Tanığa İlk Önce Sorulacak Hususlar ve Tanığın Korunması

CMK Madde 58

(1) Tanığa, ilk önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları sorulur. Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.

(2) Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.

(3) Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddî gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hâkim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır.

(4) Tanıklık görevinin yapılmasından sonra, kişinin kimliğinin saklı tutulması veya güvenliğinin sağlanması hususunda alınacak önlemler, ilgili kanunda düzenlenir.

(5) İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Ceza Muhakemesinde Tanıklık

CMK Madde 58 Gerekçesi

Maddede, tanıkların dinlenmesinde çok önemli dört husus yer almıştır:

1. Birinci fıkrada her tanığa özellikle sorulacak hususlar yer almaktadır: Tanığa, her şeyden önce adı, soyadı, yaşı, işi ve yerleşim yeri, işyeri veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numarası özellikle sorulacaktır. Bunlardan sonra, yine tanıklık konusuna geçilmeden önce şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular sorulacaktır. Bu sorularla tanığın beyanına ne dereceye kadar güvenilebileceğinin belirlenmesine çalışılacaktır.

2. Ceza yargılaması süreçlerinde kanıtlanmış olan ve bu nedenle gözardı edilmeyecek gerçeklerden biri de kişilerin tanıklık etmekte gösterdikleri çekingenliktir. Özellikle son zamanlarda suç işlemek amacı ile artan örgütlenmeler, giderek büyüyen kent rantlarını paylaştırmak için oluşturulan çeteler, suçun ve suçlunun izlenmesinde yeterince özenli ve etkili davranılmadığı yolundaki bir kısım medyadaki beyanlar, tanıklığın bir işe yaramayacağı doğrultusundaki olumsuz değerlendirmeler, “mafya” denilen suç şebekelerine ilişkin günlük haberler ve bunlara eklenebilecek diğer psikolojik etkenlerle kişiler tanıklık yapmada çekingenlik göstermekte ve hatta korkmaktadırlar. Bu olumsuz etkilerin giderilmesi yolu, tanıkların güvenliklerinin eksiksiz sağlanmasıdır. Bu nedenle gerek kendi gerek bir başka kişi örneğin, ailesi yönünden sakınca görülmesi hâlinde, tanığın adreslerini gizleyebilmesi için Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkimin kendisine davetiyenin ulaşabileceği bir başka adresi göstermesine izin verebilmesi, ikinci fıkrada kabul edilmiştir.

3. Tanığın kimliğini açıklaması, kendisinin veya başka bir kişinin beden bütünlüğünü veya özgürlüğünü tehlikeye düşüreceği yolunda bir kuşkuya yol açıyorsa kimliğini açıklamadan kaçınabilmesine Cumhuriyet savcısı, mahkeme başkanı veya hâkim tarafından izin verilebilecektir. Ancak tanığın, tanıklık ettiği olayları hangi neden ve vesile ile öğrenmiş bulunduğunu açıklaması zorunludur. Böylece anlatımının gerçeğe uygunluk denetiminin yapılabilmesi ve sanığın da savunma olanaklarını uygun biçimde kullanabilmesi sağlanmış ve çıkarlar arasında denge gözetilmiş olmaktadır.

4. Tanığın dinlenilmesi sırasında kimliğinin açıklanması gerektiğinde, tanık hakkında hâkim kararıyla 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 20 nci maddesinde gösterilen “koruma tedbirleri” uygulanabilecektir. Bu tedbirlere ancak tanığın kimliğinin açıklanmasının kendisi veya başkaları için ciddî bir tehlike oluşturması hâlinde başvurulabilecektir. Getirilen düzenleme ile ceza yargılamasında özellikle “kovuşturma evresi”nde önemli bir yer tutan, “tanık beyan delili”nin daha kolay ve güvenli bir şekilde elde edilmesi amaçlanmıştır. Gerçeğin ortaya çıkarılmasında beyanı ile katkıda bulunan tanığın Devletçe korunması, hem Anayasa, hem evrensel insan hakları normlarının gereğidir.

5. Tanığın kimliğine ilişkin bilgilerin tanıklık etmekle doğan veya varsayılan sakıncaların ortadan kalkmasına değin, dosyaya konulmayarak Cumhuriyet savcılığında ve kovuşturma evresinde mahkemede saklanması ve engelin ortadan kalkması ile birlikte dosyaya konulması maddenin beşinci fıkrasının emri gereğidir.

6. Tanığın kimlik ve adresine ilişkin bilgileri bu madde hükümlerine aykırı olarak açıklayanlara verilecek ceza, maddenin son fıkrasında hükme bağlanmaktadır.

CMK 58 (Tanığa İlk Önce Sorulacak Hususlar ve Tanığın Korunması) Emsal Yargıtay Kararları

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2016/698 E. , 2020/86 K.

• Gizli Tanıklık Nedir?
• Gizli tanığın dinlenmesi şartları nelerdir?
• CMK 58

Mevzuatımızda gizli tanıklığa ilişkin hükümler 5271 sayılı CMK’nın 58. madesinde düzenlenmiş olup 5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda ise korunan tanığa ilişkin hükümlere yer verilmiştir.

CMK’nın 58. maddesinin 2. fıkrası; “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” şeklinde olup aynı maddenin 5. fıkrasında; “İkinci, üçüncü ve dördüncü fıkra hükümleri, ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.” hükmüne yer verilmiştir.

