İYUK Madde 27 Yürütmenin Durdurulması

Yürütmenin Durdurulması

İYUK Madde 27

Danıştayda veya idari mahkemelerde dava açılması dava edilen idari işlemin yürütülmesini durdurmaz.
(Değişik: 2/7/2012-6352/57 md.) Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler. Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir. (Ek cümle: 21/2/2014-6526/17 md.) Ancak, kamu görevlileri hakkında tesis edilen atama, naklen atama, görev ve unvan değişikliği, geçici veya sürekli görevlendirmelere ilişkin idari işlemler, uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerden sayılmaz. Yürütmenin durdurulması kararlarında idari işlemin hangi gerekçelerle hukuka açıkça aykırı olduğu ve işlemin uygulanması halinde doğacak telafisi güç veya imkânsız zararların neler olduğunun belirtilmesi zorunludur. Sadece ilgili kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükmünün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulduğu gerekçesiyle yürütmenin durdurulması kararı verilemez.
(Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Dava dilekçesi ve eklerinden yürütmenin durdurulması isteminin yerinde olmadığı anlaşılırsa, davalı idarenin savunması alınmaksızın istem reddedilebilir.
Vergi mahkemelerinde, vergi uyuşmazlıklarından doğan davaların açılması, tarh edilen vergi, resim ve harçlar ile benzeri mali yükümlerin ve bunların zam ve cezalarının dava konusu edilen bölümünün tahsil işlemlerini durdurur. Ancak, 26 ncı maddenin 3 üncü fıkrasına göre işlemden kaldırılan vergi davası dosyalarında tahsil işlemi devam eder. Bu şekilde işlemden kaldırılan dosyanın yeniden işleme konulması ile ihtirazi kayıtla verilen beyannameler üzerine yapılan işlemlerle tahsilat işlemlerinden dolayı açılan davalar,tahsil işlemini durdurmaz. Bunlar hakkında yürütmenin durdurulması istenebilir.
Yürütmenin durdurulması istemli davalarda 16 ncı maddede yazılı süreler kısaltılabileceği gibi, tebliğin memur eliyle yapılmasına da karar verilebilir.(1)
Yürütmenin durdurulması kararları teminat karşılığında verilir; ancak, durumun gereklerine göre teminat aranmayabilir. Taraflar arasında teminata ilişkin olarak çıkan anlaşmazlıklar, yürütmenin durdurulması hakkında karar veren daire, mahkeme veya hakim tarafından çözümlenir. İdareden ve adli yardımdan faydalanan kimselerden teminat alınmaz.
Yürütmenin durdurulması istemleri hakkında verilen kararlar; Danıştay dava dairelerince verilmişse konusuna göre İdari veya Vergi Dava Daireleri Kurullarına, bölge idare mahkemesi kararlarına karşı en yakın bölge idare mahkemesine, idare ve vergi mahkemeleri ile tek hakim tarafından verilen kararlara karşı bölge idare mahkemesine kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün içinde bir defaya mahsus olmak üzere itiraz edilebilir. İtiraz edilen merciler, dosyanın kendisine gelişinden itibaren yedi gün içinde karar vermek zorundadır. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir.
Yürütmenin durdurulması kararı verilen dava dosyaları öncelikle incelenir ve karara bağlanır.
(Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Yürütmenin durdurulmasına dair verilen kararlar onbeş gün içinde yazılır ve imzalanır.
(Ek: 2/7/2012-6352/57 md.) Aynı sebeplere dayanılarak ikinci kez yürütmenin durdurulması isteminde bulunulamaz.

İdari Yargılama Usulü Kanunu (İYUK) 27. Madde Emsal Danıştay Kararları

DANIŞTAY 8. DAİRE Esas : 2016/8090 Karar : Tarih : 6.06.2017

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince davacının, 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu`nun Geçici 69. maddesinin Anayasanın 10. maddesine aykırı olduğundan bahisle, iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması istemi ve davalı idarenin davacı Derneğin dava açma ehliyetinin olmadığına ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek ve dava konusu düzenlemede farklı ön lisans programlarının yer alması ve davacının da Sosyal Hizmet Uzmanları Derneği olması nedeniyle, uyuşmazlık Sosyal Hizmetler ön lisans programına hasren incelenerek, işin esası incelendi:

Dava, Yükseköğretim Kurulu’nun 23.07.2015 tarihinde yaptığı “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” ile ilgili duyuruya ilişkin işlemin, bu duyuruya istinaden yapılan tercih ve yerleştirme işlemlerinin, tercih ve yerleştirme işlemleri sonucunda 7-11 Eylül 2015 tarihleri arasında yapılan kayıt işlemlerinin, duyuruda Lisans Tamamlama Programlarına Başvuru Yapabilecek Ön Lisans Programları içerisinde Sosyal Hizmetler Bölümüne yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin, dayanak alınan 2547 sayılı Kanunun Geçici 69. maddesinde “Bu Eğitimin Usul ve Esasları Yükseköğretim Kurulunca belirlenir” denmesine rağmen tercih ve yerleştirme işlemleri öncesinde bu usul ve esasların belirlenip duyurulmamasına ilişkin eksik düzenlemenin, YÖK`ün internet sitesindeki zorunlu tercih kılavuzu ile kayıt sırasında sistemin yönlendirdiği bölümlerin üst öğrenim sayılıp sayılmayacağının belirtilmemiş olmasına ilişkin eksik düzenlemenin; lisans tamamlama eğitimine başvuracak sağlık çalışanlarının alanları dışında başvuruda bulunmak zorunda kaldıkları, Sosyal Hizmet Bölümü ile ilgisiz alanlardan mezun olan kişilerin lisans tamamlamasının kadro atamalarında ve mesleğin niteliğinde soruna neden olacağı, sosyal hizmet bölümü ile ilişkili olmayan pek çok önlisans bölümünün ilişkilendirildiği bu lisans programı için gerekli alt yapıya sahip olmayanların sınavsız bir şekilde bu bölüme yerleştirilmelerinin Anayasa ve mevzuata aykırı olduğu öne sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Davacının duyuruda Lisans Tamamlama Programlarına Başvuru Yapabilecek Ön Lisans Programları içerisinde Sosyal Hizmetler Bölümüne yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme, dayanak alınan 2547 sayılı Kanunun Geçici 69. maddesinde “Bu Eğitimin Usul ve Esasları Yükseköğretim Kurulunca belirlenir” denmesine rağmen tercih ve yerleştirme işlemleri öncesinde bu usul ve esasların belirlenip duyurulmamasına ilişkin eksik düzenleme, YÖK`ün internet sitesindeki zorunlu tercih kılavuzu ile kayıt sırasında sistemin yönlendirdiği bölümlerin üst öğrenim sayılıp sayılmayacağının belirtilmemiş olmasına ilişkin eksik düzenleme yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında;

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

Davada bu koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından davanın bu kısmı yönünden yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerekmektedir.

Davacının Yükseköğretim Kurulu`nun 23.07.2015 tarihinde yaptığı “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” ile ilgili duyuruya ilişkin işlem, bu duyuruya istinaden yapılan tercih ve yerleştirme işlemleri, tercih ve yerleştirme işlemleri sonucunda 7-11 Eylül 2015 tarihler arasında yapılan kayıt işlemleri yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ise;

Anayasanın 131. maddesinde; “Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurulularındaki eğitim-öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek, bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.” düzenlemesine yer verilmiştir.

2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun “Yükseköğretime girş ve yerleştirme “ başlıklı 45. maddesinin (e) bendinde, “Önlisans mezunları için, ilişkili lisans programlarında belirlenmiş kontenjanın yüzde onunu geçmeyecek şekilde Yükseköğretim Kurulu kararı ile her yıl dikey geçiş kontenjanı ayrılabilir.” düzenlemesi ile; 19.11.2014 tarih ve 6569 sayılı Kanun`un 32. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen Geçici 69. maddesinde; “Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarih itibarıyla sağlık alanında ön lisans diploması alanlardan ebelik ve hemşirelik programlarından mezun olanlara kendi alanlarında, diğerlerine ise Yükseköğretim Kurulunun belirleyeceği, ebelik ve hemşirelik programları dışındaki ilişkili alanlarda lisans tamamlama eğitimi yaptırılır. Bu eğitimler, Yükseköğretim Kurulunun belirleyeceği alanlarda uzaktan eğitim yöntemleri ile verilebilir. Uygulama eğitimleri için Sağlık Bakanlığı ile Yükseköğretim Kurulu iş birliği yapar. Bu eğitimlerin usul ve esasları Yükseköğretim Kurulunca belirlenir.” düzenlemesi yer almaktadır.

2547 sayılı Yasa’nın Geçici 69. maddesi uyarınca verilen yetki çerçevesinde davalı idare tarafından sağlık önlisans programlarından mezun olanların lisans tamamlama imkanı edinebilecekleri iki ayrı imkan söz konusu olup; bunlardan biri 2547 sayılı Yasa’nın 45. maddesi uyarınca Dikey Geçiş Sınavı, bir diğeri ise 2547 sayılı Yasa`nın Geçici 69. maddesi uyarınca yapılan “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” imkanı tanıyan ve işbu davaya konu olan uygulamadır.

Dosyanın incelenmesinden, 19.11.2014 tarih ve 6569 sayılı Kanun’un 32. maddesiyle 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen Geçici 69. madde uyarınca, 06.02.2015 tarih ve 2015/22 sayılı Yükseköğretim Kurulu kararı ile sağlık önlisans diploması alanların lisans tamamlama eğitimi yapacağı alanların belirlenmesi amacıyla Yükseköğretim Kurulu bünyesinde “Sağlık Alanı Lisans Tamamlama Çalışma Grubu” oluşturulduğu, 2015 yılında açılacak sağlık lisans tamamlama alanları, kontenjanları, tercih, yerleştirme ve diğer işlemler ile ilgili hususlar 10.06.2015 tarihli Yükseköğretim Yürütme Kurulunda görüşüldüğü, sağlık alanında lisans tamamlama eğitimi ile ilgili olarak davalı Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının internet sitesinde 23.07.2015 tarihinde duyuru yapılmak suretiyle programa başvurabilecek önlisans programları belirtildiği ve sürecin işleyişi hakkında bilgi verildiği, 19.08.2015 tarihli Yükseköğretim Yürütme Kurulu toplantısında sağlık alanındaki önlisans programları yeniden düzenlenerek son şeklinin verildiği, davacı Dernek tarafından 15.09.2015 tarihinde Yükseköğretim Kurulu’nun 23.07.2015 tarihinde yaptığı “Sağlık önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” ile ilgili duyuruya ilişkin işlemin, bu duyuruya istinaden yapılan tercih ve yerleştirme işlemlerinin, tercih ve yerleştirme işlemleri sonucunda 7-11 Eylül 2015 tarihler arasında yapılan kayıt işlemlerinin, duyuruda Lisans Tamamlama Programlarına Başvuru Yapabilecek Ön Lisans Programları içerisinde Sosyal Hizmetler Bölümüne yer verilmemesine ilişkin eksik düzenlemenin, dayanak alınan 2547 sayılı Kanunun geçici 69. maddesinde “Bu Eğitimin Usul ve Esasları Yükseköğretim Kurulunca belirlenir” denmesine rağmen tercih ve yerleştirme işlemleri öncesinde bu usul ve esasların belirlenip duyurulmamasına ilişkin eksik düzenlemenin, YÖK`ün internet sitesindeki zorunlu tercih kılavuzu ile kayıt sırasında sistemin yönlendirdiği bölümlerin üst öğrenim sayılıp sayılmayacağının belirtilmemiş olmasına ilişkin eksik düzenlemenin; lisans tamamlama eğitimine başvuracak sağlık çalışanlarının alanları dışında başvuruda bulunmak zorunda kaldıkları, Sosyal Hizmet Bölümü ile ilgisiz alanlardan mezun olan kişilerin lisans tamamlamasının kadro atamalarında ve mesleğin niteliğinde soruna neden olacağı, sosyal hizmet bölümü ile ilişkili olmayan pek çok önlisans bölümünün ilişkilendirildiği bu lisans programı için gerekli alt yapıya sahip olmayanların sınavsız bir şekilde bu bölüme yerleştirilmelerinin Anayasa ve mevzuata aykırı olduğu öne sürülerek iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Normlar hiyerarşisinde üst norma dayanılarak çıkarılan alt normların, üst normun amacına ve çizdiği sınırlara uygun olarak düzenlenmesi gerekmektedir.

Dairemiz tarafından 09.02.2017 tarihinde yürütmenin durdurulması isteminin ara karar gereğinin yerine getirilmesinden sonra incelenmesine karar verilerek davalı idareden sağlık alanında lisans tamamlama kapsamında belirlenen sağlık önlisans programlarının, hangi gerekçe ve nedenlerle “Sosyal Hizmetler” lisans programı ile ilişkilendirildiği, bu ilişkinin nasıl tespit edildiği, “Sosyal Hizmet” programının üniversitelerde hangi fakültelerde okutulduğu, “Sosyal Hizmetler” lisans programına Dikey Geçiş Sınavı ile geçiş yapılabilen ön lisans programlarının, sağlık alanından lisans tamamlama kapsamında “Sosyal Hizmetler” lisans programına geçişi uygun görülen sağlık önlisans programları ile aralarındaki farklılık ve benzerliklerin neler olduğu ve bu programlar ile “Sosyal Hizmetler” lisans programının ders müfredatları bakımından farklılıkları ve/veya benzerliklerini gösterir her türlü bilgi ve belgenin gönderilmesinin istenilmesine karar verilmiştir.

Davalı idare tarafından 03.04.2017 tarihinde kayda giren dilekçe ile ara karar gereği yerine getirilmiş olup; dosyaya bu aşamada sunulan yeni bilgi ve belgelerden; Sosyal Hizmet önlisans programının uygulamalı ders zorunluluğu olmayan sosyal bir alan olduğu ve sağlık önlisans programı olmadığı, bu kapsamda her ne kadar “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” programı kapsamında başvuru yapamayacak olsa da; sağlık ön lisans mezunu olanlar açısından başvuru yapılabilecek uygun bir lisans programı olarak değerlendirildiği, ayrıca Sağlık Alanı Lisans Tamamlama Çalışma Grubu Toplantılarında; 2547 sayılı Yasa’nın 45. maddesinin (e) bendi uyarınca, Dikey Geçiş Sınavı ile lisans programına geçişlerde ilişkili lisans alanının belirlendiği, bu yasa maddesi ile 2547 sayılı Yasa`nın Geçici 69. maddesinde lisans tamamlama eğitimi için ilişkili alan tanımlaması yapıldığından, alanlar belirlenirken önlisans mezunlarının lisans programlarına geçişlerinde lisans tamamlayabilme imkanı sağlayan Dikey Geçiş Sınavı kılavuzundaki geçiş yapılabilecek alanların da dikkate alınarak başvurulabilecek lisans tamamlama programlarının belirlendiğinin belirtildiği görülmüştür.

2547 sayılı Yasa ile önlisans mezunlarına tanınan her iki uygulamanın; başvuru yapabilecek kişileri, zamanı ve usulü farklılık arz etmekle birlikte, her iki uygulamada da dayanağı Yasa maddelerinde belirtildiği gibi “ilişkili” alanlarda lisans tamamlama eğitiminin yapılması esasının benimsenmiş olduğu açıktır.

Ara karar gereği idare tarafından dosyaya sunulan bilgi ve belgelerden; Dikey Geçiş Sınavına girmek suretiyle Sosyal Hizmetler lisans programına yerleşilebilecek önlisans programları ile “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” programı kapsamında Sosyal Hizmetler lisans programına başvuru yapabilecek sağlık önlisans programları incelendiğinde; başvurabilecek programlar arasında ders müfredatları ve verilen eğitimin benzerlik ve farklılıkları ile ilgili olarak, her iki uygulamada başvuru yapabilecek önlisans programları birbirinden tamamen farklı olarak kabul edilmiş ve idare tarafından “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” programları açısından kabul edilen sağlık önlisans programlarının 2547 sayılı Yasa`nın Geçici 69. maddesinde yer alan ilişkili alan ibaresi ile ne şekilde bağ kurulduğuna dair herhangi bir somut belge ve bilgi ortaya konulamadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; hemşirelik ve ebelik dışındaki sağlık önlisans mezunlarının Yasa maddesi gereği ilişkili alanlarda lisans tamamlama eğitimi yapması gerekliliği ve idarece Dikey Geçiş Sınavı Kılavuzundaki ilişkili alanlar dikkate alınarak belirleme yapıldığı savunması karşısında; Sosyal Hizmetler lisans programına Dikey Geçiş Sınavı ile başvurulabilecek önlisans programları ile “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” programı kapsamında Sosyal Hizmetler lisans programına başvurabilecek olan sağlık önlisans programları arasında Yasa maddesinin aradığı şekilde herhangi bir ilişki durumu söz konusu olmadığından, idarece yapılan duyuru ve bu duyuruya istinaden yapılan tercih, kayıt ve yerleştirme işlemlerinin üst hukuk normu olan Yasa maddesine aykırı bir şekilde belirlendiği sonucuna varıldığından yürütmelerinin durdurulmaları gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; Yükseköğretim Kurulu’nun 23.07.2015 tarihinde yaptığı “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” ile ilgili duyuruya ilişkin işlemin, bu duyuruya istinaden yapılan tercih ve yerleştirme işlemleri, tercih ve yerleştirme işlemleri sonucunda 7-11 Eylül 2015 tarihler arasında yapılan kayıt işlemleri yönünden; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşulların birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne ve teminat alınmaksızın yürütmenin durdurulmasına oyçokluğu ile, duyuruda Lisans Tamamlama Programlarına Başvuru Yapabilecek Ön Lisans Programları içerisinde Sosyal Hizmetler Bölümüne yer verilmemesine ilişkin eksik düzenleme, dayanak alınan 2547 sayılı Kanunun geçici 69. maddesinde “Bu Eğitimin Usul ve Esasları Yükseköğretim Kurulunca belirlenir” denmesine rağmen tercih ve yerleştirme işlemleri öncesinde bu usul ve esasların belirlenip duyurulmamasına ilişkin eksik düzenleme, YÖK’ün internet sitesindeki zorunlu tercih kılavuzu ile kayıt sırasında sistemin yönlendirdiği bölümlerin üst öğrenim sayılıp sayılmayacağının belirtilmemiş olmasına ilişkin eksik düzenleme yönünden 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine oybirliği ile, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 06/06/2017 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

(X) - 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

Davanın Yükseköğretim Kurulu`nun 23.07.2015 tarihinde yaptığı “Sağlık Önlisans Alanlarından Mezun Olanlara Lisans Tamamlama” ile ilgili duyuruya ilişkin işlemin, bu duyuruya istinaden yapılan tercih ve yerleştirme işlemleri, tercih ve yerleştirme işlemleri sonucunda 7-11 Eylül 2015 tarihler arasında yapılan kayıt işlemleri yönünden de, bu koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından davacının istemi reddedilerek yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi gerektiği görüşü ile çoğunluk kararının bu kısmına katılmıyorum

DANIŞTAY 8. DAİRE Esas : 2015/4853 Karar : Tarih : 21.10.2016

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Dava, davacının Polis Meslek Eğitim Merkezi`nden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem ile bu işleme dayanak olan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-IV-A-1 maddesinde yer alan “konjenital anomali” ibaresinin iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle açılmıştır.

Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-IV-A-1 maddesindeki “konjenital anomali” ibaresinin iptali istemi yönünden bu koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

Davacının “konjenital katarakt, bilateral miyopi” teşhisi nedeniyle Polis Meslek Eğitim Merkezi`nden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem yönünden;

4.8.2003 tarih ve 25189 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde; bu Yönetmeliğin amacının Emniyet Teşkilatının insan kaynağını sağlayan Emniyet Genel Müdürlüğüne bağlı eğitim-öğretim kurumlarına alınacak öğrencilerde, Emniyet Teşkilatına ilk atamalarda, öğrencilikte veya memuriyette hastalanma durumunda, idari polisliğe geçişlerde, hizmet sınıfı değişikliklerinde ve atamalarda aranacak sağlık şartlarına ilişkin esas ve usulleri düzenlemek olduğu belirlenmiş; 4. maddesinde de, sağlık şartları, hastalıkların ve yaralanmaların vücuttaki seyrine, geçirdiği safhalarına ve bıraktığı sekellerin derecelerine göre EK-3 `de belirlenen Hastalık Branşlarının Sınıflandırılmasındaki A, B, C, D, E dilimindeki sağlık durumu olarak tanımlanmıştır.

