Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme

CMK Madde 46

(1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.

b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.

c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.

(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Ceza Muhakemesinde Tanıklık

CMK Madde 46 Gerekçesi

Madde, esasta meslek ve sürekli uğraşılar nedeniyle tanıklıktan çekinmeyi düzenlemektedir. Bu bakımdan tanıklıktan çekinme, hizmet sunulan kişilere güven verdikleri takdirde hizmet verebilecek meslek grupları bakımından kabul edilmiştir. Madde tanıklıktan çekinebilecek meslek gruplarının sayısını çoğaltmıştır. Bu hususta göz önünde tutulan ölçüt, “güven ilişkisi”dir; “orantılılık” ilkesi gereğince maddî gerçeğin ortaya çıkarılması hedefi ile güven ilişkisinin korunmasından doğan yarar tartılmış ve maddede kabul edilen hâllerde güven ilişkisinin daha ağır bastığı kabul edilmiştir.

Meslekî sır tutma nedeniyle, karşılaştırmalı ceza yargılama hukukunda avukatların, hekimlerin veya din görevlilerinin, sıfatları nedeniyle öğrendikleri müvekkillerinin, hastalarının, kendilerine itirafta bulunmuş din cemaatleri mensuplarının sırları hakkında tanıklıktan çekinebilmeleri kabul edilmektedir. Buna karşılık meslekî sır gazeteciler için genel olarak kabul edilmemektedir. Kolluk mensuplarının meslekî sırları konusu ise tartışmalı olmakla beraber, İtalyan Ceza Usulü Kanununun 201 inci maddesi ile, Fransa’da, mahkeme içtihatları ile kamu yararına bağışıklığın kabul edildiği İngiltere’de, kolluk mensuplarının kendilerine sürekli bilgi getiren kişilerin (indicateur) isimlerini açıklamayı reddedebilecekleri kabul edilmiştir.

Maddede, değişik ülkelerin karşılaştırmalı kanun ve içtihatları ve bu husustaki eğilimler göz önünde bulundurulmak suretiyle dört meslek grubu mensupları bakımından belirli koşullarla meslekî sırdan dolayı tanıklıktan çekinme kabul edilmiştir.

1.Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi nedeniyle öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler.

Görülüyor ki, avukatın meslekî sırrı koruma yükümü, avukatın sıfatı veya yüklendiği yargı görevi nedeniyle elde ettiği bütün sırları kapsamaktadır. Bu itibarla avukatın müvekkili ile bütün haberleşmesi de meslekî sır içindedir. Meslekî sıfat dolayısıyla veya yargı görevi nedeniyle elde edilmemiş olan bilgiler bakımından tanıklıktan çekinilemeyecektir. Hâkimin, bilginin ne suretle elde edildiğine dair beyanları takdir yetkisi vardır.

2.Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensupları, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ile bunların yakınlarına ait öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler.

3.Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterler, hizmet verdikleri kişilerin, sıfatları dolayısıyla öğrendikleri sırları hakkında tanıklıktan çekinebileceklerdir.

4.Kolluk mensupları, bu sıfatları nedeniyle üç grup kişi hakkında öğrendikleri bazı bilgiler hususunda tanıklıktan vazgeçebileceklerdir. Bu hüküm, Türk hukukunda tam bir yeniliktir ve suçla mücadelede etkin bir araç oluşturabilecek niteliktedir. Gruplar şunlardır:

a) Kolluk mensubu, kendilerinin veya yakınlarının hayat ve sağlıklarını korumak amacıyla kimliklerini açıklamayı reddetmiş bulunan tanıkların kimliklerini açıklamaktan çekinebilir.

b) Aynı nedenle suçu ihbar etmiş olanların kimlikleri hususunda da tanıklıktan çekinilebilir.

c) Kolluğa suçlar ve suçlular hakkında sürekli bilgi veren kimselerin de kimliklerini kolluk mensupları açıklamaktan çekinebilirler. Görülüyor ki, çekinme sadece bu üç grup kişinin kimliklerini kapsamaktadır.

