Tanıklıktan Çekinme

CMK Madde 45

(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Ceza Muhakemesinde Tanıklık

CMK Madde 45 Gerekçesi

Tanık, bildiklerini söylemek zorundadır. Ancak, bazı hâllerde bu zorunluk biyolojik gerçeklere veya sosyo-psikolojik ilişkilere ters düşmektedir. Nitekim, kendisinin veya bir yakınının cezalandırılması sonucuna götürecek zorunluk, tanığı yalan beyana zorlama anlamını taşıyacaktır. Oysa tanıklık gerçeğin öğrenilmesi için bir araçtır. Bunun en iyi şekilde elde edilmesi, samimi, doğru tanıklıkla gerçeğe ulaşılması gerekmektedir. Bunun için tanığa yemin verdirilir; tarafsızlığını sağlamaya çalışılır. Tarafsız olmayacağını bile bile kişiyi tanıklığa mecbur tutmak bu gerçeklerle bağdaşmayacağı için bu madde ile, aşağıda belirtilen kimselere tanıklıktan çekinme olanağı tanınmıştır.

Şüpheli veya sanığın:

1. Nişanlısı,

2. Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası,

3. Kan hısımlığı veya kayın hısımlığından üstsoy ve altsoyu,

4. Üçüncü dereceye kadar (bu derece dahil), kan hısımlığından yansoy hısımı ile evlilik bağı kalmasa bile üçüncü dereceye kadar bu derece dahil kayın hısımlığından yansoy hısımı,

5. Evlâtlığı veya evlât edineni.

Maddede sözü edilen kayın hısımlığı sadece eşlerden biri ile diğerinin kan hısımları arasındaki bağdır. Baldız ile görümce, iki kayınpeder arasında böyle bir bağ bulunmadığı için adı geçenler madde kapsamına girmeyecekleri gibi, tanınmama veya babalığa hükmedilmeme sonucu hukuken koca ile hısımlık ilişkisi kurulmayan kişi ile sanık durumunda bulunan kadın arasında da kişisel hısımlık bulunmadığı için sözü edilen kişi, sanık durumundaki analığı hakkında tanıklıktan çekinemeyecektir. Bunun dışındaki kişiler analığı veya babalığı ile kayın hısımı olduklarından madde kapsamı içinde olacaklardır.

Maddede tanıklıktan çekinmenin isteğe bağlı olduğu açıkça belirtilmiştir. Şu kadar ki, tanığın beyanını takdir hâkime ait bulunduğundan, tanıklık yapmak isteyenlere yemin gerekip gerekmeyeceğine yine hâkim karar verecektir.

Maddenin (2) numaralı fıkrasına göre yaş küçüklüğü veya akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin anlamını kavrayamayacak kişiler yasal temsilcilerinin rızasıyla tanık olarak dinlenebilirler. Yasal temsilci şüpheli veya sanık ise, çekinme hususunda karar veremez.

Bu husus bildirilmeden alınan beyanın hükmü yoktur. Mahkeme tarafından, tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilecektir.

CMK 45 (Tanıklıktan Çekinme) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2023/254 E. , 2023/470 K.

• CMK 45
• Çekinme hakları hatırlatılmadan tanıkların kollukça alınan beyanları hükme esas alınamaz.

Tanık, kendisine karşı yürütülmeyen bir ceza soruşturmasında, olay hakkında beş duyusu ile edindiği algılamaları ifadesiyle açığa vuran kişidir. Herkes tanık olma ehliyetine sahip olduğundan çocuklar ve akıl hastalarının dahi tanıklığına başvurulabilecektir. Ancak tanığın anlatımlarına itibar edilip edilmeyeceği yargılama makamının takdirindedir. Ceza muhakemesinde, tanık dinlemeye yetkili makam soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde ise mahkeme, naip hâkim veya istinabe olunan hâkimdir.

Tanıklık, kamu hukukundan doğan toplumsal bir ödevdir. Bu nedenle tanığın, hukuka uygun olarak yapılan davet üzerine adli makamlar önüne gelmek, bildiklerini doğru olarak anlatmak ve yemin etme ödevi bulunmaktadır. Bununla birlikte ceza muhakemesinde tanığa bazı haklar da tanınmıştır. Tanığın; tanıklıktan çekinme, kendisi ve yakınları aleyhine açıklamada bulunmama, haklarını öğrenme, korunma, tazminat ve masraflarını isteme hakları vardır. Tanığı dinleyecek olan makam tarafından önce tanığın kimliği ve güvenilirliği belirlenmelidir. Bu amaca yönelik olarak tanığın adı, soyadı, yaşı, işi, yerleşim yeri, iş yeri, geçici olarak oturduğu yerin adresi, varsa telefon numaraları, şüpheli, sanık veya mağdurla olan ilişkisine dair sorular yöneltilebilecektir. Bu şekilde tanığın kimliği, olayın tarafları ile olan ilişkisi ve güvenilirliğine ilişkin bilgiler alındıktan sonra tanığa hakları hatırlatılmalı, bu hatırlatma yapıldıktan sonra da tanıklık görevinin önemi ve tanığın uyması gereken kurallar anlatılmalıdır.

Tanık, şüpheli ve sanıkla aralarındaki yakınlık nedeniyle tanıklıktan çekinebileceğine ilişkin CMK’nın 45. maddesine göre, şüpheli veya sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu, üçüncü derece dâhil kan veya ikinci derece dâhil kayın hısımları ile şüpheli veya sanıkla aralarında evlatlık bağı bulunanlar tanıklıktan çekinebilecektir.

Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı ve akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanuni temsilcilerinin rızasıyla tanık olarak dinlenebilecek, kanuni temsilci şüpheli veya sanık ise bu kişilerin çekinmesi konusunda karar veremeyecektir. Bu durumda kimin tanığın tanıklıktan çekinme hakkı konusunda karar vereceği kanunda gösterilmemiştir. Ancak yaş küçüklüğü durumunda çocuğun anne ve babasından birisi şüpheli ve sanık ise diğerinin rızasıyla çocuk tanık olarak dinlenebilir.

Tanıklıktan çekinme hakları olan kimselere, bu hakları dinlemeye başlamadan önce hatırlatılmalı, bu hakları kullanıp kullanmayacakları hususu sorulup, keyfiyet tutanağa yazılmalıdır. Tanıklıktan çekinme hakkı bulunan bir kimsenin bu hakkının kendisine hatırlatılması zorunlu olduğundan, bu hak hatırlatılmadan dinlenilmesi hâlinde beyanlarının delil olarak değerlendirilmesi artık mümkün değildir.

Öte yandan ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usule uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektir. Gerek 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu, gerekse CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Bu nedenle ulaşılma imkânı bulunan bütün delillerin ele alınıp değerlendirilmesi gerekmektedir. Diğer bir deyişle adaletin tam olarak gerçekleşebilmesi için, maddi gerçeğe ulaşma amacına hizmet edebilecek tüm kanuni delillerin toplanması ve tartışılması zorunludur.

CMK’nın 45 ve 48. maddelerine açıkça aykırı olarak, duruşmada kendilerine çekinme hakları hatırlatılmadan ve kanuni temsilcilerinin rızaları da alınmadan sanığın çocuk yaştaki kardeşleri … ve …’un, mahkemede kabul etmedikleri kollukça alınan fakat mahkemede inkâr ettikleri beyanlarının hükme esas alınmasının usul ve kanuna aykırı olduğu kabul edilmelidir.

Yargıtay 1.Ceza Dairesi Esas : 2020/4375 Karar : 2021/13453

• CMK 45
• Kasten öldürme vakıasında olayın tek görgü tanığına tanıklıktan çekilme hakkının hatırlatılmaması hukuka aykırıdır.

Sanık … hakkında maktuller… ve…‘a karşı kasten nitelikli öldürme, maktul …‘a karşı kasten öldürme suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri yönünden;

Sanığın oğlu olan ve beyanları hükme esas alınan, olayın tek görgü tanığı …‘nın, 20/04/2015 tarihli celsede tanıklıktan ve yeminden çekilme hakkı hatırlatılmadan dinlenilmesi suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 45. ve 51. maddelerine aykırı davranılması, bozma nedenidir.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi 2018/2703 E. , 2018/14513 K.