Yönetmeliğin Ek 3 IV- GÖZ HASTALIKLARI bölümünde,

“A) (Ek cümle:RG-27/10/2010-27742) Görme ve diskromotopsi muayenesinde lens kullanılmasına izin verilmez.

1)Bu siteme ait konjenital anomali, kronik ve ilerleyici hastalığı bulunmayacaktır.

2)İshiara kitabı ile yapılan muayenede parsiyel veya total diskromatopsi (renk körlüğü) bulunmayacaktır.

3)Göz ve göz ekleri tam ve sağlam olacaktır. (Mülga ibare:RG-14/12/2012-28497) (…)

4)Göz ve göz eklerine ait eşkal belirleyici kalıcı sekel bulunmayacaktır.

5)Polis Kolejine alınacak öğrencilerde; görme her iki gözde ayrı ayrı ihtilafsız tam olacaktır.

6)(Değişik:RG-26/09/2007-26655) Polis Meslek Yüksek Okuluna alınacak öğrencilerde; görme her iki gözde ayrı ayrı myoplarda; (sferik + silendirik) – 1 Diyoptri ve hipermetroplarda + 1 Diyoptriyi geçemez. Mixt astigmatlarda transpozisyon sonrası değerlere göre işlem yapılır. Düzeltmeden(Mülga ibare:RG-14/12/2012-28497) (…) sonra sadece gözlerden birinin görme gücü en az 7/10 ve her iki gözde görme güçleri toplamı en az 16/20 olmak zorundadır. Gözlük camı veya lens ile yapılan tashihtir. (Mülga ibare:RG-14/12/2012-28497) (…)

7)(Değişik:RG-26/09/2007-26655) Güvenlik Bilimleri Fakültesi, Fakülte ve Yüksek Okul lisans programı ile polis meslek eğitim merkezi müdürlüğüne alınacak öğrencilerde refraksiyon kusuru her iki gözde ayrı ayrı myoplarda; (sferik + silendirik) – 2 Diyoptri ve hipermetroplarda + 1 Diyoptriyi geçemez. Mixt astigmatlarda transpozisyon sonrası değerlere göre işlem yapılır. Düzeltmeden önce (Mülga ibare:RG-14/12/2012-28497) (…) sonra sadece gözlerden birinin görme gücü en az 7/10 ve her iki gözde görme güçleri toplamı en az 16/20 olmak zorundadır. Gözlük camı veya lens ile yapılan tashihtir. (Mülga ibare:RG-14/12/2012-28497)(…)” düzenlemelerine yer veriilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; seçme ve değerlendirme işlemleri sonucunda başarılı olan davacının Merzifon Polis Meslek Eğitim Merkezi`ne geçici kaydının yapıldığı, idarece ilgili mevzuat uyarınca Merzifon Kara Mustafa Paşa Devlet Hastanesinden aldırılan sağlık raporunda “Konjenital katarakt ve korneal nefelyon, POMEM öğrenci adayı olamaz” kararı verildiği, daha sonra Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesine sevk edildiği, burada düzenlenen raporda ise “Konjenital katarakt ve bilateral miyopi, POMEM öğrencisi olamaz” kararı verilmesi üzerine ilişiğinin kesildiği, davacı tarafından ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlem ile dayanak Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-IV-A-1 maddesindeki “konjenital anomali” ibaresinin iptali ve yürütmenin durdurulması talebiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Dairemizin davacının anılan Yönetmeliğe göre sağlık şartlarını taşıyıp taşımadığının tespiti amacıyla 13.05.2016 günlü ara kararıyla sevk edildiği Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Göz Hastalıkları Anabilim Dalı`nca düzenlenen 21.07.2016 günlü sağlık kurulu raporunda, davacının göz muayenesinde görme keskinliklerinin her iki gözde tashihsiz tam olduğu, konjenital anomali, kronik ve ilerleyici hastalık tespit edilmediği, göz ve eklerinin tam ve sağlam olduğu, göze ait operasyon ve lazer müdehalesi geçirmediği, eşkal belirleyici sekel bulunmadığı, tespit edilen lens kesafetlerinin görme keskinliğini etkilemediği, tedavi gerektirmediği bu nedenle konjenital anomali kapsamında değerlendirilmediği, Yönetmeliğe göre POMEM öğrencisi olabileceği ifade edilmiştir.

Bu durumda davacının, Dairemiz ara kararı uyarınca aldırılan sağlık kurulu raporuna göre Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-IV-A maddesinde aranan şartları taşıdığı anlaşılmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacının Polis Meslek Eğitim Merkezi`nden ilişiğinin kesilmesine ilişkin işlemin teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına; dava konusu Emniyet Teşkilatı Sağlık Şartları Yönetmeliğinin Ek-3-IV-A-1 maddesindeki “konjenital anomali” ibaresinin ise; Kanunda belirtilen koşullar birlikte gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteminin reddine, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 21/10/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 15. DAİRE Esas : 2016/6791 Karar : — Tarih : 12.10.2016

İYUK 27. Madde
Yürütmeyi Durdurma Kararı
Dava, 05.12.2015 tarih ve 29553 sayılı Resmî Gazete`de yayımlanan Özel Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin;

-14. maddesiyle, 29.05.2013 tarih ve 28661 sayılı asıl Yönetmeliğin 19. maddesine eklenen 6. fıkranın son cümlesinin:

“…Bu fıkra hükümlerine aykırı olarak kursiyere araç kullandırdığı tespit edilen usta öğreticilere yapılan inceleme ve soruşturma sonucuna göre kurslarda bir yıl süreyle görev verilmez.”

-19. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin 29. maddesine eklenen 5. ve 6. fıkralarının:

“(5) İl sınav sorumlusu yardımcısı, il temsilcisi, sınav yürütme komisyonu başkanı ve sınav sürecini kontrol edecek ve denetleyeceklerden görevine gelmeyen, geç gelen veya sınavda ilgili mevzuatta belirtilen görevleri yapmayan veya aykırı hareket edenlere gerekli inceleme ve soruşturma sonucuna göre il sınav sorumlusu bir yıl süreyle görev verilmemesini sağlar. Ayrıca bu kişiler hakkında idari işlem yapılır.

(6) Sınav yürütme komisyonu üyeleri, direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonu başkan ve üyeleri, sınavda görevli diğer personel ve direksiyon usta öğreticilerinden görevine gelmeyen, geç gelen veya sınavda ilgili mevzuatta belirtilen görevleri yapmayan veya aykırı hareket edildiği gerekli inceleme ve soruşturma sonucunda tespit edilenlere sınav yürütme komisyonu başkanı bir yıl süreyle görev verilmemesini sağlar. Ayrıca bu kişiler hakkında idari işlem yapılır.”

-21. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin 31. maddesine eklenen 2. fıkrasının son cümlesinin:

“…Yönetmeliğin 29 uncu maddesinin altıncı fıkrası hükmü gereği bir yıl süre ile görev verilmeyen direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonu başkan ve üyesine, bir yıl sonunda tekrar hizmet içi eğitimine katılıp başarılı olmadan direksiyon eğitimi dersi sınavlarında görev verilmez.” cümlesinin yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 19. maddesine eklenen 6. fıkranın son cümlesi ile 29. maddesine eklenen 6. fıkrası usta öğreticiler açısından incelendiğinde;

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu`nun 42. maddesinin 3. fıkrasında; sürücülerin eğitimleri ve sınavları, eğitimlerin ve sınavların süresi, içeriği ve yapılacağı yerlerin özellikleri, sınav yapıcıların nitelikleri ve eğitimi ile diğer usul ve esasların İçişleri Bakanlığının uygun görüşü alınarak Millî Eğitim Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği, 123. maddesinin 2. fıkrasında ise sürücü kurslarının sürücü belgesi cinslerine göre sınıflandırılması, hangi sınıf kursun kimler tarafından açılabileceği, öğretim ve eğitim konuları ile metodu, kurs süreleri, kurslar için eğitim ve öğretimde kullanılacak bina, araç, gereç ve teçhizatın nitelik ve niceliği, teminat miktarları, sertifika sınavlarının esas ve usulleri, sertifika aranmayacak sürücü belgesi sınıfları ve bunların sınavlarının İçişleri Bakanlığının uygun görüşü üzerine Milli Eğitim Gençlik ve Spor Bakanlığınca çıkartılan yönetmelikle belirleneceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan Kanunun 123. maddesi ve 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na dayanılarak 29.05.2013 tarih ve 28661 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Özel Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Yönetmeliği’nin 4. maddesinin 1. fıkrasının (d) bendinde usta öğreticinin kursta görevli eğitim personelinden olduğu, Görev, yetki ve sorumluluklar` başlıklı 25. maddesinde ise kurstaki eğitim personeli ile diğer görevlilerin; görev, yetki ve sorumlulukları bakımından 5580 sayılı Kanun ile Millî Eğitim Bakanlığı Özel Öğretim Kurumları Yönetmeliği hükümleri ve dengi resmî kurumlarda görevli personelle ilgili mevzuat hükümlerine tabi olduğu düzenlenmiştir.

5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 2. maddesinin (b) bendinde motorlu taşıt sürücüleri kursları da anılan Kanun kapsamında kurum olarak tanımlanmış; Özlük hakları ve sorumluluklar` başlıklı 9. maddesinin 4. fıkrasında kurumlarda görev yapan yönetici, öğretmen, uzman öğretici ve usta öğreticilerin, bu Kanun hükümleri saklı kalmak üzere; yetki, sorumluluk, ödül ve cezalar ile bunların uygulanması bakımından; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 1702 sayılı İlk ve Orta Tedrisat Muallimlerinin Terfi ve Tecziyeleri Hakkında Kanun, 4357 sayılı Hususi İdarelerden Maaş Alan İlkokul Öğretmenlerinin Kadrolarına Terfi, Taltif ve Cezalandırılmalarına ve Bu Öğretmenler İçin Teşkil Edilecek Sağlık ve İçtimaî Yardım Sandığı ile Yapı Sandığına ve Öğretmenlerin Alacaklarına Dair Kanun ile 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun, hükümlerine tâbi oldukları hüküm altına alınmıştır.

Dava konusu düzenleme ile motorlu taşıt sürücüleri kurslarında görevli usta öğreticilerin, kursiyerlere Yönetmelikte belirlenen kurallara aykırı olarak araç kullandırması, görevine geç gelmesi, gelmemesi veya mevzuatta belirtilen görevleri yerine getirmemesi fillerinin karşılığı olarak kurslarda bir yıl süreyle görev verilmemesi yaptırımının öngörüldüğü, bu yaptırımın da usta öğreticileri cezalandırma amacına yönelik olduğu görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat incelendiğinde ise; usta öğreticilerin; görev, yetki ve sorumlulukları bakımından 5580 sayılı Kanunda, 657 sayılı Kanun ve sair kanunlara atıf yapılmak suretiyle bu kişilerin görevleri gereği ifa ettikleri fiillerin mevzuata aykırılık teşkil etmesi halinde nasıl bir yol izleneceği ve hangi mevzuata göre işlem tesis edileceğinin açıkça gösterildiği;gerek 657 sayılı Kanunda gerekse 5580 sayılı Kanun veya 2918 sayılı Kanunda usta öğreticiler hakkında bir yıl süreyle kurslarda görev almama şeklinde yaptırım öngörülmediği gibi davalı idareye de yönetmelik ile böyle bir yaptırımı uygulama yetkisinin verilmediği, anılan kanunlarda öngörülmeyen kuralın yönetmelik ile düzenlenemeyeceği sonucuna varılmaktadır.

Bu durumda, bir yıl süreyle kurslarda görev almama yaptırımının yasal dayanağının bulunmadığı anlaşıldığından, dava konusu edilen düzenlemelerde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Yönetmeliğin 29. maddesine eklenen 5. ve 6. fıkralar ile 31. maddesine eklenen 2. fıkrasının son cümlesi incelendiğinde ise;

Yönetmeliğin Sınavlar başlıklı 28. maddesinin 1. fıkrasında teorik derslerin sınavının, Bakanlıkça belirlenecek esaslara göre merkezî sistemle veya elektronik sınav şeklinde yapılacağı, kursiyerin direksiyon eğitimleri tamamlandıktan sonra kurs tarafından direksiyon eğitimi dersi ön sınavı yapılacağı, ön sınavda başarılı olup sınava girmesi uygun görülerek Özel MTSK Modülü üzerinden onay verilen kursiyerlerin direksiyon eğitimi dersi sınavları merkezi sistemle yapılan teorik derslerin sınav sonuçları açıklandıktan bir hafta sonra il/ilçe millî eğitim müdürlüklerince belirlenen tarihlerde millî eğitim müdürlüklerince uygulamalı olarak yapılacağı; Direksiyon eğitimi dersi il sınav sorumlusu ve sınav yürütme komisyonu` 29. maddesinin 1. fıkrasında; il millî eğitim müdürünün direksiyon eğitimi dersi il sınav sorumlusu olarak görev yapacağı, l millî eğitim müdürünün, il sınav sorumlusu olarak il sınav sorumlusu yardımcıları ile direksiyon eğitimi dersi sınavında sınav yürütme komisyonlarını denetleyerek iş ve işlemlerin ilgili mevzuata uygun yapılmasını sağlayacağı, il sınav sorumlusunun, büyükşehir statüsündeki illerde il sınav sorumlusu yardımcısı olarak maarif müfettişleri başkanı ve kursların iş ve işlemlerini yürütmekle görevli millî eğitim müdür yardımcısı/şube müdürünü görevlendireceği; büyükşehir statüsünde olmayan illerde ise il sınav sorumlusu yardımcısı olarak maarif müfettişleri başkanını görevlendireceği, sınava girecek kursiyer sayısı 100 ve daha fazla olan ilçelere il sınav sorumlusu, millî eğitim müdür yardımcısı/şube müdürlerinden birini il temsilcisi olarak görevlendirebileceği, direksiyon eğitimi dersi il sınav sorumlusunun, yardımcılarının ve il temsilcilerinin görevleri Genel Müdürlükçe belirleneceği, merkez ve diğer ilçelerde; Genel Müdürlükçe belirlenen usul ve esaslar çerçevesinde sınav sürecini kontrol etmek ve denetlemek üzere maarif müfettişi, maarif müfettiş yardımcısı görevlendirileceği, yeterli sayıda maarif müfettişi, maarif müfettiş yardımcısı bulunmaması durumunda il millî eğitim müdür yardımcısı, şube müdürü veya ilçe millî eğitim şube müdürleri de il sınav sorumlusu tarafından görevlendirileceği, Direksiyon eğitimi dersi sınav yürütme komisyonu; 2. fıkrasında büyükşehir statüsündeki illerde; ilçelerde, büyükşehir statüsünde olmayan illerde; merkez ilçe ile diğer ilçelerde kurulacağı, 3. fıkrasında direksiyon eğitimi dersi sınav yürütme komisyonunun, sınavların belirlenen esaslara göre yürütülmesinden sorumlu olduğu, 4. fıkrasında ise direksiyon eğitimi dersi sınav yürütme komisyonlarının oluşumu ve görevleri Genel Müdürlükçe belirleneceği düzenlenmiştir.

Anılan Yönetmeliğin Direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonu` başlıklı 31. maddesinin 1. fıkrasında; direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonunun kimlerden oluşacağı belirlenerek komisyonun oluşumu ve görevlerine ilişkin diğer usul ve esasların Genel Müdürlükçe belirleneceği; 2. fıkrasında ise direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonunda görev alan personelin, il/ilçe millî eğitim müdürlüklerince; mevzuatta değişiklik yapılması veya uygulamalarda eksiklik görülmesi halinde Bakanlıkça belirlenecek usul ve esaslara göre hizmet içi eğitime alınacağı, direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonunda görev alanlardan hizmet içi eğitim sonunda yapılan değerlendirmede başarılı olanlara sınavlarda görev verileceği, yeterli olmayanların tekrar hizmet içi eğitimine alınacakları düzenlemesine yer verilmiştir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu, 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu ve 29/05/2013 tarihli ve 28661 sayılı Resmî Gazete’de yayınlanan Özel Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Yönetmeliği’ne dayanılarak hazırlanan ve özel motorlu taşıt sürücüleri kursları direksiyon eğitimi dersi sınavlarına, sınav yürütme komisyonlarının oluşumuna ve sınav ücretlerine ilişkin usul ve esasları belirlemek amacıyla 06.01.2016 tarih ve 162084 sayılı Makam Oluru ile yürürülüğe giren Özel Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Direksiyon Eğitimi Dersi Sınav Yönergesi`nin 4. maddesinde il sınav sorumlusunun: İl millî eğitim müdürünü, il sınav sorumlusu yardımcısının: maarif müfettişleri başkanı/il millî eğitim müdür yardımcısı/ şube müdürünü, il temsilcisinin: il millî eğitim müdürlüğünde görevli il millî eğitim müdür yardımcısı veya şube müdürünü ifade ettiği belirtilmiş, bu sınavlarda görev alacak komisyonların oluşumu ve görevlerine ise ilerleyen maddelerde yer verilmiştir.

Dava konusu düzenlemelerde ise direksiyon eğitimi dersi sınavlarında görev alacak il sınav sorumlusu yardımcısı, il temsilcisi, sınav yürütme komisyonu başkanı ve sınav sürecini kontrol edecek ve denetleyecekler, sınav yürütme komisyonu üyeleri, direksiyon eğitimi dersi sınavı uygulama ve değerlendirme komisyonu başkan ve üyeleri ile sınavda görevli diğer personel ve direksiyon usta öğreticilerinden görevine gelmeyen, geç gelen veya sınavda ilgili mevzuatta belirtilen görevleri yapmayan veya aykırı hareket edenlere bir yıl süreyle sınavlarda görev verilmemesi yaptırımı düzenlenmiştir.

Anayasa`nın 2. maddesinde, Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş ve Anayasa Mahkemesi kararlarında hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlet olarak tanımlanmıştır.

Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi ise, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yaptığı düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılan ve temel hak güvencelerinde korunan ortak değerdir.

Ayrıca, hukuk devletinde, idareye tanınan takdir yetkisi mutlak ve sınırsız olmayıp, kamu yararı ve hizmet gerekleriyle sınırlıdır ve takdir yetkisine dayalı olarak tesis edilen işlemlerin hukuken geçerli sebeplere dayanması gerekmektedir.

Kanun koyucu ve idareler, düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir gereği olan ölçülülük ilkesiyle de bağlıdır. Bu ilke ise, “elverişlilik”, “gereklilik” ve “orantılılık” olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. “elverişlilik”, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, “gereklilik” başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, “orantılılık” ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Bir kurala uyulmaması nedeniyle kanun koyucu veya idareler tarafından öngörülen yaptırım ile ulaşılmak istenen amaç arasında da “ölçülülük ilkesi” gereğince makul bir dengenin bulunması zorunludur.

Bu itibarla, dava konusu düzenlemeyle, trafik kazalarının önüne geçilebilmesi amacıyla mevzuata aykırı hareket eden görevlilere “sınavlarda bir yıl süreyle görev verilmemesi” şeklinde

bir yaptırım uygulanması hükme bağlanmış ise de ulaşılmak istenen amaç ile yaptırım arasında makul bir dengenin sağlanabilmesi için mevzuata aykırı eylemin ağırlığına göre kademeli bir yaptırım sisteminin uygulanması gerekmekte olup dava konusu düzenleme ile her türlü mevzuata aykırılık için bir yıl gibi uzunca bir süre hak mahrumiyetine sebep olacak türden bir idari yaptırımın getirilmesi, hem fiil ile yaptırım arasındaki dengenin bozulmasına, hem de 120 saatlik eğitimden geçerek sınavda görev alan ilgililer açısından hakkaniyete aykırı uygulamalara sebebiyet vereceği muhakkaktır.

Bu durumda, dava konusu düzenlemede öngörülen yaptırımla ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir dengenin bulunmadığı, bu durumun ölçülülük ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmaktadır.