Yukarıda açıklanan (1) ilâ (3) numaralı bentlerde belirtilen kişilerin tanıklıktan çekinmeleri zorunlukları mutlaktır; bunlar ilgilinin rızası bulunsa bile belirtilen hususlarda tanıklık yapamazlar. (4) numaralı bentte yazılı hâlde ise ilgilinin rızası varsa çekinme zorunlu değildir; ancak kolluk mensubu takdirine göre yine de tanıklıktan çekinebilecektir.

Ancak maddenin son fıkrasında belirtildiği üzere, bilginin verilmemesinin suç sayıldığı hâllerde çekinmede bulunulamaz. Fakat bu fıkra, avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları hakkında, hiçbir hâlde uygulanmayacaktır.

CMK 46 (Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu - Karar: 2019/488

• CMK 46
• Yasa hükmünün avukatın mesleki uğraşısı sebebiyle müvekkili hakkında öğrendiği sırları açıklamak istemediğinde müvekkili rıza gösterse bile avukata tanıklıktan çekinme hakkını sağladığı, bu hakkın yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuç doğurmasını önlemek amacıyla tanınmadığı, bu sebeple sanık Avukat S.T.’ye CMK’nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK’nın 48. maddesinde tanımlanan kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceğinin hatırlatılmasının yeterli olduğu kabul edilmelidir.

Sanık Cumhuriyet Başsavcılığında; B. Barosuna kayıtlı avukat olarak çalıştığını, A.T.’nin boşanma davasında vekilliğini yaptığını, taraflar arasında sonradan öğrendiği kadarıyla uzun süredir devam eden anlaşmazlıkların bulunduğunu, A.T.’nin babası N.T.’nin davayla ilgili birçok belgeyi kendisine getirdiğini, bu belgelerin asıllarını gördüğünü ancak belgelerin ne şekilde temin edildiğini bilmediğini, belgeleri İzmir’den aldıklarını söylediklerini, kendisinin de belge asıllarını inceleyerek dava için gerekli olan bir kısım belgelerin fotokopilerini alıp yetkisi dahilinde “aslı gibidir” yaparak belge asıllarını N.T.’yi iade ettiğini, 18.09.2006 tarihli raporun sahte olup olmadığını bilmesinin mümkün olmadığını, raporun aslını gördüğünü, sahte olduğunu bilmediğini, suçu kabul etmediğini, Mahkemede; boşanma davasının devamı sırasında bürosuna A.T.’nin babası N.T. ile teyzesi E.Y.’nin geldiklerini ve suça konu yapılan davacı A.’nın kürtaj olduğunu gösterir raporu diğer belgeler ile birlikte ibraz ettiklerini ve bu belgelerin mahkemeye sunulmasını istediklerini, söz konusu belgeyi savunma kabiliyetinden bir dilekçe ile birlikte sunduğunu, belgenin sahte olduğunu bilmediğini, kendisine getirilen belgenin asıl olduğunu, görünüşünde herhangi bir sahtecilik ibaresinin olmadığını, suçu kabul etmediğini savunmuştur.

Bu açıklamalardan sonra uyuşmazlık konularının ayrı ayrı ele alınması gerekmektedir.

1- Sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan beyanının CMK’nın 46. maddesine uygun olarak alınıp alınmadığı;

Yerel Mahkemece, sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulurken, sanık Avukat S.T.’nin müvekkili olan A.T.’nin özel belgede sahtecilik suçundan yargılandığı İ. Anadolu 21. Asliye Ceza Mahkemesinin (Kapatılan K. 3. Asliye Ceza Mahkemesinin) …./… esas sayılı dosyasındaki soruşturma aşamasında K. Cumhuriyet Başsavcılığınca yazılan talimat sonucunda, sanık S.T.’nin tanık sıfatıyla B. Cumhuriyet Başsavcılığınca 05.07.2010 tarih ve …./…. sayı ile alınan beyanları, sanığın atılı suçu ikrar ettiği şeklinde değerlendirilmek suretiyle delil olarak kabul edilmiştir.

