, katılan mağdurenin direnci nedeniyle onu elbiselerini çıkarmadan bu işi yapmaya ikna etmeye çalışması, katılan mağdurenin yardım çığlıkları ve tanık Veysel’in kendilerini görerek bağırması üzerine ortaya çıkan engel durumlar nedeniyle eylemine son vermek zorunda kalması hususları birlikte gözetildiğinde, sanığın dış dünyaya yansıyan eylemlerinin vücuda organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırı kastını açıkca ortaya koyduğu, ancak mağdurenin etkin direnmesi ve tanığın müdahalesi üzerine eylemini tamamlayamadığı anlaşıldığından, eyleminin bir bütün hâlinde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/568 K.

TCK 102/3-d birden fazla kişiyle birlikte nitelikli cinsel saldırı suçu
Mağdurun direncini kırarak suçun icrasına da etkin hareketleri ile katılarak, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran ve tüm eylem boyunca inceleme dışı sanık O.’nun yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini manevi olarak da kıran sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

5237 sayılı TCK’nın “Cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi suç ve hüküm tarihlerinde;

“(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin, vesayet veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı ya da üvey baba, üvey ana, üvey kardeş, evlat edinen veya evlatlık tarafından,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

e) İnsanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle,

işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Cinsel saldırı için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.

(5) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Korunan hukukî değerin, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığı olduğu cinsel saldırı suçunda failin ve mağdurun, kadın ya da erkek, evli veya bekâr olması mümkündür. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak TCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik kavramının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesindeki;

“(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır.

Faillik kavramının TCK’nın 102/3-d maddesi bakımından değerlendirmesine gelince;

Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. (Kocaoğlu S. Sinan, Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar, Yetkin, Ankara, 2016, s. 206; Taner Fahri Gökçen, Türk Ceza Hukukunda Cinsel Özgürlüğe Karşı Suçlar, 2. Baskı, Seçkin, Ankara, 2013, s. 210; Tezcan Durmuş/ Erdem Mustafa Ruhan/Önok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Genişletilmiş ve Güncellenmiş 14. Baskı, Seçkin, Ankara, 2017, s. 384)

Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda bu nitelikli hal uygulanamayacaktır. (Taner, s. 210; Tezcan/Erdem/ Önok, s. 385)

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanık, inceleme dışı sanık O. ve mağdurun birlikte yaşadıkları sanığa ait evde inceleme dışı sanık O.’nun mağdura karşı organ sokmak suretiyle nitelikli cinsel saldırıda bulunduğu ve bu suçun işlenmesi sırasında sanığın olayın görüntülerini telefon ile kaydettiği hususunda hiçbir şüphe bulunmamaktadır. Söz konusu görüntülerin inceleme dışı sanık O.’ya ait sosyal paylaşım sitesinde yayımlanmasının ardından üçüncü bir kişi tarafından yapılan ihbar üzerine sanık ve inceleme dışı sanık hakkında itiraza konu nitelikli cinsel saldırı suçundan soruşturma başlamıştır.

Görüntü kaydında, inceleme dışı sanık O.’nun fiziken kendisinden zayıf olan mağdura karşı nitelikli cinsel saldırı eylemini gerçekleştirirken mağdurun direndiği, bu esnada kaydı yapan sanığın ise sürekli güldüğü ve görüntü kaydında bariz şekilde kesiklikler bulunduğu görülmüştür. Mağdur aşamalarda, sanığın inceleme dışı sanık O.’nun eylemine iştirak etmediğini, yapmaması konusunda inceleme dışı sanık O.’yu uyardığını ve görüntüleri delil olması amacıyla kaydettiğini beyan etmiştir. Bununla birlikte dosya kapsamından mağdurun, şoförlüğünü yaptığı sanığın evinde kaldığı, bu anlamda sanığa ekonomik yönden bağımlı olduğu da anlaşılmaktadır.

İnceleme dışı sanık O., istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiğini, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığını, görüntülerdeki kesikliğin de bu sebepten kaynaklandığı ifade etmiştir. Sanık ise inceleme dışı sanık O.’nun eylemine iştirak etmediğini, kendisinin sadece görüntüleri kayıt altına aldığını, yaşananlar hoşuna gittiği için sürekli güldüğünü savunmuştur.

Bu itibarla;

Mağdurun ekonomik yönden sanığa bağımlı olması ve sanığın nitelikli cinsel saldırı eylemini başından beri kayıt altına alıp, evinde yaşananlara müdahale etmeyerek kayıt sırasında sürekli gülmesi nazara alındığında mağdurun, sanığın inceleme dışı sanık O.’yu eylemi gerçekleştirmemesi konusunda uyardığı, görüntüleri de delil olması amacıyla kaydettiği yönündeki beyanlarının, hayatın olağan akışına aykırı ve sanığı suçtan kurtarmaya yönelik olduğunun anlaşılması, inceleme dışı sanık O.’nun aşamalarda istikrarlı şekilde sanığın mağdurun bacaklarını kaldırıp külotunu çıkartmak suretiyle eylemine iştirak ettiği, ancak görüntülerden bu bölümlerin çıkartıldığı yönündeki anlatımlarının, izlenen görüntü kaydındaki bariz kesikler ile de desteklenmesi karşısında, olayın başlangıç ve gelişimine göre inceleme dışı sanık O. ile birlikte suç işleme kararına sahip olan, mağdurun direncini kırarak suçun icrasına da etkin hareketleri ile katılarak, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kuran ve tüm eylem boyunca inceleme dışı sanık O.’nun yanında bulunarak suç işleme kararını kuvvetlendirip mağdurun direncini manevi olarak da kıran sanığın, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldığının kabulü gerekmektedir.

Ceza Genel Kurulu 2017/206 E. , 2020/21 K.

TCK 102
Yağma suçu sırasında cinsel davranışlar cinsel saldırı suçu olarak ayrıca cezalandırılmalıdır.

Cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar, korunmak istenen hukuki değerin genel ahlâktan daha çok kişisel bir özgürlük olması nedeniyle TCK’nın ikinci kısmında yer alan “Kişilere karşı suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Cinsel saldırı suçunun temel hâli aynı Kanun’un 102. maddesinde;

“Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu suçla korunan hukuki değer, bireyin cinsel özgürlüğüdür. Kişilerin hukuk düzeni içerisinde kendi vücutları üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilme hakkı korunan hukuki menfaatin temelini oluşturmaktadır.

Suçun faili cinsel davranışlarla bir kişinin cinsel yönden vücut dokunulmazlığını ihlâl eden herkes olabilir. Bu durumda fail erkek ya da kadın olabileceği gibi suçun mağduru da hâlen hayatta bulunan yetişkin kadın ya da erkek olabilmektedir. Ölü birine karşı gerçekleştirilen cinsel davranışlar somut olayın şartlarına göre ölünün hatırasına hakaret ya da müstehcenlik suçlarına vücut verebilir.

Suçun maddi unsuru vücuda organ veya sair cisim sokulmaksızın vücut dokunulmazlığının cinsel davranışlarla ihlâl edilmesi olup hangi eylemlerin “cinsel davranış” olarak kabul edileceği konusu tartışmalıdır. Gerek ulusal gerekse uluslararası doktrinde ve yargısal uygulamalarda farklılıklar bulunmakla birlikte temelde failin eyleminin cinsel nitelik taşıyıp taşımadığına yönelik argümanlar subjektif ve objektif görüş başlıkları altında toplanmıştır.

Subjektif görüşe göre; vücut dokunulmazlığını ihlâl eden eylemin cinsel davranış olup olmadığının belirlenmesinde uygulanacak olan kriter sanığın amacı olup eğer sanık “cinsel arzuları tatmin” amacıyla hareket etmişse şehevî arzularını tatmin edip etmediğine bakılmaksızın cinsel saldırı suçunun gerçekleştiği kabul edilmelidir. Bununla birlikte failin saiki ancak dışa yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir. Subjektif görüş içerisinde de arzuların tatmini noktasında … failin, mağdurun rızasına aykırı olarak cinsel arzuları tatmine yönelik davranışlar gerçekleştirme iradesine sahip olması gerektiğini savunurken…ile… suçun başkasından cinsel haz almaya elverişli hareketlerle işlenebileceğini belirtmektedirler ( …, Ceza Hukuku Özel Kısım, Ankara 2007, s 59, Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Kişilere Karşı Suçlar, US-A Yayıncılık, Ankara 2016, s. 159.).

Objektif görüşe göre; failin eylemi kastından bağımsız olarak objektif anlamına göre değerlendirilmelidir. Bu görüşün savunucuları tarafından ortaya atılan ilk kriter failin eyleminin tıp, antropoloji ve sosyoloji gibi bilimlerin verilerine göre değerlendirilmesidir. Bu yaklaşım cinsel saldırı suçunun, vücudun anal, oral veya genital bölgeleriyle göğüslere yönelik olarak işlenebileceğini kabul etmektedir. Böylece sanığın amacından öte eylemin yöneldiği organların niteliğine göre hukuki kesinlik sağlanmaya çalışılmışsa da mağdurun cinsel bütünlüğünün korunması bakımından son derece sınırlayıcı bir tutum içerisine girilmiştir. Bu sorunun aşılması için geliştirilen “erojen bölge” kavramının da dar yorumlanıp sadece genital bölgeler, kasık bölgesi, anal bölge, oral ve meme bölgesi olarak kabul edilmesi kişilerin cinsel tercihleri veya cinselliğe yükledikleri anlamların sayılan vücut bölgelerinin dışında herhangi bir organı ya da uzvu içerebileceği yönünde eleştirilere tabi tutulmuştur.

Cinselliğin niteliği gereği toplumdan topluma hatta kişiden kişiye göre değişen özelliği gözetildiğinde cinsel davranış kavramının failin eylemlerinin yöneldiği organa göre belirlemenin mağdurun vücut bütünlüğünün korunması bakımından kapsamı daralttığı görüşü ileri sürülerek failin davranışının mağdurun cinsel bütünlüğü için objektif olarak zarar verme tehlikesiyle birlikte kültürel, sosyolojik ve psikolojik koşullarla birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir.

Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesindeki düzenleme incelendiğinde; Kanun koyucu 1. fıkrada cinsel saldırı suçunun temel hâlini düzenlerken mağdurun vücut bütünlüğünün cinsel davranışlarla ihlal edilmesi koşulunu aramış ve madde gerekçesinde de “Maddenin birinci fıkrasında, cinsel saldırı suçunun temel şekli tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlarla kişinin vücut dokunulmazlığının ihlâl edilmesi gerekir.” demek suretiyle cinsel davranışların cinsel arzuları tatmini amacına yönelik olması gerektiğini açıklamıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrası ise; “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on iki yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.” şeklinde olup madde gerekçesinde bu fıkra için “Cinsel saldırının vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi, bu suçun nitelikli hâli olarak tanımlanmıştır. Suçun bu nitelikli hâli için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan organ veya sair bir cismin ithal edilmesi gerekir. Bu bakımdan vücuda penis ithal edilebileceği gibi, vajinal veya anal yoldan cop gibi sair bir cisim de ithal edilebilir. Bu bakımdan, söz konusu suçun temel şeklinin aksine, bu fıkrada tanımlanan nitelikli hâlinin oluşabilmesi için, gerçekleştirilen davranışın cinsel arzuların tatmini amacına yönelik olması şart değildir.” açıklaması yapılmıştır. Görüldüğü gibi aynı suçun temel hâli için subjektif görüşü benimseyen kanun koyucunun nitelikli hâli için objektif görüşü benimsediği anlaşılmaktadır. Failin hangi davranışının cinsel nitelikte olduğunun belirlenmesi konusundaki iki temel yaklaşım içerisinde mağdurun vücut bütünlüğünden hareketle sanığın saikinden öte mağdurun cinsel bütünlüğünün ihlal edilip edilmediği daha önemlidir. Elbette ki sanığın dışa yansıyan davranışlarından cinsel arzu tatminine yönelik iradesi belirlenebiliyorsa cinsel saldırı suçundan cezalandırılmasında herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır. Buna karşın sanığın amacının tespit edilemediği pek çok olayda yetersiz kalınmakta mağdurun cinsel bütünlüğüne yönelik eylemler suç vasfı yönünden hatalı değerlendirilmektedir. Korunan menfaatin cinsel özgürlük olduğu benimsenirse bu özgürlüğe yönelik her türlü davranış da cinsel saldırı olarak kabul edilmelidir. Bununla birlikte dudaktan öpüşmek cinsel bir davranış olabileceği gibi bazı toplumlarda selamlaşmaya yönelik bir eylem olarak da algılanabilmektedir. Birden fazla anlamı olan bu davranışlar tıbbın veya anatominin verileriyle açıklanamazken somut olayın bütünü içerisinde değerlendirilip hangi bağlamda gerçekleştirildikleri gözetilerek cinsel davranış olarak kabul edilip edilmeyecekleri belirlenmelidir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın, araba kiralama işiyle uğraşan katılan …’dan araç kiralayıp kaza yaptıktan sonra söz konusu aracın kira bedelini ödemediği gibi hasarını da tazmin etmemesi üzerine hakkında başlatılan icra takibini öğrenip katılanla irtibata geçmek istediği, bu nedenle aracı kiralamasına yardımcı olan inceleme dışı sanık … …’in yanına gittiği, katılanı telefonla arayıp bulundukları yere çağırmasını istediği, yanlarına gelen katılanın aracın sağ ön koltuğuna oturduğu, ara sokaklarda gezinirken inceleme dışı diğer sanık … Üsta’nın da araca bindiği, hep beraber ormanlık bir alana gittikleri, araçtan indikten sonra sanığın …‘dan cep telefonunu kendisine vermesini ve … ile birlikte gidip boş bir senet getirmelerini istediği, yalnız kaldıklarında katılana silah doğrultup çarşamba gününe kadar 40.000 TL hazır etmesini söylediği, korkuya kapılan katılanın söz konusu miktarı perşembe günü getirmeyi kabul etmesi üzerine parayı garantiye almak istediğini söyleyen sanığın katılana “Soyun.” dediği, katılanın elbiselerini çıkarmak istememesi üzerine taşıdığı silahla ayağının yanına bir el ateş ettiği, ardından …’a ait telefonla katılanın çıplak fotoğraflarını çekip cinsel organını tutmasını istediği, katılanın sanıktan korkarak bu isteğini de yerine getirdiği, sanığın o esnada fotoğraf çekmeye devam ettiği, cinsel organını ağzına almasını söylediğinde mağdurun bunu yapmayacağını beyan etmesi üzerine arkasına geçip içine girmeksizin fiili livata pozisyonunda fotoğraflarını çektiği, “Bak fotoğraflar benim elimde. Polise veya başka birine kesinlikle haber verme yoksa seni de aileni de ortadan kaldırırım” dediği, mağdurun giyinmesinden sonra olay yerine inceleme dışı sanıkların geldiği anlaşılan olayda; sanığın, katılandan soyunmasını, ardından cinsel organını tutmasını istemesi, ayağının yakınına ateş etmesi nedeniyle korkuya kapılan katılanın soyunup sanığın cinsel organını tutması, sanığın bu kez de cinsel organını ağzına alması yönündeki isteğine karşı gelmesi üzerine katılanın arkasına geçip fiili livata pozisyonunda anüsüne sürtünmesi şeklindeki eylemlerin cinsel motifli ve katılanın cinsel hassasiyet içeren erojen bölgelerine yönelik olması, böylece sanığın mağdura organ veya sair cisim sokmamasına rağmen vücut bütünlüğünü cinsel yönden ihlal etmesi, kaldı ki yağma suçunu başarıya ulaştırmak için katılanın soyunmasını sağlayıp fotoğrafını çektikten sonra eylemlerini daha ileriye götürerek cinsel organını tutturup anüsüne dokundurmasının cinsel davranış olduğu ve cinsel saldırı suçunun unsurlarının oluştuğu kabul edilmelidir.