• CMK 45
• Tanıklıktan çekilme hakkı hatırlatılmayan tanığın beyanı delil değerine sahip değildir.

Sanık hakkında hırsızlık suçundan hüküm kurulurken, sanığın tanıklıktan çekilme hakkı olan annesinin soruşturma aşamasında beyanı alınmış ve beyanı alınırken CMK 45. maddesi gereğince tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmamış olması karşısında, hükme esas alınan tanık beyanının CMK 206/2-a, 210/2 ve 217/2. maddeleri gereği hukuki değerden yoksun olduğu, tanığın beyanı haricinde sanığın atılı suçu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak başkaca delilin olmadığı gözetilmeden mahkumiyet kararı verilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 23. Ceza Dairesi         2015/14583 E.  ,  2016/949 K.

• CMK 45
• Tanıklıktan çekinen kişinin beyanı hükme esas alınamaz.

Yargılama esnasında tanıklıktan çekinen sanığın kızı Melek Bektaş’ın soruşturma aşamasında verdiği ifade, hükme esas alınarak CMK 45, 46 ve 206 maddelerinin ihlal edilmesi, bozma nedenidir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi         2016/5751 E.  ,  2020/4454 K.

• CMK 45
• Kanuni temsilcinin rızasıyla tanık olarak dinlenebileceği hususu hatırlatıldığı esnada tanığın kanuni temsilcinin itiraz etmemesi halinde, tanığın dinlenmesi ve beyanı hukuka uygun kabul edilir

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, CMK 45/1’e göre tanıklıktan çekinme hakkı olan tanık …‘in tanık sıfatıyla beyanı alınmadan önce, CMK 45/2’ye göre kanuni temsilcisinin rızasıyla tanık olarak dinlenebileceği hususu hatırlatıldığı esnada tanığın kanuni temsilcisi mağdur …‘in de duruşma salonunda hazır olduğu ve tanığın dinlenmesine itiraz etmediği, ayrıca tanık beyanı dışında başkaca delillere de dayanıldığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2016/9252 E. , 2020/7305 K.

• CMK 45
• Kanuni temsilcinin itiraz etmemesi halinde tanık dinlenebilir.

CMK 45/1’e göre tanıklıktan çekinme hakkı olan tanık …‘ın tanık sıfatıyla beyanı alındığı celse tanığın kanuni temsilcileri olan mağdur sanıklar … ve …‘ün de duruşma salonunda hazır oldukları ve tanığın dinlenmesine itiraz etmedikleri ayrıca gerekçe içeriğinde tanık beyanı dışında başkaca delillere de dayanıldığının anlaşılması karşısında; Mahkemenin takdir ve gerekçesinde bir isabetsizlik bulunmadığından tebliğnamedeki bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Yargıtay 14. Ceza Dairesi 2013/10247 E. , 2015/7943 K.

• CMK 45
• Tanıklıktan öekinme hakkı bulunmayan ve 15 yaşından küçük olan çocukların dinlenmesinde kanuni temcilcinin rızası gerekmemektedir.

5271 sayılı CMK’nın 45/2. maddesinde düzenlenen kanuni temsilcinin izni kurumunun, aynı Kanunun 45/1. maddesinde sayılan tanıklıktan çekinme hallerinden birinin varlığı ile sınırlı olarak uygulanabileceği gözetilmeksizin, kanunen tanıklıktan çekinme hakkı bulunmayıp eyleme ilişkin görgüsü olan tek tanık D.. İ..’ın onbeş yaşından küçük olup kanuni temsilcisinin izni bulunmadığı gerekçesiyle dinlenilmesinden vazgeçilmesi suretiyle anılan usul hükmüne muhalefet edilmesi;

Yargıtay 3. Ceza Dairesi 2014/19984 E. , 2014/36337 K.

• CMK 45
• Sanığın kayınbabası ve kayınbiraderi olan tanıklara tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmalıdır.

Sanığın Kayınbabası ve kayınbiraderi olan tanıklar … ve …‘ın olayla ilgili bir bilgisinin olmadığı anlaşılmakla, tanıklara 5271 sayılı CMK’nin 45/3. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmaması esasa etkili olmadığından bozma sebebi yapılmamıştır.

Yargıtay 4. Ceza Dairesi 2015/25637 E. , 2016/626 K.

• CMK 45
• Sanığın kuzenin tenıklıktan çekinme hakkı yoktur.

CMK’nın 45. maddesinde tanıklıktan çekinme hakkı olanların sınırlı olarak sayıldığı, sanığın kuzeninin dördüncü derece kan hısmı olduğu, CMK’nın 45/1-d maddesi gereğince tanıklıktan çekinme hakkının bulunmadığı ve anılan Kanunun 51. maddesine dayanılarak yeminsiz dinlenemeyeceği gözetilmeden, tanık …’ın sanığın kuzeni olduğundan bahisle yeminsiz olarak dinlenmesi ve beyanının hükme esas alınması,

Yargıtay 10CD Esas : 2018/3005 Karar : 2021/1198

• CMK 45
• Tanıklıktan çekinme hakkı olanlar arasındaki iletişimin dinlenmesi

CMK’nun 135. maddesinin üçüncü fıkrasında; “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir” hükmü yer almaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2013/10-642 esas ve 3014/302 sayılı kararında “….CMK’nın 135/3. maddesi hükmünün birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK’nın 135/3. maddesi kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği” belirtilmektedir.

Sanık … ile hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkumiyet hükmü kesinleşen ve incelemeye konu olmayan sanık … arasında gerçekleştirilen telefon görüşme muhtevasının, sanık … hakkında daha önceden aynı suçtan soruşturmaya başlanılmamış olması ve suç işleme şüphesi altında bulunmaması nedeniyle dosya içerisinde sanık aleyhinde CMK’nın 135/3 maddesi ve anılan Ceza Genel Kurulu kararı kapsamında yasak delil niteliğinde olup hükme esas alınamayacak iki adet iletişim tespiti içeriği dışında delil bulunmaması, bozma nedenidir.

Yargıtay 4CD Esas : 2021/8417, Karar : 2021/20723

• CMK 45
• Tanıklıktan ve yeminden çekilme hakkı hatırlatılmadan tanığın dinlenmesi bozma nedenidir.

Sanığın alt soyu olan ve anlatımı hükme esas alınan olayın tanığı …‘in tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı hatırlatılmadan dinlenmesi suretiyle CMK’nın 45. ve 51. maddelerine aykırı davranılması, bozma nedenidir.

Yargıtay 3CD - Esas : 2020/14656, Karar : 2020/19130

• CMK 45
• Sanığın dayısının tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı vardır.

Sanığın dayısı olan tanık …‘un 5271 sayılı CMK’nin 45/1-d maddesi gereğince tanıklıktan çekinme hakkı bulunduğu halde, tanıklıktan ve yemin etmekten çekinme hakkı hatırlatılmadan, engel halinin olmadığının belirtilmesi suretiyle dinlenmesi suretiyle CMK’nin 45/3. ve 51/1. maddelerine aykırı davranılması, BOZMA NEDENİDİR.

Yargıtay 3CD Esas : 2019/178, Karar : 2019/7496

• CMK 45
• Sanığın gelini çekinme hakkına sahiptir.

