Olası Kastta Teşebbüs Hükümleri Uygulanmaz

Uyuşmazlık konusuyla ilgili olması nedeniyle “olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı” hususunun da değerlendirilmesi gerekmektedir.

Olası kastla işlenen bir suça teşebbüsün mümkün olup olmadığı hususunda öğretide;

İzzet Özgenç; “Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir. Buna karşılık, Alman doktrininden esinlenen diğer bir görüşe göre, olası kastla işlenen suç açısından da teşebbüs hükümleri uygulanabilir. Zira, kanun teşebbüs açısından failin kasten hareket etmesini aramaktadır. Fakat bu kastın doğrudan veya muhtemel; muayyen veya gayrimuayyen kast olması arasında bir ayrım yapmamıştır. Her ne kadar Kanunun teşebbüse ilişkin hükümlerinde (m.35) genel olarak kast kavramı kullanılmış ise de; kanımızca, işlenen fiilin muhtemelen sebebiyet vereceği neticenin gerçekleşmemesi hâlinde; bu netice açısından faili teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutmamak gerekir. Aksi takdirde sorumluluk alanını katlanılamayacak ölçüde genişletmiş oluruz” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara 2013, s. 443-444),

Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; “Olası kastla işlenen suçlara teşebbüs olmaz. ‘Olası kast netice ile belirlenir’ kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur. Aksi takdirde, yani failin, fiilinin muhtemelen sebebiyet vereceği bir neticeden teşebbüs hükümlerine göre sorumlu tutulması hâlinde, sorumluluk alanı katlanılmaz şekilde genişletilmiş olur” (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara 2015, s. 170-171),

Doğan Soyaslan; “Kanun 35. maddesinde, işlenmesi kastedilen bir suçtan ve 21/1. maddesinde de kastın suçun unsurlarını (netice dahil) kapsaması gerektiğinden söz ettiğine göre, olası kastla işlenen suçlara teşebbüs mümkün olmayacaktır. Çünkü olası kastta netice kastın kapsamı içine girmemektedir. Gerçekten 21. maddenin ikinci fıkrasına göre olası kast halinde fail suçun kanuni tanımındaki unsurları öngörmekte, ama isteyip istemediği belli olmamaktadır. Doğrudan kastta failin bir amacı vardır ve bu amaç fail tarafından gerçekleştirilmek üzere fiil yapılmıştır. Olası kastta failin bir amacı yoktur, en azından belirsizdir. Bu kavramları teşebbüs açısından değerlendirdiğimizde, olası kastla işlenen suçun teşebbüsle uyuşamayacağı sonucuna varmak gerekir. Çünkü bir suç işlemek için girişimde bulunan kişinin belli bir amacı veya hedefi vardır. Öte yandan olası kastla işlenen suçlarla teşebbüsü bağdaştırmak ceza normlarının uygulanma alanını çok genişletecektir” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, Yetkin Yayınları, Ankara 2016, s. 328),

Nevzat Toroslu-Haluk Toroslu; “Teşebbüs halinde kalmış suçtaki kast, bütün unsurları itibarıyla tamamlanmış suçu işlemek isteğinden ibarettir. Burada suçu sonuna kadar götürme kastı söz konusu olduğundan, teşebbüs halinde kalmış suça ilişkin kastın, işlenmek istenen tamamlanmış suça ait kastın aynısı olduğu yolundaki yaygın görüş doğru sayılamaz. Böyle olsaydı, hedef alınan suç yönünden söz konusu olabilen bütün kast biçimlerinin ve bu arada olası kastın teşebbüs yönünden de geçerli olması gerekirdi. Oysa durum böyle değildir. Kast tipik fiili bilmek ve istemek olduğuna göre, teşebbüs halinde kalmış suçlarda bu, işlenmesi kastedilen bir suçu işlemeye elverişli davranışları gerçekleştirmek bilinç ve iradesinden ibarettir. Şu halde, fail ancak doğrudan kast ile hareket etmiş ise teşebbüs hâlinde kalmış suç söz konusudur; buna karşılık, aleyhte kıyas yasağını ihlal etmeksizin, olası kastlı teşebbüsün cezalandırılması mümkün değildir” (Ceza Hukuku Genel Kısım, 23. Bası, Savaş Yayınları, Ankara 2016, s. 304),

Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; “Gayrimuayyen/dolaylı/olası kastla, suça teşebbüs mümkün değildir, çünkü suçun unsuru olarak kanunun öngördüğü netice meydana gelmiş olmadıkça, bu tür bir kastla işlenmiş bir suç da mevcut bulunmamaktadır. Gerçekten, olası kastla işlenen suçlarda madem netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır” (Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, Ankara 2016, s. 309-310),

Kayıhan İçel; “Olası kast, taksirde olduğu gibi istisnai bir kusur türü olduğundan, sonuç alt unsuru gerçekleşmeden bu tür kastından dolayı failin cezalandırılmaması gerekir. Aksi takdirde, ‘olasılığa göre cezalandırma’nın sınırlarını çok genişleten ve keyfiliğe olanak veren bir durum yaratılmış olur” (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 4. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2017, s. 508),

Şeklinde açıklamalarda bulunmuşlardır.

TCK’nun 35. maddesinin birinci fıkrasındaki “işlemeyi kastettiği” ibaresi, teşebbüsün ancak kasten işlenen suçlar bakımından mümkün olduğunu ortaya koysa da, söz konusu maddede kastın çeşidi yönünden bir ayrıma gidilmediği görülmektedir. Bu nedenle olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükmünün uygulanmasına bir engel olmadığı ileri sürülebilir ise de, Türk hukuk sisteminde yerleşik hale gelen “olası kast netice ile belirlenir” kuralı gereğince fail gerçekleşen neticeden sorumlu olacağından, olası kast ile işlenen suçlara teşebbüsün mümkün olmadığı kabul edilmelidir. Aksi durumda, failin sorumluluğu izah edilemeyecek şekilde genişletilmiş olacaktır.

Bu açıklamalar ışığında, sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçunu mu, taksirle yaralama suçunu mu, yoksa olası kastla öldürme suçuna teşebbüsü mü oluşturduğunun değerlendirilmesinde;

…Sanık …‘in, maktul … ile çekişmesi esnasında iş yerinde bulunan diğer kişilerin, hatta o esnada iş yeri önünden geçmekte olan olayla ilgisiz kişilerin de isabet alıp yaralanabileceklerini öngörmesine rağmen elinde bulunan tabancanın tetiğine basması, diğer bir ifadeyle “olursa olsun” düşüncesiyle hareket etmesi ve meydana gelebilecek sonuçları göze alarak kabullenmesi karşısında, sanığın mağdur …‘e yönelik eyleminde, öngörülen muhtemel neticenin meydana gelmesine kayıtsız kalması nedeniyle taksirle değil olası kastla hareket ettiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Öte yandan, herhangi birisinin yaralanması veya ölmesi muhtemel olan olayda, “olası kast netice ile belirlenir” ilkesinden hareketle, sanığın, mağdurun yaralanması şeklindeki neticeden dolayı sadece olası kastla yaralama suçundan sorumlu tutulması gerektiği, eyleminin öldürme suçuna teşebbüs olarak nitelendirilemeyeceği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, yerel mahkemece sanığın eyleminin olası kastla yaralama suçu olarak nitelendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Olası Kastla İşlenen Suçlarda “Netice Kastı Belirler” Kuralı

Sanığın, mağdura yönelik eyleminde olası kast ile hareket ettiğinin kabulü halinde, olası kastla işlenen suçlarda nitelendirmenin meydana gelen neticeye göre yapılıp sorumluluk buna göre belirleneceğinden, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüs hükümlerinin uygulanamayacağı gözetilmeden, sanık hakkında olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2021/6453 E. , 2021/10715 K.).

Niteliği gereği olası kastla işlenen suça teşebbüsün mümkün olmadığı ve sanığın gerçekleşen sonuçtan sorumlu tutulması gerektiği gözetilmeden, olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan mahkumiyetine karar verilmesi bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/1038 E. , 2021/3564 K.).

Sanık Hüseyin’in mağdure Ayşe’ye karşı eyleminden kurulan hükümde, olası kastla işlenen suçlarda meydana gelen sonuca göre nitelendirme yapılması gerektiği düşünülmeyerek olası kastla yaralamaya teşebbüs suçundan hüküm kurulması bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2014/4056 E. , 2014/5867 K.).

Sanığın mağdura yönelik eylemi olası kastla gerçekleştirdiğinin kabul edilmesi karşısında; olası kastla işlenen suçlarda sanığın sorumluluğunun neticeye göre belirlenmesi gerektiğinden, sanığın olası kastla yaralama suçundan cezalandırılması gerekirken, olası kastla öldürmeye teşebbüs suçundan yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2014/917 E. , 2014/1175 K.).