Ayrıca, dava konusu düzenlemenin çalışma hakkına ilişkin olduğundan uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların doğacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde sayılan koşullar gerçekleşmiş olduğundan 05.12.2015 tarih ve 29553 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Motorlu Taşıt Sürücüleri Kursu Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin; 14. maddesiyle, 29.05.2013 tarih ve 28661 sayılı asıl Yönetmeliğin 19. maddesine eklenen 6. fıkranın son cümlesinin, 19. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin 29. maddesine eklenen 5. ve 6. fıkralarının, 21. maddesiyle, asıl Yönetmeliğin 31. maddesine eklenen 2. fıkrasının son cümlesinin YÜRÜTMESİNİN DURDURULMASINA, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içinde İdari Dava Daireleri Kurulu`na itiraz yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas : 2015/5095 Karar : Tarih : 9.02.2016

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Dava; Batman Damızlık Sığır Yetiştiricileri Birliği Başkanlığı’na aday olan davacı tarafından, ıslah amaçlı hayvan birliklerinde genel kurul toplantılarının süresiz olarak ertelenmesine ilişkin Gıda Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı`nın 17.04.2015 tarih ve 656 sayılı işleminin iptali istemiyle açılmıştır.

İdare Hukukunda “yetki”, idareye, Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade eder ve idari işlemlerin en temel ögelerinden birisini oluşturur. Kamu düzenine ilişkin olan yetki, yasa koyucu tarafından hangi makam ve merciye, hangi sınırlar içinde verilmiş ise, ancak o makam veya merci tarafından, söz konusu sınırlar dahilinde kullanılabilir. Bu nedenle idare hukukunda yetkisizlik kural, yetkili olmak istisnadır. Bu itibarla, yetki hükümleri genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Gıda ve yem güvenilirliğini, halk sağlığı, bitki ve hayvan sağlığı ile hayvan ıslahı ve refahını, tüketici menfaatleri ile çevrenin korunması da dikkate alınarak korumak ve sağlamak amacıyla yürürlüğe konulan 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu`nun 3. maddesinde, “zootekni”; hayvanların yetiştirilmesi, ıslahı, bakımı ve beslenmesi, üreme ve çoğalması ve belgelendirme ile ilgili uygulamalar olarak tanımlanmış; 10. maddesi, 1. fıkrasında; hayvan ıslahı, hayvan gen kaynaklarının korunması, geliştirilmesi, damızlık amaçlı hayvanların yetiştirilmesi, kayıt altına alınması, ön soy kütüğü ve soy kütüklerinin oluşturulması ve belgelendirilmesi gibi zootekni konularında düzenleme yapmaya Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının yetkili olduğu belirtilmiş; aynı maddenin 6. fıkrasında, gerçek veya tüzel kişilerin, hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlama amacına yönelik özel hukuk hükümlerine tabi birlikler şeklinde organizasyonlar kurabileceği; Bakanlığın, hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve belgelendirme gibi konularda bu organizasyonlarla işbirliği yapabileceği ve bunların anılan Kanun kapsamındaki faaliyetlerini kontrol edeceği; birliklerin; merkez birliği şeklinde örgütlenip ihtiyaç duyduğu yerlerde şube açabileceği, asli görevlerini yürütmek üzere teknik ve sağlık personeli çalıştırabileceği; Bakanlığın, birliklere teknik hizmetler, sağlık hizmetleri ve eğitim konusunda gerektiğinde aynî ve nakdî destek verip birliklerin personel ve tesislerinden yararlanma talebinde bulunabileceği öngörülmüş; son fıkrasında da, maddenin uygulanması ile ilgili usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönetmelik ile belirleneceği kuralına yer verilmiştir.

Öte yandan; Danıştay Onuncu Dairesinin 28.5.2012 tarihli ve E:2011/9590 sayılı kararıyla, 5996 sayılı Kanun’un 10. maddesi, 6. ve 15. fıkraları ile 31. maddesi, 10. ve 11. fıkralarının, Anayasaya aykırı olduğu gerekçesiyle itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesi’nin 7.11.2013 gün ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, 20.3.2013 tarihli ve E:2012/76, K:2013/44 sayılı kararıyla; gerçek veya tüzel kişiler tarafından hayvan gen kaynaklarının korunması, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlama amacına yönelik özel hukuk hükümlerine tabi birlikler şeklinde organizasyonlar kurulabileceği, ancak bu birliklerin kuruluşu, sona ermesi, temsili, yönetimi, fiil ehliyetini nasıl kullanacağı, tüzel kişiliğinin bulunup bulunmayacağı, haklara ve borçlara ehil olup olmayacağı konularında kanunla temel kurallar belirlenmeden bu hususların düzenlenmesinin yürütmenin düzenleyici işlemine bırakılmasının yasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğu, yasal çerçevesi çizilmemiş alanda idareye her an değiştirilebilir nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunma yetkisinin verilmiş olmasının hukuki belirlilik ilkesini de zedeleyeceği gerekçesiyle anılan Kanun`un 10. maddesi, 6. fıkrasına ilişkin kısmının Anayasaya aykırı olduğu ve kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından sonra bir yıl sonra yürürlüğe girmek üzere iptaline; diğer kısımların ise, Anayasaya aykırı olmadığı gerekçesiyle bu kısımlar yönünden itiraz başvurusunun redddine karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesinin anılan iptal kararı üzerine 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu’na, 28.1.2015 tarih ve 6589 sayılı Kanunla eklenen “Islah amaçlı yetiştirici birlikleri” başlıklı 10/A maddesi ile; hayvan gen kaynaklarının korunması, araştırılması, tespiti, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlanması konularında faaliyet göstermek amacıyla gerçek veya tüzel kişi yetiştiriciler tarafından, tüzel kişiliği haiz ve özel hukuk hükümlerine tabi ıslah amaçlı yetiştirici birliği kurulabileceği, birliklerin; merkez birliği şeklinde örgütlenebileceği ve faaliyet alanı ile ilgili bir merkez birliği kurabileceği, aynı Kanunun “ Islah amaçlı yetiştirici birliklerinin organları, yetki ve sorumlulukları “ başlıklı 10/B maddesinin 1. fıkrasında ise; birliğin; genel kurul, yönetim kurulu ve denetleme kurulundan oluşacağı, aynı fıkranın (a) bendinde; genel kurulun, birliği temsil eden en yetkili organ olduğu, Genel kurulun olağan ve gerektiğinde olağanüstü olarak toplanacağı, olağan toplantının dört yılda bir, mali toplantının iki yılda bir yapılmasının zorunlu olduğu, genel kurulun, asıl üye tam sayısının salt çoğunluğu ile toplanacağı, genel kurulda toplantı için gerekli çoğunluk sağlanamadığı takdirde, çoğunluk aranmaksızın en geç otuz gün içinde ikinci toplantı yapılacağı, ana sözleşmede nitelikli çoğunluk gerektiren hüküm bulunmadıkça toplantıya katılanların salt çoğunluğu ile karar alınacağı, Birliğin, yönetim kurulu kararıyla doğrudan veya denetleme kurulu, gerektiğinde tasfiye kurulu ya da asıl üyelerin en az onda birinin noter onaylı talebiyle yönetim kurulu tarafından olağanüstü genel kurul toplantısına çağrılabileceği, ancak Bakanlığın, genel kurulun yukarıda belirtildiği şekilde toplanamadığı takdirde veya kamu yararı ve hizmet gereklerini dikkate alarak genel kurulu toplantıya çağırma yetkisine sahip olduğu, yine aynı Kanun’un 10/F maddesi, 3. fıkrasında; Islah amaçlı yetiştirici birliklerinin kuruluşu, organları, çalışma usul ve esasları ile dağılma ve tasfiyesine ilişkin olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde Kooperatifler Kanunu hükümlerinin uygulanacağı, yine aynı Kanun`un Geçici 2. maddesinde ise; bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kurulu bulunan ıslah amaçlı hayvan yetiştirici birlikleri ile merkez birliklerinin, faaliyetlerine devam edeceği, ancak bu birlikler ve merkez birliklerinin, ana sözleşmelerini Bakanlıkça çıkarılan yönetmelikle belirlenen usul ve esaslara uygun hâle getirmek zorunda olduğu, birliklerin dokuz ay içinde, merkez birliklerinin ise on iki ay içinde ana sözleşmelerini yönetmelikle uyumlu hâle getirmedikleri takdirde kendiliğinden dağılmış sayılacağı hükümlerine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Batman İli Damızlık Sığır Yetiştiricileri Birliği Başkan Adayı olan davacı tarafından, anılan Birliğin 18.4.2015 tarihinde yapılacağı ilan edilen genel kurul toplantısının, davalı Bakanlığın 81 il Valiliğine gönderdiği dava konusu 17.4.2015 gün ve 656 sayılı genel yazısı ile; 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair 6589 sayılı Kanun`un 17.2.2015 tarihli ve 29270 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiği ve bu Kanun çerçevesinde, yönetmelik hazırlama çalışmalarının devam etmekte olduğu, Birliklerce mevzuatın uygulanmasına yönelik karşılaşılacak sorunları giderme adına, Bakanlıktan uygulamaya yönelik ikinci bir emir gelene kadar, genel kurul toplantılarının ertelenmesine ilişkin işlem tesis edilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Hayvan gen kaynaklarının korunması, araştırılması, tespiti, ıslahı, geliştirilmesi, yaygınlaştırılması ve pazarlanması konularında faaliyet göstermek amacıyla gerçek veya tüzel kişi yetiştiriciler tarafından, tüzel kişiliği haiz ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulan ıslah amaçlı yetiştirici birliklerinin 5996 sayılı Kanuna tabi olarak örgütlendiği ve kuruluşu, organları, çalışma usul ve esasları ile dağılma ve tasfiyesi hususlarına ilişkin olarak bu Kanunda hüküm bulunmayan hâllerde 1163 sayılı Kooperatifler Kanunu hükümlerinin uygulanacağı anlaşılmaktadır.

5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanunu ve 1163 sayılı Kooperatifler Kanununa ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde; özel hukuk tüzel kişisi olan hayvan yetiştirici birliklerinin genel kurul toplantılarına çağrı usulleri belirtilirken, genel kurulun toplanamadığı hallerde veya kamu yararı ve hizmet gereklerini dikkate alarak Bakanlığın genel kurulu toplantıya çağırma yetkisine sahip olduğu açık ise de, yapılması planlanan genel kurul toplantılarının Bakanlıkça ertelenebileceğine ilişkin bir hüküm ilgili mevzuatta yer almamaktadır.

Bu durumda; davalı idareye ilgili mevzuatta tanınan yetkileri aşar nitelikte tesis edilen ıslah amaçlı hayvan yetiştirici birliklerinin genel kurul toplantılarının ikinci bir emir gelene kadar süresiz ertelenmesine ilişkin Valiliklere gönderilen genel yazı niteliğindeki dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun değişik 27. maddesinde öngörülen ve yürütmenin durdurulmasına karar verilebilmesi için gerekli olan koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına, bu kararın tebliğini izleyen 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara duyurulmasına, oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 9. DAİRE Esas : 2013/6188 Karar : 2015/18133 Tarih : 23.12.2015

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Uyuşmazlıkta, davacı şirket adına İstanbul 3.Vergi Mahkemesi`nin 09.02.2012 tarih ve E:2011/622, K:2012/282 sayılı kararı üzerine düzenlenen 02.03.2012 tarih ve 2012 7, 6, 4, 2, 1 sayılı 2 Nolu ihbarnamelerin iptali istemiyle açılan davayı; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “Kararların Sonuçları” başlıklı 28. maddesinin 5. fıkrasında, vergi uyuşmazlıklarına ilişkin mahkeme kararlarının idareye tebliğinden sonra bu kararlara göre tespit edilecek vergi, resim, harçlar ve benzeri mali yükümler ile zam ve cezalarının miktarının ilgili idarece mükellefe bildirileceği düzenlemesine yer verildiği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunun “Özel Ödeme Zamanları” başlıklı 112. maddesinin 3. fıkrasında, vergi mahkemesinde dava açma dolayısıyla 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin 3 numaralı fıkrası gereğince tahsili durdurulan vergilerden taksit süreleri geçmiş olanlar, vergi mahkemesi kararına göre hesaplanan vergiye ait ihbarnamenin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde ödeneceğinin hüküm altına alındığı, dava konusu edilen 2 nolu ihbarnamenin tarh edilen herhangi bir vergi ve cezaya ait olmayıp, mahkeme kararının yerine getirilmesi aşamasında idarece düzenlenen idari işlem olduğu, söz konusu işlemlerin, hukukilik denetlemesi sadece hesaplanan karar harcı miktarında ya da mükellefte hata yapılıp yapılmadığı veya benzer şekildeki maddi hatalarla sınırlı olacağı, dosyada davacı vekili tarafından bu yönde bir maddi hata yapıldığı konusunda bir iddia ileri sürülmediğinden, yargı kararı uyarınca düzenlenip tebliğ edilen ihbarnamede hukuka aykırılık görülmediği gerekçesiyle reddeden vergi mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

Dava konusu 2 nolu ihbarnamelerin dayanağı İstanbul 3.Vergi Mahkemesi`nin 09.02.2012 tarih ve E:2011/622, K:2012/282 sayılı kararı ile, davacı şirket adına tarh edilen vergi ziyaı cezalı katma değer vergilerinin bir kat vergi ziyaı cezalı tarhiyatlar yönünden onandığı, bir katı aşan vergi ziyaı cezalarının ise kaldırıldığı, tarafların temyiz başvurusunda bulunması üzerine Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 27.05.2015 tarih ve E:2012/3891, K:2015/5693 sayılı kararıyla söz konusu kararın onandığı ancak dava konusu 2 nolu ihbarnamelerde ise, vergi ziyaı cezasının tekerrür nedeniyle artırılarak bir buçuk kat olarak hesaplandığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda, maddi hata kapsamında Vergi Mahkemesince bu hususun göz önüne alınarak yeniden bir karar verilmesi gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle temyiz isteminin kabulüne İstanbul 2. Vergi Mahkemesi`nin 28/12/2012 tarih ve E:2012/2129; K:2012/3570 sayılı kararının bozulmasına, bu kararın tebliğ tarihini izleyen 15 gün içinde kararın düzeltilmesi yolu açık olmak üzere, 23.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 4. DAİRE Esas : 2015/6462 Karar : 2015/6173 Tarih : 2.12.2015

İYUK 27. Madde
Yürütmeyi Durdurma Kararı

Kararın düzeltme dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın düzeltilmesini gerektirecek nitelikte görüldüğünden, Danıştay Dördüncü Dairesinin 09.03.2015 günlü ve E:2012/5288, K:2015/703 sayılı kararının kaldırılmasına karar verilerek, Ordu Vergi Mahkemesinin 06.03.2012 günlü ve E:2011/552, K:2012/202 sayılı kararına yöneltilen temyiz başvurusu yeniden incelendi:

2010/7 nci dönem muhtasar beyannamesini; merkezi Monaco’da bulunan şirkete uydu iletimi ve radyo kanalı hizmet sözleşmesi gereği yapılan ödemelerin Kurumlar Vergisi Kanunu`nun 30 uncu maddesi kapsamında tevkifata tabi olmadığı süresinden sonra ihtirazi kaydıyla veren davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen gelir (stopaj) vergisiyle hesaplanan gecikme faizinin kaldırılması istemiyle açılan davanın kabulüne karar veren Vergi Mahkemesi kararı temyiz edilmiştir.

213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun 378 inci maddesinin ikinci fıkrasında mükelleflerin, beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı vergi hataları bulunmadıkça dava açamayacakları öngörülmüştür. Bu Kanun maddesi, vergi kanunlarında öngörülen zamanlarda davacının kendi iradesiyle verilen beyannamelerde bildirilen matrahlar ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergileri kapsayan ve bunlara ilişkin tahakkuku vergi hataları dışında, idari yargı denetimi dışında bırakan bir düzenlemedir. Diğer taraftan, Vergi Usul Kanununda, vergilendirmenin beyana dayanılarak yapılması gereken durumlarda matrahın veya verginin tümüyle ya da kısmen ihtirazi kayıtla bildirilmesini öngören bir düzenleme yapılmamıştır. Vergi kanunlarında belirtilen zamanda verilen beyannameye ihtirazi kayıt konulabileceği, Danıştay İçtihatlarıyla benimsenmiş ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında ilk kez ifadesini bulmuştur. İhtirazi kayıtla verilen beyannameler üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açılmasının tahsil işlemlerini durdurmayacağı, bunlar hakkında yürütmenin durdurulması istenebileceğinin yargılama usulünde kurala bağlanmasından dolayı, vergi beyannamelerinin ihtirazi kayıtla verilmesi konusundaki belirsizlik son bulmuştur.

Zamanında verilen vergi beyannamesine ihtirazi kayıt konulması, beyannamede hesaplanan verginin tümü ya da bir kısmının tahakkuk ettirilmemesi istenerek, ihtirazi kaydın konusunu oluşturan nedenin tarhı yapan idare tarafından kabul edilmemesi halinde, beyanname üzerinden tarh edilen verginin ihtirazi kayıt konulan kısmının dava konusu edilebilmesini olanaklı kılarak, noksan beyanda bulunulmasını ve verginin geç tahakkuk etmesini önlemektedir. Bu nedenle, ihtirazi kayıt beyanname verme süresinde verilen beyannamelere konulabilir.

Vergi Usul Kanununun 378 inci maddesinin 2 nci fıkrasında, mükelleflerin beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamayacakları düzenlenmiştir. Beyan üzerinden alınan vergilere ait matrahın ihtirazi kayıtla beyanı, beyannamenin vergi kanunlarında öngörülen zamanlarda verilmesi koşuluna bağlıdır. Beyanname verme süresi geçtikten sonra verilen beyannameye konulan ihtirazi kaydın, beyanname üzerinden yapılan tahakkuka etkisi ve davacı tarafından verilen düzeltme beyannamesine konulan ihtirazi kaydın geçerliliği bulunmamaktadır.

Bu durum da, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu`nun 378 inci maddesi hükmü uyarınca mükelleflerce beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açılamayacağından, 2009/7 nci dönem muhtasar beyannamesini süresinden sonra 29.09.2011 tarihinde ihtirazi kaydıyla veren davacı şirket tarafından tahakkuk ettirilen gelir (stopaj) vergisiyle hesaplanan gecikme faizinin kaldırılması karar veren Mahkeme kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Bu nedenle, kararın düzeltilmesi isteminin kabulüne, Ordu Vergi Mahkemesinin 06.03.2012 günlü ve E:2011/552, K:2012/202 sayılı kararının ( BOZULMASINA) oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Kararın düzeltilmesi istemini içeren dilekçede öne sürülen hususlar, kararın düzeltilmesini sağlayacak nitelikte bulunmadığından istemin reddi gerektiği görüşüyle karara karşıyız.

DANIŞTAY 8. DAİRE Esas : 2014/1419 Karar : Tarih : 4.07.2014

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Dava, 28/12/2013 tarih ve 28865 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Birinci Kısım İkinci Bölüm 6. maddesinin sonunda yer alan “…avukatlık ücretine hükmedilir.” ibaresinin iptali istemiyle açılmıştır.

Davalı Türkiye Barolar Birliği Başkanlığı`nın usule ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildi.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.” kuralı yer almaktadır. Tüketicinin korunması ile ilgili yasal düzenlemelere temel oluşturan Anayasa’nın “Tüketicilerin korunması” başlıklı 172. maddesinde, “Devlet, tüketicileri koruyucu ve aydınlatıcı tedbirler alır, tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini teşvik eder.” hükmü yer almaktadır. İşlem tarihinde yürürlükte bulunan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun`un “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, “Bu Kanunun amacı, kamu yararına uygun olarak tüketicinin sağlık ve güvenliği ile ekonomik çıkarlarını koruyucu, aydınlatıcı, eğitici, zararlarını tazmin edici, çevresel tehlikelerden korunmasını sağlayıcı önlemleri almak ve tüketicilerin kendilerini koruyucu girişimlerini özendirmek ve bu konudaki politikaların oluşturulmasında gönüllü örgütlenmeleri teşvik etmeye ilişkin hususları düzenlemektir.” hükmü yer aldıktan sonra “Tüketici Hakem Heyeti” başlıklı 22. maddesinde, “Bakanlık, il ve ilçe merkezlerinde, bu Kanunun uygulamasından doğan uyuşmazlıklara çözüm bulmak amacıyla en az bir Tüketici Hakem Heyeti oluşturmakla görevlidir.