Sanığın gelini olduğu anlaşılan tanık …‘in tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı hatırlatılmadan dinlenmesi suretiyle CMK’nin 45 ve 51. maddelerine muhalefet edilmesi bozma nedenidir.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/37705 Karar: 2015/21333 Tarih: 18.06.2015

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

1)Sanık M..B.. hakkındaki beraat hükmünün temyizen incelenmesinde;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin uyarınca beraat eden ve kendisini vekille temsil ettiren sanık yararına, Hazine aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden 1412 sayılı CMUK’un 322. maddesi gereğince, hüküm fıkrasına “Beraat eden sanık lehine 2.640 TL. vekalet ücretinin hazineden alınıp sanığa verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle düzeltilerek ONANMASINA,

2)Sanık Y.. K.. hakkındaki mahkumiyet hükmünün temyizen incelenmesinde;

1)Tanık A.. K..’ın 11/12/2012 tarihli duruşmada kardeşleri olan diğer sanıklar E.. ve H.. K.. hakkında tanıklıktan çekindiği ancak 5271 sayılı CMK’nin 45. maddesi gereğince sanık Y.. K..’nın üzerine atılı suçla ilgili olarak tanıklıktan çekinmesini gerektirecek bir durum bulunmadığı halde duruşmada tanığın çekindiğinden bahisle ifadesine başvurulmaması,

2)Müşteki K.. K..’ın 22/07/2013 tarihli dilekçe içeriği gözönüne alınarak, tanık A. K..’ın hükme esas alınan soruşturma aşamasındaki ifadeleri ile müşteki beyanı arasındaki çelişki giderilmeden ve yine soruşturma aşamasında hakkında ek takipsizlik kararı verilen A..K..’ın kovuşturma aşamasında usulüne uygun bir şekilde duruşmaya davet edilerek 48. maddesindeki hakları hatırlatılarak dinlenmeden; 5271 sayılı CMK’nin 217. maddesine muhalefet edilmesi suretiyle ve eksik araştırma ile hüküm kurulması;

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 18.06.2015 gününde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2014/33375 Karar: 2015/11386 Tarih: 31.03.2015

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

O yer Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin vasıflandırmaya yönelik olduğu kabul edilerek yapılan incelemede;

1)Hükmün gerekçe kısmında sanığın; mağdur babası ve müşteki oğluna karşı kasten yaralama eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı kabul edildiği halde, hüküm kısmında tamamlanmış suç gibi cezalandırılması suretiyle gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılması,

2)Sanığın mağdur babası ve müşteki oğluna karşı kasten yaralama eylemlerinin teşebbüs aşamasında kaldığı ve bu nedenle hakkında 5237 sayılı TCK’nin 35. maddesinin uygulanması gerektiği gözetilmeden; yazılı şekilde hüküm kurularak sanık hakkında fazla ceza tayini,

3)Duruşmada dinlenilen tanıklar Ş. E. ve R. E’ın sanığın öz çocukları olduğu dikkate alınmadan, 5271 sayılı CMK’nin 45., 51. maddeleri gereğince tanıklıktan ve yemin çekilme haklarının hatırlatılmaması ve ayrıca tanıkların dinlenildikleri tarihte 15 yaşından küçük oldukları gözetilmeyerek 50/1-a maddesine aykırı olarak yeminli dinlenilmeleri,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan 321. maddesi uyarınca sanık hakkındaki hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 31.03.2015 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 13. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/3777 Karar: 2014/19509 Tarih: 02.06.2014

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

1- Sanıklardan T. E. suça konu aracı Sedat ve Yavuz isimli şahıslardan satın aldığını bildirip, sanıklar Yavuz ve Sedat hakkındaki evrakın bu evraktan tefrik edildiği, ancak sanıklar Yavuz ve Sedat’ın örgüt lideri olarak göründükleri ve şema içerisinde bu davanın konusu olan suçun da yer aldığı suç örgütünü yönettikleri iddiasıyla Yavuz ve Sedat hakkında Büyükçekmece 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/204 esas sayılı dosyasıyla kamu davası açıldığı, mümkün olduğu takdirde bu dosya ile bahsedilen 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2011/204 esas sayılı dosyasının birleştirilmesinin sağlanması mümkün olmadığı takdirde yargılama aşamasına ilişkin dosyasında bulunmayan diğer ilgili evrakın temini ile sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerektiği halde, anılan dosyanın getirtilip incelenmesiyle yetinilerek yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Sanıkların aracı satın aldıklarını bildirdikleri, başka dosyada sanık olarak yargılanan Yavuz’un tanık sıfatıyla 10.11.2010 tarihli oturumda dinlenmesi sırasında, tanığın CMK’nın 45, 46. maddeleri anlamında tanıklığa engel bir halinin bulunmadığı, sadece anılan Yasa’nın 48. maddesi uyarınca, “kendisini ceza kovuşturmasına uğratabilecek nitelikte olan sorulara cevap vermekten çekinebileceği” hususunda ihtarda bulunulması gerekirken, tanığa çekinme hakkının bulunduğu bildirilip, tanığında tanıklık yapmayacağını bildirmesi üzerine, çekinme hakkını kullandığı gerekçesiyle beyanının alınmaması,

3- Sanıkların müştekiye ait aracı çalıp zilyetliklerine geçirdikten sonra, aracı parçalamaları şeklinde gelişen olayda, sanıkların hakimiyetinde bulunan suça konu aracın mülkiyetine yönelik zarar verilmesi eyleminin ayrıca mala zarar verme suçunun unsurlarını oluşturmamasına karşın mala zarar verme suçundan sanıkların beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetlerine hükmedilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar K. U., Hasan ve T. E. müdafiilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 02.06.2014 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/32443 Karar: 2014/19466 Tarih: 20.05.2014

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

Diğer temyiz itirazların reddine, ancak;

1.Sanık hakkında basit yaralama suçu nedeniyle 5237 sayılı TCK’nin 86/2. maddesi uyarınca hüküm kurulurken ‘‘asgari hadden’’ ceza verildiği belirtilmesine rağmen temel cezanın 6 ay olarak tayin edilmesi suretiyle hükümde çelişkiye sebebiyet verilmesi,

2.Sanık hakkında tekerrüre esas alınan Denizli 3. Sulh Ceza Mahkemesinin 19.10.2007 tarih, 2006/176 E., 2007/601 K., numaralı kesin nitelikli adli para cezası şeklindeki ilamın 1412 sayılı 305/son maddesi gereğince tekerrüre esas alınamayacağının gözetilmemesi,

3.Sanığın eşi olan tanık S. P. dinlenirken 5271 sayılı CMK’nin 45/1-3,, 51 maddeleri uyarınca tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkının hatırlatılmaması,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanığın ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükümlerin bu sebepten 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 20.05.2014 gününde oy birliği ile, karar verildi.

YARGITAY 3. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/7111 Karar: 2014/3113 Tarih: 28.01.2014

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

Sanığın 25/06/2009 havale tarihli temyiz dilekçesi ile hakkında silahla kasten yaralama suçundan kurulan mahkumiyet hükmünü temyiz ettiği anlaşılmakla yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Sanığın eşi olduğu anlaşılan E. E.’in duruşmada tanık sıfatıyla dinlenmesinden önce tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkı hatırlatılmayarak 5271 sayılı CMK’nin 45 ve devamı maddelerine aykırı davranılması,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 sayılı Kanun’un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı 321. maddesi uyarınca isteme uygun BOZULMASINA, 28.01.2014 gününde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas: 2013/1-255 Karar: 2014/180 Tarih: 15.04.2014

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

Kasten öldürme suçundan sanık İ. Ç.’ın 765 sayılı TCK’nun uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına ilişkin, Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2006 gün ve 80-3 sayılı re’sen temyize tabi olan hükmün, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 27.06.2007 gün ve 7197-5238 sayı ile;

Olay günü maktulun evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre saat 22.00-23.00 arasında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleriyle birlikte işlettiği lokantada ve tanık S.’ın büfesinde olduğu, saat 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık D.’e haber verdikleri, tanık D.’in, ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi A.’a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından bu şekilde haberdar olduğu, sanığın aşamalardaki inkara yönelik savunmalarına, savunmayı doğrulayan tanık beyanlarına, fenni kanıtlara, sanığın oğlu olan 8 yaşındaki tanık H. M.Ç.’ın 27.06.2005 tarihli keşifte tanıklıktan çekildiği, önceki beyanlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, olayın görgü tanığı olmadığı gibi maktulün tırnak arası svaplarından alınan numunenin, sanık ve maktulden başka üçüncü bir kişiye ait olduğunun belirlendiği, sanığın eşi olan maktulü öldürdüğüne dair mahkumiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil de olmadığı anlaşılmakla beraatına karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçelerle mahkumiyetine karar verilmesi… isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkemece 29.11.2007 gün ve 96-248 sayıyla direnilmesi üzerine dosyayı inceleyen Ceza Genel Kurulunca 17.02.2009 gün ve 172-26 sayı ile;

Resmi nikahlı eşi S. Ç.’ı kasten öldürme suçundan sanık İ. Ç.’ın, mahkumiyetine karar verilen somut olayda çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce, direnme kararının usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin saptanması gerekir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra sanık ve katılana usulüne uygun olarak davetiye tebliğ edilmiş, sanık 30.10.2007 tarihli oturuma katılarak müdafii huzurunda bozma ilamına uyulmasını talep etmiştir. Oturum C.Savcısının dosyayı inceleyip mütalaa beyanı için 29.11.2009 tarihine ertelenmiştir.