5276 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun kapsamını belirleyen 3. maddesinde ;

“Bu Kanun hükümleri, aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda ve ceza hükmü içeren özel kanunlarda yer alan ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar.

b) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen alt sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar ile terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar.” şeklinde düzenlemeye yer verilmiş olup gizli tanık ile korunan tanık arasında kapsam yönünden farklılığa gidilmiştir.

CMK’da düzenlenen “gizli tanıklık”a yönelik koşullardan ilki suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi yani örgütün amaç suçlarına yönelik olmasıdır. Diğer bir koşul ise tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkmasının kendileri ve yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturmasıdır. Söz konusu tehlike, kişiden kişiye değişen soyut ölçülere göre değil yargılama makamlarınca her somut olayın şartlarına göre yapılacak değerlendirme sonucunda ortaya konacak objektif kriterlere göre belirlenmelidir. AİHM, ceza yargılaması sırasında savunma hakkının kısıtlanmaması gerektiğinden söz ederek genel bir korkudan ötürü tanığın gizli dinlenilmesini kabul etmediğini çeşitli kararlarında belirtmiştir. Örneğin; Al-Khawaja ve Tahery/Birleşik Krallık kararında tanığın gizli dinlenmesini haklı kılacak korkunun doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun ajanlarından kaynaklanması gerektiğini, böyle bir somut korku nedeninin bulunmaması hâlinde tanığın korkusunun varlığının başka delillerle desteklenmesi gerektiğini dile getirmiştir. O hâlde dinlenmek istenen tanığa yönelik somut tehlikenin nelerden ibaret olduğu kolluk görevlilerince raporlaştırılmalı, yargılama makamları tarafından yapılan değerlendirme neticesinde tanığa ya da yakınlarına yönelik ağır tehlikenin varlığıyla başka türlü bu tehlikenin ortadan kaldırılmasının mümkün olup olmadığı araştırılmalıdır. Sonuç olarak tanığa yönelik tehlike somutsa ve bu tehlikenin başka tedbirlerle giderilmesi mümkün değilse tanığın kimliği gizlenebilir ve Kanun’da öngörülen istisnalara tabi tutulabilir.

Bu aşamada gizli tanığın dinlenme usullerine de değinmek gerekmektedir. CMK’nın 58. maddesinde iki tür tanık koruma tedbirine yer verilmiştir. Bunlardan ilki anılan maddenin 2. fıkrasında düzenlendiği üzere tanığın kimlik bilgilerinin gizlenmesiyken diğeri ise 3. fıkrada düzenlenen tanığın hâkim tarafından hazır bulunma hakkına sahip kişiler olmaksızın dinlenmesidir.

Tanığın kimliğinin gizlenmesi suretiyle yapılan açık yargılamada gerek hâkim gerekse tarafların tanığın tavırlarını, heyecan durumunu ve mimiklerini gözlemleme, doğrudan soru sorarak tanığın anlatımlarını denetleme imkânını bulunmaktadır. Tanık, şahit olduğu olayları hangi nedenle öğrendiğini açıklamak zorundadır. İzlenen bu yöntemle kimliği gizlenen tanıkla onun anlatımını denetleme imkânı bulan savunma tarafı arasında denge sağlanmış olmaktadır.

Tanığın gizli dinlenmesi usulünde ise tanık taraflardan gizlenmekte, tarafların hazır olmadığı oturumda dinlenmektedir. Bu durumda ağır tehlikenin varlığı ve bu tehlikenin başka yollarla telafisinin mümkün olmamasının yanı sıra maddi gerçeğin ortaya çıkmasının engellenmesi tehlikesinin de bulunduğu kabul edilmelidir. Tanığın nasıl gizleneceği konusunda ise Tanık Koruma Kanunu’nun 5 ve 9. maddeleriyle CMK’nın 58. maddesi birlikte değerlendirildiğinde iki yöntem belirlemek mümkündür. Bunlardan ilki tanığın duruşma salonuna görüntü ve ses aktarımı yoluyla bağlanıp sesinin ve görüntüsünün değiştirildiği yöntemdir. Diğer yöntem ise tanığın duruşma salonunda bulunmasına rağmen bir kabin, cam veya paravan arkasında olduğu, yüzünün görülmediği fakat her halükârda sesinin değiştirilerek dışarıya verildiği yöntemdir. Bu durumda da taraflar birbirlerini gözlemleyebilir, sanık ve müdafisi doğrudan soru sorarak tanığın beyanını test edebilirler.

Kanun yolları denetimi sırasında nelere dikkat edileceği ise özellikle AİHM kararlarında ayrıntılı olarak incelenmiş Ellis, Simms ve Martin/Birleşik Krallık davasında da belirtildiği üzere gizli tanığın bulunduğu bir yargılamanın adilliği konusunda detaylı bir inceleme yapılması gerektiği belirtilmiştir. Bu kapsamda, inceleme makamı tanığın kimliğinin gizlenmesi için makul gerekçelerin var olup olmadığını, gizli tanık ifadesinin verilecek hükmün dayandığı tek veya belirleyici yani davanın sonucunu ağırlıklı olarak etkileyen unsur olup olmadığını, hükmün büyük ölçüde veya yalnızca gizli tanığın ifadesine dayanıp dayanmadığını gözetip böyle bir durumu tespit etmesi hâlinde tanığın ifadesinin güvenilirliğinin değerlendirilmesi için savunma hakkını dengeleyici usuli tedbirlerin alınıp alınmadığını belirlemelidir. Eğer sanık ve müdafisi tarafından güvenilirliğinin ve doğruluğunun saptanması amacıyla sorgulanmamış tanık delili, mahkeme kararının dayandığı esas ve belirleyici delil ise ve dengeleyici güvenceler sağlayan bir usul de öngörülmemişse adil yargılanma hakkının ihlal edildiği sonucuna varılmaladır.