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2018/119

TCK 102
Nitelikli cinsel saldırı suçu (tecavüz suçu)
Sanık A.’ya “çabuk ol, işini bitir” diyerek birlikte suç işleme kararını ortaya koyan ve sanık A.’nın gerçekleştirdiği eylemde üstlendiği görev ile fiilin işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kuran sanık Z.’nin, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak ettiği, bu bağlamda nitelikli cinsel saldırı suçunu birden fazla kişi ile birlikte işleyen sanık A. hakkında TCK’nın 102/3-d maddesinin uygulanmasının isabetli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Görüldüğü gibi (TCK 102) maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki ve üçüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, beş ve altıncı fıkralarında fiile bağlı neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda failin ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konuları bakımından cinsel saldırı suçunun eşe karşı ve birden fazla kişi ile işlenmesi şeklindeki nitelikli halleri üzerinde durulmalıdır.

Maddenin ikinci fıkrasında vücuda organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçunun cezası belirtildikten sonra bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde soruşturma ve kovuşturmanın mağdur eşin şikâyetine bağlı olduğu hüküm altına alınmıştır. Maddede geçen eş tabiri Medeni Kanun hükümlerine göre kurulan evlilik birliği içindeki erkek ve kadın olarak anlaşılmalıdır. Cinsel saldırı suçunda failin kadın ya da erkek, evli veya bekâr yahut çocuk ya da yetişkin olabilmesi, başka bir anlatımla bu suçun herkes tarafından işlenebilmesi nedeniyle organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen cinsel saldırı suçunun failinin eş olması, özgü suça vücut veren bir unsur olmayıp fail olan eş bakımından soruşturma ve kovuşturmayı şikâyete tabi hale getirmesi yönüyle muhakeme hukuku yönünden özellik arz eden bir hal oluşturmaktadır. Bu bakımdan eşe karşı organ veya sair cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli cinsel saldırı suçuna üçüncü kişilerin TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştiraki mümkündür.

Maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde ise 765 sayılı TCK’ya benzer şekilde, mağdurun direncinin kırılmasını ve suçun işlenmesini kolaylaştırdığı için suçun birden fazla kişi tarafından işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak eylemi gerçekleştiren en az iki kişinin varlığı gerekli ve zorunludur. Madde gerekçesinde de vurgulandığı üzere faillerden birinin cinsel saldırı suçunu gerçekleştiren doğrudan fail olduğu, diğer failin ise yardım eden veya azmettiren sıfatı ile fiile iştirak ettiği durumlarda ise bu nitelikli hal uygulanamayacaktır.

Bu aşamada uyuşmazlık konularının isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için faillik ve yardım etme kavramlarının da değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde, suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nın 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı”da Aynı Kanun’un 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, Olarak sayılmıştır.

2- Manevi yardım ise;

a) Suç işlemeye teşvik etmek,
b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek,

Şeklinde belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları birlikte değerlendirildiğinde;

Katılanın savcılık ve duruşma aşamalarında istikrarlı şekilde, sanık A.’nın kendisini sanık Z.’nin yönetimindeki araca zorla bindirip darp ettikten sonra silahla tehdit ettiğini, sanık Z.’nin “çabuk ol, işini bitir” demesi üzerine de eteğinin altında bulunan taytı yırtıp parmaklarını cinsel organına sokarak kızlığını bozduğunu beyan etmesi, bu beyanların adli emanetin 2006/211 sırasına kayıtlı bulunan eşya ile katılanın hymeninde bir hafta içerisinde oluşmuş tabana kadar inen yırtıkların ve vücudunun farklı yerlerinde ekimozların bulunduğunu belirten S. Üniversitesi M. Tıp Fakültesi tarafından düzenlenen raporlar ile desteklenmesi, katılan 31.08.2006 tarihinde kollukta sanık A. ile rızası ile gittiğini ve kimseden şikâyetçi olmadığını beyan etmiş ise de, bu beyanın katılan hakkında düzenlenen doktor raporlarıyla uygun düşmemesi ve mağdurenin niçin kollukta bu şekilde beyanda bulunduğunu savcılık ve duruşmada makul gerekçelerle açıklaması birlikte değerlendirildiğinde; katılanın, sanık A. ile 22.03.2006 tarihinde resmi nikah ile evlenip henüz birlikte yaşamaya başlamadan boşanma davası açtığı, bunun üzerine sanık A.’nın 31.08.2006 tarihinde kardeşi F. ile pazar yerinden evine dönmekte olan katılanı boşanma kararından vazgeçirmek için inceleme dışı sanık A.’nın da iştiraki ile sanık Z.’nin yönetimindeki araca zorla bindirdiği, araç içerisinde katılanı darp edip silahla tehdit ettiği, kaçırma anında ve sonrasında aracı kullanmakta olan sanık Z.’nin “çabuk ol, işini bitir” demesi üzerine de katılanın eteğinin altında bulunan taytı yırtıp parmaklarını cinsel organına sokarak kızlığını bozduğu, ardından katılanın sanıklar tarafından önce M. ardından S. ilçelerine götürüldüğü, burada sanık A. ile birlikte polis merkezine giden katılanın sanık A.’nın tehditleri sebebiyle şikâyetçi olmadığına dair beyan vermek zorunda kaldığı, sanık Z.’nin ise S. ilçesinde katılan ve sanık A.’dan ayrılarak geri döndüğü, sonrasında katılanın sanık A. tarafından çevrede bulunan il ve ilçe merkezlerine götürülüp 02.09.2006 tarihinde sabah saat 04.00 sıralarında evinin önüne bırakıldığı anlaşılan olayda;

Sanık A.’ya “çabuk ol, işini bitir” diyerek birlikte suç işleme kararını ortaya koyan ve sanık A.’nın gerçekleştirdiği eylemde üstlendiği görev ile fiilin işlenişi üzerinde diğer sanıkla birlikte hâkimiyet kuran sanık Z.’nin, nitelikli cinsel saldırı suçuna TCK’nın 37. maddesi kapsamında iştirak ettiği, bu bağlamda nitelikli cinsel saldırı suçunu birden fazla kişi ile birlikte işleyen sanık A. hakkında TCK’nın 102/3-d maddesinin uygulanmasının isabetli olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

Öte yandan katılanın kollukta verdiği 31.08.2006 tarihli sanık A. ile rızası ile gittiğine ve şikâyetçi olmadığına dair beyanın, sanık A.’nın tehditi altında alındığının anlaşılması nedeniyle hukuki geçerliliğinin bulunmadığı kabul edilmelidir.

Katılanın kollukta verdiği 31.08.2006 tarihli sanık A. ile rızası ile gittiğine ve şikâyetçi olmadığına dair beyanın, sanık A.’nın tehditi altında alındığının ve hukuki geçerliliğinin bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanık A. hakkında eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçundan açılan kamu davasının şikâyet yokluğu nedeniyle düşmesine karar verilip verilemeyeceğine ilişkin üçüncü uyuşmazlık konusu değerlendirilmemiştir.

Yargıtay 14CD - Karar : 2021/4076

TCK 102
Mağdurun makatına cinsel organını sürtme, basit cinsel saldırı olup nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs olarak kabul edilemez.

Mağdur beyanları, tanık ifadeleri, savunma, doktor raporları ve tüm dosya içeriği nazara alındığında, ilk derece mahkemesince sanığın olay günü akıl zayıflığı bulunan reşit mağdura yönelik cinsel saldırı eylemini organ sokmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmayıp, mevcut haliyle cinsel organını mağdurun makatına sürtme şeklinde sübuta eren eyleminin 5237 sayılı TCK’nın 102/1-c.1, 102/3-a. maddelerinde düzenlenen cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilerek hüküm kurulması gerekirken suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten mahkumiyet kararı verilmesi karşısında söz konusu hükme yönelik istinaf başvurunun kabulü yerine esastan reddedilmesi, bozma nedenidir.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/8697 Karar: 2017/4204 Tarih: 26.09.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan dolayı verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararın 5271 Sayılı CMK’nın 231/12. maddesine göre itirazı kabil kararlardan olup, temyiz yeteneğinin bulunmadığı ve sanık müdafiin anılan hükme yönelik temyiz isteminin CMK’nın 264. maddesi hükmüne göre itiraz kabul edilerek mahallinde itiraz merciince değerlendirilmesi gerektiği anlaşıldığından incelemenin beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde basit cinsel saldırı suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmasına ve ayrıca sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin hükmedilen ceza miktarı nazara alınıp 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluş ve kabule göre, sanığın, evine girdiği katılanın uyuduğu sırada kıyafetlerini zorla çıkardığı, katılanın direnmesi üzerine bir defa yapıp gideceğini söylediği, katılanın buna rağmen direnmeye devam ettiği ve bağırdığı, bunun üzerine sanığın korkarak eylemine devam edemediği olayda sanığın kastının organ sokma olduğunu gerek sözlü gerekse eylemsel olarak gösterdiği, ancak mağdurenin direnmesi ve bağırması sebebiyle eylemini tamamlayamadığı, bu itibarla eyleminin nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüs kapsamında kaldığı gözetilmeden TCK’nın 102/2,, 35, 102/5. maddesi uyarınca mahkûmiyeti yerine suç vasfının tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı suçların yeniden düzenlenmesi karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek lehe olan hükmün önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321, 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, 26.09.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/889 Karar: 2017/3177 Tarih: 08.06.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra sanığın eşi olan mağdurenin, 18.05.2017 tarihli dilekçesi ile sanık hakkındaki şikayetinden vazgeçtiğini bildirmesi karşısında, takibi şikâyete bağlı suç yönünden 5237 Sayılı TCK’nın 73/6. maddesi gereğince sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmediği de sorularak hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Cinsel saldırı suçunun işlendiği sırada ve eylemle sınırlı süre ile mağdurenin iradesiyle hareket edebilme imkanının ortadan kaldırılmasının kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturmayacağı, kişinin vücudunun suçun konusu olması sebebiyle, mağdurenin hareket edebilme özgürlüğü ortadan kaldırılmadan bu suçun işlenemeyeceği, dosya kapsamına göre de sanığın suç tarihlerinde eşi olup beraber yaşadığı mağdureye karşı ortak ikametlerinde ve birlikte tatil amaçlı gittikleri yerlerde gerçekleştirdiği iddia edilen eylemleri sırasında mağdurenin hürriyetini kısıtlayan başkaca bir hareketinin bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemlerinin sadece TCK’nın 102. maddesi kapsamındaki cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, yazılı şekilde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan da mahkumiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiin temyiz itirazları ile müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.06.2017 tarihinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ile ilgili kurulan hüküm yönünden oybirliğiyle ve nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden ise Üye …‘ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Dosya içeriğine göre müşteki ve sanığın 01.02.2014 tarihinde evlenerek birlikte yaşamaya başladıkları, evlendikten yaklaşık iki 2 ay sonra sanığın müşteki eşine sürekli olarak şiddet uygulayarak, elini arkadan domuz bağı olarak adlandırılan yöntemle bağlayıp ağzını da koli bandıyla kapatarak mukavemetini kırıp, bağırmasını ve yardım istemesini engellemek suretiyle birçok kez zorla anal ve oral yoldan nitelikli cinsel saldırı da bulunduğu, bu fiilleri sırasında çamaşır teli ile darp ettiği, ayrıca cinsel organına şişe, salatalık gibi cisimler sokarak cinsel saldırısını 05.08.2014 tarihine kadar üç aydan fazla süreyle sistematik biçimde devam ettirdiği, eylemlerin bir bölümünü kaydedip yaymakla tehdit ettiği müştekinin aşamalardaki uyumlu beyanları ve bunu doğrulayan doktor raporu ve tanık anlatımları ile sabittir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda oluş bu şekilde kabul edilerek sanığın TCK.nın 102/2,, 43,, 62, 53.maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir. Anılan mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, müştekinin temyiz aşamasında şikayetinden vazgeçmesi nedeniyle, yüksek Dairece atılı suçun şikayete bağlı olduğundan bahisle 73.maddesine göre işlem yapılmak üzere hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yüklenen suçun şikayete bağlı olmadığı düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. Şöyle ki;

TCK’nun 102/1.maddesinde basit cinsel saldırı, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise nitelikli cinsel saldırı suçları düzenlenmiştir. Madde metninde açıkça gösterildiği üzere birinci fıkradaki basit cinsel saldırı ve ikinci fıkranın ikinci cümlesinde düzenlenen eşe karşı nitelikli cinsel saldırı suçlarının takibi şikayete bağlı tutulmuştur. Aynı maddenin üç vd. fıkralarında anılan suçların nitelikli halleri ile ağırlaştırıcı nedenlerine yer verilmiştir. Yargıtay özel dairelerinin ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış uygulamalarına göre cinsel saldırı suçlarının 102/3 fıkrası kapsamında kalan nitelikli hallerinin soruşturulması ve kovuşturulması şikayete tabi bulunmamaktadır, buna eşe karşı işlenen nitelikli cinsel saldırı suçu da dahildir. ( CGK’nun 2007/239 ve 2006/203 Karar sayılı kararları bu doğrultudadır ) Aynı Kanun’un 103/3-d bendinde cinsel saldırı suçunun silahla işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilmiştir. 6/1-f maddesine göre silah deyiminden;

1.Ateşli silahlar,

2.Patlayıcı maddeler,

3.Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,

4.Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,

5.Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler, anlaşılır.

Bu açıklamalar ışığında somut olay incelendiğinde;

Mağdure soruşturma aşamasındaki anlatımlarında sanığın kendisine eylemler sırasında şiddet uyguladığını ve eylemlerini zorla gerçekleştirdiğini açıklamıştır. 15.08.2014 günü İzmir Adli Tıp Şube Müdürlüğünde yapılan muayenesi sırasında mahkemece kabul edilen eylemlerini açıklamış ayrıca “ göğüs üst kısımlardaki, kol ve bacaklardaki sıyrıkların çamaşır teli ile oluştuğunu “ belirtmiştir. Duruşmada öncekilere uyumlu suçla ilgili diğer açıklamaları yanında sanık eşinin kendisine “ çamaşır teli ile vurduğunu bildirmiştir. Mağdure hakkında Adli Tıp Kurumu İzmir Şube Müdürlüğünce düzenlenen 15.08.2014 tarihli uzman raporunda “ …himen anüler-köprülü ( 12-5 arasında ) yapıda olup, köprünün kopmuş olduğu ve kopuk kenarların nedbeleştiği, himende ek olarak saat kadranına göre 7 hizasında kaideye uzanan eski yırtık saptandığı, vajen sağ duvarında yaklaşık 1 cm alanda yer yer noktasal peteştiler görüldüğü, laserasyon saptanmadığı, anal sifinter tonusunun doğal olduğu, anal mukozada saat kadranına 7 hizasında 1 cm uzunlukta beyaz renkte çizgizel nedbe tespit edildiği, fiziksel muayenede her iki meme üst kadranlarda birbirine paralel kurutlu, yer yer kurutları dökülmüş 3-5 cm uzunlukta çizgisel sıyrıklar, sağ kol iç yüzde 5 cm aynı vasıfta sıyrık, sol uyluk lateralde hiperemik çizgisel büyük oranda iyileşmiş sıyrık ( kişi bunların çamaşır teli ile yapıldığını bildirdi ), sağ meme alt iç kadranda 2 adet birbirine paralel üzerinde tırnak izleri uyumlu sıyrıklar bulunan ciltte kabarık kırmızı renkte ekimoz, sol meme alt kadran orta hatta kırmızı renkte ekimoz saptandığı, vajende tespit edilen lezyonun şahsın anlattığı şekilde vajene soda şişesi sokma sırasında oluşup oluşmadığının kesin olarak söylenemeyeceği, anüste anal yoldan organ veya sair cisim sokma eylemi sırasında oluşan laserasyonun bıraktığı skar izi saptandığı, şahsın vücudunda tespit edilen travmatik lezyonların şahsın bildirdiği tarihler ve oluşma nedenleri ile uyumlu olduğu, …” hususlarına yer verilmiştir. Mağdure anlatımlarına ve onu doğrulayan rapor içeriğine göre sanığın eylemleri sırasında çamaşır teli ile mağdureyi darp ederek mukavemetini kırdığı açıktır. Çamaşır teli saldırı ve savunma amacıyla imal edilmemiş olsa bile, mağdure üzerinde yarattığı sonuçlarda nazara alınarak yaralayıcı ve bereleyici özelliğinin bulunması, fiilen bu amaçla kullanılmaya elverişli olması nedenleriyle 6/1-f-4. maddesi uyarınca silahtan sayılmalıdır. Yargıtay uygulamalarına göre yaralayıcı ve bereleyici özelliği olan şeyler ve sert cisimler, kemer, terlik ve televizyon kumandası dahi silahtan sayıldığından ( Yargıtay 3. CD 2016/2446,, 2016/14428,, 2016/3325 ve 2016/1387 Karar sayılı karaları bu yöndedir ), olayda kullanılan çamaşır telinin bu mahiyette kabulünde hukuken zorunluluk vardır.