Bu oturuma sanık katılmamış, sanık müdafii ve katılan vekili iştirak etmiştir. Mahkeme önce sanık müdafiine, sonra katılan vekiline, en son da C.Savcısına bozma konusunda diyeceklerini sorarak bozma ilamına direnilmesine ara karar şeklinde karar vermiş, sonra da kimseye söz vermeden duruşmayı bitirerek direnme hükmü kurmuştur.

1412 sayılı CYUY’nın paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CYY’nın ‘Delillerin tartışılması’ başlıklı ; ‘(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir’ hükmü bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında ortaya konulan kanıtlarla ilgili tartışmada hazır bulunan taraflara hangi sıraya göre söz verileceği, ikinci fıkrada taraflara tanınan karşılıklı cevap hakkı düzenlenmiş, son fıkrada da son sözün sanığa verileceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

Savunma hakkı Anayasamızın güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 3/c bendinde; sanığın, müdafii tayin etme yetkisiyle belirli koşullarda müdafiiden ücretsiz yararlanabilme hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı ‘meşru bir yol’, müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından ‘meşru bir araçtır’.

5271 sayılı CYY’nın ; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısıdır (Center/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, Beta Yayınları, İstanbul, s.159, Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara, s.310-311).

1412 sayılı CYUY kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiiliksistemini getirmiştir. 5271 sayılı CYY ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. Bu Yasaya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/3. md.) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Aynı Yasanın, ; şüphelinin müdafii seçme hakkının bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, ; müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, ; şüphelinin, soruşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın şüpheliyle görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, ; müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, şüphelinin ifadesini içeren tutanakla bilirkişi raporları ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama yapılamayacağı, ; şüphelinin vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan CYY’nın suç niteliğinin değişmesi durumunda ek savunma hakkı verilmesine ilişkin 4 üncü fıkrasında, ek savunma hakkına ilişkin yazılı bildirimlerin varsa müdafie yapılacağı belirtildikten sonra ‘müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır’ hükmü getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine ‘son söz hakkı’ verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’ndayer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir.

5271 sayılı CYY’nın ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak ta CYY’nın uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafieverilmesi zorunludur. Savunma hakkıyla yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.

Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda C.Savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidirgerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesince 17.11.2009 gün ve 136-227 sayı ile; sanığın yine 765 sayılı TCK’nun uyarınca 30 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar verilmiş, re’sen temyize tabi olan bu hükmün sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.12.2011 gün ve 3895-8720 sayı ile;

1-) 17.11.2009 olan karar tarihinin gerekçeli karar başlığında 29.11.2007 olarak gösterilmesi mahallince düzeltilmesi mümkün yazım hatası olarak görülmüştür.

2-) Olay günü, maktulün evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre tahminen 5 ile 7 saat önce yani saat 21.00-22.00 sıralarında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleriyle birlikte işlettiği lokantada ve tanık S.’ın büfesinde olduğu, saat: 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık D.’e haber verdikleri, tanık D.’in ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi A.’a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından, bu şekilde haberdar olduğu Dairemizin 28.06.2007 günlü bozma kararımızda açıklandığı gibi, sanığın olay anında işyerinde çalıştığı konusunda yaptığı savunma tanıklarca doğrulandığı, öldürülenle sanığın ortak çocukları olan küçük tanık H. M.’in anlatımlarına tek başına başka bir anlatımla diğer delillerle desteklenmeden itibar edilemeyeceği, esasen bu tanığın açıklamalarının çelişkili bulunduğu gibi tanık S. Ö. yanında iken ifadesinin tespit edildiği, öldürülenin tırnak aralarında yer alan dokuların muhtemelen boğuşma sırasında oluşup üçüncü kişiye ait olduğu, sanıkla bir ilgisinin bulunmadığı, öldürülenin aile dışı gizli ilişkilerinin bulunduğunun ifade edildiği, böylece sanığın atılı suçu işlediği konusu büyük ölçüde kuşkulu kaldığı, kuşkudan sanık yararlanır ilkesi gereğince beraatine karar vermek gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkemece 29.03.2012 gün ve 65-58 sayı ile;

Mahkememiz önceki kararlarında H. M. Ç.’ın sanığı suçlayan ifadelerinin neden hükme esas alınması gerektiğini gerekçeleriyle ortaya koymuştur. Olay tarihinde 8 yaşında bulunan maktule ve sanığın müşterek çocukları H. M.Ç. 24.03.2004 tarihinde saat 19:25 sıralarında olaydan yaklaşık 21 saat sonra alınan beyanında annesini Duygu ablasının sevgilisinin öldürdüğünü söylemiş, bu yönde araştırmalar yapıldıktan sonra bunun gerçek olmadığı kesin olarak ortaya konulduğunda polisler tarafından tanık H. M.Ç.’ın 02.04.2004 tarihinde ek ifadesi alınmış, yine 03.04.2004 tarihinde Cumhuriyet Savcılığında ifadesi alınmış, hem 02.04.2004 tarihli beyanında hem de 03.04.2004 tarihli beyanında annesini sanık olan babasının öldürdüğünü söylediği görülmüştür. Tanık H. M.Ç. mahkemedeki beyanında hiçbir şey görmediğini söylemiş, keşifte ise tanıklıktan çekilmiştir. Mahkememizin ilk hükmünde de belirtildiği gibi olay tarihinde 8 yaşında olan H. M.Ç. olaydan 21 saat sonra alınan ifadesinde ‘Duygu ablamın sevgilisi öldürdü’ yalanını kimler söyletmiştir. Bunu irdelemek gerekmektedir. Gerçekten de yaşı itibariyle böyle bir yalanı uydurması ve kurgulaması mümkün olmayan tanığa ifadesi ezberletilmiş, tahkikat yanlış yöne sevk edilmiştir. Tahkikatın yanlış yöne sevk edilmesi sonucunda İ. Ç. başlangıçta şüpheliler listesinden çıkmış, mağdur konumunda görülmüştür. H. M. Ç.’ın ilk ifadesi sonucunda yapılan araştırmada ifadenin doğru olmadığı ortaya çıkınca olayı gördüğüne dair beyanda bulunan tanık H. M.Ç. polisler tarafından yeniden dinlenilmiş, olayı tüm ayrıntılarıyla anlatmış, babasının annesini öldürdüğünü söylemiştir. Tanık Cumhuriyet Savcılığında da babasının annesini öldürdüğünü anlatmıştır. Bu aşamada da Emniyet Müdürlüğüne 30.03.2004 tarihinde isminin H. Ü. olduğunu söyleyen bir şahıs tarafından İlyas Kaplan isimli kişinin maktuleyi öldürdüğü ihbarı yapılmış, bu yönde de polisler araştırmalar yapmışlar ve tahkikat bilinçli olarak yanlış yönlere sanıktan başka kişilere yönlendirilmiştir. Tanık H. M.Ç.’ın duruşmada hiçbir şey görmediğini söylediği, keşifte de tanıklıktan çekildiği görülmektedir. Tanığın çelişkili beyanlarda bulunduğu sabittir. Ancak bu çelişkilerin hangi sebeplere dayalı olduğu tartışılmalı beyanlarının tamamını yok saymak yerine olaya uygun düşen beyanları değerlendirilmelidir. Tanığın yaşı itibariyle görmediği bir olayı kurgulaması ve anlatması beklenemez. Ancak yönlendirme yapıldığında yapılan yönlendirmeye uygun olarak beyanda bulunması düşünülebilir. Olayımızda da tanığın ilk alınan ifadesinin açık açık yönlendirildiği ve tahkikatın yanlış yöne sevk edilmek istendiği görülmektedir. Poliste alınan ikinci ifadesinde ve Cumhuriyet Savcılığında alınan ifadesinde tanık olayı bütün çıplaklığıyla anlatmıştır. Tanığın beyanını doğrulayan mahkememizin ilk hükmünde tartışılan deliller de mevcuttur. Maktulenin evde kanlar içinde yatarken bulunması üzerine polis ve ambulans aranmaksızın aile büyükleri aranmış, onların olay yerine gelmeleri sağlanmış, deliller karartılmıştır. Maktulenin tırnak arasından alınan svapları da bu çerçevede değerlendirmek gerekir. Resmi bir sıfatı olmayan aile dostu M. C. çağrıldığı halde ambulans ve polise haber verilmemesi düşündürücüdür. M. Ç.’ın da olayı başından beri yanlış yöne sevk ettiği ve beyanlarının doğru olmadığı sabittir. Maktulenin düşüp kafasını vurduğu ya da halının kaydığı şeklinde bildirimlerde bulunulmuş, resmi sağlık görevlileri yanıltılmak istenmiştir. Maktulenin bulunduğu yere gelen görevliler maktulenin öldüğünü olay yerinde tespit etmişler ancak hayata döndürebilmek amacıyla maktuleyiambulansa almışlardır. Buradan maktuleyi hastaneye götürmüşler, üzerini soyduklarında bıçak darbelerini görmüşler, öldürüldüğünü söylediklerinde maktulenin akrabaları hastaneden kaçışmışlardır. Maktulenin eşi olan sanık hastaneye hiç gitmemiş, cenazeye dahi katılmamıştır. Sanığın akrabalarının bu tür garip davranışlar sergilemelerinin arkasında yatan gerçeğin H. M. Ç.’ın ifadesinde belirtildiği gibi maktuleyi sanığın öldürülmesi olduğu anlaşılmaktadır. Tanık H. M. Ç.’ın davanın bütün aşamalarında beyanlarının akrabaları tarafından yönlendirilmeye çalışıldığı 8 yaşındaki çocuğa önce D. ablamın sevgilisi öldürdü senaryo ezberletildiği, daha sonra duruşmada hiçbir şey görmediğine dair beyanda bulunmasının sağlandığı, kesif mahallinde de mahkememizin ara kararında belirtilmemiş olmasına rağmen naip hakim tarafından dinlenilmek istenildiğinde yaşı itibariyle tanıklıktan çekilmenin anlamını bilemeyecek durumda olan çocuğun hata yapıp ağzından bir söz kaçırır düşüncesiyle tanıklıktan çekilmesinin sağlandığı görülmektedir. Mahkememizce tanığın beyanları çelişkili olsa da yukarıda belirtilen gerekçelere nazaran babasının öldürdüğüne dair beyanlarına itibar etmek gerektiği kanaatine varılmıştır gerekçesiyle direnilerek sanığın önceki hükümdeki gibi cezalandırılmasına hükmolunmuştur.