(…)Değeri beşyüz milyon liranın altında bulunan uyuşmazlıklarda tüketici hakem heyetlerine başvuru zorunludur. Bu uyuşmazlıklarda heyetin vereceği kararlar tarafları bağlar. Bu kararlar İcra ve İflas Kanununun ilamların yerine getirilmesi hakkındaki hükümlerine göre yerine getirilir. Taraflar bu kararlara karşı onbeş gün içinde tüketici mahkemesine itiraz edebilirler. İtiraz, Tüketici Hakem Heyeti kararının icrasını durdurmaz. Ancak, talep edilmesi şartıyla hakim, Tüketici Hakem Heyeti kararının icrasını tedbir yoluyla durdurabilir. Tüketici Hakem Heyeti kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine tüketici mahkemesinin vereceği karar kesindir.

Değeri beşyüz milyon lira ve üstündeki uyuşmazlıklarda tüketici sorunları hakem heyetlerinin verecekleri kararlar, tüketici mahkemelerinde delil olarak ileri sürülebilir.” hükmü yer almaktadır.

4077 sayılı Yasayı mülga eden 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun “Karar ve karara itiraz” başlıklı 70/6. maddesinde, “Tüketici hakem heyetlerinin tüketici lehine verdiği kararlara karşı açılan itiraz davalarında, kararın iptali durumunda tüketici aleyhine, avukatlık asgari ücret tarifesine göre nisbi tarife üzerinden vekâlet ücretine hükmedilir.” hükmü yer almaktadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun “Yargılama giderlerinin kapsamı” başlıklı 323. maddesinin (ğ) bendinde, “Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekâlet ücreti.” yargılama giderleri arasında sayılmış, “Vekâlet ücretinin taraf lehine hükmedilmesi” başlıklı 330. maddesinin 1. fıkrasında ise, “Vekil ile takip edilen davalarda mahkemece, kanuna göre takdir olunacak vekâlet ücreti, taraf lehine hükmedilir.” hükmü yer almıştır.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 168. maddesinde, baro yönetim kurullarının her yıl Eylül ayı içerisinde, yargı yerlerindeki işlemler ile diğer işlemlerden alınacak avukatlık ücretinin asgari hadlerini gösteren birer tarife hazırlayarak Türkiye Barolar Birliğine gönderecekleri, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca, baro yönetim kurullarının teklifleri de göz önüne alınmak suretiyle uygulanacak tarifenin o yılın Ekim ayı sonuna dek hazırlanarak Adalet Bakanlığına gönderileceği, tarifenin Adalet Bakanlığına ulaştığı tarihten itibaren bir ay içinde Bakanlıkça karar verilmediği veya tarife onaylandığı takdirde kesinleşeceği; ancak Adalet Bakanlığının uygun bulmadığı tarifeyi bir daha görüşülmek üzere gösterdiği gerekçesiyle birlikte Türkiye Barolar Birliğine geri göndereceği, geri gönderilen bu tarifenin Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulunca üçte iki çoğunlukla aynen kabul edildiği takdirde onaylanmış, aksi halde onaylanmamış sayılacağı ve sonucun Türkiye Barolar Birliği tarafından Adalet Bakanlığına bildirileceği hükme bağlanmıştır. Avukatlık asgari ücret tarifesinin hazırlanması konusunda Türkiye Barolar Birliğine tanınan yetkinin kullanımında, yargının kurucu unsurlarından savunmayı temsil eden avukatın, Avukatlık Kanunu`nun 164. maddesinde öngörüldüğü üzere, emek ve mesaisinin dikkate alınmasının yanısıra,kişilerin hak arama özgürlüğünü kısıtlayıcı nitelikte düzenlemelere de yer verilmemesi gerekmektedir.

Dava konusu Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Birinci Kısım İkinci Bölüm 6. maddesinde, “İl ve ilçe tüketici hakem heyetleri nezdinde sunulacak hizmetlerde, hizmete konu işin değerinin %12’sinden aşağı olmamak üzere.Ancak hizmete konu işin değeri maktu ücretin (250,00 TL) altında ise hizmete konu işin değeri kadar avukatlık ücretine hükmedilir.” hükmü yer almaktadır.Öncelikle tüketici hakem heyetlerinin işlevinin ve faaliyetlerinin niteliğinin açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

Anayasa`nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddede belirtilerek “Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz.” denilmiştir.

Anayasa`nın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülebilir. Bu nedenle, taraflara görevli ve yetkili mahkemeye başvurmadan önce belli değerin altındaki uyuşmazlığı kısa sürede çözmek üzere tüketici hakem heyetlerine başvurma yükümlülüğü getirilmiş, ancak bu aşamadan sonra kararı benimsemeyen tarafa yargı yolu açık tutulmuştur.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden de anlaşılacağı üzere tüketici hakem heyetlerinin, yargı işlevi yerine getiren bir kurul olarak düzenlenmedikleri anlaşılmaktadır. Her ne kadar belli değerin altındaki uyuşmazlıklar için tüketici hakem heyetlerine başvurunun zorunlu olduğu ve heyetlerin vereceği kararların bağlayıcı nitelik taşıdığı belirtilmiş ise de, bu kararlara karşı onbeş günlük süre içinde tüketici mahkemelerine de itiraz edilebileceği, tüketici hakem heyetleri yargı yetkisine sahip olmamakla birlikte yasakoyucunun, bu heyetlerin vermiş olduğu kararların yerine getirilmesi için etkili bir takip yolu olan ilamlı icra yolunu kabul ettiği görülmektedir.

Nitekim Anayasa Mahkemesi`nin 20/03/2008 gün ve E:2006/78, K: 2008/84 sayılı kararı da aynı yöndedir.

Diğer yandan uyuşmazlığın çözümünde, “avukatlık ücretinin” kapsamının ve bu ücrete hükmedecek mercilerinde açıklığa kavuşturulması önem arzetmektedir.

Avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade eden avukatlık ücretinin kapsamı; mahkemelerde, tüm hukuki yardımlarda, taraflar arasındaki uyuşmazlığı sonlandıran hert ürlü merci kararlarında ve ayrıca kanun gereği mahkemelerce karşı tarafa yükletilmesi gereken ücrettir. Vekille takip edilen davalarda kanun gereğince takdir olunacak vekalet üceti, yargılama giderinin kapsamını oluşturduğu gibi, vekil ile takip edilen davalarda mahkemelerce, kanuna göre takdir olunacak vekalet ücretinin taraf lehine hükmedileceği anlaşılmaktadır.

Tüm bu açıklamalar ışığında dava konusu uyuşmazlık değerlendirildiğinde; dava konusu Tarife hükmü ile il ve ilçe tüketici hakem heyetleri nezdinde sunulacak hizmetlerde, hizmete konu işin değerinin% 12’sinden aşağı olmamak üzere, ancak hizmete konu işin değeri maktu ücretin (250,00 TL) altında ise hizmete konu işin değeri kadar avukatlık ücretine hükmedileceği hüküm altına alındığı görülmekte ise de, yukarıda açıklandığı üzere vekil ile takip edilen davalarda mahkemelerce avukatlık ücretine hükmedileceği, tüketici hakem heyetlerinin yargısal bir mercii olmadığı, bu nedenle çözüme kavuşturdukları uyuşmazlıklarda vekalet ücretine hükmedemeyecekleri, bu konuda üst hukuk normlarında da herhangi bir hüküm bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, işlem tarihinden sonra yürürlüğe giren 6502 sayılı Yasa`da tüketici hakem heyetlerinin tüketici lehine verdiği kararlara karşı açılan itiraz davalarında, kararın iptali durumunda tüketici aleyhine, avukatlık asgari ücret tarifesine göre nisbi tarife üzerinden vekâlet ücretine hükmedileceğinin belirtildiği, dolayısı ile dava konusu Tarife maddesinin aksine tüketici hakem heyetleri kararlarına yapılan itiraz sonrasında Tüketici Mahkemelerince nispi oran esas alınarak vekalet ücretine hükmedileceği anlaşıldığından, tarifenin söz konusu Yasaya da aykırı olduğu açıktır.

Diğer yandan, tüketiciler tarafından tüketici hakem heyetlerine yapılan başvuruların düşük meblağlarda yoğunlaştığı göz önüne alındığında, bir tüketicinin Tüketici Hakem Heyetine başvurması üzerine aleyhine karar vermesi halinde karşı tarafın avukatına vekalet ücreti ödemek zorunda kalacağını bilmesinin, tüketicilerin hak arama yollarına başvurmalarından imtana etmelerine ve bu suretle hak arama özgürlüklerinin de kısıtlanacağı da açıktır.

Açıklanan nedenlerle; dava konusu Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin Birinci Kısım İkinci Bölüm 6. maddesinin sonunda yer alan “…avukatlık ücretine hükmedilir.” ibaresinin uygulanması halinde telafisi güç ve imkansız zararların oluşacağı açık olduğundan, yürütmesinin durdurulmasına, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 (yedi) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu`na itiraz yolu açık olmak üzere, oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 6. DAİRE Esas : 2013/5362 Karar : 2013/0000 Tarih : 6.11.2013

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinin 2. fıkrasında: “Danıştay veya idari mahkemeler, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilirler.” kuralı yer almıştır.

Dava, İstanbul İli, Tuzla İlçesi, 5835 ada, 1 Sayılı parsel üzerinde bulunan davacının hissedarı olduğu taşınmazın 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu`nun 27. maddesi uyarınca acele kamulaştırılmasına dair 25.10.2010 tarihli, 2010/1070 Sayılı Bakanlar Kurulu kararının iptali istemiyle açılmıştır.

Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul İli, Tuzla İlçesinde bulunan Piri Reis Üniversitesi’ne ait mevcut kampüs alanının yetersiz kalması nedeniyle, adı geçen Üniversitenin gelişebilmesi için ihtiyaç duyduğu tesisleri yapabilmesi amacıyla, Piri Reis Üniversitesi Yönetim Kurulu tarafından, mevcut kampüsün genişleme alanında ve tam karşısında bulunan, bir bölümü Üniversitenin mülkiyetinde olup, diğer bir bölümü de davacının da aralarında bulunduğu üçüncü kişilerin elinde bulunan 5835 ada, 1 Sayılı parselin kamulaştırılmasında kamu yararı bulunduğu yönünde kamu yararı kararı alındığı, taşınmazın imar planındaki kullanım amacının “gelişim, sosyal tesisler ile spor alanı” olduğu, taşınmazın imar planındaki kullanım amacına bağlı olarak Üniversitenin söz konusu taşınmaza ihtiyacının bulunması ve bu alan üzerinde inşa edilecek tesislerin yeni öğretim yılına yetiştirilebilmesi bakımından aciliyet durumunun söz konusu olması nedenleriyle taşınmazın acele kamulaştırılması için Bakanlar Kurulunca karar alınmak üzere Başbakanlık’a başvuruda bulunulduğu. Bakanlar Kurulunun 25.10.2010 tarihli, 2010/1070 Sayılı kararı ile taşınmazların acele kamulaştırılmasına karar verildiği, acele kamulaştırma kararı sonrasında Piri Reis Üniversitesi Rektörlüğü tarafından kamulaştırma işlemlerine başlandığı ve Tuzla 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin Değişik İş Esas No:2010/124 Sayılı dosyasında taşınmaza el konulması için dava açıldığı, adı geçen Mahkemenin 24.12.2010 tarihli kararı ile taşınmaza el konulmasına karar verilmiş ise de, Mahkeme marifetiyle tespit edilen bedelin yüksek olması sebebiyle kamulaştırmayı yapan Piri Reis Üniversitesi Rektörlüğü tarafından söz konusu bedelin ödenemediği ve kamulaştırma işleminin 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 27. maddesine göre sürdürülemediği, daha sonra acele kamulaştırmadan vazgeçilerek normal kamulaştırma yönteminin uygulanmasına karar verildiği ve bu kez Tuzla 1. Asliye Hukuk Mahkemesi`nin E:2011/643 Sayılı dosyasında bedel tespit ve tescil davası açıldığı, adı geçen Mahkemenin 26.1.2012 tarihli K:2012/25 Sayılı kararı ile taşınmazın kamulaştırma bedelinin tespit edilerek. Piri Reis Üniversitesi Rektörlüğü adına tescil edilmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Bu durumda, davacıya ait taşınmazın uyuşmazlığa konu Bakanlar Kurulu kararı uyarınca acele kamulaştırılmasından vazgeçilmesi sebebiyle telafisi güç veya imkansız zararların doğduğundan sözedilemez.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların bulunmaması sebebiyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine, bu kararın tebliğini izleyen 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin duyurulmasına, oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 5. DAİRE Esas : 2010/4406 Karar : 2010/ Tarih : 21.07.2010

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Hüküm veren Danıştay Beşinci Dairesi’nce, Üye …, “İptali istenen işlemin Tam Gün Kanunu ile İlgili Basın Açıklaması olup, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir işlem niteliğini taşımadığı; 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin yürürlük tarihi 30 Temmuz 2010 tarihi olduğundan, henüz söz konusu Yasa`nın uygulanmasından ve bu konuda yetkili makam tarafından kurulmuş bir düzenlemenin varlığından da söz edilemeyeceği; sonuç olarak, basın açıklamasının iptal davasına konu olabilecek icrai bir işlem niteğini taşımadığı” yolundaki ayrışık oyuna karşılık; dava konusu işlemin aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere kesin ve yürütülmesi zorunlu düzenleyici işlem niteliğini taşıdığı anlaşıldığından işin gereği düşünüldü:

30.1.2010 günlü, 27478 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Üniversite Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair 5947 sayılı Yasa’nın 3. maddesi ile, 4.11.1981 tarih ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin 2. fıkrasının birinci cümlesi, “Öğretim elemanları, bu Kanun ile diğer kanunlarda belirlenen görevler ve telif hakları hariç olmak üzere, yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler.” şeklinde değiştirilmiş; 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesi ile değişik 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarının Tarzı İcrasına Dair Kanun`un 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında, “Tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanlar, aşağıdaki bentlerden yalnızca birindeki sağlık kurum ve kuruluşlarında mesleklerini icra edebilir:

a) Kamu kurum ve kuruluşları.

b) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmeli çalışan vakıf üniversiteleri.

c) Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan özel sağlık kurum ve kuruluşları, Sosyal Güvenlik Kurumu ve kamu kurumları ile sözleşmesi bulunmayan vakıf üniversiteleri, serbest meslek icrası.” hükmüne yer verilmiş; 5947 sayılı Yasa`nın 19. maddesinin (a) fıkrası ile de, 31.12.1980 günlü, 2368 sayılı Sağlık Personelinin Tazminat ve Çalışma Esaslarına Dair Kanun yürürlükten kaldırılmıştır. 5947 sayılı Yasanın 20. maddesine göre, bu Yasanın 3. maddesi yayım tarihinden bir yıl sonra (30.1.2011 tarihinde); 7 ve 19/a. maddeleri ise yayımı tarihinden altı ay sonra (30.7.2010 tarihinde) yürürlüğe girecektir.

Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararıyla; 5947 sayılı Yasa’nın 3. maddesiyle değiştirilen 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 36. maddesinin ikinci fıkrasının birinci tümcesi iptal edilmiş; aynı Yasanın 7. maddesiyle değişik 1219 sayılı Yasa’nın 2. fıkrasının birinci tümcesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresi de iptal edilmiş ve bu ibarenin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için kararın Resmi Gazete`de yayımlanacağı güne kadar yürürlüğün durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa Mahkemesi`nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı iptal kararıyla, öğretim elemanlarının üniversitede devamlı statüde görev yaparken aynı zamanda muayenehane açmalarını engelleyen Yasa hükmü ortadan kaldırılmış ve böylece sekiz saatlik mesaiden sonra serbest çalışmalarına olanak tanınmıştır. Sağlık Bakanlığı, söz konusu Anayasa Mahkemesi kararının sadece üniversite öğretim elemanlarına bu hakkı tanıdığını, kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açmalarının mümkün olmadığını ve bu yasağın 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren başlayacağını, dava konusu işlemle Bakanlığın internet sitesinde herkese duyurmuş bulunmaktadır.

Kamu gücü ve erkinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığı gerekmeksizin, doğrudan doğruya hukuki sonuç doğuran ve etkisini gösteren işlemler, yürütülebilir nitelikte işlemlerdir. 5947 sayılı Yasa hükümlerini Anayasa Mahkemesi’nin kısmen iptal kararı ışığında yeniden yorumlayıp açıklayan, kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açıp açamayacakları konusundaki duraksamaların giderilmesini amaçlayan, Yasa’nın 7. maddesinin yürürlüğe gireceği 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren Bakanlık uygulamasının ne olacağını nihai olarak belirleyen ve Bakan tarafından yazılı ve görsel basında yapılan açıklamalarla da sürekli teyid edilen kamu personelinin özel muayenehane açma yasağına ilişkin dava konusu işlemin; tüm ülke düzeyinde görev yapan kamu görevlisi hekimler için uyulması zorunlu bir işlem olarak yaptırım unsurunu içinde barındırdığı, Anayasa Mahkemesi kararını da yorumlayarak mevcut hukuki durumun sona ereceği tarihi bildirdiği ve bu tarihten sonraki uygulamayı belirlediği; Anayasa Mahkemesi kararını da gözönüne alarak 5947 sayılı Yasa`nın uygulanması konusunda yeni değerlendirme ögeleri getiren, bir başka anlatımla, içinde yaptırım tehdidi bulundurarak emredici ve zorlayıcı nitelik taşıyan, düzenleyici bir işlem niteliğinde bulunduğu; sonuç olarak, iptal davasına konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem olduğu sonucuna varılmıştır.

Sağlık Bakanlığı tarafından, Anayasa Mahkemesi’nin 16.7.2010 günlü, E:2010/29, K:2010/90 sayılı iptal kararının sadece üniversite öğretim elemanlarıyla sınırlı olarak serbest çalışma hakkı tanıdığı kabul edilmiştir. Oysa, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı; tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların, 1219 sayılı Yasa`nın 12. maddesinin 2. fıkrasında yer alan bentlerden yalnızca birisine dahil olan kurumlarda çalışma zorunluluğunu ortadan kaldırmıştır. Bu hükmün iptal edilmesinin doğal sonucu olarak, kamuda görev yapan bir doktor, 12. maddenin 2. fıkrasının (b) ve (c) bentlerine dahil birimlerde de çalışabilecek; bu kapsamda, kamuda tam gün esasına göre istihdam edilirken, sekiz saatlik çalışma bittikten sonra özel muayenehane de açabilecektir.

5947 sayılı Yasa’nın Üniversite öğretim elemanlarına muayenehane açma yasağı getiren 3. maddesinin iptal edilmiş olması da, aynı Yasa’nın 7. maddesindeki ibarenin iptalinin doğurduğu hukuki sonuçları açık bir biçimde desteklemektedir. Üniversite öğretim üyelerinin muayenehane açma yasağı ortadan kaldırıldığında, özel muayenehane açma konusunda diğer doktorlar için hangi kurallar geçerli ise öğretim üyeleri için de aynı kuralların uygulanması gerektiği açıktır. Bilindiği gibi, 1219 sayılı Yasa`nın 5. maddesi doktorlara özel muayenehane açma yetkisi vermektedir.

1219 sayılı Yasa’nın 5. maddesinin doktorlara özel muayenehane açma yetkisi vermesi ve bu faaliyetin üniversiteler dahil kamuda görev yapan tüm doktorlar yönünden 657 sayılı Yasa`nın 28. maddesindeki ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetlerde bulunma yasağı kapsamında değerlendirilmemesi dolayısıyla, üniversite öğretim elemanlarında olduğu gibi, kamuda görev yapan diğer doktorlar yönünden de özel muayenehane açılmasını yasaklayıcı bir hüküm mevzuatımızda yer almamaktadır.