Açıklanan sebeplerle sanığın eylemi 102/2, 102/3-d, 43.maddelerine uyan eşe karşı silahla zincirleme biçimde nitelikli cinsel saldırı suçunu oluşturduğundan soruşturması ve kovuşturması şikayete bağlı değildir, sanık hakkında 102/3-d maddesinin uygulanmaması karşı temyiz bulunmadığından eleştiri konusu yapılarak hükmün onanması gerekirdi.

Ayrıca 96.maddesinde eziyet suçu düzenlenmiştir. Anılan madde içeriğine, gerekçesine, Yargıtay uygulamalarına ve doktirine göre sistemati olarak ve belli bir süreç içinde ika edilen kasten yaralama, hakaret, tehdit ve cinsel taciz niteliği taşıyan, insan onuruyla bağdaşmayan, mağdurun bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlar eziyet suçunu oluşturmaktadır. Aynı maddenin 2-b bendinde eziyet suçunun eşe karşı işlenmesi nitelikli hal olarak kabul edilerek kanun koyucu tarafından daha ağır yaptırıma bağlanmıştır. Sanığın oluşu kabul edilen eyleminde silahtan sayılan cisim kullanmadığı sonucuna varılsa dahi, bunların uzun süre sistematik olarak devam eden, insan onuruyla bağdaşmayan, bedensel ve ruhsal yönden acı çekmesine ve aşağılanmasına yol açan davranışlar olduğu, şikayet yokluğu sebebiyle 102.maddesinin uygulanamaması halinde 44.maddesi karşısında eziyet suçunu oluşturacağı açıktır. Kanun koyucu belirli bir süre devam eden cinsel tacizleri dahi eziyet kapsamına almışken, daha ağır olan, doğal olmayan yollarla, cebir şiddet uygulanarak ve uzun süre sistematik biçimde gerçekleştirilen nitelikli cinsel saldırı eylemlerinin bu kapsamda sayılmaması kanuna aykırıdır. Eziyet suçunun takibi de şikayete tabi değildir. Bu sebeple sanığın kullandığı çamaşır telinin silah sayılmaması durumunda eylemi 96/2-b maddesine uyan nitelikli eziyet suçunu oluşturacaktır. Kanun koyucu aynı kanunun 86.maddesinde eşe karşı işlenen basit yaralama suçlarının takibini dahi şikayete bağlı tutmamışken, daha nitelikli ve ağır bu eylemlerin şikayet yokluğu sebebiyle takipsiz bırakılması sonucunu doğuran yorum ve değerlendirmeler, anılan düzenlemelere ve kanun koyucunun amacına aykırıdır. Bu sebeple de Dairenin bozma kararı yerinde olmadığından sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/438 Karar: 2017/923 Tarih: 27.03.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

1- ) Şikayetçi Kamu Emekçileri Sendikaları Konfederasyonu, … Barosu Başkanlığı, … Kadına Özgürlük ve Eşitlik Derneği ve … Barosu Kadın Hukuku Komisyonu Başkanlığının, sanıklar hakkında nitelikli kasten öldürme ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından açılan kamu davalarına, suçtan doğrudan zarar görmediklerinden katılma ve sanıklar hakkında bu suçlardan kurulan hükümleri temyiz etme hak ve yetkileri bulunmadığından temyiz istemlerin REDDİNE karar verilmiştir.

2- ) Katılanların duruşmalı inceleme isteme yetkileri bulunmadığından, katılanlar vekilinin duruşmalı inceleme isteminin reddine karar verilmiştir.

3- ) Sanıklar … ve … hakkında nitelikli öldürme suçundan kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar … ve …‘in, suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçlarının niteliği tayin, cezayı azaltıcı bir sebep bulunmadığı takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle değerlendirilip reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde düzeltme nedeni dışında isabetsizlik görülmediğinden, sanık … müdafiinin sübuta, suç vasfına, 28. maddesinin uygulanması gerektiğine vesaireye, sanık … müdafiinin usule, eksik incelemeye, sübuta, takdiri indirim hükmünün uygulanması gerektiğine vesaireye, katılan … vekilinin ceza miktarına vesaireye yönelen, katılanlar …, …, …, … ve…. vekilinin bir sebebe dayanmayan ve yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle; 24.11.2015 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 Sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri nazara alındığında mahkemenin bu madde ile yaptığı uygulama yasaya aykırı ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, 322. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak hüküm fıkralarında yer alan 5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesinin uygulanmasına dair bölümlerin “Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararındaki hususlar gözetilerek 5237 Sayılı TCK’nun 53/1-2-3. maddelerinin tatbikine” şeklinde değiştirilmesine karar verilmek suretiyle DÜZELTİLEN hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ONANMASINA,

4- ) Sanık … hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hüküm yönünden yapılan incelemede;

a- ) Sanığın, üzerine atılı bulunan suçlamayı inkar ettiği, diğer sanık …‘nin soruşturma aşamasında kollukta, Cumhuriyet savcılığında ve Sulh Ceza Hakimliğinde alınan ifade ve savunmalarında, sanık …‘in, maktuleye cinsel saldırıda bulunduğuna dair herhangi bir iddia ve beyanda bulunmadığı, maktulenin cesedi üzerinde yapılan otopsi ve inceleme sonuçları ile dosyada mevcut delillere göre sanık …‘in savunmasının aksine maktuleye cinsel saldırıda bulunduğuna dair mahkumiyetine yeterli her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı anlaşılmakla; bu suçtan beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeksizin, sanık …‘nin kovuşturma aşamasında geliştirdiği savunmasına itibar edilerek varsayıma dayalı olarak yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

b- ) Kabule göre; sanık hakkında 102/2. maddesiyle belirlenen temel ceza, suçun beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı, insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlendiği gerekçesiyle aynı Kanunun 102/3 ( a ) ve ( e ) bentleri uygulanmak suretiyle arttırılmış ise de; maddenin gerekçesine bakıldığında suçun yetiştirme yurdu, ceza infaz kurumu, öğrenci yurdu, okul pansiyonu ve hastane gibi insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamların sağladığı kolaylıktan faydalanmak suretiyle işlenmesi halinde ( e ) bendi ile arttırım yapılabileceği, somut olayda sanığın cinsel saldırı eylemini gerçekleştirdiği kabul edilen minibüsün insanların toplu olarak bir arada yaşama zorunluluğunda bulunduğu ortamlardan sayılamayacağı bu sebeple ( e ) bendinin uygulanma koşullarının bulunmadığının gözetilmemesi,

4- ) Sanık … hakkında; nitelikli öldürme, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümler yönünden yapılan incelemede;

Sanığın 11.04.2016 tarihinde öldüğü anlaşılmakla, sanığa ait ölüm kaydı düşülmüş nüfus kaydı getirtildikten sonra hakkında açılan kamu davalarının TCK’nın 64 ve CMK’nın 223/8. maddeleri uyarınca düşürülmesine karar verilmesi zorunluluğu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar … ve … müdafilerinin, katılanlar …, …, …, … ve … ile katılan Sosyal Politikalar Bakanlığı vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmekle, sanıklar … ve … hakkında kurulan ve kısmen re’sen de temyize tabi bulunan hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, 27.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/8681 Karar: 2017/2375 Tarih: 03.05.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Tüm dosya kapsamına göre; olaydan iki yıl kadar önce eşi vefat eden katılanın çocuklarıyla birlikte yaşadığı, eşinin vefatından bir süre sonra sanığın, katılana cinsel yönden birliktelik teklif etmeye başlayıp, katılan bunu kabul etmediği halde ısrarla tekliflerine devam ettiği, olaydan birkaç gün önce sanığın, tekrar araması üzerine mağdurenin sanığı yakalatmak amacıyla duruma rıza gösterdiğini ve kendisini eve alacağını belirttiği, bunun üzerine olay günü eve gelen sanığın eşikte sarılmak istediği katılanın sanığa içeriye geçmesini, kendisinin kapıyı kontrol edip geleceğini söyledikten sonra kapıyı dışarıdan kilitleyerek köy muhtarına haber verdiği tüm dosya içeriğinden anlaşılmakla,

TCK’nın 102. maddesindeTCK’nın 102. maddesinde düzenlenen cinsel saldırı suçunun konusu mağdurun rızası ve iradesi dışındaki eylemler olup, TCK’nın 26/2. maddesinde de “Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına dair olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez” hükmü düzenlenmiştir.

Dava konusu olayda katılanın, sanığı yakalatmak amacıyla cinsel ilişkiye rıza gösterdiğini belirtmesi ve sanığın da bu beyana istinaden katılanın evine gittiğinin anlaşılması karşısında, atılı suçun kanuni unsurları itibariyle oluşmadığı ve 17.06.2007 tarihli iddianame içeriğine göre de bu olay öncesinde sanık tarafından yapılan cinsel ilişki tekliflerinin kamu davasına konu edilmediği nazara alınarak atılı suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de:

Mahkemenin 18.12.2007 tarihli kararında sanık hakkında “failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, son celsedeki ikrarı, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri” göz önünde bulundurularak TCK’nın 62. maddesi uygulanmasına rağmen, bozma sonrası değişen şartların nelerden ibaret olduğu hususunda bir gerekçe de gösterilmeden “takdiren lehe ve aleyhe kanun maddelerinin uygulanmasına yer olmadığına” karar verilerek çelişkiye düşülmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 03.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2016/14-943 Karar: 2017/223 Tarih: 11.04.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Cinsel saldırı suçundan sanık …‘ın 5237 Sayılı TCK’nun 102/2, 62 /1 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 29.03.2012 gün ve 422-142 Sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 17.09.2015 gün ve 8912-8488 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 16.02.2016 gün ve 28789 sayı ile;

“… Her ne kadar mağdure ifadesinde tecavüze uğradığını belirtmiş ise de; bu olaydan iki gün önce Manisa’da Ali isimli bir şahsın kendisinin cinsel organına parmağını soktuğunu, bu olaydan dolayı şikâyette bulunmadığını, daha sonra sanıkla haberleştiğini, eski arkadaşı olan ve önceden kendisi ile cinsel ilişki yaşadığı sanığın daveti üzerine Kocaeli’ne gittiğini de beyan etmiş; sanık ise tüm aşamalarda cinsel birleşmenin gerçekleşmediğini, bir beyanında da sadece dostça öpüştüklerini ifade etmiştir. Yine mağdure ifadesinde, tecavüz sırasında ve tecavüzden sonra camı açarak bağırdığını, çok bağırması sebebiyle binada oturan herkesin kendisini duyduğunu, balkonda insanların olduğunu, polise haber vermesi üzerine olay yerine gelen polis arabası ile karakola gittikleri sırada sanığın ‘şikâyetini geri al, bir daha olmayacak’ dediğini beyan etmiş, karardan önce verdiği dilekçesinde ise olayın rıza ile gerçekleştiğini, yorgun olduğu halde kendisini düşünmeyip cinsel birleşme isteyen sanığın bu davranışına kızdığı için cinsel birleşmeden sonra tartıştıklarını, kızgınlıkla olayı polise intikal ettirdiğini ifade etmiştir.

Olayın meydana geldiği iddia edilen bina dört katlı olup yerel mahkeme tarafından olay yerinde araştırma yaptırılarak mağdurenin bağırmasını duyan olup olmadığı konusu açıklığa kavuşturulmamış, yine sanığın polis aracında mağdureye bahsedilen sözleri söyleyip söylemediği konusunda polis memurları tanık olarak dinlenmemiştir. Adli Tıp Kurumu raporunda belirtilen, mağdurenin perine zarındaki kızarıklığın, dosyaya konu olaydan iki gün önce Manisa’da meydana geldiği iddia edilen mağdurenin cinsel organına parmak sokulması eyleminden dolayı meydana gelip gelmediği konusunda da yeni bir rapor alınmamış, olay sonrasında alınan, emanetin 2011/2909 sırasında kayıtlı mağdureye ait iç çamaşırları, peçeteler ve yataktan alındığı belirtilen kıl örnekleri üzerinde herhangi bir bilimsel inceleme yapılmamış ve belirtilen deliller üzerinde sanığa ait sperm ya da sanık ve mağdureye ait DNA genotipi olup olmadığı açıklığa kavuşturulmamıştır.