Re’sen temyize tabi olan bu hükmün de sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 01.03.2013 gün ve 179042 sayılı onama istekli tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar: Sanığın resmi nikahlı eşini kasten öldürme suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmakta ise de, öncelikle maktule ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık H. M. Ç.’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

Maktule ve sanığın müşterek çocuğu olan, soruşturma ve kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan ancak daha sonra yapılan keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan tanık H. M. Ç.’ın önceki beyanlarının hükme esas alınıp alınamayacağına ilişkin önsorunun değerlendirilmesinde:

İncelenen dosya kapsamından;

Olay gecesi saat 00.15 sıralarında polise yapılan bir ihbar üzerine maktulün öldürülmesine ilişkin olarak soruşturmaya başlanıldığı, olaya ilişkin bilgisi olan diğer kişilerle birlikte maktule ve sanığın ortak çocukları olan 1996 doğumlu H. M. Ç.’ın da kolluk tarafından olaydan bir gün sonra 24.03.2004 tarihinde ifade sahibi sıfatıyla beyanının alındığı, tanığın bu beyanında annesini aile dostları olan M. C. isimli şahsın kızı D.’nun sevgilisinin öldürdüğünü söylediği, bu beyan üzerine tespit edilen kişilerin 02.04.2004 günü saat 18.35 sıralarında emniyette tanık H. M.’e teşhis ettirildiği, kendisine gösterilen kişiler arasında annesini öldüren kişinin olmadığını ve gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine aynı gün 21.00 sıralarında yine ifade sahibi olarak ek ifadesinin alındığı, Cumhuriyet savcısı tarafından da 03.04.2004 günü çekinme hakkı hatırlatılmak suretiyle tanık olarak ifadesinin tespit edildiği, tanık H. M.’in annesini babası olan sanığın öldürdüğüne ilişkin anlatımda bulunduğu,

Kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda 02.06.2004 tarihinde tanıklıktan çekinme hakkının hatırlatılmasına karşın tanık sıfatıyla ifade verdiği, naip hakim vasıtasıyla 27.06.2005 tarihinde yapılan keşifte ise kendisine hatırlatılması üzerine çekinme hakkını kullanarak tanıklık yapmayacağını beyan ettiği,

Yerel Mahkemece;olayın tek görgü tanığı olan H. M. Ç. keşif sırasında tanıklık yapmayacağını beyan etmiş ise de, tanık daha önce emniyet müdürlüğü, C. Savcılığı ve ağır ceza mahkemesi huzurunda tanık olarak ifade vermiştir. Bu tanık mahkemede beyanda bulunmuş olduğundan 5271 sayılı CMK’nın 1412 sayılı CMUK’nın tanığın beyanının hükme esas alınmayacağına ilişkin düzenlemenin bir anlamı bulunmamaktadır. Tanık mahkemede çekinme hakkını kullanmadığına göre beyanlarının hükme esas alınabileceği kanaatine varılmıştırgerekçesiyle tanık H. M.’in beyanının hükme esas alındığı,

Anlaşılmaktadır.

Tanık H. M. Ç.’ın soruşturma aşamasındaki tanıklığı 1412 sayılı yürürlüğü zamanında başlayıp kovuşturma aşamasında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra da devam etmiş olması nedeniyle ön soruna ilişkin uyuşmazlık her iki kanun yönünden de ele alınmalıdır.

Tanıklıktan çekinme 1412 sayılı CMUK’nun ; Aşağıdaki kimseler şahitlikten çekinebilirler:

1 - Maznunun nişanlısı,

2 - Evlilik bağı kalmasa bile karısı veya kocası,

3 - Maznunun nesepten veya sebepten usul ve füruu yahut üçüncü dereceye kadar (Bu derece dahil) nesepten veya kendisiyle sıhriyet hasıl olan evlilik bağı kalmasa bile ikinci dereceye kadar (bu derece dahil) sebepten civar hısımları ve maznunla aralarında evlatlık bağı bulunanlar.

Yukarda yazılı kimselere dinlenmezden evvel şahitlikten çekinmek hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi vazgeçmelerini geri alabilirler,

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun ise;

(1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:

a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.

b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.

c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.

d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.

e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlatlık bağı bulunanlar.

(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanuni temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.

(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler biçiminde düzenlenmiştir. Benzer şekilde düzenlenmiş olan maddeler arasındaki tek farklılık 5271 sayılı CMK’nun 45/2 nci maddesinde getirilen, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanların, kanuni temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilecekleri yönündeki hükümdür.

Başlangıçta tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayan tanıkların daha sonra kovuşturma aşamasında tanıklıktan çekinme haklarını kullanmaları 1412 sayılı Şahitlikten çekinme hakkını sonradan kullanan şahidin ifadesi başlıklı 245 inci maddesinde; Duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında şahitlik etmekten çekinmek hakkını kullanan şahidin yazılı ifadesi dahi okunmaz şeklinde düzenlemiş iken 5271 sayılı Duruşmada okunmayacak belgeler başlıklı 210. maddesinin ikinci fıkrasında; Tanıklıktan çekinebilecek olan kişi, duruşmada tanıklıktan çekindiğinde, önceki ifadesine ilişkin tutanak okunamaz biçiminde düzenlenmiş, aynı kanunun 217 nci maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesinde; Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir ve Duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanaklar başlıklı 209 uncu maddesinin ilk fıkrasında; Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tanığın ifade tutanaklarıyla muayene ve keşif tutanakları gibi delil olarak kullanılacak belgeler ve diğer yazılar, adli sicil özetleri ve sanığın kişisel ve ekonomik durumuna ilişkin bilgilerin yer aldığı belgeler, duruşmada okunur hükümleri getirilmiştir. Böylece 5271 s. Kanunun 210. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olmasına karşın daha önce bu hakkını kullanmayan bir tanık duruşmada tanıklıktan çekindiğinde önceki ifadesine ilişkin tutanaklar da okunamayacak, 217 nci maddenin birinci fıkrasındaki hüküm uyarınca, hakim kararını duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği için tanığın daha önceki aşamada tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak verdiği beyanlar hükme esas alınamayacaktır.