Her ne kadar 2368 sayılı Yasa, 5947 sayılı Yasa’nın 19. maddesi ile 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış ise de; mülga 2368 sayılı Yasa’nın 4. maddesinde, “…özel kanunlarına göre meslek ve sanatlarını serbest olarak icra etme hak ve yetkisine sahip olanlar”dan söz edildiği; doktorların çeşitli zam ve tazminatlardan yararlandırılmaması kaydıyla istekleri halinde çalışma saatleri dışında serbest olarak çalışmalarına olanak tanındığı; 2368 sayılı Yasa kaldırılırken, kamuda ya da özelde çalışma seçenekleri arasında tercih yapma zorunluluğunu getiren 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesinin bu düzenlemenin yerini aldığı; 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesiyle getirilen tercih zorunluluğunun Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edildiği gözönüne alındığında, 2368 sayılı Yasanın kaldırılmış olmasının, kamuda görevli doktorların muayenehane açmalarının yasal dayanağının ortadan kaldırılması biçiminde yorumlanamayacağı; Anayasa Mahkemesi`nin iptal kararından sonra gerek üniversite öğretim elemanları, gerekse diğer kamu kurumlarında görev yapan doktorların özel muayenehane açma konusunda aynı hukuki düzenlemelere tabi bulundukları kuşkusuzdur.

Bu durumda, 5947 sayılı Yasa’nın 7. maddesinde yer alan “…bentlerden yalnızca birindeki…” ibaresinin Anayasa Mahkemesi’nce iptaliyle, kamu görevlisi doktorların, sekiz saatlik çalışma süreleri sona erdikten sonra, özel muayenehanede çalışmalarına engel oluşturan yasa hükmünün ortadan kaldırılmış olması; 1980 yılına kadarki yasal düzenlemelerin aksine, kamu görevlisi doktorların aynı zamanda serbest olarak da çalışmalarını yasaklayan bir yasa hükmünün artık bulunmaması; üniversite öğretim elemanı doktorların mesleklerini serbest olarak yürütmelerini açıkça yasaklayan 5947 sayılı Yasa’nın 3. maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmesi; kamuda görev yapan doktorların özel muayenehane açma konusunda üniversite öğretim elemanlarıyla aynı mevzuata - 1219 sayılı Yasa’nın 5. ve 12. maddelerine - tabi olması; bu faaliyetin 657 sayılı Yasa`nın 28. maddesinde yer alan ticaret ve diğer kazanç getirici faaliyetler kapsamında değerlendirilmemesi karşısında; dava konusu işlemle, 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren kamuda çalışan tüm doktorların muayenehane açmaları ve özel sağlık kuruluşlarında çalışmalarının mümkün olmadığının ilan edilmesinde, 5947 sayılı Yasa hükümlerine, Anayasa Mahkemesi kararına ve hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, kamu kurumlarında görev yapan doktorlara 30 Temmuz 2010 tarihinden itibaren özel muayenehane açma yasağı getirilmesine ilişkin dava konusu işlemin, davalı idarenin savunması gelinceye kadar yürütülmesinin durdurulmasına; davalı idarenin savunma süresinin 15 günle sınırlandırılmasına; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinin 4. fıkrası uyarınca tebligatın memur eliyle yapılmasına, oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

Yürütmenin durdurulması isteminin davalı idarenin savunması alındıktan sonra incelenmesi gerektiği oyu ile karara karşıyım.

DANIŞTAY 4. DAİRE Esas : 2010/588 Karar : 2010/ Tarih : 20.07.2010

İYUK 27. Madde
Yürütmeyi Durdurma Kararı

Dava, 05.12.2009 gün ve 27423 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında, Danıştay veya idari mahkemelerin idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri belirtilmiştir.

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun “Vergi İndirimi” başlıklı 29. maddesinin 1. fıkrasında, mükelleflerin yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu kanunda aksine hüküm olmadıkça, faaliyetlerine ilişkin olarak, (a) kendilerine yapılan teslim ve hizmetleri dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini, (b) ithal yoluyla mal ve hizmetler dolayısıyla ödenen katma değer vergisini, (c) götürü veya telafi edici usulde vergiye tabi mükelleflerden gerçek usulde vergilendirmeye geçenlerin, çıkarılan envantere göre hesap dönemi başındaki mallara ait fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebileceği hüküm altına alınmıştır. Aynı Kanun’un 30. maddesinde ise indirilemeyecek katma değer vergisi düzenlenmiş, maddenin (c) bendinde deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığı’nın yangın sebebiyle mücbir sebep ilan ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait katma değer vergisinin mükellefin vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden indirilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Katma Değer Vergisi Kanunu’nun genel gerekçesinde, Katma Değer Vergisi’nde üretim dağıtım ve hizmet sektörlerinin her safhada vergiye tabi tutulmakta, ancak sistemin bünyesi içindeki indirim mekanizması vasıtasıyla işletme girdileri için ödenen vergi indirilmek suretiyle yalnızca o safhada eklenen değer vergilendirilmiş olduğu Katma Değer Vergisi’nde matrah üretim ve dağıtım süreçlerinde çeşitli işletmeler arasında bölünmekte ve her işletme yalnızca kendi kattığı değerin vergisini satış bedeli içinde müşteriden tahsil ederek vergi dairesine ödendiği açıklamasına yer yerilmiştir. Bu bakımdan, Katma Değer Vergisi’ni diğer muamele vergilerinden ayıran en önemli özellik indirim müessesesidir. Nihai tüketiciye kadar olan bütün safhalarda bu vergi alınmakta, ancak her safhada hesaplanan katma değer vergisinden bir önceki safhanın vergisi düşülerek bakiye vergi Hazine’ye intikal ettirilmektedir. Bu şekilde fiilen sadece o aşamada eklenen değer vergiye tabi tutulmuş olup vergi yükü de verginin konusuna giren mal veya hizmetin nihai tüketicisinin üzerinde kalmaktadır.

Öte yandan, Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 30/c maddesinin gerekçesinde, maddenin (c) bendindeki hüküm esas itibariyle vergilendirme emniyetini sağlamak ve malların zayi olduğu gerekçesiyle yaratılabilecek vergi kaybını önlemek amacına yönelik bulunmakta bunun yanısıra tasarı genel esprisi itibariyle her kademede yaratılan katma değer, mutlaka vergilendirmeyi hedef tutulduğu, bu açıdan bakıldığında malların mükellef tarafından kendi özel ihtiyaçlarında kullanılması veya her ne suretle olursa olsun işletmeden çekilmesi ile zayi edilmesi arasında hiçbir fark bulunmamakta, dolayısıyla zayi olan mallar için alış vesikalarında gösterilen katma değer vergisinin indirilmesi mümkün görülmediği, bir vergi sisteminde alışlarla ilgili verginin indirilmesi bu malların satışı sırasında nasıl olsa vergiye tabi tutulacağı, diğer bir ifade ile mala eklenen değerin vergilendirilmiş olacağı düşüncesine dayandığı, zayi olan mallar için satış ve dolayısıyla yaratılan bir değer olamayacağından bunlara ait vergilerin indirilmesi sistemin mantığına ters düşeceği belirtilmiştir.

Dava konusu edilen 05.12.2009 gün ve 27423 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümünde “Gelir İdaresi Başkanlığı’na intikal eden olaylardan, mükelleflerin faaliyetlerine ilişkin olarak stoklarında mevcut olan ancak kullanım süresi geçen veya bir başka nedenle kullanılamayacak durumda olan malların, ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya Takdir Komisyonu huzurunda imha edilmesi durumunda, bu mallara ilişkin yüklenilen KDV’nin indirilip indirilemeyeceği hususunda tereddüde düşüldüğünün anlaşıldığı, KDV Kanunu’nun (30/c) maddesinde; deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığı’nın yangın sebebiyle mücbir sebep ilan ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait KDV’nin indirim konusu yapılamayacağının hükme bağlandığı, bu hüküm uyarınca, kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve imha edilen mallar, zayi olan mal mahiyetinde olduğundan mükelleflerce bu malların iktisabı dolayısıyla yüklenilen KDV’nin indirim konusu yapılmasının da mümkün bulunmadığı bu çerçevede, zayi olan mallara ait yüklenilen ve daha önce indirim konusu yapılan KDV’nin, imha tarihini kapsayan vergilendirme dönemine ait 1 No.lu KDV beyannamesinin “İlave Edilecek KDV” satırına dahil edilmek suretiyle indirim hesaplarından çıkarılması gerektiği” açıklamasına yer verilmiştir.

Dosyanın incelenmesinden, davacı tarafından, idarenin önceki uygulamalarında kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelip takdir komisyonu nezdinde imha edilen malların zayi mal olarak kabul edilmeyip ve bu mallara ait Katma Değer Vergisi’nin indirime konu yapıldığı kaldı ki kullanım süresi geçen veya bir başka biçime kullanılamayacak hale gelen emtianın zayi mal olarak nitelendirilemeyeceği ileri sürülerek 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği”nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümünün iptalinin istendiği anlaşılmıştır.

İptali istenen düzenlemede uyuşmazlığın özü, kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya takdir komisyonu huzurunda imha edilen malların zayi mal olarak nitelendirilip nitelendirilemeyeceğidir. Vergi kanunlarında zayi olan mal veya zayi olma kavramlarının ne anlama geldiği hususunda bir açıklamaya yer verilmediğinden zayi olmanın kelime anlamının ortaya konulması gerekmektedir. Zayinin sözlükteki anlamının kaybolma, yitme, kayıp, yok olmuş, elden çıkmış, mahvolmuş olarak tanımlandığı, zayi olmanın yitmek kaybolmak olarak tarif edildiği görülmektedir. Bu itibarla, sebebi ne olursa olsun ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya takdir komisyonu huzurunda imha edilen malların yitip gittiği ve yok olduğu açıktır. Öte yandan idarenin önceki uygulamalarının aksi yönde olması uyuşmazlık konusu malların nitelendirilmesinde herhangi bir hukuki etkisi olmayacaktır. Bu nedenle Genel Tebliğin dava konusu edilen bölümünde hukuka aykırılık görülmemiştir.

Bu durumda dava konusu 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümü için 2577 sayılı Kanun’un 27/2. maddesinde öngörülen koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, yürütmenin durdurulması isteminin (REDDİNE), oyçokluğuyla karar verildi(*)

(*) KARŞI OY (X): Dava, 05.12.2009 gün ve 27423 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümünün iptali istemiyle açılmıştır.

Dava konusu düzenlemenin dayanağı 3065 sayılı KDV Kanunu’nun “İndirilemeyecek KDV” başlıklı 30. maddesinin 4503 ve 5228 sayılı Kanunlarla değişik (c) bendinde, deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığı’nın yangın sebebiyle mücbir sebep ilan ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere zayi olan malların alış vesikalarında gösterilen KDV’nin indirim konusu yapılamayacağı hükme bağlanmıştır. Bu hüküm uyarınca, kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve imha edilen mallar, zayi olan mal mahiyetinde olduğundan mükelleflerce, bu malların iktisabı dolayısıyla yüklenilen KDV’nin indirim konusu yapılması da mümkün bulunmamaktadır.

Dava konusu edilen, 05.12.2009 gün ve 27423 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 113 Seri No.lu Katma Değer Vergisi Genel Tebliği’nin “Kullanım Süresi Geçen veya Kullanılamayacak Hale Gelen Mallara İlişkin Yüklenilen KDV Hakkında Yapılacak İşlem” başlıklı “E” bölümünde Gelir İdaresi Başkanlığı’na intikal eden olaylardan mükelleflerin faaliyetlerine ilişkin olarak stoklarında mevcut olan ancak kullanım süresi geçen veya bir başka nedenle kullanılamayacak durumda olan malların, ilgili mevzuat uyarınca teşkil edilen resmi komisyonlar veya Takdir Komisyonu huzurunda imha edilmesi durumunda bu mallara ilişkin yüklenilen KDV’nin indirilip indirilemeyeceği hususunda tereddüde düşüldüğünün anlaşıldığı KDV Kanunu’nun (30/c) maddesinde; deprem, sel felaketi ve Maliye Bakanlığı’nın yangın sebebiyle mücbir sebep ilan ettiği yerlerdeki yangın sonucu zayi olanlar hariç olmak üzere, zayi olan mallara ait KDV’nin indirim konusu yapılamayacağının hükme bağlandığı, bu hüküm uyarınca, kullanım süresi geçen veya bir başka biçimde kullanılamayacak hale gelen ve imha edilen mallar, zayi olan mal mahiyetinde olduğundan mükelleflerce bu malların iktisabı dolayısıyla yüklenilen KDV’nin indirim konusu yapılmasının da mümkün bulunmadığı bu çerçevede, zayi olan mallara ait yüklenilen ve daha önce indirim konusu yapılan KDV’nin imha tarihini kapsayan vergilendirme dönemine ait 1 No.lu KDV beyannamesinin “İlave Edilecek KDV” satırına dahil edilmek suretiyle indirim hesaplarından çıkarılması gerektiği” açıklamasına yer verilmiştir.

İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU Esas : 2015/1215 Karar : Tarih : 18.11.2015

İYUK 27. Madde
Yürütmeyi Durdurma Kararı

Hüküm veren Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunca, Üyeler; Prof. Dr. Bülent Olcay, Ahmet Arslan ve Tuncay Varlı’nın, dava konusu düzenlemelerin, 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu hükümleriyle de ilgili olması nedeniyle, uyuşmazlığın. 2575 sayılı Danıştay Kanunu`nun Ek 1. maddesi uyarınca Danıştay Onuncu ve Onbeşinci Daireleri Müşterek Kurulunca çözümlenmesi gerektiğine ilişkin oylarına karşın, Yönetmeliğin “Dayanak” başlıklı 3. maddesinde, 6502 sayılı tüketicinin Korunması Hakkında Kanuna dayalı olarak çıkarıldığı ve davada anılan Yasa hükümleri dışında ayrıca 5464 sayılı Yasa kurallarının irdelenmesine gerek bulunmadığından, uyuşmazlığın Danıştay Onbeşinci Dairesince çözümlenmesinde usul kurallarına aykırılık bulunmadığına karar verilerek, dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : 03/10/2014 günlü. 29138 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanarak yürürlüğe giren Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasının, 13. maddesinin 1. fıkrasının, Ek-1 listesinde bulunan “1.1. Tahsis Ücreti”, “2.1. Hesap İşletim Ücreti”, “4.4. Nakit Avans Çekim Ücreti”, “5.7. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Yapılan ödemeler” adı altında düzenlenen ödemelerin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Onbeşinci Dairesince verilen yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin 17/03/2015 günlü, E:2014/9570 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinde, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlığın, Yönetmeliğin dava konusu 13. maddesinin 1. fıkrası ve buna bağlı olan Ek-1`de yer alan “2.1. Hesap İşletim Ücreti”ne ilişkin kısmı incelendiğinde;

Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasında; “… hesap işletim ücreti, finansal tüketicinin hesap sayısına bağlı olmaksızın müşteri bazında ilgili kuruluşun belirlediği dönemlerde tahakkuk ve tahsil edilebilir… “ düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin dava konusu edilmeyen 6. maddesinde, bu Yönetmelik ve ekinde yer alanların dışında herhangi bir ürün ve hizmet ipin ücret alınamayacağı vurgulanmış; Ek-1`de alınabilecek ücretler arasında, “2.1. Hesap İşletim Ücreti”ne yer verilmiş; böylece, kredi veren kuruluşların, hesap işletim ücreti almalarına olanak sağlanmıştır.

Her biri özel hukuk tüzel kişisi olan kredi veren kuruluşlar ile kredi alan gerçek ve tüzel kişiler arasında serbest iradeleriyle gerçekleştirilen kredi sözleşmelerinin özel hukuk sözleşmesi niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Bu çerçevede, taraflar sözleşmede öngörülmek suretiyle, sözleşme hukukunun genel çerçevesi içerisinde ilişki kurabilirler. Dolayısıyla, tarafların sözleşme özgürlüğüne müdahale niteliğindeki idari düzenlemeler hukuka aykırı olur.

Diğer taraftan kâr amacıyla kurulmuş birer özel hukuk tüzel kişisi olan kredi veren kuruluşlar, kredi verdikleri müşterilerinden kredi faizi tahsil ederlerken, bu faaliyet için, yani kredi işlemini gerçekleştirirken genel olarak bir külfete katlanmaktadırlar. Bura göre, kredi veren kuruluşların genel olarak katlanmış oldukları bu külfet ve masrafların da tüketiciye yansıtılması doğaldır.

Ancak, Yargıtay`ın tüketici hukukunu da dikkate alarak kredi sözleşmeleriyle ilgili verdiği; kredi veren kuruluşun, tüketicilerden sadece zorunlu, makul ve belgelendirilebilen masrafları isteyebileceğine ilişkin kararlar, yerleşik içtihat haline gelmiştir. Kaldı ki, kredi veren kuruluşların kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir talepte bulunamayacağı Yasada da açıkça vurgulanmıştır.

Bu durumda, davalı idarenin, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı’nın da görüşünü alarak hazırladığı Yönetmeliğin, yukarıda anılan hususlara, özelikle de 6502 sayılı Yasa`nın “ruhuna uygun olarak” ve “tüketiciyi koruyacak şekilde” düzenlenmesi gerekmektedir.

28/11/2013 günlü, 28835 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 4. maddesinin üçüncü fıkrasında;” Tüketiciden; kendisine sunulan mal veya hizmet kapsamında haklı olarak yapılmasını beklediği ve sözleşmeyi düzenleyenin yasal yükümlülükleri arasında yer alan edimler ile sözleşmeyi düzenleyenin kendi menfaati doğrultusunda yapmış olduğu masraflar için ek bir bedel talep edilemez. Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşlar tarafından tüketiciye sunulan ürün veya hizmetlerde ise tüketiciden faiz dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usul ve esaslar Bakanlığın görüşü alınarak bu Kanunun ruhuna uygun olarak ve tüketiciyi koruyacak şekilde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından belirlenir.” kuralı getirilmiştir.

Anılan düzenlemeye dayalı olarak, Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu tarafından bazı maddeleri bu davaya konu edilen Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul Esaslar Hakkında Yönetmelik çıkarılmış ve 03/10/2014 günlü, 29138 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanmıştır.

Yönetmeliğin 1. maddesinde bu Yönetmeliğin amacının, kuruluşlar tarafından finansal tüketicilere sunulan ürün veya hizmetlere ilişkin olarak faiz veya kâr payı dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usûl ve esasları belirlemek olduğu vurgulanmış; 4. maddesinde ise: kuruluşların: “Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşları”; ücretin de; “Finansal tüketiciden faiz, kâr payı, vergi, fon ve benzeri yasal giderler dışında talep edilen ücret, komisyon, masraf ve benzeri adlar altındaki her türlü parasal tutarı” ifade edeceği belirtilmiştir.

Davacı, Yönetmelikte yer alan ücretlerin alınmasının tüketicilerin menfaatine aykırı olduğunu, kredi veren kuruluşların bu ücretleri tahsil edebilmelerine hukuken olanak bulunmadığını ileri sürerek iptalini ve yürütülmesinin durdurulmasını istemektedir.

Davaya konu Yönetmelikte hesap işletim ücretinin açık bir tanımı yapılmamıştır. Fakat, davalı idarece verilen savunma dilekçesinde, hesap işletim ücretinin. “… adından da anlaşılacağı üzere hesabın işletilmesinden kaynaklanan bir ücret olarak, hesaba ilişkin muhasebe kayıtlarının yapılması, kontrolü ve sürdürülmesinden kaynaklanan masraflar…” olduğu belirtilmiştir.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrasında ise, hesap işletim ücretinin, finansal tüketicinin “hesap sayısına bağlı olmaksızın müşteri bazında” tahakkuk ve tahsil edileceği vurgulanmıştır. O halde, hesap işletim ücreti, hesap sayısı, hesabın tutarı, hesaptaki işlem sayısı vb. gibi hususlar dikkate alınmaksızın sadece müşteri bazında alındığına göre, davalı idarenin savunmasında belirtilen hususlar hesap işletim ücretinin dayanağı olarak gösterilemez.

Buna göre, davaya konu olan Yönetmelikte açıkça sebebi gösterilip, niteliği ortaya konulamayan “hesap işletim ücreti” alınmasını öngören düzenlemeler, Yönetmeliğin dayanağı olan 6502 sayılı Yasa`nın 4/3. maddesine, ayrıca bu konuda yerleşik Yargıtay içtihatlarına aykırılık teşkil etmektedir.