Yukarıda anılan bilgilerden de anlaşılacağı üzere, dosyaya konu olayın gerçekleşip gerçekleşmediği, gerçekleşmiş olsa bile eylemin tamamlanıp tamamlanmadığı veya daha az ceza gerektiren bir suçun oluşup oluşmadığı kuşkulu kalmıştır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 21.05.2013 gün ve 1309-258 Sayılı kararında da belirtildiği gibi ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan ‘kuşkudan sanık yararlanır’ ilkesi uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel şartı, suçun şüpheye yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, bir suçun gerçekten işlenip işlenmediği veya işlenmiş ise gerçekleştirilme biçimi konusunda şüphe belirmesi halinde uygulanacağı gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkûmiyeti, yargılama sürecinde toplanan delillerin bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı göz ardı edilerek ulaşılan ihtimali kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir şüphe ve başka türlü bir oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Dosyaya konu yargılamada ise bu kuşkunun giderildiğinden bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Nitekim sanığın mağdureye organ sokmadan mağdurenin direnmesi üzerine eyleminden vazgeçtiğinin kabulü veya perine zarındaki kızarıklığın Manisa’da meydana gelen eylem sebebiyle gerçekleşmiş olabileceğinin raporla tespiti halinde, suç teşebbüs aşamasında kalmış olacak, sadece öpme olayının gerçekleştirilmesi durumunda eylem basit cinsel istismar olarak nitelendirilecektir. Organ sokma eyleminin gerçekleşip gerçekleşmediği bir başka ifade ile mağdurenin iddialarının doğru olup olmadığı ve sanığın mağdure ile birlikte yatağa yatıp yatmadığı ise evde bulunan peçeteler ve mağdurenin iç çamaşırları ile yataktan alınan kıl örnekleri üzerinde yapılacak bilimsel inceleme sonucunda mağdure ve sanığa ait DNA genotiplerinin bulunması halinde yan delille desteklenmiş olacak, aksi taktirde sanığın beyanları desteklenmiş olacaktır. Yine mağdurenin olay sırasında ve olaydan sonra pencereyi açıp bağırıp bağırmadığı, sanığın polis aracı içinde mağdureye belirtilen sözleri söyleyip söylemediği, binada bulunan kişiler ile polis aracında bulunan polislerin dinlenmesi ile mümkün olabilecektir…”,

Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

5271 Sayılı CMK’nun 308. maddesi5271 Sayılı CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 28.04.2016 gün ve 2794-4378 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık hakkında cinsel saldırı suçundan verilen mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak verilip verilmediğinin tespitine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mağdure …‘nun suç tarihinde 22 yaşının içinde olup Nevşehir Turizm Meslek Yüksek Okulunda öğrenim gördüğü; sanık …‘ın ise Kocaeli’de yaşadığı ve bir spor kulübünde futbolcu olduğu,

Olay tutanağına göre; 08.09.2011 günü saat 09.00 sıralarında haber merkezine yapılan müracaat üzerine kolluk görevlilerinin verilen adrese gittiği, burada yapılan ön görüşmede mağdurenin, ailesinin Kastamonu’da ikamet ettiğini, yanında bulunan sanık ile buluşmak için Manisa’dan yola çıkıp otobüs ile saat 06.00 sıralarında Kocaeli Otogarına geldiğini, sanığın kendisini otogardan alarak açık adresini bilmediği ancak yakınlarda bulunan eve götürdüğünü, saat 08.30 sıralarında uyuduğu esnada sanığın kendisi ile rızası dışında cinsel ilişkiye girdiğini, olay sonrasında evden koşarak kaçtığını, sanığın da kendisini koşarak takip ettiğini, sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği,

Olay yeri inceleme raporuna göre; olay yerinin dört katlı binanın ikinci katında bulunduğu, ikametin bir oda, bir salon ve salona bitişik mutfak ile banyodan oluştuğu, bağımsız odada iki adet tek kişilik yatak olduğu, mağdurenin olayın bağımsız odada gerçekleştiğini ve battaniyenin çarşaf olarak kullanıldığını beyan edip olay anında üzerinde olan iç çamaşırını teslim ettiği, yastık ve yatak üzerindeki kıl örnekleri ile bağımsız odada ve banyoda bulunan üç adet kullanılmış peçetenin muhafaza altına alındığı,

Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen raporlara göre; mağdurenin sağ el bilek dış kısmında iki adet sıyrık olduğu, sağ ön kol arka yüzünde 0.5 cm ebadında ekimoz bulunduğu; kızlık zarında saat 7 hizasında on günden daha öncesine ait eski yırtık bulunduğundan bakire olmadığı, perine hizasında kızarıklık bulunduğu, bu yolla vücuduna organ ya da sair bir cisim sokulmuş olabileceği; zaman ve mekân oryantasyonu yeterli görülen mağdurenin beden ve ruh sağlığının bozulmadığı,

Anlaşılmıştır.

Mağdure … kollukta; 06.09.2011 günü Kastamonu’da bulunan ailesinin yanından ayrılarak erkek arkadaşını görmek amacıyla İzmir’e gittiğini, burada bir süre vakit geçirdikten sonra aynı gün arkadaşlarını görmek için Manisa’ya geçtiğini, adres ve kimlik bilgilerini bilmediği Ufuk ve Emrah isimli arkadaşları ile buluştuğunu, hep birlikte Ufuk’un evine gittiklerini, evde bir müddet oturduktan sonra eve Ufuk’un arkadaşı olan Ali isimli şahsın geldiğini, bir süre birlikte oturduktan sonra uyumak için diğer odaya geçtiğini, uyuduğu esnada Ali isimli şahsın üzerine yüklenip kıyafetlerini çıkardığını, cinsel organını okşayıp parmağını soktuğunu, ilişkiye girmek istediğini, müsaade etmemesi üzerine odadan çıktığını, sabah uyandığında durumu arkadaşı Ufuk’a anlatarak evden ayrılıp yaklaşık bir yıldan beri tanıdığı sanık …‘i aradığını, başından geçen olayı anlattığında sanık …‘in kendisini Kocaeli’ne davet ettiğini, bunun üzerine otobüsle yola çıktığını ve sanık …‘in saat 06.00 sıralarında kendisini otogardan alarak adresini bilmediği evine götürdüğünü, sanık … ile yan yana yatarak uyumaya başladıklarını, yaklaşık 1-2 saat sonra sanık …‘in kendisini okşadığını hissederek uyandığını, ne yaptığını sorduğu sanık …‘in özlediğini söyleyerek üzerinde bulunan pantolon ile tişörtü çıkarmaya çalıştığını, karşı koymasına rağmen soyduğunu, üzerinde sadece iç çamaşırlarının kaldığını, bağırıp çağırdığı halde kimsenin duymadığını, sanığın iç çamaşırını da zorla çıkarıp cinsel organını cinsel organına soktuğunu, sanığı itmeye çalıştığını, ancak gücünün yetmediğini, sanığın 3-5 dakika kadar hareketine devam ettiğini, bağırmaya devam etmesi sebebiyle üzerinden kalkıp “seninle işim bitti, gidebilirsin” dediğini, giyinerek sanığa durumu polise bildireceğini söylemesi üzerine sanığın da “polise bildirirsen benim işim biter” dediğini, evden çıkmak istediğinde sanığın kolundan tutarak evden çıkmasına engel olduğunu, camı açarak bağırmaya başlayınca kolunu bıraktığını, evden birlikte çıktıklarını, durumu polise bildirmek için eline aldığı cep telefonunu sanığın zorla elinden aldığını, bunun üzerine bağırıp sokakta gördüğü tanık Fahrettin’den yardım istediğini, bu davranışı karşısında sanığın cep telefonunu geri verip “polisi ararsan ben de durumu babana anlatırım” diyerek kendisini tehdit ettiğini, taksi çağırmak bahanesi ile telefonu eline alıp durumu polise ihbar ettiğini,

Savcılıkta; benzer anlatımlarına ek olarak, sanığın kendisine futbol oynadığı spor kulübünün tesislerinde kaldığını, kendisinin evinde yalnız kalabileceğini söylediğini, buluştuklarında sanığın ev kiraladığını öğrendiğini, uyumak için yattığında sanığın kendisini öpmeye çalışarak sürekli uyandırmak istediğini, bunun üzerine gitmek için kalktığında kollarından tutup yatağa fırlatarak “tamam yapmayacağım, uyu, dinlen” dediğini, tekrar yattığında sanığın cinsel ilişkiye girmek istediğini, kabul etmemesi üzerine tecavüz ettiğini, direnip itmeye çalışarak bağırdığını, bağırmasını binadakilerin duymuş olabileceğini, polis aracında sanığın kendisine “şikâyetini geri al, bir daha olmayacak” diye yalvardığını, alınan raporlarında belirtilen sıyrıkların sanığın kendisini el ve bileklerinden tutup yatağa atarken tırnaklarının batması sebebiyle oluştuğunu, ekimozun ise sanığın sıkması sebebiyle oluşmuş olabileceğini,

Duruşmada; benzer anlatımlarına ek olarak, sanık ile suç tarihinden bir yıl önce tanıştıkları zaman rızası doğrultusunda bir kez ilişkiye girdiğini,

Mahkemeye gönderdiği 27.03.2012 tarihli dilekçede ise; sanığın erkek arkadaşı olduğunu, İzmit’e giderken sanık ile ilişkiye gireceğini bildiğini, yorgun olmasına rağmen ilişkiye girmek isteyen sanığa karşı çıktıktan sonra rızası ile ilişkiye girdiğini, sonrasında yorgunluğuna rağmen cinsel ilişkiye girmek istemesi sebebiyle sanık ile tartışmaları üzerine şikâyetçi olduğunu,

Tanık … kollukta; mağdurenin elinde iki bavulla yürürken sanığın da arkasından takip ettiğini, bu esnada birbirleriyle tartıştıklarını, mağdurenin yanına gelerek “kurtar beni bu adamdan” dediğini, bunun üzerine sanığın “amca biz arkadaşız, psikolojik sorunları var” dediğini; duruşmada da benzer anlatımlarına ek olarak, yardım isteyen mağdurenin “polisi aradım, buranın adresini ver” dediğini, tecavüz olayından bahsetmediğini, aralarında az bir mesafe olan sanık ve mağdurenin bağırarak konuştuklarını, sanığın yaklaştıkça mağdurenin uzaklaştığını, mağdurenin çekinir gibi bir hali olduğunu,

Beyan etmişlerdir.

Sanık … savcılıkta; mağdure ile yaklaşık bir yıl önce Kastamonu’da iken internet üzerinden tanıştıklarını, o dönem cinsel ilişkiye de girdiklerini, 7-8 aydır görüşmemekle birlikte son yirmi gündür sosyal medya üzerinden tekrar konuşmaya başladıklarını, mağdurenin Manisa’da bir şahsın kendisi ile zorla ilişkiye girdiğini anlatması üzerine mağdureyi Kocaeli’ne davet ettiğini, mağdureyi otogarda karşıladığını, bir gün önce internet üzerinden bulup günlük kiraladığı daireye saat 07.30 sıralarında birlikte gittiklerini, normalde futbolcusu olduğu spor kulübünün tesislerinde kaldığını, eve gittiklerinde sarılıp öpüşerek uyuduklarını, daha ileri gitmediklerini, mağdureye futbolcu olduğu için bu şekilde birlikte kalamayacaklarını söyleyip saat 10.00 sıralarında evden ayrıldıklarını, psikolojisi bozuk olan mağdurenin “polisi arayacağım, bana sarkıntılık yaptın” diyerek polisi araması üzerine ekip aracının gelip kendilerini aldığını, mağdure ile rızası dışında cinsel ilişkiye girmediğini, kendisini neden suçladığını anlamadığını; duruşmada ise farklı olarak, mağdureye temas dahi etmediğini, mağdurenin birini arayacağını söylemesi üzerine takibe başladığını savunmuştur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan “cinsel saldırı” başlıklı 102. maddesi

“1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2-) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.

3-) Suçun;

a-) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b-) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c-) Üçüncü derece dâhil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d-) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

4-) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

5-) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

6-) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur” şeklindedir.

Görüldüğü gibi maddenin ilk fıkrasında suçun temel şekli, iki ve üçüncü fıkralarında suçun nitelikli halleri, beş ve altıncı fıkralarında fiile bağlı netice sebebiyle ağırlaşmış halleri düzenlenmiş, dördüncü fıkrada ise suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılacağı hüküm altına alınmıştır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Sanık ile arasında husumet bulunmayan mağdurenin aşamalardaki istikrarlı beyanları, bu beyanları doğrulayan Adli Tıp Kurumu Kocaeli Şube Müdürlüğü tarafından düzenlenen adli muayene raporları, kollukça düzenlenen olay tutanağı ve tanık Fahrettin’in anlatımları birlikte değerlendirildiğinde; araştırılması gereken bir eksiklik bulunmadığı gibi mağdurenin hükümden hemen önce mahkemeye verdiği 27.03.2012 tarihli dilekçeyle aşamalardaki anlatımlarından dönerek iddiasından vazgeçmesinin sanığı üzerine atılı suçtan kurtarmaya yönelik olduğu anlaşıldığından, sanığa yüklenen suçun hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde sûbuta erdiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanık hakkında cinsel saldırı suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile bu hükmü onayan Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi …; “Sayın çoğunluk ile aramızdaki uyuşmazlık, sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün eksik araştırma sonucu verilip verilmediğinin belirlenmesine ilişkindir.

Bilindiği üzere, ceza muhakemesinin amacı maddi gerçeğin hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde ortaya çıkarılmasıdır. Böylelikle bir taraftan suçlulukla mücadele edilirken, diğer taraftan suçsuzluk karinesinin korunması amaçlanmaktadır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yöntemi; soruşturma ve (gerektiğinde) kovuşturma makamlarınca muhakeme konusu fiil ve faile dair tüm araştırmaların eksiksiz biçimde yürütülmesi ve nihayet ‘kuşkunun yenilmesi’ olup; bunun sağlanamaması halinde ise kuşkunun fail lehine yorumlanmasıdır. Kuşkular yenilmeksizin, gerekli tüm araştırmalar etkin şekilde yürütülmeksizin verilmiş bir hükmün adil bir yargılama mahsulü olamayacağı tartışmasızdır.

Etkin soruşturma yükümlülüğü, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) kararları ile ortaya çıkmış bir yükümlülüktür. Doktrinde yerinde olarak belirtildiği üzere ‘anılan yükümlülük, yaşama hakkı ile işkence yasağının ihlaline yönelik savunulabilir bir iddianın varlığı halinde, iç hukuk organlarınca yürütülecek ceza soruşturmasının faillerin tespit edilip cezalandırılmasını mümkün kılacak etkinliğe sahip olması gereklidir. Bunun dışında Mahkeme verdiği az sayıdaki kararda, Sözleşme’nin 4 veya 8. maddelerinin ihlalinin de taraf devletlere etkin soruşturma yükümlülüğü yüklediğine hükmetmişse de yükümlülük temelde yaşama hakkı ve işkence yasağının ihlali ile ilgilidir. Etkin soruşturma yükümlülüğü Türkiye açısından ise özel bir öneme sahiptir. Zira AİHM’nin konuya dair kararları içerisinde Türkiye’ye dair olanlar, hem nicelik hem de nitelik olarak kayda değer bir ağırlığa sahiptir. Hatta yükümlülüğün büyük ölçüde Türkiye aleyhine verilen kararlar ile ortaya çıktığını ve geliştiğini söylemek bile mümkündür’ (Cem Şenol, Etkin Soruşturma Yükümlülüğü (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarında - M. 172/3), İstanbul 2013, önsöz). Ceza muhakemesi hukukunda bu denli önem taşıyan ve özellikle ülkemizin AİHM nezdinde birçok ihlal kararı ile anılmasının maalesef gerekçesini oluşturan etkin soruşturma yükümlülüğünün yerine getirilmesi kanaatimizce Ceza Adalet Sistemimiz açısından hayati bir önemi haizdir. Bu anlamda soruşturma ve kovuşturma makamları suç soruşturmalarında titizlikle tüm araştırmaları tamamlamalı; eksiksiz delille dava açılması sağlanmalı ve nihayetinde tüm soruşturma işlemleri tamamlandıktan sonra hüküm kurulmalıdır.

Ülkemizde üzüntüyle ifade etmek gerekirse etkin soruşturma yürütmeyi Cumhuriyet savcılıkları ve zorunlu hallerde kovuşturma makamlarının dahi yerine getirmedikleri ve soruşturma işlemlerinin birçok defa Yargıtay tarafından yapıldığı yadsınamaz bir gerçeklik olarak karşımızdadır. Gerçekten -bu konuda yapılmış bir araştırma veya yayınlanmış istatistikler bulunmamakla birlikte- Yargıtay kararlarında sıklıkla rastlanan ve ‘eksik soruşturma sebebiyle bozma ilamı’ olarak ifade edilen hükümler ‘etkin soruşturma yükümlülüğüne aykırılık’ oluşturan hâlin denetim muhakemesi sürecinde açık tespitinden başka bir şey değildir. Ülkemiz ceza muhakemesi uygulamasında durum bu şekilde üzüntü verici olunca denetim merciinin de üzerine düşen şey önüne gelen uyuşmazlıkta etkin soruşturma yükümlülüğü konusunda tartışmasız ilkeler ortaya koymak ve bu ilkelere harfiyen uyulmasını sağlamak konusunda çok titiz davranmaktır. Ancak böylelikle ceza muhakemesinin amaçlarına, dolayısıyla hukuk devleti ile demokratik toplumun gereklerine uygun muhakeme yürütüleceği kuşkusuzdur.