Bu açıklamalar ışığında önsoruna ilişkin olarak yapılan değerlendirmede;

Gerek 1412 sayılı CMUK’nun 47, gerekse 5271 sayılı CMK’nun 45 inci maddeleri uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan, soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcısı ve kovuşturma aşamasında mahkeme huzurunda tanıklıktan çekinme hakkını kullanmayarak tanıklık yapan, ancak duruşmanın devamı niteliğindeki keşifte tanıklıktan çekinme hakkını kullanan, maktule ve sanığın ortak çocukları 1996 doğumlu H. M. Ç.’ın tanıklıktan çekinmiş olması nedeniyle önceki beyanlarının 5271 sayılı CMK’nun 210, 217 nci maddeleri uyarınca hükme esas alınmasının mümkün olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, tanık H. M. Ç.’ın beyanlarını hükme esas alan yerel mahkeme uygulamasında isabet bulunmamaktadır.

Önsoruna ilişkin olarak çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkanı;

Maktule ve sanığın müşterek çocukları olan tanık H. M.Ç., mahkemede dinlendiği sırada o sırada yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’nun 47 nci maddesine göre usulüne uygun biçimde çekinme hakkının hatırlatılmasına rağmen bu hakkınıkullanmamıştır.

Tanığın mahkeme huzurunda ilk kez ifade verdiği sırada tanıklıktan çekinmiş olması halinde 1412 sayılı CMUK’nun 245 ve 5271 sayılı CMK’nun 210/2 maddelerinin açık anlatımı karşısında, soruşturma aşamasında verdiği ifadeler okunamayacak dolayısıyla da 5271 sayılı CMK’nun 217/1 inci maddesi uyarınca bu beyanlar duruşmaya getirilmediği ve tartışılmadığı için hükme esas olamayacaktır.

Ancak olayımızda farklı bir durum olarak, tanık önce mahkeme huzurunda kendisine tanıklıktan çekinme hakkı hatırlatılmasına karşın tanıklıktan çekinmeyerek tanıklık yapmış ve önceki ifadeleri de duruşmada okunmuştur. Bu aşamadan sonra keşif sırasında tanıklıktan çekinmesi, eski beyanlarının hükme esas alınamayacağı anlamına gelmemelidir. Çünkü önceki beyanları zaten tarafların tartışması için duruşmada okunmuş yani mahkemenin önüne getirilmiştir. Buna göre artık bu beyanların 5271 sayılı CMK’nun 217/1 maddesi gereğince hükme esas alınmasında kanuni bir engel bulunmamaktadır.

Öte yandan 5271 sayılı CMK’nun 45/3 üncü maddesindeki; ‘Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler’ ifadesi beyanların alındığı sırada da çekinmenin mümkün olduğunu, ancak dinlenme bittikten sonra çekinmenin sözkonusu olmayacağına işaret etmektedir. Somut olayda tanık zaten önceki aşamada ve mahkeme huzurunda bildiklerini anlatıp tanıklık yaptığı için keşifte dinlenilmesi zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Aksinin kabulü halinde tanıklıktan çekinme hakkı bulunup da bu hakkını kullanmayıp tanıklık yapan kişilerin hükmün kesinleşmesine kadar her zaman mahkemeye gelerek tanıklıktan çekinme haklarını kullanmak istediklerini beyan etmeleri ve böylece önceki beyanların hükme esas alınamaması ihtimali doğabilecektir.

Bu nedenle, kovuşturma aşamasında önce çekinme hakkını kullanmayan tanığın daha sonra çekinme hakkını kullanması halinde önceki beyanlarının hükme esas alınabileceğine karar verilmelidir düşüncesiyle,

Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan beş Genel Kurul Üyesi de; benzer düşüncelerle tanığın beyanının hükme esas alınabileceği görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

Önsoruna ilişkin çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi O. Koçak’ın, karşı oy düşüncesine ise esasa ilişkin uyuşmazlığın altında yer verilmiştir.

Tanık H. M.Ç.’ın beyanlarının hükme esas alınmaması gerektiğine karar verilmiş olması nedeniyle bu beyanlar dışındaki deliller gözönüne alınarak sanığın olay tarihinde resmi nikahlı eşini öldürüp öldürmediği, yani suçun sübutuna ilişkin uyuşmazlığın değerlendirilmesine gelince:

İncelenen dosya kapsamından;

1960 doğumlu olan sanıkla 1970 doğumlu olan maktulenin 14 yıllık evli oldukları ve bu evlilikten R. E.,Z. S., H. M. ve N. B. isimli müşterek 4 çocuklarının bulunduğu,

23.03.2004 günü saat 22.00 sıralarında maktuleninA. Ö. isimli komşularına süt almak için gönderdiği çocuğu R. E.’nin eve gelerek kapıyı çaldığı, salonun ışıklarının yanmasına ve zile basmasına rağmen kapıyı açan kimsenin olmadığı, bunun üzerine R. E.’nin yakında bulunan amcalarının eşleri olan D. ve A.’ye annesini sorduğu, maktuleden haberlerinin olmadığını söylemeleri üzerine yarım saat kadar orada oyalandıktan sonra A. isimli yengesinde bulunan kardeşi Z. S.’u da alarak tekrar evlerine geldiği, çocuk odasının ışıklarının yandığını gördükleri, zile basmalarına rağmen kapı açılmayınca bir sopayla demir dış kapının kilidini itmek suretiyle açarak içeriye girdikleri, içeride holde anneleri maktuleyi çamaşır makinesinin önünde yatar vaziyette gördükleri, bağırmaları üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri H. M. ve N. B.’in uyandıkları, R. E.’nin koşarak bu durumu yengelerine haber verdiği, onların da saat 23.00 sıralarında sanığın ve kardeşlerinin işlettiği Osmaniye ili Musa Şahin Bulvarı üzerinde sebze hali yakınlarında bulunan Güney Restorana telefon ederek sanık ve kardeşlerine olayı yengem düşmüş şeklinde ilettikleri, sanık ve yanındaki arkadaşı M. C.’ın eve geldikleri, ancak bu aşamadan sonra 112 acil servise M. C. tarafından saat 23.13’ te haber verildiği, saat 23.16’da acil servis ekibi geldiğinde olay yerinin aşırı şekilde kalabalık olduğu, maktulenin nefes almadığını tespit etmelerine rağmen vücudunun sıcak olması nedeniyle müdahale etmeye çalıştıkları, olay yerinde yetersiz ışık bulunmasından maktuleyi ambulansa taşıyarak müdahale ettikleri ve saat 23.26’da Osmaniye Devlet Hastanesi acil servisine ulaştırdıkları, sanığın bu sırada hastaneye gelmeyerek evde kaldığı, maktuleye müdahale etmek için üzerindeki eşyalar çıkartıldığında bıçaklanarak öldürüldüğünün ortaya çıktığı, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılmasından sonra hastaneye gelen yakınlarının da hemen oradan ayrıldıkları, maktuleyi morga indirmek için yakınlarından kimsenin bulunamamasının hastane personeli tarafından da garip karşılandığı,

Polise bu aşamadan sonra 00.15 sıralarında haber verildiği, saat 00.20 sıralarında kolluğun olay yerine geldiği, bu aşamada maktulenin ve sanığın tırnak arası svaplarının alındığı, olay yerinin fotoğraflarının çekildiği,

Olaydan bir gün sonra ifade sahibi olarak ifadesi alınan sanığın, olayla bir ilgisinin bulunmadığını beyan ettiği, yine olayla ilgili maktule ve sanığın müşterek çocuklarıyla aile çevresinden kişilerin beyanlarının alındığı, ancak faile ulaşılması açısından soruşturmada yol alınamadığı,

Sanık ve maktulenin ortak çocukları H. M.’in 24.03.2004 tarihinde alınan ilk ifadesinde, aile dostları M. C. isimli kişinin kızı D.’nun sevgilisinin annesini öldürdüğünü söylemesi üzerine soruşturmanın bu yöne doğru derinleştirildiği,