Konu hakkındaki yasal düzenleme incelendiğinde;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlığını taşıyan 36. maddesinde; “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır.

Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz.”,

CMK’nın “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlığını taşıyan 46. maddesinde;

“(1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:

a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.

b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.

c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.

(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.” hükümleri yer almaktadır.

Maddelerde getirilen düzenlemelerden açıkça anlaşıldığı üzere müdafiler, bu sıfatları nedeniyle öğrendikleri hususlar hakkında tanıklık yapmaktan çekinme hakkına sahiptirler. Kural olarak tanıklık bir kamu görevidir ve tanıklık yapmak için davet edilen kişi olayla ilgili olarak tanıklık yapmak zorundadır. Ancak, CMK bu kurala 45, 46, 47 ve 48. maddelerinde bazı kişilere “Çekinme hakkı” tanımak suretiyle istisnalar getirmiştir. İşte müdafilerin çekinme hakkı da açıklanan bu istisnalardan birisidir. CMK’nın “Kendisi veya yakınları aleyhine tanıklıktan çekinme” başlığını taşıyan 48. maddesinde ise; “(1) Tanık, kendisini veya 45 inci maddenin birinci fıkrasında gösterilen kişileri ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebilir. Tanığa cevap vermekten çekinebileceği önceden bildirilir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır. Tanıklıktan çekinmede, bütün hâlinde tanığın çekinme hakkı gündeme gelmekte; burada ise tanık, kendisine sorulan sorulardan kendisi ya da sayılan yakınlarını ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olanlar bakımından cevap vermeme takdirine sahiptir. Bu kapsam dışında kalan hususlarda tanığın, salt bu madde uyarınca çekinme hakkı bulunmamaktadır. Tanıklıktan çekinme hakkı olan kimselere, bu hakları, dinlenmeye başlamadan önce hatırlatılmalı ve bu haklarını kullanıp kullanmayacakları hususu da tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının kanıt olarak değerlendirilmesi de artık olanaksızdır. Kaldı ki CMK’nın 210/2. maddesinde “Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz.” hükmü getirilmiş olup bu hakkın sonradan kullanılması hâlinde önceki ifadelerinin dahi kanıt olarak kullanılması yasaklanmıştır. O hâlde tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimseye bu hakkının hatırlatılması zorunlu olup çekinmeyen tanığın tanıklığının yemin ile teyidinin gerekip gerekmediği CMK’nın 51. maddesi uyarınca bundan sonra hâkim tarafından takdir edilecektir. Ancak tanık yemin etmekten çekinebilir. Bu hususun kendisine bildirilmesi gerekir.

Öğretide de, Ceza yargılaması normlarına ters düşülerek elde edilen delillerin yargı makamı tarafından değerlendirmeye alınmasının olanaksız olduğu kabul edilmektedir. Diğer bir anlatımla eğer bir delil, elde edilmesinde kanun koyucunun koşul öngördüğü bir delilse ve bu koşullara göre elde edilmemişse hükümde bu kanıta dayanılamayacaktır.

Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Yerel Mahkemece, sanık S.T.’nin vekilliğini yaptığı A.T.’nin yargılandığı dosyada tanık olarak beyanı alındığı sırada CMK’nın 45/1. maddesi kapsamında akrabalık bağı varsa tanıklıktan çekinebileceği, CMK’nın 48.maddesi gereğince kendisi veya yakınları aleyhine sorulara cevap vermeyebileceği hususlarının hatırlatıldığı ancak CMK’nın 46. maddesinde düzenlenen avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler sebebiyle tanıklıktan çekinebileceğine ilişkin hususun sanığa hatırlatılmadığı anlaşılmakla;