Uyuşmazlığın konusunu oluşturan iddia bir cinsel saldırı fiiline ilişkindir. Bu suç tipinde uygulamada çoğu zaman sadece mağdur beyanına dayanılarak, başkaca hiçbir delil bulunmadığı halde mahkumiyet hükümleri kurulduğu olgusu tartışmadan uzaktır. Bu sebeple belirtilen suç tipine dair soruşturmalarda olay yerinden elde edilebilecek kan, sperm, kıl, tükürük vb. biyolojik örnek vasfı taşıyan maddi deliller suçun ispatı anlamında hayati önemi haizdir. Öte yandan olayla ilgili doğrudan bilgisi bulunan herkesin dinlenilmesi de fiilin sübutu anlamında çok önemlidir. Kısacası, etkin soruşturma yükümlülüğü anlamında yapılması gereken tüm araştırma işlemleri muhakeme makamlarınca gerçekleştirilmiş olmalıdır. Bir diğer anlatımla hüküm kurabilmek için fiilin sübutu anlamında araştırılması imkanı bulunan tüm hususlar tüketilmiş, araştırılmış bulunmalıdır.

Belirtilen temel ilkeler çerçevesinde somut uyuşmazlıkta araştırılması gerektiği halde yerine getirilmeyen, suçun sübuta erdiğini ispata elverişli bulunmasına rağmen yerine getirilmeyen muhakeme işlemleri şunlardır:

1-) Olay yerinden elde edilen ve emanette kayıtlı bulunan mağdureye ait iç çamaşırları, peçeteler ve yataktan alındığı belirtilen kıl örnekleri üzerinde herhangi bir bilimsel inceleme yapılmamıştır.

2-) Mağdure sanıkla arkadaş olduklarını, sanığın kiraladığı eve geldiğini kendisinin cinsel ilişkiye girmek istememesine karşın sanığın zorladığını, bu aşamada fiilin gerçekleştiği sırada evin içinde; sonrasında ise pencereyi açarak bağırdığını ve yardım istediğini belirtmesine rağmen bu hususta da bir araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece belirtilen bu hususların araştırılması halinde, mağdurenin beyanı yan delillerle desteklenmiş olacak ve şüphenin yenilmesi anlamında hakime çok önemli delil araçları sağlanmış olacaktır. Oysa soruşturma ve kovuşturma makamlarınca bu hususlar araştırılmaksızın hüküm kurulmuş, şüphenin yenilmesinde yargılama makamını bir adım ileriye taşıyabilecek etkinlikte bir soruşturma yürütülmeksizin hüküm kurulmuştur. Düşüncemize göre ulaşılabilmesi mümkün olan ve elde bulunan bu delil araçlarının araştırılmayarak değerlendirme dışı bırakılması etkin soruşturma yükümlülüğünün ihlali anlamına gelebilecektir. Söz edilen yükümlülük yerine getirilmeksizin yürütülecek bir muhakemenin ise masumiyet karinesi ile adil yargılanma ilkesine aykırı olacağı düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun mahkumiyet hükmünün eksik araştırmaya dayalı olarak kurulmadığı yönündeki görüşüne katılamıyorum” görüşüyle,

Diğer bir Ceza Genel Kurulu Üyesi de; benzer düşüncelerle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 11.04.2017 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/6013 Karar: 2016/8421 Tarih: 12.12.2016

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Oluşa uygun kabule göre, olay gecesi saat 02.30 sıralarında evinin önüne gelerek zile basan sanığın, evde kızıyla birlikte uyumakta olan mağdurenin eşinin geldiğini düşünerek kapıyı açması üzerine hemen içeriye girip kapıyı kapattıktan sonra mağdureyi kucaklayarak yere yatırıp, üzerine çıktığı, bacaklarını okşayıp ağzını eliyle kapatarak dudağından ve boynundan öptüğü sırada mağdurenin küçük kızının uyanıp ağlamaya başlaması üzerine onu bırakmasının ardından mağdurenin peşinden giderek ele geçirilemeyen jiletle bağırdığı takdirde kızının boğazını kesmekle tehdit ettiği, kızına ve kendisine zarar verilmesinden korkan mağdurenin konuşmak suretiyle vazgeçirmeye çalıştığı sanığın, mağdureyi sevdiğini ve kendisine ilgi duyduğunu söyleyerek kızını uyutmasını istediği, kızını kucaklayıp kapıya doğru yürüyen mağdurenin peşinden giderek onu odaya götürüp yatağın üzerine attıktan sonra tekrar üzerine çıkarak zorla öpmeye çalıştığı, bu sırada küçük kızın tekrar ağlamaya başlaması sebebiyle mağdureyi bırakan sanığın, yardım çığlıklarını kimsenin duymaması için yatak odasının penceresini kapatmaya yöneldiğini gören mağdurenin apartman boşluğuna çıkarak komşulardan yardım istemesi üzerine sanığın olay yerinden ayrıldığı tüm dosya içeriğinden anlaşıldığından, bu süre içerisinde ciddi bir engel neden olmaksızın kendi isteğiyle eylemi tamamlamaktan vazgeçen sanığın basit cinsel saldırı suçundan dolayı 5237 Sayılı TCK’nın 102/1, 102/3.d maddeleri gereğince cezalandırılması yerine yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçuna teşebbüsten hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA, 12.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/7244 Karar: 2016/301 Tarih: 18.01.2016

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince bozma üzerine verilip kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin sanık müdafileri tarafından duruşmalı temyiz edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, 20.01.2016 Çarşamba saat 13.30’a duruşma günü verilerek sanık müdafilerine çağrı kağıdı gönderilmişti.

Belli günde Hakimler duruşma salonunda toplanarak Yargıtay Cumhuriyet Savcılarından K. M. hazır olduğu halde oturum açıldı.

Yapılan tebligat üzerine dosyadaki vekâletnameye dayanarak sanık O. Ö. adına gelen vekili huzura alınarak duruşmaya başlandı.

Duruşma isteğinin süresinde ve yerinde olduğu anlaşıldıktan sonra uygun görülen talep ve mütalaa dairesinde sanık O. Ö. hakkında DURUŞMALI inceleme yapılmasına oybirliğiyle karar verilerek tefhim olunduktan sonra işin açıklanmasına dair raportör üye tarafından düzenlenen rapor okundu.

Raportör üye rapora ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirdi.

Sanık müdafii temyiz layihasını açıklayarak savunmada bulunup müvekkili hakkındaki hükmün BOZULMASINI istedi.

Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tebliğname içeriğini tekrar etti.

Son sözü sorulan sanık müdafii savunmasına ilave edecek bir cihet bulunmadığını bildirmekle dosya incelenerek karar verilip tefhim olunmak üzere duruşmanın 20.01.2016 Çarşamba günü saat 13:30’a bırakılmasına oybirliğiyle karar verildi.

Belli günde oturum açıldı. 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 Sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık hakkında mağdur M.’a yönelik işlediği basit cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükümden sonra 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarihli, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanığın mağdurlar M. ve O.’a karşı işlediği nitelikli cinsel saldırı suçundan ( iki kez ) kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince:

Ancak;

Mağdur M.’ın aşamalardaki çelişkili beyanları, mağdura ait doktor raporlarınının içeriği, tanık C. T. Ç.’nın 28.12.2006 tarihli ifadesinde “… Barda benimle birlikte çalışan M. D. isimli arkadaşı tuvaletin önünde gördüm. M.’ın omzuna O. binbaşı elini atmış, samimi bir şekilde duruyorlardı hatta gülüşüyorlardı…” şeklindeki beyanı, mağdurun anal muayene raporunu düzenleyen Genel Cerrahi Uzmanı G. Y.’in Kara Kuvvetleri Komutanlığı Kıbrıs Türk Barış Kuvvetleri Komutanlığı Askeri Mahkemesinde vermiş olduğu ifadesi ve tüm dosya kapsamından; sanığın mağdur M.’a karşı eylemlerini cebir, hile, tehdit ya da nüfuzunu kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiğine dair şüphe oluşup, şüpheden sanığın yararlanacağı ilkesi doğrultusunda sanığın adı geçen mağdure yönelik suçtan beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

5237 Sayılı TCK’nın 102/2. maddesindeki5237 Sayılı TCK’nın 102/2. maddesindeki “Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi” şeklindeki ifade ile sanığın bir başkasına oral yoldan cinsel organ, anal ya da vajinal yoldan ise organ ya da sair bir cisim sokması eylemlerinin düzenlendiği nazara alındığında, sanığın zorlamasıyla mağdur O.’ın cinsel organını anal yoldan sanığa sokması eyleminin TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,

Hükümden sonra 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 58,, 59,, 60, 61. maddeleri ile 5237 Sayılı Kanun’un 102,, 103,, 104, 105. maddelerinde yer alan cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçların yeniden düzenlenmesi karşısında; 5237 Sayılı TCK’nın 7/2. madde-fıkrasındaki “Suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise, failin lehine olan kanun uygulanır ve infaz olunur” hükmü gözetilerek, lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların bütün hükümleri olaya uygulanarak ortaya çıkan sonuçların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle belirlenmesi, her iki kanunla ilgili uygulamanın denetime imkan verecek şekilde kararda gösterilmesi ve Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 günlü, 29542 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan hususlar nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları ile müdafiin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, kısmen re’sen de temyize tabi hükümlerin 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek 1412 Sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 18.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/6464 Karar: 2015/13831 Tarih: 08.09.2015

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Dosya kapsamına göre, Polatlı Cumhuriyet Başsavcılığının 05/12/2013 tarihli ve 2013/3122 soruşturma, 2013/1292 Esas, 2013/563 sayılı iddianamesinde “…darp etmeye devam ettikleri, ardından anal bölgesine soda şişesi sokmaya çalıştıkları” şeklinde anlatılan olayın gerçekleşme şekline göre, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 102. maddesinde ‘’ (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur …(3-d), silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte, işlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır”, şeklinde tarif edilen cinsel saldırı suçunu oluşturup oluşturmayacağına yönelik sanıkların kastları, eylemleri ve delillerin takdiri görevli ağır ceza mahkemesinde değerlendirilmesi gerektiği gözetilerek itirazın reddi yerine kabulüne karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli, 13/01/2015 gün ve 94660652-105-06-6076-2014-1154/2642 sayılı Kanun yararına bozmaya atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Karar ve Sonuç: Sanıklar hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dava açılmış olması, cinsel saldırı suçundan yapılan soruşturma sonucunda verilen, ek kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin Polatlı Cumhuriyet Başsavcılığının 05/12/2013 tarihli kararına yapılan itiraz üzerine verilen Ankara Batı (Sincan) 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26/12/2014 tarih ve 2014/500 Değişik İş sayılı kararına karşı kanun yararına bozma yoluna ayrıca gidilmesinin mümkün olması ve kanun yararına bozma istemine konu kararda bir isabetsizliğin bulunmaması nedeniyle, Ankara 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 14/04/2014 tarihli ve 2014/375 sayılı Kararına yönelik kanun yararına bozma isteminin REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.09.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 4. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/43394 Karar: 2015/25817 Tarih: 02.04.2015

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Sanığa yükletilen tehdit ve cinsel taciz eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanık tarafından işlendiğinin Kanuna uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,

Eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve Kanunda öngörülen suç tiplerine uyduğu,

Sanığın “sana ev tutayım, benim evim var gel beraber kalalım” şeklindeki sözleriyle birlikte müştekinin kolundan tutmak suretiyle vücut dokunulmazlığını ihlal ettiği müşteki ve tanık beyanları ile anlaşılmakta ve sanığın TCK’nın 102/1. maddesi gereğince cezalandırılması gerekmekte ise de, aleyhe temyiz olmadığından bozma yapılamayacağı,

Cezaların eleştiri dışında kanuni bağlamda uygulandığı,

Sonuç: Anlaşıldığından sanık R.. S..’in ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmemiş olmakla, tebliğnameye kısmen uygun olarak, temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 02.04.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2013/14-97 Karar: 2013/331 Tarih: 05.07.2013

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Yargıtay Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa yüklenen kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle cinsel saldırı suçunun sabit olup olmadığı ve suçun unsurlarının oluşup oluşmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanığın olay tarihi itibariyle, Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak görev yaptığı,

Mağdure A. K. 23.09.2009 tarihinde Bakırköy Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanlığına dilekçe vererek sanık hakkında kendisine cinsel saldırıda bulunduğu iddiasıyla şikayetçi olduğu, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 24.11.2009 gün ve 6617 sayılı yazısı ile şikayetin incelenmesi talimatı üzerine, 2802 sayılı Kanunun 82. maddesi uyarınca görevlendirilen Bakırköy 6. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı tarafından şikayetçi ile tanıklar zabıt katibi İ. D. ve mübaşir D. D.’ın dinlenilmesi ve ilgili dava dosyasının incelenmesi sonucunda soruşturma açılmasının uygun olacağı kanaati ile fezleke düzenlendiği,

Adalet Bakanı tarafından 30.03.2010 tarihli olurla sanık hakkında soruşturma açılmasına izin verildiği,

Soruşturma sonucunda düzenlenen 11.06.2010 tarihli fezlekede de uygun görüş bildirilmekle Adalet Bakanının 02.08.2010 gün ve 11186 sayılı oluruyla sanık hakkında kovuşturma yapılmasının gerekli görüldüğü, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 31.08.2010 gün ve 23424-1367 sayılı iddianamesi üzerine İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesince 16.12.2010 gün ve 358-486 sayı ile sanık hakkında cinsel taciz suçundan son soruşturmanın açılmasına karar verildiği, 07.01.2010 tarihli dosya inceleme tutanak kapsamı ve eki duruşma zaptına göre, mağdure A. K.’nın Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında, 15.09.2009 tarihli celsede tanık olarak dinlendiği, duruşma hakimi olan sanığın, bu celsenin 4 nolu ara kararında mağdurenin UYAP üzerinde vukuatlı nüfus kaydının çıkartılmasına karar verildiği, zapta parantez içerisinde çıkartıldı şeklinde yazıldığı,

Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında bulunan ve ifadelerde sanık tarafından mağdurenin okunmasına izin verildiği belirtilen 4 sayfadan ibaret el yazılı 15.09.2009 tarihli dilekçenin dosya içerisinde bulunduğu, incelenmesinde, hırsızlık suçunun sanığı olan N. S. tarafından yazıldığı, suça konu bilgisayarları nasıl temin ettiği ve mağdure A. K. ile olan ilişkilerine ilişkin bilgilerin yer aldığı,

Mağdure A. K. aşamalarda özetle; 15.09.2009 tarihinde sanığın hakim olarak görev yaptığı Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında tanık olarak dinlendiğini, kimlik bilgilerinin tespiti için nüfus cüzdanın istendiğini, duruşma sonunda UYAP sisteminde hata olduğu belirtilerek nüfus cüzdanının iade edilmediğini, ertesi gün gelip almasının söylendiğini, ısrarla fotokopisinin alınarak nüfus cüzdanının aslının iade edilmesini istemesine rağmen verilmeyerek alıkonulduğunu, bu olaya duruşmaya katılan Avukat M. Ö.’ın da tanık olduğunu, ertesi gün kimliğini almak için mahkemeye gittiğinde mübaşiri bulup kimliğini istediğini, mübaşirin kimliğinin hakimde olduğunu söylemesi üzerine bu kez sanığın odasına girip kendisini tanıtarak kimliğini ondan istediğini, sanığın yakın ilgi göstererek oturmasını söylediğini, kabul edip misafir koltuğuna oturduğunu, sanığın tanıklık yaptığı dosyadan nüfus kayıt örneğini çıkartarak Bak bakalım, doğru mu dediğini, bakıp doğru olduğunu söylediğini, sanığın yine dosyadan çıkardığı 4-5 sayfa el yazılı dilekçeyi göstererek; N.’la niye bu kadar didişiyorsunuz dediğini, dilekçeyi okumak isteyince sanığın buna müsaade ettiğini, ayakta dilekçeyi okuduğu sırada sanığın yanına gelerek kolunu okşamaya başladığını ve; Kadife gibi tenin var, çok tatlısın, ben çok beğendim bir kere dudağından öpebilir miyim, gıdığından öpebilir miyim dediğini, yanağından öptüğünü, kollarından tutup sarılmak ve boynundan öpmek için de hamle yaptığını ancak kendini geriye çektiğini, kapıya yöneldiğini, sanığın; dava sana bağlı, söyle, N.’a kaç yıl ceza vereyim, ne kadar yatmasını istersin dediğini, adalet neyi gerektiriyorsa onu yapın, ben anlamam şeklinde cevap vermesi üzerine de bu kez; ama sen çok güzel bir kızsın, bu çocuk çıkarsa seni rahat bırakmaz, senin gibi güzel bir kızın zarar görmesini istemem şeklinde sözler sarf ettiğini, kimliğini alarak odadan hızla çıkıp gittiğini, sonrasında durumu ağlayarak Avukat M. Ö. ile M. N. Ö.’e anlattığını söylediği,