Kolluk tarafından yapılan araştırma sonucu tespit edilen D.’nun erkek arkadaşının teşhis için 02.04.2004 tarihinde sanık ve maktulenin çocukları H. M.,R. E. ve Z. S.’a gösterildiğinde teşhis edemedikleri, ancak bu aşamada H. M.’in gerçeği anlatacağını beyan etmesi üzerine ifadesinin alındığı, annesini olay gecesi babasının öldürdüğünü ayrıntılı olarak anlattığı, bir sonraki gün Cumhuriyet savcısı huzurunda da bu beyanını tekrarladığı,

Ölü muayene ve otopsi tutanağında; ölümün inceleme saatinden 5-7 saat önce yani 21.00-22.00 sıralarında gerçekleştiğinin belirtildiği,

Adana Adli Tıp Şube Müdürlüğü Morg İhtisas Dairesinin otopsi raporunda; maktulenin vücudunda 8 adet kesici delici alet yarasının mevcut olduğu, bu yaraların 4 adedinin her birinin müstakilen öldürücü nitelikte oldukları, kullanılan aletin bir kenarının keskin diğer kenarının künt olduğu, ölümün kesici delici alet yaralanmasına bağlı iç organ ve büyük damar yaralanmasından gelişen iç ve dış kanama sonucu meydana gelmiş olduğunun bildirildiği,

Ankara Polis KriminalLaboratuarının 04.05.2004 günlü raporunda; maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak aralarından alındığı belirtilen kan örneğinin maktule ve sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğu, maktulenin el serçe parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen svap örneği üzerinde bulunan kan örneğinde maktuleye ait olduğu belirtilen kan örneği, maktulenin sağ el baş ve işaret parmağı tırnak arasından alındığı belirtilen tırnak arası svabı üzerinde bulunan kan örneğinde erkek karaktere ait genotiplerin karışık olarak bulunduğu, sanığın tırnak arası svaplarında herhangi bir bulguya ulaşılamadığı tespitinin yapıldığı,

Ankara Kriminal Polis Laboratuarının 22.04.2004 tarihli raporunda; sanığın tanık H. M.’in beyanı üzerine evde gardrobundan el konulan ve olay sırasında giydiği iddia edilen bir adet koyu gri takım elbise, bir adet gri ve kirli beyaz kareli gömlek üzerinde herhangi bir biyolojik bulguya rastlanmadığının belirtildiği,

Ankara Polis KriminalLaboratuarının 07.05.2004 tarihli raporunda da; olay yerinden toplanan 3b no ile işaretlenmiş bir sigara izmaritine bulaşmış tükürük örneğinin maktuleye ait olduğu, 3a nolu sigara izmaritine ait tükürük örneğinin maktuleyle sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edildiği,

Maktulenin erkek kardeşi olan katılan E.G.’in; olay sonrası Osmaniye iline geldiğinde kız kardeşi olan maktule S.’ın eşi ve aile yakınlarının olaya çok ilgisiz kaldıklarını, cenazeyi almak için hastaneye dahi uğramadıklarını, sanık yakınlarının kız kardeşi S.’ın öldürülmesinden memnuniyet duyar bir hal ve tavır sergilediklerini, sanıkla aile yakınlarından şüphelendiğini beyan ettiği,

Tanık Z. S.Ç.’ın; okuldan çıkıp saat 17.30 sıralarından eve geldiğinde annesinin evde olduğunu, annesinin ağabeyi R. E.’yi süt almak amacıyla A. isimli komşularının evine gönderdiğini, kendisinin de annesinden izin alarak A. yengelerine gittiğini, daha sonra ağabeyinin de oraya geldiğini veeve gittim kapının ziline bastım kapıyı açan olmadı, her halde annem evde yok, biraz bekleyelim gideriz dediğini, saat 23.00 sıralarında ağabeyiyle birlikte evlerine gittiklerini, eve vardıklarında kendilerinin yatak odasının lambasının yanar vaziyette olduğunu, bunun üzerine annelerinin evde olduğunu düşünerek tekrar zile bastıklarını, kapıyı açan olmayınca bir tahta çubuk vasıtasıyla dış demir kapıyı açarak içeriye girdiklerini, koridorda annesinin çamaşır makinesinin yanında sırt üstü yatar vaziyette gördüklerini, önce annesinin kayıp düştüğünü zannederek yaklaştığını, hareket etmediğini görünce ağabeyinin D. isimli yengesine haber vermek üzere evden ayrıldığını, kendisinin de telefonla S. isimli yengesini aradığını, D. yengesiyle S. yengesinin eve geldiklerini, daha sonra D. yengesinin çocuk odasının penceresini açarak amcası M.’e bağırarak çağırdığını, bu sırada oturma odasında yatan kardeşlerinin uyandığını, kendisinin evden dışarı çıkarak M. ve A. amcasını çağırdığını ve geri döndüğünü, kendisinin babasının iş yerini aradığını ve telefona çıkan amcasına annem düşmüş, çabuk eve gelin dediğini, daha sonra babasıyla arkadaşı M. C.’ın eve geldiklerini, M. C.’ın annesinin bileğini tutup yokladığını ve ambulans gelmesini beklediğini, ayrıca yine ambulansa telefon ettiğini, babasının iş yerinden eve geldiğinde ne oldu burada diye sorduğunu ifade ettiği,

Tanık R. E.Ç.’ın; olay günü akşam saat 19.00 sıralarında annesinin kendisini süt almak için gönderdiğini, saat 22.00 sıralarında eve giderek zile bastığını, salonun ışıklarının yanmasına rağmen kapıyı açan olmadığını, kapıyı zorladığını açamadığını, D. ve A. yengesinden sorduğunda annesinden haberlerinin olmadığını söylediklerini, yengelerinde yarım saat kalarak kardeşi Z.’yla birlikte tekrar evlerine gittiklerini, bu sırada çocuk odasının ışığının yanmakta olduğunu, tekrar zile bastıklarını, kapı açılmayınca eline bir sopa alarak demir dış kapıyı açtığını, içeri girdiğinde holde çamaşır makinesinin önünde annesini kanlar içinde yerde yatar vaziyette gördüğünü, bağırması üzerine oturma odasında uyuyan kardeşleri N. ve H.’in uyandıklarını, koşarak D. yengesine haber verdiğini, onun da koşarak evlerine geldiğini, lokantaya babasına telefon açtığını, sonra ambulansın gelerek annesini götürdüğünü söylediği,

Tanık D.Ç.’ın; saatin tam olarak kaç olduğunu hatırlamadığı bir sırada R. E.’nin gelip annesini sorduğunu, kendisinin annen bizde yok A. yengene bak diye söylediğini, aradan belli bir süre geçtikten sonra yine R. E.’nin yenge diye çağırdığını, balkona çıktığında yenge koş annem düşmüş, yerde yatıyor dediğini ve kendisinin maktulenin evine gittiğini, eve girdiğinde maktulenin kızı Z.’nın annesinin başında ağlarken gördüğünü, S. diye seslendiğini ve yüzüne hafiften vurduğunu, bayıldığını sanarak ayıltmak istediğini, ancak ayılmadığını, kaldırdığında kafasının altında birikmiş kanı gördüğünü, yanağında da yara izi olduğunu, fakat boynundaki kesi izini fark etmediğini, direk pencereye koşarak kendi evlerine doğrukoşun koşun S.’a bir şeyler olmuş diye seslendiğini, tekrar geri dönerek lokantayı telefonla aradığını, eşinin kardeşi A.’a da koşun S.’a bir şeyler olmuş dediğini, bu sırada S.’ın evine hamile eltisi S.’in de geldiğini, ondan sonra diğer akrabalarının da olayı duyduğunu, bir anda olay yerinin kalabalık olduğunu, bu sırada eltilerinden G.’ün ambulansı aradığını, ambulanstan önce olay yerine sanık İ. ile M. C.’ın geldiğini, M. C.’ın S.’ın kolunu yokladığını ve İ.’ya dışarı çık dediğini, daha sonrada M. C.’ın elindeki telefonla birilerini aradığını, ondan sonra ambulansın geldiğini, hemşirenin maktuleye iğne vurduğunu ve kalp masajı yaptıklarını, ambulansla hastaneye götürdüklerini, hastaneye giderken sanık İ.’nın eşi ile gelmediğini, M. C.’ın otosuyla kendisinin de hastaneye gittiğini, hastanede S.’ı acile aldıklarında M. C.’ın S.’ın bıçaklanarak öldüğü haberini kendilerine verdiğini dile getirdiği,