Somut olayın özellikleri gereği gelinen bu noktada soruşturma aşamasında gizli tanık olarak dinlenen şahsın mahkemede gizli şikâyetçi sıfatıyla dinlenip dinlenemeyeceği hususu değerlendirilmelidir.

CMK’nın 236. maddesinin 1. fıkrası; “Mağdurun tanık olarak dinlenmesi halinde, yemin hariç, tanıklığa ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde olup bu düzenleme uyarınca mağdurun beyanının niteliği ve delil olarak taşıdığı önem onun tanık olarak dinlenmesine imkan vermektedir. Mağdur ya da şikâyetçi tanık olarak dinlenirse hakkında CMK’nın tanıklara ilişkin hükümleri uygulanır, kendisine yemin verilmez. Eğer mağdura ifadesinin tanık ifadesi sayılacağı ve tanık gibi sorumlu olacağı anlatılmaz ise ifadesi aleyhine sonuç doğurmaz. Hakkında tanıklığa ilişkin hükümler uygulanacak olan şikâyetçi ya da mağdurun gizli tanık olarak dinlenmesini engelleyen bir hüküm mevzuatımızda bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

İnceleme dışı sanık …’un Adana ilinde faaliyet gösteren fuhuş örgütünün lideri olduğu, bu örgütün yöneticisi konumundaki inceleme dışı sanık …’ın gizli tanığı fuhşa sürüklediği, kazandığı paraya el koyduğu ve defalarca cinsel saldırıda bulunup fuhuş yapmayı reddettiğinde dilinde ve cinsel organında sigara söndürmekle tehdit ettiği, gizli tanığın, silahlı suç örgütü üyesi olduğu ve kendisine karşı fuhşa aracılık suçunu işlediği gerekçesiyle yargılanan başta … olmak üzere sanık … … ve diğer inceleme dışı sanıklara karşı ifade vermesinin kendisi veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturduğu, bu nedenle soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı tarafından kimliğinin gizlenerek dinlendiği, kovuşturma aşamasında ise Mahkeme Heyeti tarafından celse arasında tarafların katılımı olmaksızın dinlenmesine karar verildiği anlaşılan olayda; tanığın gizlice dinlenmesi sırasında Mahkeme heyeti tarafından reaksiyonlarının doğrudan gözlemlenmesine karşın sanık ve müdafisine ses yoluyla dahi bu imkânın sağlanmaması, savunma tarafının, tanığın sorulan sorulara verdiği cevaplar sırasında kişisel izlenim elde edememesi ve soru sormak suretiyle beyanlarının güvenilirliğini denetleme imkânlarının ellerinden alınması, gizli tanığın ifadesinin alınmış olduğu belirtilmiş olup ayrıca ifadesinin duruşmada okunmaması, bu ifadeye karşı sanık ve müdafisine diyeceklerinin sorulmaması, savunma tarafına tanığı sorgulama imkanı tanınmadığı gibi, varsa sorularının tanığa yöneltilip tanık beyanının alınmaması, sanığın mahkûmiyetine karar verilirken iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tutanaklarıyla birlikte belirleyici ölçüde gizli tanığın ifadesine dayanılması sebebiyle, tanığın menfaatleriyle sanığın hakları arasında silahların eşitliğine yönelik denge unsurlarının gözetilmemesi nedenleriyle sanığın savunma ve adil yargılanma haklarının ihlâl edildiği kabul edilmelidir. Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire onama kararının sanık … …’ın suç örgütüne üye olma ve gizli tanığa yönelik fuhşa aracılık etme suçları yönünden kaldırılmasına, Yerel Mahkemenin mahkûmiyet hükümlerinin gizli tanığın usulüne uygun dinlenmemesi isabetsizliğinden sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu - Karar : 2020/25

• CMK 58
• Gizli Tanıklık Nedir?
• Suç ortağının tanık olarak dinlenmesi

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 251-454 sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Tanığın açıklamalarının değerlendirilebilmesi için onun kim olduğunun bilinmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir. Bu itibarla, tanıkların sanığın ceza görmesinde veya beraat etmesinde herhangi bir yararı ve aralarında bir dayanışma hissi bulunup bulunmadığının tespit edilmesi ve tanıklığın değerlendirilebilmesinin de dikkate alınması gerekir. Nitekim CMK`nın 58/1. maddesinin “…Gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular yöneltilir.” hükmü formalite gereği değil, tanığın kim olduğunun henüz beyanına başvurulmadan önce belirlenebilmesi ve yapacağı açıklamaların güvenirliğinin dinleyen makam tarafından test edilmesi amacıyla getirilmiştir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkan sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa, tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir (CMK m.48.).

CMK’nın 48. maddesinde, temelini Anayasa’nın 38/5. madde hükmünden alan ve adil yargılanma hakkını güvence altına alan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK m.206/a ve m.217/2.) hukuka aykırı delil de hükmü esas alınamaz (YCGK 12.11.2013, 2013/1-251, 2013/454.).

Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

AİHM`nin gizli tanıklığın koşullarına dair verdiği (Ellis, Simms ve Martin-İngiltere, Daire Kararı) kararda özetle;

• Tanığın kimliğinin gizli tutulması için haklı bir neden olmalıdır,

• Mahkeme tarafından gizli tanığın beyanının mahkumiyet kararı verilmesi için tek veya esaslı unsur olup olmadığı kararlaştırılmalıdır,

• Mahkûmiyet kararının tek veya ana dayanağı gizli tanığın ifadesi ise, işlemleri ayrıntılı incelemeye tabi tutulmalıdır.

Bu koşullar altında tanıkların gizli dinlenmesinde kamu yararı olduğu belirtilmiştir. Aynı kararda çapraz sorgulamanın etkin şekilde yapılmasını arayarak, gizli tanığın beyanının güvenilirliğinin adil ve uygun şekilde değerlendirildiğine kanaat getirerek başvuruyu reddetmiştir. AİHM`nin diğer dairesinin 11.12.2011 tarihli (Başvuru no: 26766/05) kararında da aynı prensipler tekrar edilmiştir.

Sanığın kendisinin katılmadığı, suç ortaklarının gerçekleştirdiği diğer suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmesi mümkündür. Bir kişinin aynı suça iştirak etmediği takdirde iki sıfatı (tanık-sanık) birden taşınmasında engel bulunmamaktadır.

AİHM de suç ortaklarının tanıklığını kabul etmektedir.

Mahkemeye göre ifadenin tanık tarafından değil de kendisi de sanık olan biri tarafından verilmiş olmasının hiçbir önemi bulunmamaktadır. Bu ifade elle tutulur derecede mahkûmiyetin temeli olabilecek nitelikte ise, sözcüğün dar anlamında bir tanık tarafından mı, kendisi de sanık olan biri tarafından mı verildiğinden bağımsız olarak, iddia makamı için bir delildir. Çünkü mahkemeye göre, tanık teriminin AİHS sisteminde “özerk” bir anlamı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak da AİHS’nin 6/1 ve 6/3-d maddesinin tanığa sağladığı güvenceler, sanık olup açıklamaları “tanıklık” olarak değerlendirilebilecek kişiler bakımından da devreye girebilecektir. Bu bağlamda AİHM`e göre, suça iştirak eden, olayın mağduru, şikâyetçi devletin görevlendirdiği gizli/gizli olmayan soruşturmacı ya da tanık olabilir.

Gizli tanıklık, kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjelerinin huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Tanık Koruma Kanunu ve CMK’nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiştir. Bu düzenlemelere göre gizli tanık deliline başvurabilmek için,

1-CMK’nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu’nda örgütlü suçlar için ceza alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır (…nun m.3/1-b.). Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.

2-Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike de başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu`nun 1. maddesi uyarınca tehlikelerin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

AİHM, tanıktaki genel bir korkudan ötürü tanığın dinlenilmemesini kabul etmemektedir. (AL-KHAWA ve Tahery/İngiltere-AİHM Büyük Dairesi Kararı) Korku, doğrudan doğruya yargılanan sanık veya onun yakınlarından kaynaklı olmalıdır. Böyle bir somut korku nedeni yoksa, tanığın korkusunun varlığının başka delille desteklenmesi gereklidir. Bunun için öncelikle tanığın ya da yakınlarının karşılaştığı somut tehdit ve baskılar kolluk görevlilerince belirlenip, yetkili makama sunulmalı, yetkili makamca da bu hususlar göz önünde tutularak, tanığın korkularının yerinde olup olmadığına karar verilmelidir. Ayrıca gerekli görülmesi hâlinde de özel tedbirler ve alternatiflerle korkunun giderilip giderilemeyeceği değerlendirilmelidir.

Tanığın, sanıkla yüz yüze geldiğinde mahcubiyetten korkması ya da gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişinin kendisi olduğunun ortaya çıkmasıyla uğrayacağı itibar kaybı kaygısı “ağır tehlike” kavramı kapsamında değerlendirilemez.

Bu değerlendirmeyi yapacak kişi soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısıdır. Polisin veya jandarmanın bu konuda takdir yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle soruşturmada gizli tanıklar kesinlikle Cumhuriyet savcısı tarafından dinlenmelidir. Kovuşturma aşamasında ise, değerlendirmeyi tanığı dinleyecek olan mahkeme yapacaktır. Mahkeme soruşturma aşamasında koşullar oluşmadığı halde gizli tanık statüsü verilen tanığın bu statüsünü devam ettirmemelidir. Koşulları varsa 5726 sayılı Kanun`un 5. maddesindeki tedbirler uygulanmalıdır.

AİHM, tanığın kimliğini gizleme gerekçesinin tutarlığının ve dayanaklarının araştırılmamış olmasını Sözleşmenin 6. maddesine aykırı bulmuştur (Visser ve diğerleri/Hollanda 2002.). Diğer yandan AİHM, polislerin ve benzer statüde görev yapan kamu görevlilerinin kimliklerinin gizli tutulmasını ancak özel koşulların varlığı hâlinde kabul etmektedir (Vanmechelen/Hollanda 1997.).

CMK’nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.

Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde vs. gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi, bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir.

Ancak hangi yöntemle dinlenilirse dinlenilsin CMK`nın 58/3. maddesinin son cümlesine göre “soru sorma hakkı bulunanların soru sorma hakkı” saklıdır.