CMK’nın 46. maddesinde yer alan “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme”, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde yer alan “Sır saklama” başlıklı düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, CMK’nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinme hakkının avukatın müvekkili ile ilgili öğrendiği sırları saklama yükümlülüğünden doğduğu, anılan yasa hükmünün avukatın mesleki uğraşısı sebebiyle müvekkili hakkında öğrendiği sırları açıklamak istemediğinde müvekkili rıza gösterse bile avukata tanıklıktan çekinme hakkını sağladığı, bu hakkın yapılan tanıklığın avukat aleyhine sonuç doğurmasını önlemek amacıyla tanınmadığı, bu sebeple sanık Avukat S.T.’ye CMK’nın 46. maddesindeki tanıklıktan çekinmeye ilişkin hükümlerin hatırlatılmasına gerek olmayıp, CMK’nın 48. maddesinde tanımlanan kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceğinin hatırlatılmasının yeterli olduğu anlaşıldığından, sanığın inceleme dışı bir başka dosyada tanık sıfatıyla verdiği ve hükme esas alınan bu beyanının usulüne uygun olarak alındığı kabul edilmelidir.

Yargıtay 11. Ceza Dairesi - Karar : 2021/11538

• CMK 46
• Şirket muhasebecisinin tanıklıktan çekilme hakkı hatırlatılmalıdır.

Şirket muhasebecisi olduğu belirtilen …’in adres bilgilerinin tespiti ile CMK 46/1-c maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenerek, sanığı tanıyıp tanımadığının, muhasebe işlemlerinin yürütülmesinde kiminle muhatap olduğunun, kimin talebi üzerine şirketin muhasebesini tutmaya başladığının, şirket işlerini fiilen kimin yürüttüğünün sorulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile mahkûmiyet hükmü kurulması, bozma nedenidir.

Yargıtay 11CD Esas : 2017/16518 Karar : 2022/5088

• CMK m.46/1-a
• Olayın tanığı olan avukatın CMK’nin 46/1-a gereği çekinme hakkı hatırlatılarak dinlenmesi gerekir.

Sanığın, vergi incelemesi amacıyla ibrazı istenen yetkilisi olduğu şirketin 2010 hesap dönemi yasal defter ve belgelerini yasal süresinde vergi müfettişine ibraz etmediği iddiasıyla açılan kamu davasında; ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 23.11.1999 tarihli ve 1999/11-273/288 sayılı kararında açıklandığı üzere, defter ve belgelerin çalındığı-kaybolduğu-bulunmadığı ileri sürülerek ibrazından kaçınılması hâlinde VUK’nin 139. maddesinde yazılı durumların ve usulüne uygun tebligatın aranmasına gerek bulunmadığı, defter, kayıt ve belgeleri saklama ve istenildiğinde ibraz etme yükümlülüğünün şirket yetkilisi olan sanığa ait olduğu, sanığın sorgusunda “şirkete ait defter ve belgeler muhasebecide duruyordu, kendisi beyannameleri vermemiş, işlemleri takip etmemiş, bu durumdan şüphelenince belgeleri alıp…isimli avukata verdim, bu arada dışarıya çalışmaya gittim, döndüğümde avukatı da bulamadım” şeklinde beyanda bulunduğu dikkate alınarak; sanığın suç kastının ve maddi gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi bakımından, sanığın savunmasında adı geçen Avukat …’un açık kimlik ve adres bilgilerinin tespiti ile duruşmaya çağrılarak CMK’nin 46/1-a maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenmesi; kendisinden, sanığı tanıyıp tanımadığı, sanığın suç tarihinden önce… Petrol ve Ürünleri … Ltd. Şti.nin 2010 hesap dönemi yasal defter ve belgelerini kendisine teslim edip etmediği, teslime ilişkin tutanak düzenlenip düzenlemediği ve hangi amaçla teslim edildiği sorulup varsa buna ilişkin belgelerin istenmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz gerekçe ile hüküm kurulması,

Yargıtay 11CD Esas : 2017/11232, Karar : 2022/4477

• CMK 46
• Muhasebecinin mesleki uğraşısı nedeniyle çekinme hakkı hatırlatılarak dinlenmesi gerekir.