Olası Kast ile Suç İşleyen Müşterek Faillerin Cezalandırılması

Türk Ceza Kanun’u iştirak halinde işlenen suçlarda sorumluluk statülerini faillik ve şeriklik olmak üzere ikiye ayırmıştır. Faillik ve şeriklik ayrımında fiil hakimiyeti ölçütü esas alınmıştır. Bir başka deyişle, iştirak şekilleri, fiilin işlenişi üzerinde kurulan hakimiyet ölçü alınarak belirlenecektir. Neticenin gerçekleşmesi, iştirak statülerinin belirlenmesinde önemi haiz değildir.Faillik türleri fiil hakimiyeti ölçütüne göre müstakil faillik, dolaylı faillik ve müşterek faillik olmak üzere ayrılmaktadır. Fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet kuranlar müşterek fail olarak kabul edilmektedir. Müşterek faillik, suçun icra hareketlerinin birikte gerçekleştirilmesidir. Bu faillik şeklinde bütün suç ortakları müşterek suç işleme kararına istinaden suçun icra hareketlerini birlikte gerçekleştirmektedirler. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının farklılık göstermesi (doğrudan kast veya olası kast) müşterek fail olarak sorumlu tutulmalarına engel olmaz.

Mağdurun kimliğinden soyut olarak fiil üzerinde fonksiyonel hakimiyet kurulması halinde müşterek faillikten söz edilecektir. Müşterek faillerin birlikte suç işleme kararına dayalı olarak icra ettikleri fiilin sapma nedeniyle başka kişiler üzerinde netice meydana getirmesi, meydana gelen netice bakımından olası kastlarının varlığı halinde müşterek failliğin kabulüne engel değildir. Hatta müşterek faillerin kastından daha ağır veya başka bir neticenin meydana gelmesi halinde de, bu ağır neticenin meydana gelmesinde taksirlerinin bulunması halinde sorumlu tutulacakları kabul edilmektedir. Olası kast halinde müşterek faillerin sorumluluğu meydana gelen neticeye göre belirlenecektir.

Müşterek failler, suç teşkil eden haksızlığı kendi fiilleriyle gerçekleştiren kişilerdir. Bir başka ifadeyle haksızlıkla doğrudan muhatap olmaktadırlar. Bu kişilerin ceza sorumluluğu için başkalarının fiiline gerek bulunmamaktadır. Bu nedenle “bağlılık kuralı” müşterek failler bakımından aranmayacaktır. Bu bilgiler ışığında, doğrudan işlenen suçların, olası kastla işlenmesi durumunda da iştirakin mümkün olabileceği, ancak olası kastı netice belirleyeceğinden, olası kastla işlenen suçlarda teşebbüsün mümkün olamayacağı belirlenmektedir. ‘‘olası kastla işlenen suçlarda netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur’’

Olası kastla işlenen suçlarda, netice öngörülmesine rağmen ‘‘olursa olsun’’ diyerek sanıklar tarafından birlikte ateş edilmesi durumunda, sanıkların bu neticeyi kabul ettikleri nedenle, olası kastla yaralamadan sorumlu olmaları gerekmektedir.

Olayımızda, sanıklar sabahki yaralama olayını bahane ederek, akşam tüfekleri ile olay yerine gitmişler ve …’ı beklemeye başlamışlardır. Sanıklar iştirak halinde fikir ve eylem birliği içerisinde olay yerine gelmişlerdir. …’ın komşusu ve akrabası mağdur … ile olay yerine gelmesi üzerine … evine girmiş, mağdur … ise tarafları sakinleştirmeye çalışmıştır. Ancak bu konuda başarılı olamayınca ve … da tüfekle evden çıkınca sanıklar iştirak halinde fikir ve irade işbirliği içinde arada kalan mağdur …’ın da yaralanabileceğini öngörerek …‘a ateş etmişlerdir. Bu ateş sonucunda mağdur … saçma taneleri ile alınan kati rapora göre hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanmıştır.

Sanıkların iştirak halinde tüfekleri ile olay yerine gelmeleri, birlikte tüfekleri ile olayları yatıştırmaya çalışan mağdur …’ın da yaralanabileceğini öngörerek tüfekle …’a doğru ateş etmeleri sonucu, mağdur …’ın saçma taneleri ile hayati tehlike geçirecek şekilde yaralanması olayında, sanıkların iştirak halinde olası kastla yaralama suçunu işledikleri belirlenerek yerel mahkemece sanıklar hakkında, TCK’nin 37/1. maddesi delaletiyle TCK’nin 86/1, 86/3-e, 87/1-d-son, 21/2, 62. maddeleri gereğince 2 yıl 1 er ay hapis cezası verilmiştir.