Tanık Koruma Kanunu`nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz.

Özellikle mahkûmiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkûmiyet kararı kurulamaz.

Anayasa`nın 36/1. maddesine göre, herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanma suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak, iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrası ve (3) numaralı fıkrasının (d) bendine göre, bir suç ile itham edilen herkes iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmeleri ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek hakkına sahiptir.

Bu düzenlemeler karşısında, mahkemenin, iddia makamının tanıkları yanında katılan ya da sanık tarafının tanık dinletme taleplerini de adil yargılanma hakkı çerçevesinde değerlendirip karara bağlaması gerekir.

Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulmaları gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkûmiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise, sanığın hakları AİHS`nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise, bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkanı sağlanmalıdır.

Bir kimse hakkında gerçekleştirilen ceza yargılaması sürecinde tanıklara soru yöneltilebilmesi onlarla yüzleşebilmesi ve tanıkların beyanlarının doğruluğunu test etme olanağına sahip olması, adil bir yargılamanın yapılabilmesi bakımından gereklidir. Böylece suçlanan kişi aleyhindeki tanık beyanlarının zayıf/itibar edilmez noktalarını ortaya koyup çelişmeli yargılama ilkesine uygun olarak onların güvenirliğini huzurda test edebilecek, tanığın inandırıcılığı ve güvenirliği bakımından sorduğu sorularla kendi lehine sonuçlar ortaya çıkartabilecek ve yargılama makamının uyuşmazlık konusu olayı sadece iddia makamının ileri sürdüğü şekliyle değil savunmanın argümanlarıyla da algılanmasını sağlayabilecektir.

AİHS`nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi, sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkanı tanınması gerektiğine işaret etmektedir (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67.).

CMK`nın 179. maddesine göre sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir.

Mahkemede CMK`nın 181/1. maddesine göre tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saat sanığa ve müdafisine bildirmelidir.

Sanık ancak CMK`nın 200. maddesine göre, suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır.

CMK`nın 208. maddesi gereğince, “Tanıklar, dinlendikten sonra ancak mahkeme başkanı veya hakimin izniyle duruşma salonundan ayrılabilir.”

CMK`nın 212. maddesi uyarınca, tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.

CMK`nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat, sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

CMK`nın 59. maddesine göre, tanıktan tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir.

CMK`nın 204. maddesinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini engelleyeceği ya da tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın duruşma salonundan çıkarılacağı, duruşmada hazır bulunması, dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görülmezse oturumun yokluğunda sürdürülüp bitirilebileceği, ancak sanığın müdafisi yoksa mahkemece barodan bir müdafii görevlendirilmesinin sağlanması, oturuma yeniden alınan sanığın yokluğunda yapılan işlemlerin açıklanması hükme bağlanmıştır.

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çekişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dâhil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli bir husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dâhil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde, yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992).

Yargıtay 10CD-Karar : 2020/180

• CMK 59
• Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda muhbir tanık, gizli tanık olarak dinlenemez.

Dairemizin 06.07.2015 tarih, 2015/3321 esas, 2015/32117 karar sayılı bozma ilamına uyulmasına karar verildiği halde, bozma ilamında (2) numaralı bozma nedeni olarak belirtilen; “08.02.2008 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 5728 sayılı Kanunla 2313 sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanun’un 27. maddesinin yürürlükten kaldırılması karşısında; bu tarihten sonra suçu ihbar eden kişilerin gerektiğinde rızaları olup olmadığına bakılmaksızın tanık olarak ve kimlikleri gizlenmeden dinlenmesi gerektiği; CMK’nın 58. maddesine göre ise sadece bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak kimliklerinin gizli tutularak dinlenebileceği dikkate alınarak; olayı ihbar eden kişinin kimliği ve adresi belirlenerek tanık olarak dinlenmesi’’ gerektiği hususu gözetilmeden muhbirin tanık sıfatıyla usulüne uygun olarak dinlenilmediğinin anlaşılması karşısında; muhbirin CMK’nın 43. ve devamı maddeleri uyarınca tanık sıfatıyla dinlenmesi, bu mümkün olmadığı takdirde ihbar dikkate alınmaksızın diğer delillere göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 3CD - Karar : 2016/6020

• CMK 58
• Tanığın beyanda bulunma ödevi vardır.

Katılanın 12.10.2013 tarihli ifadesinde yargılama konusu olayı tanıklar … ve …‘un gördüğünü beyan ettiği, tanıkların kollukta alınan ifadelerinde olay hakkında bilgilerinin bulunup bulunmadığı sorulmaksızın “ifade vermek istemiyorum” şeklinde beyanlarının alınması ile yetinildiği anlaşılmakla, tanıklık yapmanın kamu görevi olması nedeniyle adı geçen tanıkların usulüne uygun olarak duruşmaya davet edilerek tanıklıktan çekinme hakları bulunmadığı takdirde 5271 sayılı CMK’nin 58. maddesi gereğince olayı aydınlatmaya yönelik sorular sorulmak suretiyle ifadelerinin alınmasından sonra sanığın hukuki durumunun takdir ve tayin edilmesi gerektiği gözetilmeden, yargılamaya devamla eksik kovuşturmaya dayalı olarak hüküm kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 3CD - Karar : 2014/28847

• CMK 58
• Tanığa CMK m.58/1’de yer alan hususlar sorulmadan beyanının alınması hukuka aykırıdır.