Davacının, Yönetmeliğin diğer maddelerine yönelik itirazında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, davacının itirazının KISMEN KABULÜ ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinde öngörülen koşullar oluştuğundan, davaya konu Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrası ve Ek-1 listesinde bulunan “2.1. Hesap İşletim Ücreti” yönünden yürütülmesinin durdurulmasına;

davacının Yönetmeliğin diğer maddeleri yönünden itirazının ise REDDİNE. “5.7. Kamu Kurum ve Kuruluşlarına Yapılan Ödemeler” yönünden oybirliği, diğer maddeler yönünden oyçokluğu ile, ile karar verildi.

KARŞI OY :

Uyuşmazlığın Yönetmeliğin dava konusu 10. maddesinin 1. fıkrası ve buna bağlı olan Ek-1`de yer alan “1.1. Tahsis Ücreti”ne ilişkin kısmı incelendiğinde;

Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 10. maddesinin 1. fıkrasında: “Finansal tüketicilere kullandırılacak krediler için kredi ihtiyacının karşılanmasına olanak sağlayan sistemin işletilmesi ve operasyonel süreçlerin yönetilmesi amacıyla alınan tahsis ücreti dışında … başkaca bir ücret alınamaz” düzenlemesi yer almaktadır.

Diğer taraftan, Yönetmeliğin dava konusu edilmeyen 6. maddesinde, bu Yönetmelik ve ekinde yer alanların dışında herhangi bir ürün ve hizmet için ücret alınamayacağı vurgulanmış; Ek-1`de alınabilecek ücretler arasında “1.1. Tahsis Ücreti”ne ve “4.4. Nakit Avans Çekim Ücretine” yer verilmiş; böylece, kredi verilen kuruluşların tahsis ücreti ve nakit avans çekim ücreti almalarına olanak sağlanmıştır.

Davaya konu Yönetmeliğin 1. maddesinde, bu Yönetmeliğin amacının kuruluşlar tarafından finansal tüketicilere sunulan ürün veya hizmetlere ilişkin olarak faiz veya kâr payı dışında alınacak her türlü ücret, komisyon ve masraf türleri ile bunlara ilişkin usûl ve esasları belirlemek olduğu vurgulanmış; 4. maddesinde ise, kuruluşların; “Bankalar, tüketici kredisi veren finansal kuruluşlar ve kart çıkaran kuruluşları”; ücretin de; “Finansal tüketiciden faiz: kâr payı, vergi, fon ve benzeri yasal giderler dışında talep edilen ücret, komisyon, masraf ve benzeri adlar altındaki her türlü parasal tutarı” ifade edeceği belirtilmiştir.

Yönetmelikte tahsis ücretinin açık bir tanımı yapılmamakla birlikte, her ne kadar Yönetmeliğin dava konusu 10/1 maddesinde “… Kredi ihtiyacının karşılanmasına olanak sağlayan sistemin işletilmesi ve operasyonel süreçlerin yönetilmesi amacıyla…” tahsis ücreti alındığı ifade edilmekte ise de, davalı idarece dosyaya sunulan savunma dilekçesinde, kredi veren kuruluşların tüketicilerden aldığı tahsis ücretinin gerek niteliği, gerek unsurları, gerekse zorunlu, makul, belgelendirilebilen bir ücret olduğu ortaya konulamamıştır.

Bu haliyle, Yönetmeliğin “tahsis ücreti” alınmasını öngören düzenlemeleri. Yönetmeliğin dayanağı olan 6502 sayılı Yasa`nın 4/3. maddesine ve Yargıtay içtihatlarına aykırıdır.

Diğer taraftan, uyuşmazlığın Yönetmelik EK-1`de yer alan “4.4. Nakit Avans Çekim Ücreti”ne ilişkin kısmına gelince;

Yine, dava konusu Yönetmelikte, nakit avans çekim ücretinin tanımına yer verilmediği gibi, hangi durumlarda, ne ölçüde alınabileceği, niteliğinin ve kapsamının ne olduğu düzenlenmemiştir.

Davalı idarece, nakit avans çekiminin gerçekleştirilebilmesi için sürekli olarak ATM cihazlarında para bulundurma zorunluluğunun doğduğu; dolayısıyla, bunun bir külfet olduğu belirtilmiş ise de, mevcut haliyle Yönetmeliğin dava konusu edilen bu hükmü, tüketicilerin korunması amacını sağlamaktan uzak olup, hukuka aykırıdır.

Bu durumda, Yönetmeliğin dava konusu edilen 10/1. maddesinin, EK-1`de belirtilen “1.1. Tahsis Ücreti” ve “4.4. Nakit Avans Çekim Ücreti”ne ilişkin kısımlarının yürütülmesinin durdurulması gerektiği oyuyla, kararın bu kısımlarına katılmıyoruz.

KARŞI OY :

Finansal Tüketicilerden Alınacak Ücretlere İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrası ve EK-1’de düzenlenen “2.1. Hesap İşletim Ücreti” yönünden, yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediği anlaşıldığından, buna yönelik yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin karara yapılan itirazın reddi gerektiği oyuyla, aksi yöndeki çoğunluk kararına karşıyız

İDARİ DAVA DAİRELERİ GENEL KURULU Esas : 2013/819 Karar : Tarih : 6.03.2014

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

26/09/2012 tarih ve 28423 sayılı Resmi Gazete`de yayımlanan Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “meslek kimlik kartları” ibaresi ile 11. maddesinin 5. fıkrası ve 12. maddesinin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada; Danıştay Sekizinci Dairesince yürürlüğün durdurulması isteminin reddine ilişkin 10/09/2013 günlü, E:2013/2300 sayılı karara, davacı itiraz etmekte ve yürütmenin durdurulmasını istemektedir.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu`nun 27. maddesine göre, ancak idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir.

Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin “Sınava girişte gerekli belgeler” başlıklı 5. maddesinin 3. fıkrasında, “Sürücü belgesi, meslek kimlik kartları ve benzeri belgeler, sınava giriş için geçerli kimlik belgeleri olarak kabul edilmez.” hükmü yer almakta olup, fıkrada yer verilen dava konusu “meslek kimlik kartları ibaresi yönünden yürütmenin durdurulması kararı verilebilmesi için Kanun`un aradığı koşullar gerçekleşmemiştir.

Aynı Yönetmeliğin dava konusu edilen 11. maddesinin 5. fıkrasında ise, “Toplu kopya girişimlerine karşı emniyet birimlerince sınav öncesi, sınav esnası ve sınav sonrasında binaların dış çevresinde, gerektiğinde şüpheli kişi ve araçlar da aranmak suretiyle gerekli önlemler alınır ve yapılan ve yapılması gereken işlemler ile ilgili Başkanlığa bilgi verilir.” hükmü yer almaktadır.

Belirli bir alanda bir kanun hükmünün uygulanmasını sağlamak amacıyla kural getiren idari düzenleme (yönetmelik) açısından tek denetleyici norm, temel aldığı Kanun maddesi değildir. Bir başka ifadeyle Anayasal hükümlerin, uluslararası metinlerin ve konuyla ilgili kural koyan diğer yasal düzenlemelerin de söz konusu idari düzenleme için denetleyici norm niteliğinde olduğu açık olup, idari düzenlemenin bu üst hukuk normlarına uygun bir düzenleme içermesi ve uygulamanın da bu üst hukuk normlarına uygun birbiçimde gerçekleşmesi normlar hiyerarşisinin gereğidir.

Bilindiği üzere şüpheli, arama gibi kavramlar ve bu kavramlara ilişkin usul ve esaslar temel olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (2. maddesi ile 116. ve devamı maddeleri) düzenlenmiş olup ayrıca 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu da (9. madde) arama kavramına ilişkin düzenlemeler içermektedir.

5271 ve 2559 sayılı Kanun hükümleri gereği; bir kişinin şüpheli olarak sayılabilmesi için soruşturma altında bulunması gerektiği gibi, kişinin veya kişiye ait aracın aranabilmesi için de hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ya da bu, yetkililere ulaşılamaması halinde kolluk amirinin yazılı emrinin gerektiği açıktır.

Dolayısıyla, dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca yapılsın ya da yapılmasın ve hangi sebeple olursa olsun arama faaliyetine ilişkin olarak emniyet birimlerince gerçekleştirilecek olan eylem, Anayasal düzenlemelere, 5271 ve 2559 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak usulüne uygun alınmış izinle ve temel hak ve özürlüklere ilişkin koruyucu hükümlere uygun olarak gerçekleştirilebileceğinden, Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında anılan yasal düzenlemelere atıfta bulunulmaması hukuka aykırılık oluşturmamaktadır.

Bu durumda; gerek Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “meslek kimlik kartları” ibaresi, gerekse Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasına ilişkin olarak davacı Baro davacı tarafından ileri sürülen hususlar, anılan Yönetmelik hükümlerinin yürütülmesinin durdurulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir.

İtiraza konu kararın, Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 12. maddesinin yürütmesinin durdurulması isteminin reddine ilişkin kısmına yönelik itiraz istemine gelince;

T.C. Anayasası`nın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin, insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu, 7. maddesinde; yasama yetkisinin Türk milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği, 8. maddesinde; yürütme yetkisinin Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı vurgulanmış, 123. maddesinde; idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği, 124. maddesinde ise; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, Anayasa`nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine, bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir…” ; 13. maddesinde temel hak ve hürriyetler; özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” ; 20. maddesinde, “… Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir. “ hükümlerine yer verilmiştir.

Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel Hayatın ve Aile Hayatının Korunması” başlıklı 8. maddesinde, herkesin özel ve aile yaşamına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğu; Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi`nin “Mahremiyet Hakkı” başlıklı 17. maddesinde de, hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemeyeceği; onuru veya itibarının hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamayacağı, herkesin bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

Dava konusu Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmelik, 6114 sayılı Ölçme, Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığının Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunun 9. maddesinin 5. fıkrasında yer alan, “Sınav güvenliğinin sağlanması amacıyla, genel kolluk görevlileri ile bunların gözetiminde olmak üzere özel güvenlik görevlileri, herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, adayların ve sınavın yapıldığı binaya girme hakkına sahip olan diğer kişilerin üstünü ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Adayların ve sınav görevlilerinin sınav binalarına giriş koşulları yönetmelikle düzenlenir.” hükmü temel alınarak yürürlüğe konulmuştur.

Normlar hiyerarşisinde anayasal ve yasal düzenlemelerden sonra gelen idari düzenlemeler bir yasa hükmüne dayalı olarak hazırlanır ve kanun hükümlerine açıklık getirilmesi suretiyle bu kanun hükümlerinin uygulamaya geçirilmesi amaçlanır. Diğer yandan, normlar hiyerarşisindeki düzenleme soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem içermektedir. Anılan sistemde bir üst norm bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımakta, bir alt norm ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaçlamak istediğini somut olarak ortaya koymaktadır.Öğretide türevsel bir yetki olarak kabul edilen idarelerin düzenleme yetkisinin, yasalarla getirilen hükümleri aşacak bir şekilde kullanılamayacağı da İdare Hukukunun en temel ilkelerindendir. Dolayısıyla; sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir düzenleme yetkisine sahip olan idarenin, Anayasa`da öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, düzenleme yapmak suretiyle kural koyması mümkün değildir.

Dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinde, “ÖSYM teknolojik gelişmelere bağlı olarak adayların ve görevlilerin sınav binalarına giriş koşullarına yönelik sınav gizliliği ve güvenliğini sağlayacak parmak izi, retina tanıma gibi yeni önlemler alabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Dolayısıyla Yönetmelik; henüz yasalaşmamış olsa da, Kişisel Verilerin Korunması Kanunu Tasarısında “belirli veya kimliği belirlenebilir bir kişiye ilişkin bütün bilgiler” olarak tanımlanan kişisel veri kavramına dahil olduğu anlaşılan; parmak izi, retina gibi bilgilerin işlenmesi ile kimlik tespiti yapılması yönünde sınav güvenliğinin sağlanmasına ilişkin önlemlerin alınması konusunda davalı Kuruma yetki vermiştir.

İdarelerce, gelişen teknolojinin kamu hizmetlerinin etkin ve verimli yürütülmesini kolaylaştırıcı etki sağlaması amacıyla, kamu kesiminde kullanılmaya başlanması mümkün olmakla birlikte, teknoloji kullanılarak kişisel verilerin kayıt altına alınması uygulamasının; ilgili Anayasal düzenleme uyarınca belirli bir yasal çerçeve içine oturtulması, konuya ilişkin usul ve esasların yasa hükmü ile tespit edilmesi ve yine Anayasadaki ve uluslararası metinlerdeki temel hak ve özgürlüklere ilişkin hükümlere uygun olması gerektiği kuşkusuzdur.

Pozitif hukukumuzda kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak Anayasa’nın 20. maddesi hükmü çerçevesinde yürürlüğe konulmuş yasal bir düzenleme bulunmadığı gibi, Ölçme Seçme ve Yerleştirme Merkezi Başkanlığı`nın görev ve yetkilerini belirleyen 6114 sayılı Kanunda da parmak izi, retina gibi kişisel verilerin alınması, depolanması ve işlenmesi konusunda davalı kuruma yetki veren bir düzenleme yer almamaktadır.

Bu bağlamda, Anayasanın yukarıda alıntısı yapılan hükümleri ve uluslararası metinler uyarınca güvence altına alınan ve kanunla düzenlenmesi gereken kişisel verilerin işlenmesine ilişkin olarak uygulamanın sınırlarını, kişisel verinin nasıl depolanıp, kullanılacağını tespit eden; usul ve esaslarını gösteren bir yasal düzenleme olmadan çıkarılan dava konusu Yönetmeliğin 12. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; davacı itirazının, Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddesinin 3. fıkrasında yer alan “meslek kimlik kartları” ibaresi yönünden oybirliği ile 11. maddesinin 5. fıkrası yönünden oyçokluğu ile REDDİNE, 12. maddesi yönünden ise oyçokluğu ile KABULÜNE ve Danıştay Sekizinci Dairesince verilen 10/09/2013 günlü, E:2013/2300 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin kararın Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 12. maddesi yönünden kaldırılmasına, 2577 sayılı Yasa`nın 27. maddesinde öngörülen koşullar gerçekleştiğinden, Yönetmeliğin 12. maddesinin yürütülmesinin durdurulmasına, 06.03.2014 gününde karar verildi.

KARŞI OY :

-Anayasanın 8. maddesinde, yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından Anayasa ve kanunlara uygun olarak kullanılıp yerine getirileceği; 123. maddesinde, idarenin, kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği; 124. maddesinde, Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelikler çıkarabileceği hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, Anayasa`nın 12. maddesinde, “Herkes, kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahiptir.” ; 13. maddesinde de, “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.” hükümlerine yer verilmiştir.

Soyuttan somuta doğru kademeli bir sistem iperen normlar hiyerarşisindeki düzenleme, bir üst normun bir alt norma oranla daha genel ve soyut ifadeler taşımasını, bir alt normun ise daha özel ve somut ifadelerle bir üst normun ne amaplamak istediğini somut olarak ortaya koymasını gerektirmektedir.

Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında, “Toplu kopya girişimlerine karşı emniyet birimlerince sınav öncesi, sınav esnası ve sınav sonrasında binaların dış çevresinde, gerektiğinde şüpheli kişi ve araçlar da aranmak suretiyle gerekli önlemler alınır ve yapılan ve yapılması gereken işlemler ile ilgili Başkanlığa bilgi verilir.” hükmüne yer verilmek suretiyle, sınavın yapılacağı binanın dış çevresinde bulunan ve kopya eylemi yapılması yönünden şüpheli görünen kişi ve araçların emniyet birimlerince aranacağı düzenlenmiştir.

Şüpheli ve arama gibi kavramlar ve bu kavramlara ilişkin usul ve esaslar temel olarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş olup ayrıca 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu da arama kavramına ilişkin düzenlemeler içermektedir. 5271 ve 2559 sayılı Kanun hükümleri gereği; bir kişinin şüpheli olarak sayılabilmesi ipin soruşturma altında bulunması gerektiği gibi, kişinin veya kişiye ait aracın aranabilmesi için de hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ya da bu yetkililere ulaşılamaması halinde kolluk amirinin yazılı emrinin gerektiği açıktır.

Her ne kadar, dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca emniyet birimlerince yapılacak arama eyleminin, 5271 sayılı Kanun hükümlerine uygun olarak usulüne uygun alınmış izinle yapılacağı ileri sürülebilir ise de; özel bir amaçla (toplu kopya eylemini engellemek) kişinin üzerinin veya aracının aramaya tabi tutulmasını öngören ve bu haliyle kişinin temel hak ve özgürlüğüne ilişkin olan bir alanda, kişi haklarını güvence altına alan ve emniyet birimlerince yapılacak aramanın esas ve usullerini belirleyen temel normlara atıf yapılmaması suretiyle, pratikte uygulamayı idarenin takdirine bırakır nitelikte düzenleme içeren dava konusu Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrasında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Belirtilen nedenlerle; davacı itirazının Yönetmeliğin 11. maddesinin 5. fıkrası yönünden de kabulü ile itiraza konu kararın bu maddeye ilişkin kısmının kaldırılarak yürütmesinin durdurulması gerektiği oyuyla, kararın; anılan madde yönünden davacı itirazının reddine ilişkin kısmına katılmıyoruz.

KARŞI OY :

-Davacı Baro`nun Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin sınav güvenliğine ilişkin olarak düzenleme getiren 11. maddesinin 5. fıkrası ile 12. maddesi yönünden sübjektif dava açma ehliyetine sahip olmadığı, bu nedenle yürütmenin durdurulması isteminin reddine ilişkin Daire kararına karşı anılan maddeler yönünden dava açma ehliyetine sahip olmayan davacı Baro tarafından yapılan itirazın reddi gerektiği oyuyla, kararın; Yönetmeliğin 11. maddenin 5. fıkrası yönünden esasa ilişkin hukuki değerlendirme yapılması suretiyle itirazın reddedilmesine ve 12. madde yönünden itirazın kabul edilmesine ilişkin kısımlarına katılmıyoruz.

KARŞI OY :

-İdarenin savunmasında da belirtildiği üzere; kişinin rızası dahilinde kişisel verilerin alınması mümkün olup, Anayasa`nın 20. maddesi hükmü de bu doğrultudadır.

Dolayısıyla, Adayların ve Sınav Görevlilerinin Sınav Binalarına Giriş Koşullarına İlişkin Yönetmeliğin 12. maddesinin bu şekilde anlaşılması gerektiğinden, hükmün üst hukuk normlarına aykırı olmadığı ve bu madde yönünden de itirazın reddi gerektiği oyuyla, kararın; Yönetmeliğin 12. maddesi yönünden kaldırılarak anılan maddenin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin kısmına katılmıyorum.

DANIŞTAY 2. DAİRE Esas: 2016/14817 Tarih: 27.02.2017

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

30.09.2016 tarih ve 29843 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin birinci fıkrasının ( m ) bendi, 2. fıkrasının ( g ) bendinde yer alan “dört” ibaresi, 5. fıkrası, 6. fıkrasında yer alan “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendinin birinci cümlesi ( ) uygulanmaz.” hükmü ile eksik düzenleme ( aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği mazeretine yer verilmemesi ) hakkındaki yürütmenin durdurulması istemleri yönünden, uyuşmazlığın niteliğine ve davanın durumuna göre, olayda 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında sayılan, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması ve idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Öncelikle, davaya konu Yönetmeliğin 16. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Personelin il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenir.” cümlesi incelendiğinde;

Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin “Amaç” başlıklı 1. maddesinde, Bu Yönetmeliğin amacı; sağlık hizmetlerinin yurt genelinde etkin ve verimli bir şekilde yürütülebilmesi için Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin atama ve yer değiştirmelerine dair usul ve esasları düzenlemektir, kuralı; “Kapsam” başlıklı 2. maddesinde de, “Bu Yönetmelik; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının taşra teşkilatlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelini kapsar. Ancak, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatlarından taşra teşkilatlarına, taşra teşkilatlarından merkez teşkilatlarına yapılacak atamalar ve görevlendirmeler ile eğitim ve araştırma hastanelerinde görev yapan eğitim görevlisi, başasistan ve asistanları kapsamaz.” kuralı bulunmaktadır.