Tanık M. Ö. özetle; bürosunda hırsızlık olduğunu, kendisine ve kızına ait bilgisayarların çalındığını, hırsızın sevgilisi olan mağdure A. K.’nın ihbarı üzerine eşyalarının bulunduğunu ve sanığın yakalandığını, daha sonra bu kişi hakkında Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığını, davanın 15.09.2009 tarihinde yapılan ilk duruşmasına müşteki olarak katıldığını, A. K.’nın da duruşmada tanık olarak dinlendiğini, ifadesi alınırken mağdurenin hüviyetini çıkartıp katibe verdiğini, duruşma sonunda adliyeden çıkacağı sırada mağdurenin yanına gelip; kimliğim kaldı dediğini, mübaşirden kimliğini istediğini, mübaşirin duruşma salonuna girip çıktıktan sonra; kimlik mahkeme hakiminde, kimlik tespiti yapılamamış, yarın gelsin alsın dediğini, fotokopisini bırakalım aslı; verilsin diye ısrarla söyleyince mübaşirin tekrar salona girip çıktığını, yine; yarın gelsin kimliğini alsın şeklinde cevap verdiğini, daha sonra adliyeden ayrıldığını, ertesi gün yazıhanesinde bulunduğu sırada mağdurenin gelerek; bugün kimliğimi almak üzere mahkemeye gittim, kimlik hakim beyde dediler, hakim beyin odasına girdim, beni oturttu, sen bu sanığın sevgilisi misin, gerçekten öyle misin, sen bunu seviyor musun, aranız iyi mi, niye kavga ettiniz, onu niye ihbar ettin şeklinde sorular sorduğunu, sanık ne kadar ceza alır deyince hakim beyin bu sana bağlı dediğini, dosyadaki bir evrakı gösterip senin saçların çok güzel tenin çok güzel dediğini, kendisine elle ve sözle sarkıntılık yaptığını, öpmek istediğini, kimliğini alıp odadan çıktığını ve doğruca kendisine geldiğini anlattığını, avukat arkadaşı olan M. N. Ö.’e haber verip gelmesini istediğini, ona; A. K.’yı bir de sen dinle dediğini, onun da A.’yı dinlediğini, ertesi günü Adalet Komisyonu Başkanına giderek olayı anlattığını, onun da kız şikayetçi olursa dilekçeyi bana getirsin dediğini, kendisinin de A. K. ne demişse yazdığını, dilekçeyi kendisine verdiğini, onun da gidip şikayetçi olduğunu beyan ettiği,

Tanık M. N. Ö. özetle; meslektaşı Avukat M. Ö.’ın bürosundan hırsızlık olduğunu, mağdurenin ihbarı üzerine hırsızlık yapan kişinin yakalandığını ve hakkında dava açıldığını, Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinin 2009/739 esas sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiğini, bu dosyada müşteki vekili olarak görev yaptığını, ilk duruşmaya katılamadığını, müşteki M.’nın katıldığını, mağdure A.’nın duruşmada tanık olarak dinlendiğini öğrendiğini, duruşmanın ertesi günü bürosunda oturduğu sırada avukat M. Ö.’ın kendisini telefonla arayarak yanına çağırdığını, bürolarının yakın olduğunu, hemen gittiğini, yazıhanede mağdure A. K.’nın da olduğunu gördüğünü, M., A. K.’nın kendisine bazı olayları anlattığını, duruşma hakimi olan sanığın kendisine sarkıntılık yaptığını söyleyerek bir de kendisinin mağdureyi dinlemesini istediğini, A. K.’ya ne olduğunu sorduğunda A.’nın; tanık olarak ifadesi alınmadan önce kimlik tespiti sırasında nüfus cüzdanının istendiğini ve verdiğini, duruşma bittikten sonra kimliğini geri istediğinde sorgulama yapılacak denilerek verilmediğini, Avukat M. Ö.’ın kimliğin aslını verin fotokopisini alın şeklinde teklifte bulunduğunu ancak kabul edilmeyerek yarın gelip alın denildiğini, ertesi günü kimliğini almak üzere mahkemeye gittiğini, kendisine kimlik hakim beyde ondan alacaksın denildiğini, bu nedenle sanığın odasına girdiğini, sanığın kendisini oturtup tanıklık yaptığı kişiyi kastederek sanığın gönderdiği mektubu merak ediyor musun sevgilini özledin mi, dışarı çıkması sana bağlı, bırakayım mı dediğini, kendisinin de mahkeme hakimi sizsiniz, sizin takdirinize bağlı diye cevap verdiğini mektubu eline vererek okumasını istediğini, mektubu okuduğu sırada üzerindeki elbisesinin kolsuz olması nedeniyle hakim beyin kolunu okşayarak tenin kadife gibi çok hoşlandım öpebilir miyim dediğini, kimliğini alıp hakimin odasından kaçtığını şaşkınlık içerisinde anlattığını, olay hakkında bu şekilde bilgi sahibi olduğunu ifade ettiği,

Tanık D. D.lı özetle; olay günü Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, hatırlayabildiği kadarıyla sanığının tutuklu olduğu hırsızlık suçuyla ilgili bir dosyanın duruşmasında, şikayetçi tarafça salonda dinleyiciler arasında bulunan bir bayanın tanık olarak gösterilmesi üzerine, nüfus cüzdanını alarak tanığı duruşma salonundan dışarı çıkarttığını, nüfus cüzdanını kimlik tespiti için duruşmada bulunan zabıt katibi İ. D.’ye verdiğini, UYAP kaydında bir sorun olduğunu, ifadesinden sonra kimliği tanığa iade edeceği sırada mahkeme hakimi sanığın; kimliğini yarın gelip alsın dediğini, bunun üzerine kimliği dosya içerisine koyduğunu, kimliği sahibine iade etmediğini, duruşma bittikten sonra asıl çalıştığı 8. Ağır Ceza Mahkemesindeki görevine geri döndüğünü, kimliğin alıkonulması olayı dışında başka bir bilgisinin olmadığını, ertesi günü neler olduğunu bilmediğini ve cinsel taciz ya da saldırı olayı hakkında da bilgisi olmadığını belirttiği,

Tanık İ. D. özetle; sanığın hakimi bulunduğu Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde zabit katibi olarak görev yaptığını, olay günü de duruşmalara zabıt katibi olarak katıldığını, kimliğinin alıkonulduğunu iddia edilen mağdurenin tanık olarak ifade verdiğini, hırsızlık suçunun sanığının mağdurenin erkek arkadaşı olduğunu, ifadenin alındığı sırada tanığın kimliğinin mübaşir tarafından alınarak kendisine verildiğini, kimlik bilgilerini UYAP sistemine eklemeye çalıştığı sırada sistemin kimlik geçersiz şeklinde uyarı verdiğini, bunun üzerine kimlik tespiti için şikayetçinin kimliğini dosya içine aldığını, duruşmanın gecikmemesi düşüncesiyle beyana göre kimliğini tutanağa yazdığını, tanığın beyanı alındıktan ve duruşma bittikten sonra sıradaki dosyanın duruşmasına geçilmeden önce tekrar deneme yaptığını, tanığın kimlik bilgilerini sisteme ekleyip nüfus kaydını hakimin emri üzerine çıkartarak, paraflayarak dosyaya koyduğunu, kimliğin dosya arasında kaldığını, sonrasında tanığa bu kimliğin kim tarafından ve ne zaman iade edildiği konusunda bilgisi olmadığını, iddia edilen cinsel saldırı suçuna ilişkin de bilgisinin bulunmadığını söylediği,

Tanık O. A. özetle; Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde zabit katibi olarak görev yaptığını, olay günü yapılan duruşmalara zabıt katibi olarak mesai arkadaşı İ. D.’nin katıldığını, kendisinin ise kalemde duruşması yapılan dosyaların ara kararı işlemlerini yerine getirdiğini, olay günü mübaşir olarak D. D.’ın görev yaptığını, mahkemede rutin uygulama olarak müşteki tanık ve sanıkların kimlik tespiti yapılırken kimliklerinin alındığını, TC kimlik numaralarının sisteme kaydı sağlandıktan sonra mübaşir vasıtasıyla ilgililerine iade edildiğini, kimliğin alıkonulup daha sonra iade edilmesi işleminin çok istisnai olduğunu, yanında görev yaptığı sanık hakim tarafından kimliğin alıkonularak sonrasında ilgilisine odasında iade edilmesi gibi bir olaya hiçbir zaman tanık olmadığını, ancak dava konusu olay olup olmadığını bilmemekle beraber bir gün kalemde işlerini yürütürken D. D.lı olduğunu hatırladığı mübaşirin dosya içerisinde bir bayanın nüfus cüzdanının kaldığını söylediğini ve nüfus cüzdanını kendisi dosyadan alıp bu bayana verdiğini hatırladığını beyan ettiği,

Tanık M. Ş. özetle; olay tarihinde sanığın görev yaptığı Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesinde duruşma savcısı olarak görev yaptığını, mağdure A.’nın tanık olarak dinlendiği oturumda iddia makamını temsil ettiğini, tanığın UYAP üzerinden kimlik sorgulaması yapıldığı sırada UYAP’ın çalışmadığının bildirildiğini, ara kararı oluşturulduktan sonra nüfus cüzdanının iadesi istenilip bu konuda talep geldiğini hatırladığını, teferruatını bilmediğini, iade edilip edilmediği ve sonraki aşamalara ilişkin bir bilgisinin olmadığını, ara verilince duruşma salonundan çıktığını, hatırlayabildiği kadarıyla kimliğin fotokopisi alınsın aslı sahibine iade edilsin şeklinde konuşmalar olduğunu, ancak sonrasına ilişkin bilgisi olmadığını, yine sanıkla birlikte çalıştığı süre içerisinde isnat edilen türde herhangi bir eylemini duymadığını ve görmediğini ifade ettiği,

Sanığın özetle; olay tarihinde Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak görev yaptığını, mahkemenin 2009/739 esas sayılı hırsızlık suçuna ilişkin dosyada mağdurenin tanık olarak dinlendiğini, kimlik bilgilerinin kontrolü ve UYAP’a kaydı sırasında sorun çıktığını, bu nedenle tanığın kimliği istenerek nüfus cüzdanındaki bilgilere göre kimlik bilgilerinin tutanağa yazıldığını, mağdurenin tanıklık yaptığı dosyanın sanığı ile arkadaş olduklarını, sanık ile tanık arasında duruşma sırasında münakaşa çıktığını, sanığın mağdure A.’nın evliyken kocasını kendisiyle aldattığını, kendisini de üçüncü bir şahısla aldattığını bu nedenle, aralarında husumet bulunduğunu ve beyanlarını kabul etmediğini belirttiğini, bunun üzerine kendisinin de tanığın evli olup olmadığını görmek için zabıt katibinden vukuatlı nüfus kaydını çıkartmasını istediğini, o an için UYAP’dan kaydın çıkartılmasının mümkün olmadığını, tanığın kimlik fotokopisinin alınarak aslının iade edilmesini söylediğini, ara kararı kurulurken tekrar UYAP’a girildiğinde kaydın çıkartılabildiğini bunun tutanağa yazılarak duruşmanın bitirildiğini, duruşma sonrasında da nüfus cüzdanının tanığa iade edildiğini, nüfus cüzdanının alıkonulması ve tanık olarak dinlenen müştekinin ertesi günü odasına gelmesi gibi bir olayın olmadığını, mağdureye hiçbir şekilde dokunmadığını, öpüp okşamadığını, cinsel taciz içeren söz ve davranışlarda bulunmadığını savunduğu,

Mağdurenin temyiz incelemesinden önce 11.06.2013 havale tarihli dilekçesi ile şikayetinden vazgeçtiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık hakkındaki iddianame ve son soruşturmanın açılması kararının cinsel taciz suçuna yönelik olduğu ancak, Özel Dairece ek savunma hakkı verilmek suretiyle kamu görevinin sağladığı nüfuz kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçundan mahkumiyet hükmü kurulduğu anlaşılmakla; uyuşmazlığın sağlıklı biçimde çözümlenebilmesi için öncelikle cinsel saldırı ve cinsel taciz suçunun unsurları, ortak ve ayrılan yönlerinin açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Cinsel saldırı suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102. maddesinde

(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikayeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikayetine bağlıdır.

(3) Suçun;

a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,

b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,

c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,

d) Silahla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,

İşlenmesi halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.

(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.

(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.

(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü halinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur şeklinde,

Cinsel taciz suçu ise 105. maddesinde

(1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikayeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.

(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz biçiminde düzenlenmiştir.

Her iki suç da Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitapının Kişilere Karşı Suçlar başlıklı İkinci Kısım’ının Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar başlığı altındaki Altıncı Bölüm”ünde yer almaktadır. Bu bölümde yer alan suçlarla korunan ortak hukukî değer, kişilerin cinsel özgürlüğü ve dokunulmazlığıdır.

Cinsel saldırı suçu 765 sayılı düzenlenen ırza tasaddi (415. ve 416 md.), vücuda temas suretiyle işlenen sarkıntılık (421/c.2 md.) ve ırza geçme (414 ve 416 md.) suçlarına, cinsel taciz suçu ise söz atma ve vücuda temas olmadan işlenen sarkıntılık (421 md.) suçlarına karşılık gelmektedir.

Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçlarının faili ve mağduru kadın ya da erkek, evli ya da bekar herkes olabilir. Fail ile mağdurun farklı ya da aynı cinsiyetten olması da önemli değildir. Ancak cinsel saldırı suçunun mağdurunun 18 yaşını tamamlamış olması gerekir. Aksi takdirde, yani mağdurun çocuk olması durumunda, 103. Maddesinde düzenlenen çocukların cinsel istismarı suçu hükümleri uygulanacaktır.

Cinsel taciz suçunun mağduru ise çocuk da olabilir.

Cinsel saldırı suçunun temel şeklinin hareket unsuru, kişinin vücudu üzerinde gerçekleştirilen, cinsel arzuları tatmin amacına yönelik ve fakat cinsel ilişki boyutuna varmayan cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığının ihlal edilmesidir. Cinsel taciz suçunun temel şeklinin hareket unsuru ise, bir kimsenin cinsel amaçlı olarak taciz edilmesidir. Kanunda cinsel taciz olarak kabul edilebilecek davranışların neler olduğu belirtilmemiştir. Ancak, madde gerekçesinde bu davranışların kişinin vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan, mağduru cinsel yönden, ahlak temizliğine aykırı olarak rahatsız edici nitelikte davranışlar olduğu belirtilmiştir.