Şirket muhasebecisinin adres bilgilerinin tespiti ile CMK’nin 46/1-c maddesi uyarınca çekinme hakkı hatırlatılıp tanık sıfatıyla dinlenerek, sanığı tanıyıp tanımadığının, muhasebe işlemlerinin yürütülmesinde sanıkla muhatap olup olmadığının sanığın talebi üzerine şirketin muhasebesini tutmaya başlayıp başlamadığının şirket işlerini fiilen sanığın yürütüp yürütmediğinin sorulmasından sonra sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile mahkumiyet hükümleri kurulması, bozma nedenidir.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/3777 Karar: 2014/19509 Tarih: 02.06.2014

• CMK 46. Madde

• Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme

1- Sanıklardan T. E. suça konu aracı Sedat ve Yavuz isimli şahıslardan satın aldığını bildirip, sanıklar Yavuz ve Sedat hakkındaki evrakın bu evraktan tefrik edildiği, ancak sanıklar Yavuz ve Sedat’ın örgüt lideri olarak göründükleri ve şema içerisinde bu davanın konusu olan suçun da yer aldığı suç örgütünü yönettikleri iddiasıyla Yavuz ve Sedat hakkında Büyükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/204 esas sayılı dosyasıyla kamu davası açıldığı, mümkün olduğu takdirde bu dosya ile bahsedilen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/204 esas sayılı dosyasının birleştirilmesinin sağlanması mümkün olmadığı takdirde yargılama aşamasına ilişkin dosyasında bulunmayan diğer ilgili evrakın temini ile sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği halde, anılan dosyanın getirtilip incelenmesiyle yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanıkların aracı satın aldıklarını bildirdikleri, başka dosyada sanık olarak yargılanan Yavuz’un tanık sıfatıyla 10.11.2010 tarihli oturumda dinlenmesi sırasında, tanığın CMK’nın 45, 46. maddeleri anlamında tanıklığa engel bir halinin bulunmadığı, sadece anılan Yasa’nın 48. maddesi uyarınca, “kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceği” hususunda ihtarda bulunulması gerekirken, tanığa çekinme hakkının bulunduğu bildirilip, tanığında tanıklık yapmayacağını bildirmesi üzerine, çekinme hakkını kullandığı gerekçesiyle beyanının alınmaması,

3- Sanıkların müştekiye ait aracı çalıp zilyetliklerine geçirdikten sonra, aracı parçalamaları şeklinde gelişen olayda, sanıkların hakimiyetinde bulunan suça konu aracın mülkiyetine yönelik zarar verilmesi eyleminin ayrıca mala zarar verme suçunun unsurlarını oluşturmamasına karşın mala zarar verme suçundan sanıkların beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar K. U., Hasan ve T. E. müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 02.06.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/16804 Karar : 2018/426 Tarih : 17.01.2018