Anılan Yönetmeliğin “İsteğe bağlı yer değiştirme” başlıklı 16. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında ise, “İller arası atama dönemleri Ocak ayı ile Temmuz ayıdır. Bakanlık ve bağlı kuruluşları açık olan ve doldurulmasına ihtiyaç duyulan kadroları ilan eder. Bu kadrolara atanmak isteyen personel, tercih yaparak müracaatta bulunur. Bakanlık ile bağlı kuruluşları tercih sırasına bakmaksızın hizmet puanına göre atamaları tamamlar. Hizmet puanlarının eşit olması hâlinde tercih sıralamasına bakılır. Tercih sıralamasının aynı olması durumunda ise meslekî kıdemi fazla olan personel öncelikli olarak atanır. Personelin il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenir.” kuralı yer almakta olup, anılan kuralın son cümlesinde yer alan “Personel” kavramı, aynı Yönetmeliğin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin ( j ) bendinde, “Bakanlık ve bağlı kuruluşlarında, Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının ( A ) bendine göre istihdam edilen sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı çalışanlarını” olarak tanımlanmaktadır.

Bu kuralların incelenmesinden; Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliği’nde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının taşra teşkilatlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin “il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar”ın Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirleneceği belirtilerek, bu konunun düzenlenmesinin tamamen alt düzenleyici işlemlere bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Ancak, davaya konu Yönetmeliğin amacını ve kapsamını belirleyen maddeler ışığında değerlendirme yapıldığında; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının taşra teşkilatlarında görev yapan sağlık hizmetleri ve yardımcı sağlık hizmetleri sınıfı personelinin il içi atamaları ile ilgili genel esasların, bu konudaki asli düzenleme yetkisinin kullanıldığı davaya konu Yönetmelikle belirlenmesi, bunun dışında kalan ve oluşacak yeni koşullara göre sürekli değiştirilmesi gereken niteliği sebebiyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün görülmeyen diğer hususların alt düzenlemelere bırakılması gerekirken, söz konusu personelin il içi atamalarına dair bütün usul ve esasların Bakanlıkça çıkarılacak yönergeye bırakılmasında hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Bu nedenle, davaya konu Yönetmeliğin 16. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasının “Personelin il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenir.” şeklindeki son cümlesinin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.

Davacının, 30.09.2016 tarih ve 29843 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20. maddesinin 6. Fıkras 6. Fıkrasında yer alan “ Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” hükmünün … “ile beşinci fıkrası” … ibaresine dair yürütmesinin durdurulması istemi yönünden:

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6352 Sayılı Kanun ile değişik 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında sayılan, Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği hükmüne yer verilmiştir.

Anayasanın “Sosyal ve Ekonomik Haklar ve Ödevler” başlıklı üçüncü bölümünün 41. maddesinde, “Ailenin korunması ve çocuk hakları” başlığı altında “Aile, Türk toplumunun temelidir… Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, …” şeklindeki düzenleme ile; ailenin Türk toplumunun temeli olduğu vurgulanmış, Devletin, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunmasını ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirler almasını ve teşkilatını kurmasını hükme bağlamıştır.

Yukarıda yer verilen Anayasa hükmü ile Devlete, ailenin korunması, huzur ve refahının sağlanması için gerekli tedbirlerin alınması ve teşkilatların kurulması konusunda yükümlülükler yüklenmiş; aile bireylerine, huzur içinde bir arada yaşayabilme imkanının sunulması gerektiği tartışmasızdır.

Diğer bir ifadeyle, bu düzenleme ile ailenin korunmasına yönelik olarak devlete verilen görevin öngörüldüğü şekliyle yerine getirilebilmesinin temel koşullarından birisinin de aile birliğinin sağlanması olduğu; aksi bir uygulamanın ise, ailenin huzurunu temelden sarsarak maddi ve manevi anlamda toplum açısından giderilmesi çok zor olan zararları beraberinde getireceği, böylesi bir durumun ise, günümüzün evrensel anlamda kabul görmüş sosyal ve hukuk devleti anlayışıyla da bağdaşmayacağı ortadadır.

657 Sayılı Devlet Memurları Yasası’nın memurların yer değiştirme suretiyle atanmalarını düzenleyen 72. maddesinin değişik 2. fıkrasında da, Anayasanın sözü geçen maddesine uygun olarak “Yeniden ve yer değiştirme suretiyle yapılacak atamalarda; aile birimini muhafaza etmek bakımından kurumlar arasında gerekli koordinasyon sağlanarak memur olan diğer eşin de istemi halinde ataması, atamaya tabi tutulan memurun atandığı yere 74, 76. maddelerde belirtilen esaslar çerçevesinde yapılır.” hükmüne yer verilmiş; yine aynı maddede yer değiştirme suretiyle atanmaya tabi memurun atandığı yerde eşinin atanacağı teşkilatın bulunmaması ya da teşkilatı olmakla birlikte niteliğine uygun münhal bir görevin bulunmaması ve ilgilinin de istemi halinde, memura eşinin görev süresi ile sınırlı olmak üzere ( belirtilen şartlarda ) izin verilebileceği hükme bağlanmıştır.

657 Sayılı Yasa’ya dayanılarak hazırlanan ve 25.06.1983 tarih, 18088 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin “Aile Birliği Mazeretine Bağlı Yer Değişikliği” başlıklı 14. maddesinin ( d ) bendine 16.08.2014 tarih, 29090 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile “Aile birliği mazeretine dayanarak yer değişikliği memurun; Kamu personeli olmayan eşinin, talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son iki yıl içinde 360 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde bu durumda olan eşin bulunduğu yere atanması suretiyle yapılabilir.” ibaresi, aynı maddenin son fıkrasına 01.09.2016 tarih, 29818 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile “Genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personeli hakkında özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla birinci fıkranın ( d ) bendine dair farklı usul ve esaslar belirlenebilir.” ibaresi eklenmiştir.

Bu değişikliğe dayalı olarak 26.03.2013 tarih, 28599 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20. maddesinde 30.09.2016 tarih ve 29843 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik ile değişiklik yapılmıştır. Buna göre, anılan Yönetmeliğin 20. maddesinin beşinci fıkrasına, “Kamu görevlisi olmayan eşinin, atanma talep edilen yerde başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödemek suretiyle kendi adına veya bir hizmet akdi ile işverene bağlı olarak çalışmış ve halen çalışıyor olması halinde, personelin yer değişikliği suretiyle ataması yapılır. Kendi adına çalışanlardan borçlarını yapılandıranlar ile atama talep edilen yer dışında sosyal güvenlik primleri ödenenlerden, atama talep edilen yerde iş yerinin faaliyette olduğunu ve bu işyerinde en az 720 gün çalıştığını belgelendirenlerin talepleri de değerlendirmeye alınır.” ibaresi, altıncı fıkrasına “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ikinci fıkrasının ( c ) bendinin birinci cümlesi ile beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresi eklenmiştir.

Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte 01.09.2016 tarih, 29818 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklik ile serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla genel sağlık bakımından önemi haiz sağlık personelinin eş durumu özrüne dair özel yönetmelikte düzenleme yapılması kaydıyla farklı usul ve esaslar belirlenebileceği kural altına alınmıştır.

Buna dayalı olarak, Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 20. maddesinin beşinci fıkrası ile eşi serbest veya özel kuruluşlarda çalışan personelin yer değiştirme şartı Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğe nazaran ağırlaştırılmış ve başvuru tarihi itibarıyla son dört yıl içinde 720 gün sosyal güvenlik primi ödeme şartı aranmaya başlanmış iken, hekimleri kapsayan “stratejik personel”e, serbest veya özel kuruluşlarda çalışan eş dolayısıyla, eş durumu özrü sebebiyle atanma isteğinde bulunma hakkının tamamen kaldırılmasına dair davaya konu düzenleme, Genel Yönetmeliğe dolayısıyla hukuka aykırıdır.

Aksi halde stratejik personel açısından aile birliğinin sağlanamayacak olması sebebiyle telafisi imkansız zararlar doğacağı kuşkusuzdur.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 30.09.2016 tarih ve 29843 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 4. maddesinin birinci fıkrasının ( m ) bendinin, 16. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasının ( g ) bendinde yer alan “dört” ibaresinin, 20. maddesinin 5. fıkras 5. fıkrasının, 20. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasında yer alan “ … ikinci fıkrasının ( c ) bendinin birinci cümlesi …” ibaresinin ve 30. maddesindeki eksik düzenlemenin ( aile birliği mazeretine bağlı yer değişikliği mazeretine yer verilmemesi ) yürütülmesinin durdurulması isteminin oybirliğiyle reddine, davacının, 30.09.2016 tarih ve 29843 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelikle değiştirilen Sağlık Bakanlığı ve Bağlı Kuruluşları Atama ve Yer Değiştirme Yönetmeliğinin 16. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan “Personelin il içi atamaları ile ilgili usul ve esaslar Bakanlıkça çıkarılacak yönerge ile belirlenir.” ibaresine dair yürütmenin durdurulması isteminin oybirliğiyle, 20. maddesinin 6. fıkras 6. fıkrasında yer alan “ … ile beşinci fıkrası … “ ibaresine dair yürütmenin durdurulması isteminin ise oyçokluğuyla kabulüne, bu kararın tebliğini izleyen 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin taraflara duyurulmasına, 27.02.2017 tarihinde karar verildi.

( X ) KARŞI OY :

Dava konusu Yönetmeliğin 20. maddesi, 6. fıkrasında yer alan “Stratejik personelin yer değiştirme taleplerinde bu maddenin ( ) beşinci fıkrası uygulanmaz.” ibaresi yönünden de;

2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 6352 Sayılı Kanun’la değişik 27. maddesi, 2. fıkrasında öngörülen koşullar gerçekleşmemiş olduğundan, anılan hükme dair olarak da; yürütmenin durdurulması isteminin reddi gerektiği oyuyla, aksi yönde verilen çoğunluk kararının anılan kısmına katılmıyorum.

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas: 2015/3249 Tarih: 10.11.2015

İYUK 27. Madde
Yürütmeyi Durdurma Kararı

Hüküm veren Danıştay Onuncu Dairesince; davalı idarelerin savunması alındıktan sonra incelenmesine karar verilen yürütmenin durdurulması istemi, savunmaların geldiği görülmekle yeniden incelendi, davacının; 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanununun Anayasaya aykırılığı sebebiyle iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği yolundaki itirazı yerinde görülmeyerek gereği görüşüldü:

KARAR : Davanın durumu ve uyuşmazlığın hukuki niteliğine göre, 2577 Sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinde öngörülen koşulların bu aşamada gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine, bu Kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi gün içinde İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz edilebileceğinin davacıya duyurulmasına, 10.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

DANIŞTAY 8. DAİRE Esas: 2013/11920 Tarih: 30.04.2014

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Dava, 07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

Dava konusu Yönetmelik birden fazla hüküm içerdiğinden, hukuki irdeleme ayrı ayrı yapılacaktır.

07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 1. maddesinin iptali isteminin İncelenmesi:

Anayasanın “Eğitim ve ‘öğrenim hakkı ve ödevi” başlıklı 42. maddesinde; kimsenin, eğitim ve öğrenim hakkından yoksun bırakılamayacağı, eğitim ve öğretimin, Atatürk ilkeleri ve inkılapları doğrultusunda, çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre, Devletin gözetim ve denetimi altında yapılacağı belirtilmiştir.

Anayasanın “Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti” başlıklı 26. maddesinde; herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu, bu hürriyetin resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsadığı belirtilmiş, maddenin devamında ise, bu hürriyetlerin kullanılmasının, ancak millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabileceği düzenlenmiştir.

Yine Anayasanın 124. maddesinde ise; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla Yönetmelikler çıkarabilecekleri düzenlenmiştir.

İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmenin ( Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ) “ifade özgürlüğü” başlığını taşıyan 10. maddesinde ise; herkesin ifade özgürlüğüne sahip olduğu, bu hakkın kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin kanaat özgürlüğünü, haber ve görüş alma ve verme özgürlüğüne de kapsadığı belirtilmiş, yine maddenin devamında bu hakkın hangi durumlarda sınırlanabileceği açıklanmıştır.

Dava konusu Yönetmeliğin 1. maddesinde; “18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinin 5 inci maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

C ) Yükseköğretim kurumu içinde izinsiz olarak bildiri dağıtmak, afiş ve pankart asmak,” hükmü yer almıştır.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile 18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinin “kınama cezasını gerektiren disiplin suçlan” başlığını taşıyan 5 inci maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde yer alan “yükseköğretim kurumu içinde izinsiz afiş ve pankart asmak” ibaresine “bildiri dağıtmak” ibaresi de eklenerek, izinsiz olarak “bildiri dağıtmak” kınama cezasını gerektiren disiplin suçları arasında sayılmıştır.

13.01.1985 tarih ve 18634 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği, yükseköğretim kurumlarında çağdaş bilim ve eğitim esaslarına göre eğitim-öğretim verilmesi amacıyla, dava konusu Yönetmelikle değişikliklerin yapıldığı 18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumlan Öğrenci Disiplin Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılmış, 1985 tarihli Yönetmeliğin 8. maddesinde yükseköğretim kurumundan bir haftadan bir aya kadar uzaklaştırma cezasını gerektiren disiplin suçları arasında sayılan “bildiri dağıtmak” fiili 2012 tarihli Disiplin Yönetmeliğinde disiplin suçu olmaktan çıkarılmıştır.

Yukarıda aktarılan Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS ) hükümleri uyarınca, herkesin, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu kuşkusuzdur. Bu hakkın kullanılmasının sınırlandırılması da ancak, Anayasada ve Avrupa İnsan Haklan Sözleşmesinde belirlenen ilkeler çerçevesinde olması gerektiği açıktır.

Bu itibarla, dava konusu Yönetmelik değişikliği ile Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ( AİHS ) hükümlerine aykırı olarak, yükseköğretim kurumlarında bildiri dağıtılmasının uyarma cezası ile cezalandırılması gereken fiiller arasına alınmasını, düşünce ve ifade özgürlüğü ile bağdaştırmak mümkün değildir.

Öte yandan, Anayasada ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düşünce ve ifade özgürlüğünün sınırlanabileceği belirtilen hususlarda da, bu sınırlamanın kanunla yapılması gerektiğinin belirtilmesi, dava konusu, değişiklikte ise bunun Yönetmelikle yapılması, bildiri dağıtmanın idarenin iznine bağlanması ve bununda keyfi uygulamalara yol açabilecek nitelikte olması nedeniyle de dava konusu değişiklikte hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğinin 2. maddesinin incelenmesi;

Dava konusu 07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi gerekmektedir.

07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumlan Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinin iptali isteminin incelenmesi:

Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinde; “Aynı Yönetmeliğin 14 üncü maddesine aşağıdaki altıncı fıkra eklenmiştir.

( 6 ) Soruşturmacılar; zaruri gördükleri takdirde soruşturma süresince, soruşturulan öğrencilerin yükseköğretim kurumu binalarına girmesinin yasaklanması hususunda karar verilmesini disiplin soruşturmasını açmaya yetkili merciden isteyebilirler.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava konusu Yönetmelikle değişikliklerin yapıldığı 18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği ile yürürlükten kaldırılan 13.01.1985 tarih ve 18634 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinin “soruşturma sırasında tedbir” başlıklı 18. maddesinde; “Soruşturmacılar; zaruri gördükleri takdirde soruşturma süresince, sanık öğrencilerin yükseköğretim kurumu binalarına girmesinin yasaklanması hususunda karar verilmesini disiplin soruşturmasını yaptırmaya yetkili merciden isteyebilirler. Yetkili mercinin kararı uygulanır.” hükmüne yer verilmiş, ancak yeni Yönetmelikte bu hükme yer verilmemiş ve dava konusu değişiklikle bu hüküm tekrar eklenmiştir.

Disiplin mevzuatında belirtilen disiplin suçunu işlediği iddia olunan kişiler hakkında disiplin soruşturması açılmakta ve soruşturma sonucuna göre ilgili hakkında işlem tesis edilmektedir.

18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinin disiplin soruşturmasının süresini düzenleyen 13. maddesinde; disiplin soruşturmasına olayın öğrenilmesini müteakip derhal başlanacağı, soruşturmanın, onay tarihinden itibaren onbeş gün içinde sonuçlandırılacağı, soruşturmanın bu süre içerisinde bitirilememesi halinde soruşturmacının, gerekçeli olarak ek süre verilmesi talebinde bulunacağı, soruşturma açmaya yetkili disiplin amirinin, uygun bulduğu taktirde soruşturma süresini uzatabileceği belirtilmiştir.

Aktarılan bu hüküm uyarınca, soruşturmanın onay tarihinden itibaren onbeş gün içinde sonuçlandırılması gerekmektedir. Ancak, soruşturmacının talebinin olması halinde bu süre disiplin amirinin takdiri oranında uzatılabilecektir.

Yapılan açıklamalar doğrultusunda, disiplin suçu işleyip işlemediği belli olmayan bir öğrencinin, soruşturma süresince, yükseköğretim kurumu binalarına girmesinin yasaklanması, bu öğrencinin Anayasa ile koruma altına alınan eğitim hakkının engellenmesi niteliğinde olduğundan, Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 3. maddesinde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu Yönetmeliğin Anayasa ile düzenlenen eğitim hakkına ilişkin olması ve uygulanması halinde eğitim hakkının ihlali niteliğinde sonuçlara yol açacak olması nedeniyle telafisi güç ve imkansız zararların doğacağı da kuşkusuzdur.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesi yönünden, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında belirtilen koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin reddine, 1., 3. maddeleri yönünden ise belirtilen koşulların birlikte gerçekleştiği anlaşıldığından yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne, kararın tebliğini izleyen günden itibaren 7 ( yedi ) gün içerisinde Danıştay İdari Dava Daireleri Kuruluna itiraz yolu açık olmak üzere, 30.04.2014 tarihinde 1. madde yönünden esasta ve gerekçede oyçokluğu, 3. madde yönünden ise esasdan oyçokluğu ile karar verildi.

GEREKÇEDE KARSI OY :

X- Dava, 07.11.2013 tarih ve 28814 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin iptali istemiyle açılmıştır.

C ) Yükseköğretim kurumu içinde izinsiz olarak bildiri dağıtmak, afiş ve pankart asmak,” hükmü yer almıştır.

Dava konusu Yönetmelik değişikliği ile 18/8/2012 tarihli ve 28388 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinin “kınama cezasını gerektiren disiplin suçları” başlığını taşıyan 5 inci maddesinin birinci fıkrasının ( c ) bendinde yer alan “yükseköğretim kurumu içinde izinsiz afiş ve pankart asmak” ibaresine “bildiri dağıtmak” ibaresi de eklenerek, izinsiz olarak “bildiri dağıtmak” kınama cezasını gerektiren disiplin suçları arasında sayılmıştır.

Yapılan bu değişiklikte, hangi bildiriler için izin alınacağı veya bildirinin içeriğinde hangi hususların bulunması durumunda disiplin suçu olarak kabul edileceğine dair herhangi bir belirleme yapılmadan, içeriğine bakılmaksızın tüm bildirilerin idarenin iznine tabi tutularak, izin alınmadan bildiri dağıtılmasının suç sayılmasına ilişkin değişiklikte hukuka uyarlık bulunmadığından, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü yönündeki çoğunluk kararına gerekçe yönünden katılmıyorum,

KARŞI OY :

XX- 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27. maddesinin 2. fıkras 2. fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde giderilmesi güç veya olanaksız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması koşullarının birlikte gerçekleşmesi durumunda yürütmenin durdurulmasına karar verileceği kuralı yer almıştır.

Davada bu koşulların birlikte gerçekleşmediği anlaşıldığından dava konusu edilen yönetmeliğin tüm maddeleri yönünden yürütmenin durdurulması isteminin reddine gerektiği oyu ile aksi yöndeki karara katılmıyorum.

DANIŞTAY 10. DAİRE Esas: 2013/8108 Tarih: 27.12.2013

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Dava, 21.12.2013 tarih ve 28858 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adli Kolluk Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin Yönetmeliğin eklenen “ c ) En üst dereceli kolluk amiri adlî olayları, suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumakla ve bu konuda gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan mülki idare amirine derhal bildirir.” bendinin; değiştirilen ikinci fıkrasında yer alan “ …ve en üst dereceli kolluk amirine…” ibaresinin ve aynı maddeye eklenen “Ceza Muhakemesi Kanununun altıncı fıkrasında sayılan suçlar nedeniyle yapılan soruşturmaların aşamaları hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan veya varsa ilgili Cumhuriyet başsavcı vekili aracılığıyla Cumhuriyet başsavcısına yazılı olarak bilgi verilmesi zorunludur. Bu bildirim yazıları görüldü şerhinden sonra soruşturma dosyasında muhafaza edilir.” fıkrasının iptali ve yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmesi istemiyle açılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda; adli kolluk görevi düzenlenmesine karşın, bu görevi yerine getirecek teşkilatın kurulması yoluna gidilmemiş; adli kolluk görevinin, idare alanında görev yapan ve idare ajanı olan güvenlik görevlilerince yerine getirilmesi esası benimsenmiştir.