Olay yerinde tek sanık olması halinde bu kişinin tüfekle ateş etmesi, araya giren kişinin yaralanması durumunda, olası kastla yaralanmanın kabul edildiği, ancak aynı olayda birden fazla sanığın tüfekle ateş etmesi durumunda “olası kasta iştirak olmaz’’ denilerek tüm sanıkların beraati yoluna gidilmesi usul, yasa, adalet ve hakkaniyete aykırı olacaktır, diğer taraftan aynı amaçla iştirak halinde fikir ve eylem birliği içinde olay yerine gelen birlikte tüfekle ateş eden, olası kastla yaralama suçunu işleyen sanıkların cezasız kalması durumu söz konusu olacaktır.

Olası Kastta Müşterek Failin Tespit Edilememesi

Sokak üzerinde iki taraflı silahlı çatışma şeklinde cereyan eden olayda, maktulün ölümüne sebep olan merminin hangi taraftan atıldığının tespitinin mümkün olmadığı kabul edilen olayda; olası kasıtla işlenen suçlarda fiilen birlikte hareket etmeyen karşı gruplardaki sanıklar hakkında TCK’nin 37. maddesinde belirtilen müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olmadığı, maktulün ölümüne neden olan sanıkların belirlenip, neticeye göre cezalandırılmaları gerektiği, iki ayrı gruba ait sanıklar arasında birlikte suç işleme kararı ve iştirak iradesi bulunmadığına göre, oluşan şüphenin sanıklar lehine yorumlanması suretiyle ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkumiyetlerine karar verilmesi, bozma nedenidir.

Olası Kastla İşlenen Suçlarda İştirak

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 18.10.2018 tarihli, 2017/1-908 esas, 2018/445 karar sayılı ilamında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, olası kastı netice belirler.. “Dolus indeterminatus determinatur ab eventu” kuralı gereğince, öğreti ve uygulamada da hâkim görüş; sanığın eylemi sonucu hangi netice gerçekleşmiş ise failin bundan sorumlu olacağı yönündedir. “Türk hukukunda bir görüş, olası (muhtemel, gayrimuayyen) kast netice ile belirlenir düşüncesinden hareketle, gerçekleşmesi muhtemel olan neticenin ancak gerçekleşmesi hâlinde failin bu neticeden dolayı sorumlu tutulabileceği fikrindedir.” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınları, … 2013, s. 443-444.), “Olası kast netice ile belirlenir’ kuralı gereğince, hangi netice gerçekleşmiş ise fail bunlardan sorumludur.” (Mahmut Koca- İlhan Üzülmez; Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, … 2015, s. 170-171.), “Olası kastla işlenen suçlarda netice kastı belirlemektedir, neticenin gerçekleştiği bir yerde, artık o suça teşebbüs yoktur; ortada tamamlanmış bir suç vardır” (Zeki Hafızoğulları-Muharrem Özen; Türk Ceza Hukuk Genel Hükümler, 9. Bası, US-A Yayınları, … 2016, s. 309-310.), “ Olası kastta, failin öngördüğü kayıtsız kaldığı sonuçların gerçekleşmesi hâlinde sorumluluğuna gidilebilmektedir, diğer deyişle, olası kastta sonuç kastı belirler, ‘dolus indeterminatus determinatur ab eventu’ kuralı uygulanır.” (Kayıhan İçel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Beta Yayınları, s. 395.) Olası kastla yaralama eyleminde, oluşan neticeye göre karar verilmesi gerektiği, bu nevi suçlara yardım ve iştirakin yasal zeminde mümkün bulunmadığı, Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin ve Yargıtay 3. Ceza Dairesinin içtihatlarında da birçok kez vurgulanmıştır (Yargıtay Birinci Ceza Dairesinin 02.07.2013 gün ve 2135-4740, 29.12.2014 gün ve 4898-6720, 21.01.2015 gün ve 4412-100, 24.02.2015 gün ve 4619-911, 20.05.2015 gün ve 1120-3225 sayılı, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 15.12.2016 gün ve 17072-20627 sayılı ilamları).