Her iki suçun manevi unsuru da kasttır. Ancak gerek cinsel saldırı gerekse cinsel taciz suçunun oluşabilmesi için kastın varlığı yeterli değildir. Kastın yanında ayrıca failin cinsel arzularını tatmin amacı ile hareket etmesi de gerekir. Fakat, failin objektif olarak bu amaçla hareket etmesi yeterli olup, fiilen şehevi arzularının tatmin edilmiş olması gerekmez. Cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenen nitelikli halinde ise kast yeterli olup, failin cinsel arzularını tatmin maksadıyla hareket etmesi suçun gerçekleşmesi için şart değildir.

Gerek cinsel saldırı gerekse cinsel taciz suçu neticesi harekete bitişik suçlardandır. Cinsel saldırı suçu vücuda dokunulması ile, nitelikli cinsel saldırı suçu mağdurun vücuduna organ veya sair bir cisim sokulması ile, cinsel taciz suçu ise vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşımayan cinsel davranışlarla mağdurun cinsel amaçlı olarak taciz edilmesi ile tamamlanır. Neticesi harekete bitişik suçlarda icra hareketlerinin bölünebildiği durumlarda suça teşebbüs mümkündür. Eğer, fail cinsel saldırı suçunu işlemek kastıyla doğrudan doğruya icra hareketlerine başlamış, ancak elinde olmayan engel nedenlerle tamamlayamamış ise suça teşebbüs mevcuttur. Dikkat edilmelidir ki, vücuda dokunulduğu takdirde cinsel saldırı suçu tamamlanacaktır. Fail engel bir neden olmadığı halde cinsel saldırı suçunun icra hareketlerinden vazgeçmişse, o zamana kadar işlemiş olduğu eylem bir suçu, örneğin cinsel taciz suçunu oluşturmuşsa, sadece bu suçtan cezalandırılacaktır. Failin kastının basit cinsel saldırı suçuna mı yoksa nitelikli cinsel saldırı suçuna mı yönelik olduğu, failin olay öncesinde, esnasında ve sonrasında söylediği sözler ile sergilediği davranışlar, olayın geçtiği yer ve zaman ve engel nedenin niteliği gibi hususlar irdelenerek belirlenir.

Mağdurun rızası hem cinsel saldırı ve hem de cinsel taciz suçu bakımından ortak bir hukuka uygunluk nedenidir. Mağdurun hukuken geçerli rızası cinsel saldırı ve cinsel taciz teşkil eden eylemleri hukuka uygun hale getirecektir.

Her iki suçun da sadece temel şeklinin takibi şikayete bağlı olup, nitelikli hallerinin re’sen kovuşturması gerekir. Ancak, cinsel saldırı suçunun vücuda organ veya sair bir cisim sokmak suretiyle işlenen nitelikli halinin eşe karşı işlenmesi halinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması yine mağdurun şikayetine bağlıdır.

Görüldüğü üzere, cinsel saldırı ve cinsel taciz suçu arasındaki en temel fark vücuda temas noktasındadır. Bir eylemin, cinsel taciz sayılması için vücuda dokunulmadan gerçekleştirilmiş olması gerekir.

Vücuda temasla gerçekleştirilen eylemlerde mağdurun yaşına göre cinsel istismar veya cinsel saldırı suçlarından söz edilir. Nitekim bu husus 5237 sayılı TCK’nun 102. maddesi ile ilgili yapılan Meclis komisyonu görüşmelerinde …Şimdiki sistemde, bakın, dokunma diyoruz, cinsel dokunulmazlığı ihlal diyoruz. Cinsel taciz, daha sonra cinsel davranışlarla, cinsel dokunulmazlığın ihlali ikinci aşama, üçüncü aşama vücuda bir şey sokmadır…. Şimdiki sistemde hatlar belirlenmiştir.

Kişiye, vücuduna dokununcaya kadar tacizdir.

Dokunduğunuz anda cinsel dokunulmazlığın ihlalidir, vücuda bir şey soktuğunuz anda ise, ikinci fıkradaki nitelikli hal olur. Hepsinin sınırları bu şekilde belirtilmiştir… şeklinde açıklanmıştır. (TC

Adalet Bakanlığı Yayın İşleri Dairesi Başkanlığı, Tutanaklarla Türk Ceza Kanunu, Ankara-Şubat/2005, s.430)

Cinsel saldırı ve cinsel taciz suçunun unsurları, ortak ve ayrılan yönleri bu şekilde açıkladıktan sonra, somut olay bakımından cinsel saldırı suçunun kamu görevinin sağladığı nüfuzun kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nitelikli bir hali üzerinde de ayrıca durulmalıdır.

Kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olmalarından kaynaklanan nüfuzu (otoriteyi) kötüye kullanmaları eylemin işlenişi bakımından mağdurun direncini azaltacağından, bu durum daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli bir hal olarak kabul edilmiştir. (Artuk, Gökcen, Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 2012, s. 178). Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin bir kamu görevini yerine getirmesi ve bu görevin sağladığı nüfuzu kötüye kullanması gerekir.

Görevin sağladığı otoriteden yararlanılarak suç işlenmelidir. Ancak mağdur ile fail arasında bir ast-üst ilişkisinin bulunması şart değildir. Failin yaptığı görevin niteliği, görevin mağdur üzerindeki etkisi nazara alınarak nüfuzun kötüye kullanılarak fiilin işlenip işlenmediği belirlenmelidir.

Bu bilgi ve açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin beyanlarının aşamalarda tutarlı ve istikrarlı olduğu, olaydan hemen sonra durumu tanıklar M. Ö. ve M. N. Ö.’e anlatıp şikayetçi olduğu, sanığa iftira atması için geçerli hiç bir neden bulunmadığı, dinlenen tanıkların mağdurenin beyanlarını doğruladığı, tanık mübaşir D. D.lı’nın açıkça mağdureye kimliğini iade edeceği sırada sanığın kimliği yarın gelsin alsın dediğini beyan ettiği hususları birlikte değerlendirildiğinde, olay tarihinde Bakırköy 19. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak görev yapan sanığın, bu mahkemenin 2009/739 esas sayılı dosyasının duruşmasında tanık olarak dinlediği mağdurenin kimliğine el koyarak, mağdure ertesi gün kimliğini almak için odasına geldiğinde ona dosyadaki bazı belgeleri gösterip dava konusu hususlarla ilgili konuşmalar yaptığı, mağdurenin yanına yaklaşarak yanağından öptüğü, kolunu okşadığı, kollarından tutup; Kadife gibi tenin var, çok tatlısın, ben çok beğendim bir kere dudağından öpebilir miyim, gıdığından öpebilir miyim diyerek sarılmak için hamle yaptığı, mağdure kendini geri çektiğinde aleyhine tanıklık yaptığı kişiyi kastederek; dava sana bağlı, ne kadar yatmasını istersin, ne kadar ceza vereyim söyle bakayım, ama sen çok güzel bir kızsın bu çocuk çıkarsa seni rahat bırakmaz, senin gibi güzel bir kızın zarar görmesini istemem şeklinde sözler söylediği anlaşıldığından sanığın sarf ettiği sözler ve vücut dokunulmazlığının ihlali niteliği taşıyan cinsel davranışlarla mağdureye karşı kamu görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle cinsel saldırı suçunu işlediğinin kabulü gerekmektedir.

Bu itibarla, sanığın tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun bulunan Özel Daire hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan üç Genel Kurul Üyesi; sanığın cinsel taciz suçundan cezalandırılması gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 07.11.2012 gün ve 1-1 sayılı mahkûmiyet hükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, Yargıtay 14. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.07.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/11328 Karar: 2012/9412 Tarih: 03.10.2012

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Sanık hakkında müstehcenlik ve 677 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesinde;

677 sayılı Kanun’un 1/3. maddesi uyarınca sanık A. hakkında hapis cezasının yanında adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi bu suçtan kurulan hükme yönelik aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma, duruşma gözönünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçlarından kurulan hükümlerin incelenmesine gelince;

Tarikat lideri olduğunu iddia ederek dergah açan sanığın, mağdurları cinsel organını ağzına alarak ve erekte ettikten sonra çıkan meniyi yutarak badelenmeleri, daha da mertebelerinin yükselmelerini istiyorlarsa, sır odası denilen kapalı mekanda kapıyı kilitledikten sonra mağdurelerle vajinal, mağdurlarla anal yoldan ilişkiye girmelerini ve kendisine bu şekilde tabi olmalarını, bunun Allah’a yaklaşmak amacıyla yapılmasının gerekli olduğunu anlatarak ve içeriğinin ne olduğu anlaşılamayan bir sudan mağdurların rızaları ile içmemeleri halinde zorla ağızlarından akıtarak içmelerini sağlayarak, mağdurların bir kısmının nişanlı ya da eşlerini badelenme tabir edilen eylem ve cinsel ilişki için dergaha getirecek kadar sanığa inanıp aldanmaları gözetildiğinde, sanığın dini duyguları istismar ederek mağdurların iradelerini fesada uğratıp, hile kullanmak suretiyle elde etmiş olması sebebiyle itibar edilemeyecek olan irade açıklamaları niteliğindeki ifsad edilmiş rızaları ile gerçekleştirdiği oral, vajinal ve anal yollardan cinsel ilişkiye girme eylemlerinin, mağdurlarile mağdurelere yönelen birden fazla nitelikli cinsel saldırı eylemleri nedeniyle TCK’nın 102/2, 43. maddeleri, mağdurlar Y. ve E. ile mağdureler A. ve N.’a yönelik birer defa gerçekleşen eylemleri nedeniyle TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca ayrı ayrı cezalandırılması gerekirken, mağdurların cinsel ilişkiye rızalarının geçerli olduğu biçimindeki yerini olmayan gerekçeyle beraat kararları,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafii ve o yer Cumhuriyet Savcılarının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi gereğince (BOZULMASINA ), 03.10.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/4943 Karar : 2018/5395 Tarih : 24.09.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Dosyada mevcut adli sicil kayıtlarına göre, sanık hakkında koşulları oluştuğu halde 5237 sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanığın duruşmalı inceleme talebinin temyiz süresinden sonra olduğu anlaşılmakla, 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında mağdure …’ e yönelik basit cinsel saldırı ve şantaj, mağdure …’ na yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından kurulan hükümlerinin temyiz incelemesinde;

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin oyçokluğu ile ONANMASINA,

Sanık hakkında mağdure …’na yönelik beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Ancak;

Sanık hakkında, TCK’nın 102/2., TCK 102/3-d maddesi uyarınca belirlenen 10 yıl 6 ay hapis cezası verilmesinin ardından, olay nedeniyle mağdurenin ruh sağlığının bozulmasından dolayı aynı Kanunun 102/5. maddesi ile cezası belirlenip, teselsül nedeniyle 102/3-d. maddesine göre tayin edilen temel ceza üzerinden 43/1. madde ile 1/4 oranında yapılan arttırım sonucunda

bulunan 2 yıl 7 ay 15 günün 102/5. maddesi ile belirlenen cezaya ilavesiyle sanığa verilecek ceza miktarının belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde uygulama yapılarak fazla ceza tayini,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 24.09.2018 tarihinde sübut yönünden üyeler … ve …’in karşı oyları ve oyçokluğuyla, sair hususlarda oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sanığın mağdure …‘ye yönelik tehdit, nitelikli cinsel saldırı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve mağdure Yeşim’e yönelik basit cinsel saldırı ve şantaj suçlarından mahkumiyetlerine yönelik dosyanın incelenmesinde;

Sanığın mağdureler ile arkadaş olduğu, mağdure … ile intikalden evvel rızaen cinsel ilişkide bulundukları, mağdurenin sanıktan iş bulmasını istediği, ayrıca borç para istediği, sanığın para vermeyi kabul etmemesi üzerine telefonda ayrıldıkları, 10 gün sonra mağdurenin yeniden sanığı arayarak borç istediği, sanığın buluşma teklif ettiği, birlikte sanığın evine gittikleri ve burada ve birkaç kez cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurenin bu son ilişkilerin bıçak zoruyla ve kendisini bağlayarak gerçekleştiğini iddia ettiği; mağdure Yeşim’inde sanığın zorla cinsel saldırıda bulunduğunu ve tehdit ettiğini iddia etmişse de;

Sanığın, aksi kanıtlanmayan savunması ve tüm dosya kapsamına göre; mağdure … ile sanık arasında bir süredir devam eden arkadaşlık ve cinsel ilişki bulunması, sanığın şikayete konu olayda evin kapısını kilitlememesi, mağdurenin istediği zaman evden ayrılma imkanı var iken en azından sanığın uyuduğu sırada kaçma imkanı var iken böyle bir girişiminin bulunmaması, sabahleyin başının ağrıdığını söylemesi üzerine sanığın kapıyı kilitlemeden ilaç almak üzere eczaneye gitmiş olması, bu hususların bizzat mağdurenin beyanları ile de doğrulanması, mağdurenin boyun, gögüs ve vücudundaki küçük yaralanmaların sert cinsel ilişki ile de meydana gelmiş olabileceği, kaldı ki mağdurenin olay akşamı eve geldikten sonra para

istemesi üzerine sanığın vermeyeceğini beyan ettiği ve bunun üzerine mağdurenin kendisini etrafa çarparak zarar vermesi üzerine sanığın zarar vermeyi engelleyici şekilde mağdureyi bir süre bağladığını ve sakinleşince çözdüğünü kabul etmesi, çözdükten sonra mağdurenin saatlerce kaçma imkanı bulunmasına rağmen bu yönde herhangi bir girişiminin olmaması, mağdurenin iddiasının aksine kesilen kıyafetlerinin ele geçirilememesi;

Mağdure …‘in sanıkla arkadaşlığını kabul etmesi, cinsel saldırı iddiasının arkasından herhangi bir şikayetinin ve başvurusunun bulunmaması, sanığın…‘e çektiği mesajları…‘in kendisinden telefon istemesi üzerine gönderdiği yönündeki savunması bu ve diğer savunmaları doğrular şekildeki mağdure … beyanları;

Birlikte değerlendirildiğinde sanığın her iki mağdure ile arkadaş olduğu ve rıza en cinsel ilişkiye girdikleri, mağdurelerin iddialarını destekleyen sanığın cezalandırılmasını gerektirir güç ve nitelikli delil bulunmadığı ve sanığın savunmasına itibar edilmesi gerektiği kanaatinde olduğumuzdan, sanık hakkında verilen mahkumiyet hükümlerinin esastan bozulmasına karar verilmesi gerekirken, bir kısım mahkumiyetlerin onanması, subut kabul edilerek mağdure …‘ye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçundan hüküm kurulurken kanun maddelerinin yanlış sırayla tatbik edilmiş olması gerekçesiyle bozulması yönündeki sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/3606 Karar : 2018/5093 Tarih : 11.09.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

lk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Kolluk tarafından düzenlenen CD izleme tutanağına, kovuşturma aşamasında CD çözümü ile ilgili aldırılan bilirkişi raporuna, incelenen olay yeri güvenlik kamera görüntü kaydına göre, olay günü katılanın apartmandan içeri girdiği sırada sanığın, elini katılanın kıyafetinin içine sokarak vücut dokunulmazlığını ihlal etmesi şeklindeki eyleminin ani ve kesintili şekilde gerçekleşip, süreklilik arz etmemesi nedeniyle sarkıntılık düzeyinde kaldığı gözetilerek, ilk derece mahkemesince 5237 sayılı TCK’nın 102/1-c.2. maddesine göre cezalandırılması yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek aynı Kanunun 102/1-c.1. maddesi ile uygulama yapılması karşısında hükmün bozulması gerekirken, yazılı şekilde anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafii ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 17.01.2018 gün ve 2018/5 Esas, 2018/8 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, 11.09.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/4326 Karar : 2018/4476 Tarih : 20.06.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Ancak;