5271 sayılı CMK’nin 58/1.maddesi gereğince tanıklardan işi ve yerleşim yeri, işyerinin veya geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları ve gerekirse tanıklığına ne dereceye kadar güvenilebileceği hakkında hâkimi aydınlatacak durumlara, özellikle şüpheli, sanık veya mağdur ile ilişkilerine dair sorular sorulmaksızın sadece ad, soyad, baba adı ve doğum tarihi ile yetinilmesi, bozma nedenidir.

Ceza Genel Kurulu 2019/261 E. , 2021/450 K.

• Tanıklık ve gizli tanıklık
• CMK 58

TANIKLIK:

a) Genel Olarak:

Ceza Muhakemesinde önemli yer tutan tanıklık, yargılamaya konu fiilin fail tarafından işlenip işlenmediği ya da nasıl işlendiği konusunda yargılama makamının kanaate ulaşmasını sağlayan kanıtlardan birisidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251 Esas 2013/454 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir.

Kural olarak ceza muhakemesinde taraf sıfatı bulunanların tanık olarak dinlenmemesi gerekir. Bu nedenle davanın tarafı olan sanık ve şüphelinin tanık olarak dinlenmesini Ceza Muhakemesi Kanunu düzenlememiş ancak şeriklerin tanıklığına imkân sağlamıştır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre, görülmekte olan davada yargılanan sanığın, suç ortağı hakkında tanık olarak dinlenilmesi mümkündür. CMK’nın 50. maddesinde soruşturma veya kovuşturma konusu suçlara iştirakten veya bu suçlar nedeniyle suçluyu kayırmaktan ya da suç delillerini yok etme, gizleme veya değiştirmekten şüpheli, sanık veya hükümlü olanlar tanık olarak dinlenebilirler, ancak bu tanıkların yeminsiz olarak dinlenmeleri gerekmektedir. Suç ortağının vereceği ifade, kendisinin de suçlanması sonucunu doğuracaksa tanıklıktan çekinme olanağına sahiptir. CMK’nın 48. maddesinde temelini Anayasa’nın 38/5. maddesinden alan ve adil yargılanma hakkını güvenceye bağlayan bir düzenlemeye yer verilmiştir.

Çekinme hakkı hatırlatılmadan tanığa bu tür soruların yöneltilmesi sonucu alınan cevaplar hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıt niteliğindedir, (CMK’nın 206/a ve 217/2. maddeleri) hukuka aykırı delil de hükme esas alınamaz. (Yargıtay CGK’nın 12.11.2013 tarihli ve 2013/1-251, 2013/454 sayılı kararı) Sanığın kendisinin de katıldığı suçlarla ilgili tanık sıfatıyla dinlenmemesi, sanığın açıklamalarının delil niteliği taşımayacağı anlamına gelmemektedir. Örneğin, diğer örgüt üyeleri kabul etmediği hâlde örgüt üyelerinden birisinin suçu birlikte nasıl işlediklerini samimi olarak anlatması ve destekleyici kanıtların da bulunması hâlinde elbetteki bu beyan delil olarak değerlendirilecektir. Bu bakımdan bir anlatımın “tanık beyanı” veya “sanık beyanı” olarak adlandırılmasının çok önemi de bulunmamaktadır.

b) Çağrı ve dinleme:

Sanık duruşmaya tanık getirebileceği gibi mahkemeye davet de ettirebilir. (CMK’nın 179. maddesi)

Mahkeme tanığın dinlenmesi için belirlenen gün ve saati sanığa ve müdafisine bildirmelidir. (CMK’nın 181/1. maddesi)

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinlenme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçmez. (CMK’nın 210/1. maddesi)

Sanık ancak suç ortaklarının veya tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilmesi hâlinde, dinleme sırasında mahkeme salonundan çıkarılabilir, ancak tekrar getirildiğinde tutanaklar okunup ve gerektiğinde içeriği anlatılır. (CMK’nın 200. maddesi)

Tanıktan, tanıklık edeceği konulara ilişkin bildiklerini söylemesi istenir ve tanıklık ederken sözü kesilmez. Tanıklık edilen konuları aydınlatmak, tamamlamak ve bilgilerinin dayandığı durumları gereğince değerlendirebilmek için tanığa ayrıca soru yöneltilebilir. (CMK’nın 59. maddesi)

Tanık, bir hususu hatırlayamadığını söylerse önceki ifadesini içeren tutanağın ilgili kısmı okunarak hatırlamasına yardım edilir. Tanığın duruşmadaki ifadesiyle önceki ifadesi arasında çelişki bulunduğunda, evvelce alınmış ifadesi okunarak çelişkinin giderilmesine çalışır.