5271 sayılı Yasanın 164. maddesinde adli kolluk görevinin, Emniyet Teşkilatına, Jandarma Genel Komutanlığına, Gümrük Müsteşarlığına ve Sahil Güvenlik Komutanlığına bağlı güvenlik görevlilerince yerine getirileceği hükme bağlanmıştır.

Ceza soruşturması veya kovuşturması sürecinde maddi gerçeğin belirlenmesine yönelik birtakım araştırma ve işlemlerin, idare ajanı olan güvenlik görevlilerince yapılmasının öngörülmesi; adli makamlarla ilgili idareler arasında kurulacak ilişkinin düzenlenmesini, adli makamların emir ve talimatlarını uygulayacak görevlilerin sorumluluklarının belirlenmesini zorunlu kılmaktadır. Yargılama sürecinin, adli kolluk görevi eksiksiz biçimde yerine getirilerek tamamlanabilmesi için yapılması zorunlu böyle bir düzenlemenin de idari yöntemi belirlemekle sınırlı olması nedeniyle idare alanına ilişkin olduğunun kabulü ve idare hukuku ilke ve kuralları çerçevesinde yapılması gerekir. Elbette yapılacak böyle bir düzenlemede adli makamların yargı sürecine ilişkin görev ve yetki alanına herhangi bir şekilde müdahalede bulunulmayacağı açıktır.

Nitekim 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 167 nci maddesinde, adli kolluk görevlilerinin nitelikleri, hizmet öncesi ve hizmet içi eğitimi, diğer hizmet birimleri ile ilişkileri, değerlendirme raporlarının düzenlenmesi, uzmanlık dallarına göre hangi bölümlerde çalıştırılacakları gibi idare alanına ilişkin konuların ve sayılanlarla ilgili diğer hususların yönetmelikle düzenlenmesi öngörülmektedir. Tek tek sayılıp yönetmelik düzenlemesine bırakılan konular, aynı zamanda ilgili kamu kuruluşlarında güvenlik görevlisi olan adli kolluk görevlilerinin çalışma şartlarına ilişkin olduğu gibi; “…ve diğer hususlar…” ifadesiyle de sayılanlar dışında kalan çalışma şartlarının kastedildiği anlaşılmaktadır. Bir başka deyişle yasa hükmüyle Adalet ve içişleri Bakanlıklarına, idari düzenleme yapma yetkisi tanınmıştır. Esasen yargı alanının, kuvvetler ayrılığı ilkesi gereği ancak yasayla düzenlenebileceği, yönetmeliklerle düzenlenemeyeceği açıktır.

Davalı idarelere, adli kolluk görevlilerinin çalışma şartlarıyla sınırlı bir düzenleme yetkisi tanınmış olması karşısında; öncelikle dava konusu yönetmelik hükümleri çerçevesinde, adli kolluk görevlileri ve Cumhuriyet savcılılarına getirilen bildirim yükümlülüğünün yargılama alanına ilişkin, yasayla düzenlenmesi zorunlu bir konu olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bir ceza yargılama süjesi olan Cumhuriyet savcısı, ceza soruşturmasını, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/2 inci maddesi hükmü doğrultusunda maddi gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için emrindeki adli kolluk görevlileri marifetiyle, lehe ve aleyhe delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür. Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarını yerine getirip, adli işlemler yapacak olan adli kolluk görevlileri Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 164 üncü maddesinde sayılmış; aynı Yasanın 165 inci maddesinde de, Cumhuriyet savcısının istemi halinde 164 üncü maddesine göre adli kolluk görevini yürütenler dışındaki diğer kolluk birimlerinin de adli kolluk görevini yerine getirecekleri hükme bağlanmıştır.

Yine Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 164 üncü maddesinin ikinci fıkrasında da, soruşturma işlemlerinin Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda adli kolluğa yaptırılacağı ifade edilmektedir.

Yukarıda anılan yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157 nci maddesine göre gizli tutulması gereken soruşturma işlemlerini yürüten adli kolluk görevlilerinin hak, yetki ve yükümlülüklerinin yargılama alanına ilişkin olduğu ve yasayla düzenlendiği anlaşılmaktadır. Ceza Muhakemesi Kanununda adli kolluk görevi ve görevlileriyle ilgili eksikliliği tespit edilecek konuların yasama organı tarafından yasal düzenleme yapılarak giderilebileceği de doğaldır. Dolayısıyla adli görevi olmayan üstlerinden adli görevleriyle ilgili olarak talimat almayan adli kolluk görevlilerinin adli olaylarla ilgili konuları sıralı amirlerine; Cumhuriyet savcılarının da Cumhuriyet başsavcılıklarına bilgi verme yükümlülüğünün, yargılama alanına ilişkin bir konu olması nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesine olanak bulunmamaktadır.

Sonuç olarak adli kolluk görevlilerini, kolluk amirlerini, Cumhuriyet savcılarını, sıralı amirlerine ve Cumhuriyet Başsavcılığına adli olayları bildirmekle yükümlü tutan dava konusu yönetmelik hükümleri; kuvvetler ayrılığı ilkesine aykırı biçimde, ceza soruşturma sürecine ilişkin usul kuralları içermekte; adli makamların görev ve yetki alanlarına ilişkin düzenleme getirmektedir. Aynı zamanda Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 157 nci maddesinde yer alan soruşturmanın gizliliği kuralını da zedeleyecek nitelikteki anılan hükümler, idari düzenleme yetkisinin aşılması nedeniyle yetki yönünden açıkça hukuka aykırı bulunmaktadır.

Yetki yönünden açıkça hukuka aykırı bulunan dava konusu yönetmelik hükümlerinin; anılan düzenlemenin uygulanmasıyla adli makamların görev ve yetki alanının olumsuz etkileneceği, telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği sonucuna varılması nedeniyle 2577 sayılı Yasanın 27. maddesi uyarınca yürütülmesinin durdurulması gerekmektedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinde öngörülen koşulların gerçekleştiği anlaşıldığından, yürütmenin durdurulması isteminin kabulü ile 21.12.2013 tarih ve 28858 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Adli Kolluk Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 2. maddesiyle Yönetmeliğin 5. maddesine eklenen “ c ) En üst dereceli kolluk amiri adlî olayları, suç işlenmesini önlemek, kamu düzen ve güvenini korumakla ve bu konuda gerekli tedbirleri almakla görevli ve yetkili olan mülki idare amirine derhal bildirir.” bendinin; 3. maddesiyle değiştirilen 6. maddenin ikinci fıkrasında yer alan “ve en üst dereceli kolluk amirine” ibaresinin ve aynı maddeye eklenen “Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasında sayılan suçlar nedeniyle yapılan soruşturmaların aşamaları hakkında Cumhuriyet savcısı tarafından doğrudan veya varsa ilgili Cumhuriyet başsavcı vekili aracılığıyla Cumhuriyet başsavcısına yazılı olarak bilgi verilmesi zorunludur. Bu bildirim yazıları görüldü şerhinden sonra soruşturma dosyasında muhafaza edilir.” fıkrasının davalı idarelerin savunmaları alındıktan veya yasal cevap verme süresi geçtikten sonra bu konuda yeniden bir karar verilinceye kadar yürütülmesinin durdurulmasına, 27.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY :

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun “yürütmenin durdurulması” başlıklı 27. maddesinin 6352 sayılı Kanunla değişik ikinci fıkrasında, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda, davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verilebileceği hükme bağlanmıştır.

Buna göre, davalı idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilmesi mümkün değildir. Davalı idarenin savunması alınmadan yürütmenin durdurulması kararı verilebilecek istisnaî durumlar, anılan düzenlemenin devamında, “Uygulanmakla etkisi tükenecek olan idari işlemlerin yürütülmesi, savunma alındıktan sonra yeniden karar verilmek üzere, idarenin savunması alınmaksızın da durdurulabilir.” şeklinde belirtilmiş olup, dava konusu düzenleyici işlemin, “yıkım”, “sınır dışı etme” gibi uygulanmakla etkisi tükenecek işlemlerden olmadığı da açıktır.

Açıklanan nedenle, yürütmenin durdurulması talebinin davalı idarelerin savunmaları alındıktan sonra ve işin esasına girilmek suretiyle incelenmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan davalı idarelerin savunmaları alınmaksızın verilen, yürütmenin durdurulması talebinin savunma alınıncaya kadar kabulü yolundaki çoğunluk kararına katılmıyorum..

DANIŞTAY 9. DAİRE Esas: 2010/4896 Karar: 2012/9474 Tarih: 13.12.2012

İYUK 27. Madde
Yürütmenin Durdurulması Kararı

Uyuşmazlıkta; davacı şirket tarafından Kasım, Aralık dönemlerine ilişkin olarak yapılan tahakkukların ve tahakkuklara bağlı olarak kesilen vergi ziyaı cezalarının kaldırılması istemiyle açılan davayı, olayda faturaları kullanılan … Hırd. Gıda San. Tic. Ltd. Şti ve … İnş.Taah.Nak. Malz.Paz.San.ve Tic.Ltd.Şti’nin sahte fatura düzenlemek amacıyla kurulduğu, piyasaya komisyon karşılığı fatura düzenlediği dolayısıyla bu şirketlerden alınan faturaların sahte olduğu sonucuna ulaşıldığından ihtirazi kayıtla verilen katma değer vergisi düzeltme beyannamesi üzerine yapılan tahakkukta ve kesilen cezada hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle reddeden vergi mahkemesi kararının, yapılan tahakkukun ve kesilen cezanın hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek bozulması istenilmektedir.

213 sayılı Vergi Usul Kanun’un 25. maddesinde vergi kanunlarına göre beyan üzerinden alınan vergilerin ‘tahakkuk fişi” ile tarh ve tahakkuk edileceği, 3065 sayılı Kanun’un 40. maddesinin 1. fıkras 1. fıkrasında katma değer vergisinin bu kanunda aksine hüküm bulunmadıkça mükelleflerin yazılı beyanları üzerine tarh olunacağı belirtilmiş, aynı Kanun’nun, vergi kanunlarının uygulanması ve ispatı ile ilgili 3.maddesinin ( A ) bölümünün 1.fıkrasında, vergi kanunlarının lazfı ve ruhu ile hüküm ifade edeceği, lafzın açık olmadığı hallerde vergi kanunlarının hükümlerinin, kuruluşundaki maksat, hükümlerin kanun yapısındaki yeri ve diğer maddelerle olan bağlantısı göz önüne tutularak uygulanacağı belirtilmiştir. ( B ) bölümünde de, vergilendirmede vergiyi doğuran olay ve bu olaya ilişkin muamelelerin gerçek mahiyetinin esas olduğu da hüküm altına alınmıştır.

Ayrıca bu maddenin son hükmü olan fıkrada ise; iktisadi, ticari ve teknik icaplara uymayan veya olayın özelliğine göre normal ve mutad olmayan bir durumun iddia olunması halinde, ispat külfetinin bunu iddia eden tarafa ait olacağı açıkca belirtilmiştir.

213 sayılı Kanun’un 378’inci maddesinin ikinci fıkrasında ise, mükelleflerin beyan ettikleri matrahlara ve bu matrahlar üzerinden tarh edilen vergilere karşı dava açamayacakları kurala bağlanmıştır.

Bu hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, beyan olunan matrah üzerinden tarh olunan vergiye karşı mükelleflerin dava açamayacakları anlaşılmakta ise de, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanun’un 27. maddesinin 3. bendinde 3. bendinde yer alan ve ihtirazi kayıtla verilen beyannamelerle ilgili kural dikkate alındığında, ihtirazi kayıtla verilen beyannamelere karşı da dava açılabileceği, dolayısıyla yükümlülerin beyan ettikleri matrah için ihtirazi kayıt koymalarının mümkün olduğu görülmektedir. Başka bir deyişle beyanname verilen bir dönem için mükelleflerin daha sonra ilk beyan edilen bilgileri değiştiren ikinci bir beyanname vermeleri ve verecekleri bu beyannamelere ihtirazi kayıt koyarak dava açabilme hakları saklı tutulmaktadır. Mükelleflerin Vergi Usul Kanunu’nun 371. maddesi hükmünde yazılı koşullarla kendiliklerinden pişmanlık dilekçesi ile birlikte yeni bir beyanname vermeleri söz konusu olmakla birlikte, çoğunlukla idarenin baskısı sonucu ikinci bir beyanname verildiği durumlarla da sık sık karşılaşılmakta, hatta verilen beyannameye dava açma hakkını saklı tutan ihtirazi kayıt konulmasına idarece izin verilmediği, aksi halde beyannamenin kabul edilmediği gözlemlenmektedir

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 73 üncü maddesinde; vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlülüklerin kanunla konulup, değiştirileceği veya kaldırılacağı kuralına yer verilmiştir. Yetkileri ve tüm eylem ve işlemleri kanunda belirlenmiş vergi idaresine tüm olasılıkların önceden kestirilememesi nedeniyle giderek daha geniş yetkiler verilmekteyse de, idare bu yetkisini kullanırken hukukun genel ilkelerini, Anayasa ve kanunların özünü ve ruhunu, yargı içtihatlarını ve idari gelenekleri dikkate almak durumundadır. Hukukun üstünlüğü için kanunların varlığı yeterli değildir, o kanunların adalete ve hakkaniyete de uygun olması gerekir. Vergilendirme yetkisinin temel hak ve özgürlüklerle olan yakın ilgisi nedeniyle, bireylerin devlet müdahalelerinden önceden haberdar olması ve geleceğe ilişkin planlarını buna göre yapabilmeleri hukuk güvenliğinin bir gereğidir.

İdare hukukunda özel hukuktan farklı olarak idarenin tek taraflı irade beyanı hukuki sonuç doğurmaya yeterli olsa da, olayda olduğu üzere vergi beyannamesi vermek gibi, mükelleflerin özgür irade beyanı üzerine vergi tarh ve tahakkuk ettirilmesi gibi idari işlemlerin tesis edildiği durumlarda bu irade beyanlarının her türlü sakatlıktan, iradeyi bozucu etkenlerden uzak olarak oluşması gerektiği açıktır. İrade beyanını sakatlayıcı durumların söz konusu olması halinde bu beyana dayanılarak tesis edilen idari işlemin hukuka uygun olduğundan söz edilemez.

Sahte fatura kullanımının azaltılması amacıyla vergi idaresince sakıncalı yada şüpheli bazı durumları tespit edilen mükellefler izlenmekte ve bu amaçla “olumsuz mükellefler listesi” olarak adlandırılan ve kamuoyunca “kod listesi” olarak da ifade edilen bir uygulama yürütülmektedir. Bu uygulamaya göre, olumsuzlukları bulunan mükellefler çeşitli kriterlere göre sınıflandırılmakta ve bu suretle oluşan listeler veri tabanına aktarılmaktadır. Kod listesine giren mükelleflerin sayısının çokluğu nedeniyle, bu mükelleflerin haklarında kısa sürede vergi incelemesi yapılamadığından, Kod listesine alınan mükelleflerden fatura alan mükellefler uyarılmak suretiyle bu faturaların gelir, kurumlar ve katma değer vergisi indirimlerinde kullanılmasının önüne geçilmesi amaçlanmaktadır.

Uygulamada vergi dairelerinin; olumsuz mükellefler listesine girmiş bir mükelleften mal ve hizmet alan diğer mükellefleri, yazılı ya da sözlü olarak “koddaki mükelleflerden yapılan alışlara ait faturaları KDV beyanlarından çıkarmaları, yani bu faturalara ait katma değer vergilerini indirim konusu yapmamaları, bu suretle düzeltme beyannamesi vermeleri veya dört katı tutarında teminat göstermeleri veya yeminli mali müşavir raporu ibraz etmeleri, aksi halde olumsuz mükellefler listesine dahil edileceği ve incelemeye alınacakları” yönünde uyardıkları görülmektedir. Birçok firma incelemeye maruz kalmamak için idarenin bu talebini yerine getirmekte ve ilave vergi tahakkukunu faiziyle birlikte ödemek zorunda kalmaktadır.

Vergi idaresinin bu uygulaması, kod listesine alınan mükelleflerden mal ve hizmet alan tüm mükellefleri de etkileyen bir sonuç ortaya çıkarmaktadır. Böylece kod listesindeki mükelleften mal almama şeklinde ifade edilebilecek bir davranış tarzı da ortaya çıkmaya başlamıştır ki, bu durum özellikle iyi niyetli mükellefler üzerinde haksız rekabet baskısına da yol açmaktadır.

Dosyanın incelenmesinden, davacıya faturalarını kullandığı şirketler hakkında sahte faura düzenledikleri hususunda rapor bulunduğu belirtilerek, sözkonusu faturaların katma değer vergisi indirimleri arasından çıkarılması suretiyle ilgili dönemler için vergi kanunlarında yer almayan ancak uygulamada “düzeltme beyannamesi” denilen ikinci bir beyanname vermesi gerektiği aksi halde kendisinin de kod listesine alınacağı uyarısı yapılarak yeniden beyanname vermesi sağlanarak dava konusu katma değer vergisi, damga vergisi ve gecikme faizi tahakkuk ettirildiği ve vergi ziyaı cezası kesildiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada katma değer vergisi beyannamelerini veren davacının daha sonra ihtirazi kayıt konulmak suretiyle ikinci bir beyanname daha vererek ilk beyannamede yer alan indirime konu bazı faturaların beyannameden çıkarılması sağlanmıştır. Davacının aleyhine olan bu durumun kendi iradesiyle ortaya çıktığı iddia edilse de ticari hayatın olağan koşulları altında bir yükümlünün bu yönde bir eylemde bulunması olağan sayılamayacağından davacının verdiği ikinci beyannamenin özgür iradeyle oluştuğundan söz edilemez. Davalı idarece, davacının indirim veya iade konusu yaptığı bazı faturaların sahte olduğunun ileri sürüldüğü durumlarda, bu hususun 213 sayılı Yasa’nın 134. maddesinde belirtilen esaslar çerçevesinde vergi incelemesine konu yapılarak açıkça ortaya konulması gerekmektedir.

Olayda ise davalı idarece 213 sayılı Yasa’da belirtilen tarhiyat şekilleri ve vergi incelemesine ilişkin hükümler göz ardı edilmiş olup, davacının kod listesine girmemek amacıyla düzeltme beyannamesi vermek durumunda bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda davacı hakkında bir inceleme yapılmadan ve kullandığı faturaların gerçek olup olmadığı, kendisi ve fatura düzenleyicileri hakkında her yönüyle incelenerek ortaya konulmadan, kod listesine girmemek amacıyla verilen düzeltme beyannameleri üzerine yapılan tahakkukta ve kesilen vergi ziyaı cezasında yasal isabet görülmemiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile İstanbul 8. Vergi Mahkemesi’nin 23.02.2010 tarih ve E:2009/3085, K:2010/439 sayılı kararının bozulmasına, 13.12.2012 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

UYARI

Web sitemizdeki tüm makale ve içeriklerin telif hakkı Av. Baran Doğan’a aittir. Tüm makaleler hak sahipliğinin tescili amacıyla elektronik imzalı zaman damgalıdır. Sitemizdeki makalelerin kopyalanarak veya özetlenerek izinsiz bir şekilde başka web sitelerinde yayınlanması halinde hukuki ve cezai işlem yapılacaktır. Avukat meslektaşların makale içeriklerini dava dilekçelerinde kullanması serbesttir.

Makale Yazarlığı İçin

Avukat veya akademisyenler hukuk makalelerini özgeçmişleri ile birlikte yayımlanmak üzere avukatbd@gmail.com adresine gönderebilirler. Makale yazımında konu sınırlaması yoktur. Makalelerin uygulamaya yönelik bir perspektifle hazırlanması rica olunur.

KVKK AYDINLATMA METNİ