5271 sayılı …nın 218/2. maddesindeki “Kovuşturma evresinde mağdur veya sanığın yaşının ceza hükümleri bakımından tespitiyle ilgili bir sorunla karşılaşılması halinde, mahkeme ilgili kanunda belirlenen usule göre bu sorunu çözerek hükmünü verir” şeklindeki düzenlemeye göre, sanığa atılı suçun unsurlarına etkisi bakımından, suç tarihinde on sekiz yaşından büyük olduğu kabul edilen mağdurenin doğum tutanağı da getirtilerek nüfus kaydında yaş tashihine engel bir hal bulunup bulunmadığı araştırılıp, engel hal yoksa anılan madde uyarınca yaş tashihine karar verilip bu husus gerekçeli kararda da gösterildikten sonra buna göre suç vasfının tayini gerekirken, 10.04.2013 tarihli sağlık kurulu raporuna dayanılarak mağdurenin on sekiz yaşından büyük olduğunun kabulü ile yaş tashihi yapılmadan sanığın hukuki durumunun tespiti suretiyle yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanığın TCK’nın 102/1. maddesine uyan basit cinsel saldırı suçunu işlediği kabul edilerek şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verildiği halde hüküm ve gerekçede eylemin “15 yaşını bitirmiş mağdura karşı cinsel istismar suçunu oluşturduğundan” söz edilerek kararda çelişki oluşturulması,

Kanuna aykırı, katılan mağdure vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.06.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/3575 Karar : 2018/4264 Tarih : 6.06.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Sanığın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu cinsel amaçla işlemesi nedeniyle cezasında arttırım yapılırken uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK’nın 109/5 yerine 102/5 olarak gösterilmesi mahallinde düzeltilebilir yazım hatası kabul edilmiş, sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 102/2, 102/3-d, 102/5. maddeleri uyarınca tayin edilen 10 yıl 7 ay hapis cezası aynı Kanunun 62. maddesi ile 1/6 oranında indirildiğinde 8 yıl 9 ay 25 gün yerine 8 yıl 5 ay 25 gün hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamış ve hükümlerden sonra 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiriler dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 06.06.2018 tarihinde üye …‘in yağma suçuna ilişkin karşı oyuyla oy çokluğu ile diğer suçlardan oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY

Sayın Yüksek özel daire çoğunluğu ile kısmi uyuşmazlığımız,

Boşanma aşamasında olan karı koca mağdure ve sanığın olay günü konuşmak için bir avukat bürosunda bir araya geldikleri, daha sonra anlaşamamaları üzerine bürodan beraberce ayrıldıkları, daha sonra sanığın müştekiyi zorla motorsikletine bindirerek Kırıkhan İlçesine götürmek için yola çıktığı, bir süre sonrada yoldan çıkararak aracını durdurup, mağdureye nitelikli saldırıda bulunduğu, daha sonra babasına ait eve götürerek burada alıkoyduğu ve cep telefonuyla başkalarına haber vermesine engellemek maksadıyla cep telefonunu, mağdurenin ve müşterek çocuklarının kimliklerini aldığı daha sonrada mağdureyi bıraktığı şeklindeki olayda, sanığın mağduredeki cep telefonunu, mağdurenin ve müşterek çocuklarının kimlik kartlarını almasının yağma suçunu oluşturup oluşturmayacağı hususundadır.

Yağma suçunun basit şekli olan 5237 sayılı TCK’nın 148/1. maddesinde “Bir başkasını, kendisinin ve yakının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığa yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden ya da malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından bahisle tehdit ederek veya cebir kullanarak bir malı teslime veya alınmasına karşı koymamaya mecbur bırakılması” biçiminde tanımlanmıştır. Buna göre kişinin veya yakının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı yada malvarlığı bakımından büyük bir zarara uğratılacağından bahisle tehdit edilerek veya cebir kullanılarak, bir malı teslime veya alınmasına, karşı koymamaya mecbur bırakılması yağma suçunu oluşturur.

Yağma; başkasının zilyetliğindeki taşınabilir malın, zilyedin rızası olmadan faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanmak suretiyle alınması olduğundan “zor yoluyla hırsızlık,” bir kişiye karşı kullanılan icbar araçlarıyla haksız bir menfaat elde etmek şeklinde de tanımlanmıştır. Nitekim TCK’nın 148. maddenin gerekçesinde de “Hırsızlık suçunda olduğu gibi, yağma suçunda da taşınır malın alınması ile ilgili olarak zilyedin rızasının bulunmaması gerekir. Ancak hırsızlık suçundan farklı olarak, bu suçun oluşabilmesi için, mağdurun rızasının cebir veya tehdit kullanarak ortadan kaldırılması gereklidir.” açıklaması yapılmış, gerekçede yağma suçu ile hırsızlık suçunun ortak yönleri ile aralarındaki farklara değinilmiş, böylece dolaylı olarak yağma suçunda da hırsızlık suçunda olduğu gibi faydalanma amacıyla hareket edilmesi gerektiği vurgulanmıştır.

765 sayılı TCK’da “gasp” olarak adlandırılan yağma, esasında cebir veya tehdit kullanmak suretiyle yapılan hırsızlıktan ibarettir. Hırsızlık ve yağma suçları aynı ortak unsurlara sahip olup, ayrıldıkları tek nokta, ya da başka bir deyişle yağmanın, hırsızlığa oranla sahip olduğu ilave unsur, malı almak için cebir ve tehdit kullanılmasıdır.

Yağma suçu, vücut dokunulmazlığı, kişi özgürlüğü, mülkiyet ve zilyetlik gibi hukuksal değerleri koruyan bir suç tipidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu olay değerlendirildiğinde,

Eşi olan mağdureyi alıkoyan ve boşanmak istemeyen sanığın, eşine ve müşterek çocuklarına ait kimlik kartları ile kayıtlı fotoğraflara bakmak amacıyla eşinde bulunan cep telefonunu alması şeklindeki eyleminde, yağma suçunun oluşabilmesi için başkasının zilyetliğinde bulunan malın faydalanmak amacıyla cebir veya tehdit kullanılması suretiyle alınması gerektiğinden, sanığın faydalanmak amacıyla eşine ait kimlik ve cep telefonu ile kızına ait kimlik kartını aldığı sabit olmadığından, üzerine atılı yağma suçunun oluşmadığının kabulü gerekir. (CGK. 18.11.2014, 810-501 E.K)Bu itibarla sanık hakkında yağma suçundan verilen mahkumiyet kararının bozulması gerektiği düşüncesiyle Yüksek özel daire sayın çoğunluğunun kararına bu suç yönünden muhalifim.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/9473 Karar : 2018/3650 Tarih : 14.05.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümlerin O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğnameyle Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte gerçekleştirilen duruşmaya sanık müdafiin katılmadığı anlaşılmakla incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra 02.12.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6763 sayılı Kanunla getirilen düzenlemeler de gözetilerek gereği düşünüldü:

Ancak;

Dosya kapsamına göre; sanığın, mağdure …’e yönelik cinsel istismar eylemi sırasında mağdurenin “abi bana dokunma, ben kızım,… abla dul, onunla birlikte ol” şeklindeki sözlerinden sonra birlikte odasına gittikleri…’nin de “…’i evden gönderirsen seninle ilişkiye girerim” şeklindeki beyanı üzerine sanığın, …’i tanık …‘le birlikte evden gönderdiği anlaşıldığından, mevcut haliyle olayda sanığın nitelikli cinsel istismar eylemine yönelik hareketlerini sonuna kadar götürebilme imkanı bulunduğu halde ciddi bir engel neden olmaksızın eylemine kendiliğinden son vermesi nedeniyle hakkında …’e yönelik 5237 sayılı TCK’nın 36. maddesinde yer alan gönüllü vazgeçme hükümleri nazara alındığında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçuna teşebbüsten ceza verilemeyeceği, ancak o ana kadar gerçekleşen eylemlerin aynı Kanunun 103/1. maddesinde düzenlenen çocuğun basit cinsel istismarı suçunu oluşturduğu dikkate alınarak bu suçtan mahkumiyeti yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Sanığın, suç tarihinde on sekiz yaşını tamamlamayan mağdure …‘e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı TCK’nın 109/2, 3-f, 5. maddeleri gereğince mahkumiyetine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, 109/3-f maddesinin uygulanmaması suretiyle eksik cezaya hükmedilmesi,Sanığın, mağdure …’e yönelik çocuğun cinsel istismarı eylemi öncesinde…’nin bulunduğu odanın kapısını kilitleme ve daha sonra … evden ayrıldıktan sonra… ile odada bulundukları sırada içeriden kapıyı kilitleme eylemlerinde cebir, tehdit ya da hile kullanıldığına dair mevcut bir anlatım ya da başkaca delil bulunmadığı,… ile oda içerinde bulundukları sırada cebir kullanma eylemlerinin ise cinsel saldırı suçunun zor unsurunu oluşturduğu gözetilmeden, hakkında…’ye yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan dolayı temel cezanın TCK’nın 109/1 yerine 109/2. maddesi uyarınca belirlenmesi suretiyle fazla tayini,

Suç tarihinde on sekiz yaşından büyük mağdure…‘ye yönelik nitelikli cinsel saldırı suçuna ilişkin olarak TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca temel ceza belirlendikten sonra mağdurenin ruh sağlığının bozulması nedeniyle aynı Kanunun 102/5. maddesinin tatbiki gerekirken yazılı şekilde TCK’nın 103/6. maddesinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafii ile O Yer Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 14.05.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/2039 Karar : 2018/3166 Tarih : 25.04.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, 28.06.2014 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren ve cinsel dokunulmazlığa karşı suçlarda değişiklik yapan 6545 sayılı Kanun ile getirilen düzenlemeler de gözetilip dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya,toplanıp karar yerinde gösterilen delillere,mahkemenin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı TCK’nın 102/1. maddesinde düzenlenen basit cinsel saldırı suçunun soruşturma ve kovuşturmasının şikayete tabi olduğu ve kovuşturma evresinde sanıktan şikayetçi olarak davaya katılan …‘ın mahkemece kurulan mahkumiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesinin ardından inceleme safhasında vekili aracılığıyla dosyaya gönderdiği 12.04.2018 havale tarihli dilekçe ile mevcut şikayetinden vazgeçtiği anlaşıldığından, sanıktan vazgeçmeyi kabul edip etmediği de sorularak neticesine göre 5237 sayılı TCK’nın 73 ve 5271 sayılı CMK’nın 223/8. maddeleri gereğince hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesi lüzumu,

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/1764 Karar : 2018/3016 Tarih : 19.04.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince bozma verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanıklar Hasip ile İlhami müdafilerinin duruşmalı inceleme taleplerinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK’nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5237 sayılı TCK’nın 102/2, 102/3. maddeleri uyarınca verilen ceza 10 yıla ulaşsa veya geçse dahi, suçun sonucunda ruh sağlığının bozulmasından dolayı neticenin ağırlığına göre tayin edilen cezanın, aynı Kanunun 49/1 ve 102/5. maddeleri gereğince yirmi yıla kadar arttırılmasının olanaklı bulunduğu nazara alınarak, hakkaniyet gereği belirlenen cezada uygun bir miktar daha arttırım yapılması yerine 102/5. maddenin uygulama dışı bırakılması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin eleştiri dışında unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatları yapılmış bulunduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 19.04.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2015/10303 Karar : 2017/98 Tarih : 12.01.2017

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

İlk derece mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Hükmedilen ceza miktarları nazara alındığında sanık müdafiin duruşmalı inceleme talebinin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK`nın 318. maddesi uyarınca reddiyle, incelemenin duruşmasız yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

Sanık hakkında konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 53. maddesi ile ilgili olarak 24.11.2015 tarihli, 29542 sayılı Resmî Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamıyla verilen iptal kararının infaz aşamasında nazara alınması mümkün görülmüştür. Delillerle iddia ve savunma; duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiilin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık müdafiin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

Sanık hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

Mağdurenin aşamalardaki beyanları ile tüm dosya kapsamına göre, sanığın nitelikli cinsel saldırı kastını ortaya koyacak bir eylem veya sözde bulunmaması karşısında, mevcut haliyle eylemin basit cinsel saldırı suçunu oluşturduğu anlaşıldığında, 28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla cinsel dokunulmazlığa karşı işlenen suçlarda yapılan değişiklikte nazara alınıp belirlenecek lehe kanuna göre sanığın basit cinsel saldırı suçundan mahkumiyetine karar verilmesi yerine suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

Uygulamaya göre de;

Neticesi sebebiyle ağırlaşmış suçlarda failin bu ağır neticeden sorumluluğu kabul edildiğinden, bu suçların teşebbüse elverişli bulunmadığı gözetilmeden, TCK`nın 35. maddesinin aynı Kanunun 61/5. maddesindeki sıraya uygun olarak, 102/2. madde ile tayin edilen ceza üzerinden uygulanıp daha sonra 102/5. madde ile sonuç cezanın belirlenmesi yerine yazılı şekilde 102/5. madde ile verilen cezadan teşebbüs nedeniyle indirim yapılması suretiyle eksik ceza tayini,

Hükümden sonra 24.11.2015 günlü, 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün ve 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı ilamı ile 5237 sayılı TCK`nın 53. maddesi yönünden kısmi iptal kararı verildiğinden, anılan husus nazara alınarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, ceza miktarı itibariyle kazanılmış hakkı saklı kalmak kaydıyla hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek 1412 sayılı CMUK`nın 321 ve 326. maddeleri uyarınca BOZULMASINA, oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/8038 Karar : 2018/1997 Tarih : 19.03.2018

TCK 102. Madde
Cinsel Saldırı Suçu

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm ile temyiz isteminin reddine dair Ek kararın sanık müdafii ile katılan Bakanlık vekili tarafından temyiz edilmesi ve sanık müdafiince incelemenin duruşmalı yapılmasının talep edilmesi üzerine, dosya Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Daireye gönderilmekle, belirlenen tarihte sanık müdafiin yerinde görülen talebine istinaden duruşmalı yapılan incelemede gereği düşünüldü:

Katılan Bakanlık hukuk müşavirinin Ek karara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Gerekçesi gösterilmek suretiyle temyiz isteminin reddine dair verilen Ek karar usul ve kanuna uygun olduğundan, katılan Bakanlık hukuk müşavirinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle Ek kararın ONANMASINA,

Sanık müdafiin nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, ilk derece mahkemesinin soruşturma ve kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdiri ile anılan hükme ilişkin Bölge Adliye Mahkemesinin kararı nazara alındığında yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Sanık hakkında TCK’nın 102/2. maddesi uyarınca belirlenen 15 yıl hapis cezası üzerinden aynı Kanunun 62/1. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapıldığında 12 yıl 6 ay yerine 13 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmesi suretiyle fazla ceza tayini,

Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunması bu itibarla yerinde görüldüğünden, Samsun Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesinin 03.04.2017 gün ve 2017/508 Esas, 2017/549 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik hükmünün 5271 sayılı CMK’nın 302/2-4. madde ve fıkrası gereğince BOZULMASINA, ancak bu hususun yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanunun 303. maddesinin verdiği yetki uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, Şebinkarahisar Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 23.11.2016 gün ve 2016/22 Esas, 2016/68 sayılı Kararında yer alan TCK’nın 62. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün çıkartılarak yerine “.. verilen cezanın 5237 sayılı TCK’nın 62/1. maddesi gereğince 1/6 oranında indirilerek sanığın neticeten 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına” ibaresinin eklenmesi suretiyle sair yönleri usul ve kanuna uygun olan ilk derece mahkemesi hükmünün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 19.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