CMK’nın 201. maddesine göre, Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilir. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildiğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmediğine mahkeme başkanı karar verir. Gerektiğinde ilgililer soru sorabilir. Heyet hâlinde görev yapan mahkemelerde, heyeti oluşturan hâkimler birinci fıkrada belirtilen kişilere soru sorabilir.

c) Gizli tanıklık:

Kovuşturmanın aleniliği, yargılamanın doğrudan doğruyalığı ve kovuşturma aşamasında tüm yargılama süjeleri huzurunda delillerin tartışılıp maddi hakikate ulaşılması ilkelerine aykırı olmakla beraber kanun koyucu, suç örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda maddi gerçeğe ulaşmak adına bu prensiplerden vazgeçmeyi göze almıştır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçların ortaya çıkarılması için başvurulabilecek tanıkların, muhatap oldukları tehlike nedeniyle temininde zorluk yaşanmaktadır. Bu nedenledir ki 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nda ve CMK’nın 58/2-5. fıkralarında tanıkların korunmasına ilişkin hükümlere yer verilmiş ve gizli tanıklığın esasları düzenlenmiştir. Gizli tanıklığa başvurabilmek için CMK’nın 58/5. maddesinde tanıklığa konu eylemin bir suç örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir eylem olması aranırken örgütün faaliyeti dışında işlenen tüm suçlar kapsam dışı bırakılmıştır. Tanık Koruma Kanunu’nda örgütlü suçlar için cezanın alt sınırının iki yıl ve daha fazla olması şartı getirilmiştir. Sadece terör örgütünün faaliyetleri kapsamında değerlendirilen suçlar için alt sınır konulmamıştır. (TKK’nın 3/1-b maddesi) Bunun yanında örgüt kapsamında işlenmese bile ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve alt sınırı on yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren tüm suçlar Tanık Koruma Kanunu kapsamında değerlendirilmiştir.

Tanığın taraflar huzurunda dinlenilmesi, tanık ya da yakınları adına ağır tehlike oluşturmalı ve bu tehlike başka türlü önlenemiyor olmalıdır. Tanık Koruma Kanunu’nun 1. maddesi uyarınca tehlikenin ağır ve ciddi olması gerekmektedir. Tehlikenin niteliği, tanığın subjektif algılaması ile değil yetkili makamlarca her somut olayın özelliğine göre yapılacak değerlendirmeyle saptanmalıdır.

CMK’nın 58/2. maddesine göre gizli tanığın kimliğinin ortaya çıkmaması için mahkeme 5726 sayılı Tanık Koruma Kanunu’nun 9. maddesinde belirtilen tedbirlere başvurabilir.

Gizli tanık kovuşturma aşamasında, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan dinlenilebileceği gibi tarafların huzurunda ancak, duruşma salonunun dışında başka bir odada görüntü ve sesi salona aktarılarak gerektiğinde ses ve görüntüsü değiştirilerek ya da duruşma salonunda bulunmakla birlikte kabin, perde gibi tanınmasını engelleyecek şekilde tedbirler alınarak dinlenebilir.

Gizli tanık, tanıklık ettiği olayları hangi nedenle öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlü olduğu gibi bu bilgiyle de beyanının gerçeğe uygunluğu denetlenmeli, bunun yanında sanık ve tarafların tanığın kimliğini ortaya çıkaracak soru sorması engellenmelidir. Tanık Koruma Kanunu’nun 9/8. maddesine göre gizli tanık beyanı tek başına hükme esas alınamaz. Özellikle mahkumiyet kararı, ek başka delil olmadıkça, yalnızca gizli tanık beyanı esas alınarak verilemez. Dinlenen gizli tanığın birden fazla olmasının da önemi yoktur. Delil türü olarak yalnızca gizli tanık beyanına dayanılarak mahkumiyet kararı kurulamaz.

Kovuşturma aşamasında bütün kanıtların tartışılabilmesi için, kural olarak bu kanıtların aleni bir duruşmada ve sanığın huzurunda ortaya konulması gerekir. Bu kural istisnasız olmamakla beraber eğer bir mahkumiyet sadece veya belirleyici ölçüde, sanığın soruşturma veya kovuşturma aşamasında sorgulama ve sorgulatma olanağı bulamadığı bir kimse tarafından verilen ifadelere dayandırılmış ise sanığın hakları AİHS’nin 6. maddesindeki güvencelerle bağdaşmayacak ölçüde kısıtlanmış olabilir. Olayın tek tanığı varsa ve sadece bir tanığın ifadesine dayanılarak hüküm kurulacak ise bu tanık mutlaka duruşmada dinlenmeli ve taraflara soru sorma imkânı sağlanmalıdır.

AİHS’nin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasının ve aynı maddenin (3) numaralı fıkrasının (d) bendi sanığa, aleyhte ifade veren tanığın beyanlarına, tanık ifadesinin alındığı sırada ya da yargılamanın daha sonraki bir aşamasında itiraz imkânı tanınması gerektiğine işaret etmektedir. (Sadak ve diğerleri/Türkiye; B. no;29900/96, 29901/96, 29902/96, 29903/96, s.67)

Yargılama makamları, yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi incelemek zorundadır. Genel anlamda hakkaniyete uygun bir yargılamanın yürütülebilmesi için silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkeleri ışığında, taraflara iddialarını sunmak hususunda uygun olanakların sağlanması şarttır. Taraflara tanık delili de dahil olmak üzere delillerini sunma ve inceletme noktasında da uygun imkânların tanınması gerekir. Bu anlamda, delillere ilişkin dengesizlik veya hakkaniyetsizlik iddialarının da yargılamanın bütünü ışığında değerlendirilmesi zorunludur. Ancak bu noktada dikkat edilmesi gereken önemli husus, tarafların tanık ve bilirkişi incelemesi de dahil dermeyan ettikleri delillerin değerlendirilmesi ve özellikle bu taleplerin reddi hâlinde yargılama makamınca bu karara ilişkin tutarlı şekilde gerekçe gösterilmesi gereğidir. (AİHM Vidal/Belgium, B.No. 12351/86, 22/04/1992)

Yargıtay 16. Ceza Dairesi 2021/515 E. , 2021/3292 K.