Açıklanan nedenlerle üzerinde atış artığı bulunan ve hakkındaki mahkumiyet hükmü kesinleşen diğer sanık Metin Demir’in atılı suçtan cezalandırılmış olması ve olası kastla işlenen suçlarda gerçekleşen neticeye göre faillerin sorumluluğunun belirlenmesinin gerekmesi ve bu tür suçlarda kural olarak iştirakin de mümkün bulunmamasına göre, sanık …‘in diğer sanık Metin’in olası kastla işlenen yaralama fiiline iştirak ettiğinin kabul edilemeyeceği, sanık …‘in beraatine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir.

Olası Kastla İşlenen Suçta Haksız Tahrik Mümkündür

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.06.2013 gün ve 1571-278 sayılı kararında; “maktûl ile katılandan sanığa yönelen ve haksız tahrik teşkil eden herhangi bir söz ve davranışın bulunmaması karşısında, maktûl ve katılan tarafından yapılmış olan ve sanığı etkileyen haksız bir fiil sözkonusu olmadığından, somut olayda haksız tahrikin uygulanma şartlarının oluşmadığının kabulü gerekmektedir”, 04.03.2008 gün ve 2-42 sayılı kararında; “O. Yıldız’dan kaynaklanan haksız hareketler nedeniyle Z. Yıldız’ın öldürülmesi olayında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Haksız tahrik nedeniyle indirim yapılabilmesi için, haksız hareketin bizzat maktulden gelmesi ve bizzat sanığa ya da etkileneceği bir yakınına yönelmesi gereklidir”, 06.06.1983 gün ve 43-275 sayılı kararında da, “Mağdur haksızdır. Ancak haksız tahrikin faile karşı işlenmiş olması şart değildir” şeklindeki açıklamalarla haksız tahriki oluşturan ve faili hiddet veya şiddetli elem etkisine sokan eylemin bizzat mağdurdan gelmesi gerektiğine işaret edilmiştir.

Öte yandan, CGK`nun 05.10.2010 gün ve 132-183 sayılı kararında da belirtildiği üzere, şartlarının bulunması halinde olası kastla işlenen suçlarda da “haksız tahrik” hükümlerinin uygulanması mümkündür, ancak bunun için doğrudan kastla işlenen suçlarda olduğu gibi, haksız fiilin olası kastla işlenen suçun mağdurundan kaynaklanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Olay öncesi ve sırasında sanığı hiddet ya da şiddetli elem etkisi altında bırakan haksız fiiller beraat eden Mustafa ve onun yakınları tarafından gerçekleştirilmiş olup, sanığın çocuklarının yakın arkadaşı olan ve olay sırasında sanıkla birlikte hareket eden grupta yer alan maktûl Burhandan kaynaklanan haksız bir hareketin olmadığı anlaşıldığından, "mağdurdan sadır olan bir haksız eylem” şartının somut olayda gerçekleşmemesi nedeniyle, sanık lehine TCKnun 29. maddesinin uygulanması imkanı bulunmamaktadır.

Olası Kastta Suça Azmettirme Hükümleri Uygulanmaz

Sanık …‘in bu hususlarda diğer sanıkları azmettirdiği kabul edilse dahi, sanık …‘in kahvehaneye doğru kaçan …‘e tüfekle ateş ederken kahvehanede oturan mağdurların saçma tanelerinden yaralanmasında sanık …‘in kast ve iradesinin olmadığı, azmettirmenin sadece kasten işlenen suçlarda uygulanmasının söz konusu olacağı, failin taksir, bilinçli taksir veya olası kast ile suç işlemesi halinde azmettirmenin mümkün olmayacağı düşünülmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 6. Ceza Dairesi 2015/4196 E. , 2016/1287 K.).

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 09.10.2018 tarih ve 2017/1-1195 Esas, 2018/407 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere, sanık …‘in maktul …‘e yönelik eyleminin “doğrudan kast” ile değil “olası kast” ile işlendiği, Dairemizin 20.05.2014 tarih ve 2014/870 Esas, 2014/3174 Karar sayılı ilamında açıklandığı üzere sanık …‘ın sanık …‘in eylemine 5237 sayılı TCK’nin 37. maddesi kapsamında “fail” sıfatıyla iştirak ettiği, sanık …‘nın ise sanık …‘in eylemine TCK’nin 39. maddesi kapsamında “yardım eden” sıfatıyla katıldığı, mahkemenin Yargıtay Ceza Genel Kurulunun ve Dairemizin anılan bozma ilamları doğrultusunda uygulama yaptığı, kabul ve uygulamada isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmakla, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir. toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıklar Ramazan ve Mehmet hakkında maktul …‘e yönelik olası kastla öldürme, sanık … hakkında maktul …‘e yönelik olası kastla öldürmeye yardım etme suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, takdire ilişen cezaları azaltıcı sebeplerin nitelik ve dereceleri takdir kılınmış, sanıkların savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, duruşmalı incelenen dosyaya göre bozma üzerine verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiştir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2020/3664 E. , 2021/13281 K.).

