Tanıklıktan Çekinme Sebebinin Bildirilmesi

CMK Madde 49

(1) Mahkeme başkanı veya hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından gerekli görüldüğünde 45, 46 ve 48 inci maddelerde gösterilen hâllerde tanık, tanıklıktan çekinmesinin dayanağını oluşturan olguları bildirir ve bu hususta gerektiğinde kendisine yemin verdirilir.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Ceza Muhakemesinde Tanıklık

CMK Madde 49 Gerekçesi

Maddede düzenlenen husus, mahkeme başkanının, hâkim veya Cumhuriyet savcısının, gerekli gördüğünde tanığı çekinmesinin nedenlerini bildirmeye davet etmeleri ve nedenler hakkında yemin de verilebilmeleridir. Nedenler, tanığın tanıklıktan çekinmesini dayandırdığı olaylardır; mesleğinin icrası sırasında veya mesleği nedeniyle öğrenmiş olduğu olaylar gibi.

Madde, istem üzerine bildirmeyi öngörmüştür. Böyle bir istemi sadece ifadeyi alan (hâkim veya savcı) kişiler yapabilir. Bir başka deyişle diğer süjeler, bunu uygulayamazlar. Söz gelimi katılana bu yetki tanınmamıştır. Esas dava hâkimi, tanığın yaptığı bazı açıklamaları, tanıklıktan çekinmeyi gerektirici nitelikte olup olmadığını bizzat kendisi değerlendirebilir. Ancak bu konuda şüpheye düştüğü takdirde tanığı yemine davet edecektir.

Tanık, vereceği ifadelerin kendisini veya yakınlarını suçlayıcı sonuçlar doğuracağını düşünürse, bu konuda hâkim kendisinden neden göstermesini istememelidir. Aksi takdirde 50 nci maddenin ratio legis’ine uyulmamış bulunulur. Bu düşünce ile maddede “tarafından gerekli görüldüğünde” sözcüklerine yer verilmiştir.

CMK 49 (Tanıklıktan Çekinme Sebebinin Bildirilmesi) Emsal Yargıtay Kararları

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/4477 Karar: 2015/15939 Tarih: 27.05.2015

• CMK 49. Madde

• Tanıklıktan Çekinme Sebebinin Bildirilmesi

Sanığın yokluğunda verilen karar 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiş ise de, anılan Kanun’un 21 ve 23. maddeleri ile Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde belirtilen esaslara uyulmadığı, tebligatta muhatabın adreste bulunmama sebebinin gösterilmediğinin anlaşılması karşısında, yapılan tebligatın geçerli sayılamayacağı cihetle, ilk temyiz isteğinin öğrenme tarihi itibarı ile süresinde olduğu kabul edilerek ve temyiz isteminin reddine dair mahkemenin 02.12.2014 günlü ek kararı kaldırılarak yapılan incelemede;

Dosya içinde bulunan yakalama tutanağında, kolluk tarafından ihbar üzerine olay yerine gidildiğinde parkta bulunan sırt çantası kontrol edildiğinde 9 ayrı marka toplam 95 paket sigaranın yakalandığı ve çevrede yapılan araştırmada sigara satan kişinin sanık olduğunun tespit edildiğinin belirtildiği ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmalarında, sigaraların kendisine ait olmadığını geçici olarak tezgaha baktığını kaçak sigara satmadığını beyan ederek suçlamayı kabul etmemesi karşısında; maddi gerçeğin kuşkuya yer bırakmayacak bir biçimde ortaya çıkarılması için tutanakta imzalan bulunan mümzilerin duruşmada tanık olarak dinlenilerek, olayla ilgili bilgi ve görgüleri sorulup, sırt çantasının içindeki sigaraların ne şekilde görüldüğü hususu da sorularak, sonucuna göre gerektiğinde sanığın savunmasında ismini verdiği S. hakkında suç duyurusunda bulunulup, dava açılması halinde her iki dava dosyası birleştirilerek, sanığın hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken eksik soruşturmaya dayalı olarak yazılı şekilde hüküm tesisi,

Kabule göre;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/10-483 esas 2013/599 karar ve 10.12.2013 tarihli kararında belirtildiği üzere” … ifade alma ve sorgunun 5271 sayılı CMK’nın 148. maddesinde sayılan şekillerde yapılması, tanıklıktan çekinme hakkı olan kişiye bu hakkının hatırlatılmaması delil elde etme yasaklarına örnek olarak gösterilebilir.” Bu şekilde belirtilen yasak delil niteliğinde olan kanıtların hükme esas alınamayacağı da ifade edilmiştir, duruşmada tanık olarak dinlenilen S.’e 48 ve 49 maddelerinde belirtilen nedenlerle tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğunun hatırlatılmaması ve yine adı geçen tanığın 50. maddesi hükmüne aykırı olarak yeminli olarak dinlenilmesi,