• CMK 58
• Başka delil ile desteklenmeyen gizli tanık beyanı hükme esas alınmaz.

5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8. maddesinde belirtildiği üzere başkaca delillerle desteklenmeyen gizli tanık beyanının tek başına hükme esas alınamayacağı gözetilmeksizin gizli tanık …‘in suça sürüklenen çocuk ile ilgili beyanlarında geçen hususları destekleyen başka delil olup olmadığının mahkemece araştırılmadan eksik inceleme ve araştırmayla karar verilmesi, bozma nedenidir.

YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/312 Karar: 2015/2691 Tarih: 29.06.2015

• CMK 58. Madde

• Tanığa İlk Önce Sorulacak Hususlar ve Tanığın Korunması

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlardaki hukuka aykırılıklar:

5271 sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan göre; “Madde 139-(1) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması

Gereklidir.

Somut olayda; Mersin Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Mersin ili dahilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalardan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysaki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizil Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır.

Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkanı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir.

Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” (Madde 188) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir.

14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkanının bulunmaması hali: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır.

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

Kışkırtıcı ajan ise, “insanları bazı suçları işlemeye sürüklemekle görevli kişi”dir. Kışkırtıcı ajan ile gizli soruşturmacının yaptığı eylemler farklılık arz etmektedir. Gizli soruşturmacı, hiçbir zaman azmettiren konumunda olmayıp, bulunduğu örgütün içerisinde iken delilleri toplamakta, kışkırtıcı ajan ise suç işleyen kişinin ortaya çıkarılması için suç işlemeye azmettirmektedir.

Mersin 1., 5. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararları hukuka aykırı olduğu gibi, Gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları da sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında oluşu nedeniyle hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar nedeniyle sanığın adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesineCMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında Teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- Suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- Başka yolla delil elde edilme imkanının bulunmaması,

4- Hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine ilişkin bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Sanık Mehmet hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması:

Mersin 1. ve 6. Sulh Ceza Mahkemelerinin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıklardan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir.

IV- Tanık Dinlenmesi:

Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/(2). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

V- Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin l/g bendine göre de; “Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir.

Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın almak” değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmek”ten ibarettir. Bu nedenle gizli soruşturmacı tarafından sanık Mehmet’ten ikinci kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanıkların hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur.

Sonuç:

1- Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması,

2- Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu nedenle hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- Hükmün gerekçesinin 5271 sayılı CMK’nın 230/1-b) bendine aykırı olması,

4- Kabule göre de; Sanık M. hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması,

Kanuna aykırı, sanıklar müdafiilerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 29.06.2015 tarihinde oy birliği ile, karar verildi.

YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas: 2012/4215 Karar: 2012/9196 Tarih: 11.09.2012

• CMK 58. Madde

• Tanığa İlk Önce Sorulacak Hususlar ve Tanığın Korunması

KARAR : Hükmolunan cezaların süresi itibarıyla şartları bulunmadığından sanıklar müdafilerinin duruşmalı inceleme isteminin CMUK’nın 318. maddesi gereğince REDDİNE,

1- Raporu hükme esas alınan bilirkişi R.Ö’nün açık kimliğinin tespit edilmemesi ve yemininin yaptırılmaması suretiyle CMK’nın 58/1, 64/6. maddelerine muhalefet edilmesi,

2- Hükümden sonra 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 85. maddesiyle TCK’nın 220/6. maddesinde yapılan değişiklik ile sanıklara yüklenen 2911 sayılı Kanuna aykırılık suçlarının tarihleri, işlenme yöntemleri ve temel şekli itibariyle gerektirdiği cezaların sürelerine göre, aynı Kanunun geçici 1., 2. maddeleri kapsamında kaldığı anlaşıldığından; sanıkların hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

3- Terör örgütünün propagandasına dönüştürülen gösteri yürüyüşünde, kimliğini gizlemek amacıyla yüzünü kapatıp güvenlik güçlerine taş attığı iddia ve kabul edilen sanık Ş.Y. hakkında anılan eylemlerinden dolayı terör örgütünün propagandasını yapma ve görevi yaptırmamak için direnme suçlarından açılan davaların, yüklenen suçlar bakımından yasal olarak gerekli olan saiklerde gözetilip 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalmayacağı nazara alınarak,

Hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105/2-b maddesiyle 3713 sayılı Kanunun 13. maddesinin yürürlükten kaldırılmış olması nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve tayininde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün diğer yönleri incelenmeksizin öncelikle bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 11.09.2012 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 10. CEZA DAİRESİ Esas: 2009/11893 Karar: 2010/8240 Tarih: 07.04.2010

• CMK 58. Madde

• Tanığa İlk Önce Sorulacak Hususlar ve Tanığın Korunması

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık Hüseyin Türkel hakkında ADANA 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu, 04.02.2009 tarihinde 2008/500 esas ve 2009/48 karar sayı ile kurulan mahkûmiyet hükmünün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, dava dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın onama isteyen tebliğnamesi ile 17.07.2009 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Kolluk görevlileri tarafından muhbir ile görüşme yapıldığı ve muhbirin bilindiği anlaşıldığından; CMK’nın 58. maddesi dikkate alınarak muhbirin tanık olarak dinlenmesi ve sonucuna göre sanığın suçunun niteliğinin belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 07.04.2010 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.