Sanık hakkında katılan …‘i olası kastla yaşamsal tehlike oluşacak şekilde yaralama suçuna yardım etmeden mahkumiyet hükmü kurulmuş ise de; Olası kast durumunda, suçun kanuni tanımında yer alan unsurlardan birinin somut olayda gerçekleşebileceği öngörülmesine rağmen kişi fiili işlemektedir. Olası kastta esasen neticeye yönelik bilip istemenin olmaması, dolayısıyla failler arasında başlangıçta anlaşma ve işbirliğinin olmayacağının açık olduğu, sanık hakkında TCK’nin 39. maddesinin uygulanamayacağı gözetilmeden, beraat hükmü yerine yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2021/9639 E. , 2021/12696 K.).

Olası Kastla Haksız Tahrik, Teşebbüs ve Müşterek Faillik

Uygulamada ve öğretide kabul edildiği şekliyle, olası kast sonuç ile belirlenir. Bu sonuç asıl kastedilenin dışında ikincil bir sonuçtur. Öncelikle fail, bilerek ve isteyerek, yani doğrudan kastla bir eylemde bulunmasına rağmen, öngörebildiği başka bir sonuç meydana gelmişse, burada olası kast vardır. Dolayısıyla, meydana gelmesi mutlak olmayan bir ikincil nitelikteki sonuca teşebbüs mümkün değildir.

Olası kastla işlenen suçlarda, teşebbüs, haksız tahrik ve yardım eden olarak iştirakin mümkün olmadığı genel olarak kabul görür. Ancak, 5237 sayılı TCK’nin 37. maddesindeki müşterek faillik halinin olası kastla işlenen suçlarda uygulanıp uygulanmayacağını tartışmak gerekmektedir.

Olası kastla işlenen her olayda, TCK’nin 37.maddesindeki müşterek faillik hükümlerinin uygulanmasının mümkün olduğunu savunmak, olası kast kavramının tanımı itibariyle elbette ki doğru değildir. Bu konuda mutlak ve genel bir kabul olamaz. Nitekim iki tarafın karşılıklı silahlı çatışmaya girdiği ve her iki tarafın da karşı taraftakini öldürme konusunda fikir ve irade birliği içinde olup, eylem üzerinde hakimiyet kurduğu bir olay sırasında, taraflarla ilgisi bulunmayan bir kimsenin tesadüfen isabet alarak öldüğü, ancak ölüme neden olan merminin hangisinin tabancasından çıktığının saptanamadığı bir durumda, olaya karışan herkesi TCK’nin 37. maddesi kapsamında fail olarak cezalandırmanın mümkün olmadığına ilişkin Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 20/03/2019 gün ve 2018/5762 Esas-2019/1750 Karar sayılı kararı mevcuttur. Burada taraflar arasında bir kişiye yönelik suç işleme iştirak iradesi bulunmadığından ve ölüme hangi taraftan yapılan atışın neden olduğu belli olmadığından, sanıkların müşterek faillik tanımına uymadıkları açıktır. Ancak, olası kastla ölüme neden olan merminin hangi sanığın silahından çıktığının tespiti halinde, o kişi olası kastla öldürmekten cezalandırılacağı gibi, aynı tarafta yer alıp fikir ve irade birliği içinde hareket eden ve eylem üzerinde ortak hakimiyet kuran kişi veya kişiler de müşterek fail olarak sorumludur. Suça müşterek fail olarak katıldıkları iddia edilen faillerin her birinin hareketi fonksiyonel hakimiyet teorisine uygun olarak suçun tüm veya bir kısım icra hareketleri üzerinde etkili olmalıdır. (Prof. Dr. Ersan Şen-Karar İncelemesi: İştirakle İşlenen Suçlarda Olası Kastın Gündeme Getirdiği İsnadiyet Sorunu)

Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde etkisi yoktur. (Prof.Dr….-Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi)

Buradan da anlaşılacağı üzere, gerek Yargıtay uygulamasında, gerekse öğretideki görüşlere göre, olası kastla işlenen suçlarda, koşulların varlığı halinde, 5237 sayılı TCK’nin 37.maddesi kapsamında müşterek faillik mümkün olabilmektedir.

Avukat Baran Doğan