• CMK 46. Madde

• Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme

1- Sanıklar hakkında, 2006 ve 2007 takvim yıllarında sahte fatura düzenleme suçlarından açılan kamu davasında, gerçeğin kuşkuya yer vermeyecek şekilde tespit edilmesi bakımından; her takvim yılı için suça konu fatura asıllarından kanaat oluşturacak sayıda temin edilip, dosya arasına konulmasından sonra incelenerek, 213 sayılı Yasanın 227. maddesinin 3. fıkrasındaki düzenleme de gözetilip, aynı yasanın 230. maddesinde öngörülen şekil şartlarını taşıyıp taşımadığının tespit edilmesi, sanık …’ın hangi tarihlerde cezaevinde bulunduğunun araştırılması, sanıkların savunmalarında ve vergi tekniği raporunda ismi geçen mali müşavir …’nun, CMK’nın 46 ve 48. maddeleri de dikkate alınıp tanık olarak dinlenmesi, suça konu faturaları kullanan şirket veya kişilerin tespiti ile suça konu faturaları hangi hukuki ilişkiye dayanarak aldıkları ve sanıkları tanıyıp tanımadıklarının sorulması, sanıkların işletmenin faaliyetleriyle ilgili beyanname, işletmeye ait bir belge düzenleyip düzenlemediklerinin araştırılması, vergi dairesi ve ilgili kurumlara sunulan tüm belge asılları ile faturalardaki imza ve yazıların sanıklara aidiyeti yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılması, suç ve cezaların şahsiliği ilkesinin bir gereği olarak, suça konu faturaların düzenlenme tarihleri dikkate alınıp, yüklenen suçların oluşumunda sanıkların rol ve sorumluluklarının her yıl için ayrı ayrı tartışılması suretiyle, eylemleri gerçekleştiren gerçek sorumlu veya sorumlular belirlenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının takdir ve tayini gerekirken eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hükümler kurulması,

2- Kabule göre de;

a- Adli sicil kayıtlarında tekerrüre esas ve ertelemeye engel sabıkaları bulunan sanıklar … ve … hakkında, hapis cezalarının ertelenmesine karar verilip, tekerrür hükümlerinin uygulanmaması,

b- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 17.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/4667 Karar : 2018/72 Tarih : 8.01.2018

• CMK 46. Madde

• Meslek ve Sürekli Uğraşıları Sebebiyle Tanıklıktan Çekinme

1)Sanıklar … ile … hakkında kurulan beraat hükümlerine yönelik yapılan temyiz incelemesinde ;

Yapılan yargılamada, yüklenen suçların sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı, dosya içeriğine uygun şekilde gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan katılanlar vekilinin temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

2)Sanık … hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik yapılan temyiz incelemesinde ;

Sanığın katılanlar adına sahte olarak oluşturduğu 12.01.2012 tarihli muvafakatnameyi işyeri ruhsat işlemleri için Belediye Başkanlığına ibraz etmek suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu işlediğinin iddia edildiği kamu davasında, iş yerini fiili olarak sanığın savunmasının … tarafından doğrulanmadığı ve mevcut delillere göre sanığın atılı suçu işlediğinin sabit olduğu, sanık hakkında mahkumiyet yerine beraat hükmü kurulması,

Yasaya aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA,

3)Sanık Abdulkadir Aydın hakkında kurulan beraat hükmüne yönelik yapılan temyiz incelemesinde ;

Katılanların kiralayan, kendisinin kiracı olarak göründüğü 01.09.2007 tarihli kira kontratını sanığın sahte olarak düzenleyip işyeri işlemleri için Belediye Başkanlığına ibraz etmek suretiyle özel belgede sahtecilik suçunu işlediğinin iddia edildiği kamu davasında; sanığın suça konu kira kontratının mühasebecisi mali müşavir … tarafından hazırlandığını ve kendisine imzalatıldığını beyan etmesi karşısında, tanık …‘in usulüne uygun olarak duruşmaya davet edilip 5271 Sayılı CMK’nın 46/1-c,48/1 maddeleri uyarınca çekinme hakkı hatılatılarak, suça konu kira kontratı kendisine okunup gösterilerek, kontratı kendisinin veya çalışanlarından birinin düzenleyip düzenlemediğinin sorulması, çalışanı tarafından düzenlenmiş ise bu kişinin aynı şekilde çekinme hakkı hatırlatılarak tanık olarak dinlenmesi kendilerinden kira kontrotındaki yazıların kime ait olduğunun ve kontratı kimlerin imzaladıklarının sorulması, gerekli olması durumunda imza yazı örnekleri alınarak kontrat üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken, eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

Yasaya aykırı, katılanlar vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 08.01.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.