Sanıktan 95 paket bandrolsüz ve kaçak sigara ele geçirildiği olayda; 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca alt ve üst sınırlar arasında temel ceza belirlenirken suçun işleniş biçimi, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, suçun işlendiği zaman ve yer, suçun konusunun önem ve değeri, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı ve failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı unsurları dikkate alınması gerekmekte olup, dosya kapsamına göre sanığın benzer olaylarla karşılaştırıldığında vehamet arz etmeyen fiilinin, eylem ile ceza arasındaki dengeyi bozacak şekilde teşdidi gerektirmediği halde, hakkaniyet ölçüleri ile bağdaşmayacak biçimde hapis ve adli para cezasının alt sınırından uzaklaşılarak sanık hakkında fazla cezaya tayini,

Atılı suçun niteliğine göre suçtan zarar görmediği halde davaya katılmasına karar verilen Gümrük İdaresi lehine vekalet ücretine hükmedilmesi,

Sonuç: Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 27.05.2015 günü oy birliği ile, karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/2978 Karar : 2017/4541 Tarih : 31.05.2017

• CMK 49. Madde

• Tanıklıktan Çekinme Sebebinin Bildirilmesi

Sanık müdafiinin temyiz isteminin, mahkumiyet kararlarına ilişkin olduğu ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması ile kovuşturmanın ertelenmesi kararlarını kapsamadığı belirlenerek yapılan incelemede;

24.04.2011 tarihinde Mardin Cumhuriyet Başsavcılığında ifadesi alınan gizli tanık … sanığı kastederek, “ … teşkilatında çalışır ve terör örgütü adına gerçekleştirilen eylemlere katılır. … adlı teröristin cenazesinden sonra çıkan olaylara katılıp taş atmıştır” şeklinde beyanda bulunarak sanığı fotoğraftan teşhis etmiş ise de, gerek gizli tanığın “terör örgütü adına gerçekleştirilen eylemlere katılır” şeklindeki beyanının soyut olup, yer, zaman ve tarih içermemesi gerek ise “ … adlı teröristin cenazesinden sonra çıkan olaylara katılıp taş atmıştır” şeklindeki gizli tanık beyanının dosya kapsamında bulunan ve toplanan delillere göre 5726 sayılı Tanık Koruma Kanununun 9/8 maddesi uyarınca tek başına delil olarak kullanılamayacak olması nedenleriyle gizli tanığın duruşmada dinlenilmemesinin savunma hakkını ve dolayısıyla da adil yargılanma hakkının ihlali olmadığı anlaşıldığından, gizli tanığın duruşmada dinlenilmemesi bozma nedeni yapılmamıştır.

I-Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün incelenmesinden;

Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 K. sayılı iptal kararının TCK’nın 53. maddesinin uygulanması yönünden infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

Öncelikle temel ceza tayin edilip sonrasında TCK’nın 220/6. maddesi gereğince indirim uygulandıktan sonra 3713 sayılı Kanunun 5. maddesi uyarınca artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması sonuç ceza değişmediğinden; sanık hakkında TCK’nın 314/3 ve 220/6 yollaması ile 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1 ve TCK’nın 220/6-son maddeleri uyarınca tayin olunan 3 yıl 9 ay hapis cezasından TCK’nın 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılarak sonuç cezanın 3 yıl 1 ay 15 gün olarak belirlenmesi gerekirken yazılı şekilde 2 yıl 13 ay 15 gün olarak hatalı hesaplanması suretiyle eksik ceza tayini aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip sanığın suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonucuna uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA,

II-Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün temyizen incelenmesinden;

1-Sanık ile … arasında gerçekleşen telefon görüşmelerinden sanığın tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçuna azmettirme eyleminde bulunduğu kabul edilen sanık hakkında hükme esas alınan tek delilin iletişimin tespiti sonucu elde edilen tape kaydı olması karşısında; sanığın söz konusu eyleme katılıp katılmadığından anlaşılabilmesi için;

a-Söz konusu eylemle ilgili olarak … hakkında yürütülen bir soruşturmanın veya açılmış olan bir davanın bulunup bulunmadığı araştırılıp, … ’ın 22.01.2011 tarihli olaya katılan kişiler arasında olup olmadığının belirlenmesi,

b-… hakkında yürütülmüş olan bir soruşturmanın veya açılmış olan bir davanın bulunmaması halinde; CMK’nın 48 ve 49. maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinebileceği bildirilerek … ’ın sanığa yüklenen suçla ilgili olan telefongörüşmesi ile ilgili olarak beyanın alınması,

c-22.01.2011tarihli olay tutanağına göre yasa dışı gösteriye katılıp da yakalanan şahısların dosya akıbetleri araştırılarak ifadelerinde, sanığın veya … adlı kişinin olaya katılan ve molotof kullanan kişiler arasında adının geçip geçmediğinin belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Kabul ve uygulamaya göre ise;

Tehlikeli maddelerin izinsiz olarak bulundurulması veya el değiştirmesi suçundan kurulan hükümde 3713 sayılı Kanunun 5/2 maddesi uyarınca artırım yapılmayarak eksik ceza tayini, aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 sayılı iptal kararı ile TCK’nın 53. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması nedeniyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 31.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.