Tanık M. C.’ın; sanıkla ailece samimi olduğunu, olay günü saat 21.00’de balık pazarının köşesindeki tekel bayiine geldiğini, tekel büfesinde sanıkla birlikte A. E.’yla öğretmen M. A.’un da bulunduğunu, saat 22.00 sıralarında İ. ile birlikte tekrar Güney Restorana gittiklerini ve içki içtiklerini, saat 23.30 sıralarında lokantanın telefonunun çaldığını, telefona A.’ın çıktığını, kendisine işaret ederek İ.’nın evine çabuk gidin dediğini, İ. ile birlikte kendisine ait arabayla gittiklerini, olay yerine vardıklarında İ.’nın evinde D., anneleriyle diğer gelinlerin evin içerisini doldurduklarını gördüğünü, maktuleye baktığında nabzının atmadığını, elini başının altına soktuğunda elinin kan olduğunu, bu sırada içeri giren İ.’nın eşini bu şekilde görmemesi için dışarı çıkardığını, 112 acil servisi aradığını ve ambulansın geldiğini, maktuleyi ambulansa taşıdıklarını, burada müdahale edildiğini ve hastaneye götürüldüğünü, eve geldiğinde İsa’nın dışarıda kasanın üzerinde oturur vaziyette olduğunu, herhangi bir tepki yada panik durumunda olmadığını, kendilerine eşi ile ilgili bir şey sormadığını, gayet sakin olduğunu belirttiği,

1990 doğumlu olan tanık E. Ö.’ün; maktulenin evinde olay sonrası bulunduğu bir sırada D., A., S. ve bir kısım kadınların aralarında olayı yorumlarken içlerinden bir tanesinin bu olayıya kocası İ.’nın ya da M. C.’ın yapmış olabileceğinisöylediğini, ancak yüzlerine bakmadığı için hangisinin bu şekilde bir söz söylediğini bilmediğini, evde aile ortamında konuşurken maktulenin küçük kızı Z.’nın S.Ö.’e olayı kimin yaptığını bildiğini, ancak söylemesi halinde babasının kendisini döveceğini söylerken duyduğunu beyan ettiği,

Tanık S.Ö.’in; tanık E.’ün bu beyanlarını doğrulamadığı,

Sanıkla aynı lokantayı işleten kardeşleri A. ve C.Ç.’ın; olay günü sanığın saat 20.30- 21.00 sıralarında çay içmeye gidiyorum diyerek tekel büfesi işleten arkadaşı S.’ın yanına gittiğini, saat 22.00 sıralarında sanık ve M. C.’ın tekrar restorana geldiklerini ve içki içmeye başladıklarını, daha sonra D.’in telefonla aradığını, yetiş S.’a bir şeyler oldu dediğini, sanığa evde bir problem var herhalde hemen gitmen gerek denildiğini ve saat 23.00 sıralarında sanığın M. C. ile restorandan ayrıldığını, saat 23.15 sıralarında da M. C.’ın tekrar iş yerini arayarak galiba S. öldü dediğini ifade ettikleri,

Sanık ve kardeşlerinin çalıştığı lokantada garson olarak çalışan tanık B. K.’ın; sanığın saat 21.00-21.30 sıralarına kadar iş yerinde takıldığını, sonra fırını kapatarak gittiğini, nereye gittiğini bilmediğini, saat 22.30 sıralarında da iş yerinin telefonun çaldığını, A.’ın telefona baktığını sonraağabey kapatıyoruz (İ.’nın hanımını kast ederek) yengem merdivenlerden düşmüş gideceğizdediğini söylediği,

Tanık H. G.’ün; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda komi olarak çalıştığını, olay günü sanığın restorandan kaçta ayrıldığını tam olarak bilemediğini, fakat ayrıldıktan 1 saat kadar sonra yanında M. C. ile birlikte iş yerine geri döndüğünü, kendilerine yemek için servis açtığını, müşterinin az olması sebebi ile o gün işten saat 23.05 sıralarında ayrıldığını dile getirdiği,

Tanık A.T.’in; sanık ve kardeşlerinin işlettiği restoranda 14 yıldır garson olarak çalıştığını, olay günü sanığın 20.30 sıralarında fırını kapattığını ve iş yerinden M. C. ile birlikte ayrıldıklarını, saat 22.00-22.30 sıralarında iş yerine tekrar geri döndüklerini beyan ettiği,

Tanık M. Y.’ın; olay günü akşam saatlerinde sanığın çalıştırdığı restorana yemek yemeye gittiğini, saat 20.30 sıralarında sanığın lokantanın fırın kısmında çalışırken gördüğünü, daha sonra sanığın lokantadan ayrıldığını ve saat 22.30 sıralarında tekrar bir arkadaşıyla döndüğünü belirttiği,

Tanık S. Ö.’ın; sanığın 20.50 sıralarında motosikletiyle işlettiği tekel bayiine geldiğini, 22.15 sıralarında M. C. ile tekel bayiinden ayrılarak motosikletiyle gittiğini, sanıkta herhangi bir olumsuzluk gözlemlemediğini ifade ettiği,

Tanıklar F. E. ve A. E.’nun; S. Ö.’ınçalıştırdığı tekel büfesinde sanığı gördüklerini, sanığın tekel büfesine saat 19.50’de geldiğini ve saat 22.15’te ayrıldığını, sanık, S. Ö. ve M. C. ile hep beraber bulunduklarını beyan ettikleri,

Tanıklar ambulans şoförü H. S. ve hemşire J. K.’un; olay akşamı doktor H. N. E.’le saat 23.20 sıralarında olay yerine gittiklerini, içeride loş bir ışık ve bayanların olduğunu, evin dışında da bir sürü erkek bulunduğunu, doktorun ilk muayenesinde bayanın öldüğünün anlaşıldığını, vücut sıcaklığından dolayı belki kurtarır mıyız düşüncesiyle ambulansa aldıklarını, M. C.’ın da olay yerinde olduğunu, haber alınca olay yerine varmalarının 4-5 dk sürdüğünü, bugüne kadar birçok adli olaya gittiklerine, adli olaylarda ya polisten önce ya da polisle birlikte olay yerine gittiklerini, bu olayda ise kendilerine haber verilmeden herkesin olaydan haberdar olduğunu ve bu nedenle olay yerinin kalabalık olduğunu, bayanın bıçakla öldürüldüğünü duyan yakınlarının hastaneden hemen kaybolduklarını, bayanı morga indirmek için bile kimseyi bulamadıklarını, bayanın kocasını gerek olay yerinde gerekse hastanede görmediklerini söyledikleri,

Sanığın aşamalarda özetle; eşini öldürmediğini, kimin öldürdüğünü de bilmediğini savunduğu,

Anlaşılmaktadır.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; suçsuzluk ya da masumiyet karinesi şeklinde, Latincede ise in dubioproreo olarak ifade edilen şüpheden sanık yararlanır ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir. Ceza mahkumiyeti, herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı, bu ispat, hiçbir şüphe ya da başka türlü oluşa imkan vermemeli, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp, diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Maktulenin evinde çocukları tarafından bulunduktan sonra hemen ambulansa değil de sanığa ve kardeşlerine haber verilmesi, ambulansa olaydan çok sonra haber verilmesi, sanığın olayın haber verilmesinden sonra eve geldiğinde maktuleyle ilgilenmemesi, maktule hastaneye götürülürken sanığın gitmeyerek evde kalması, maktulenin öldürüldüğünün anlaşılması üzerine hastanede bulunan yakınlarının hemen oradan ayrılması, hastaneden dönen kişilere sanığın maktule hakkında herhangi bir şey sormaması, tüm bu gelişmelerden sonra çok geç bir saatte kolluğa olayın bildirilmesi gibi hususlar göz önüne alındığında sanığın maktuleyi öldürdüğü yönünde şüphe oluşmakta ise de, olay gecesi maktulenin öldürüldüğü saat olan 21.00-22.00 sıralarında sanığın eve geldiğine ilişkin herhangi bir tanık beyanının olmaması, aksine belirtilen saatlerde sanığın S. Ö.’a ait tekel büfesinde arkadaşlarıyla birlikte olduğuna dair tanık beyanlarının bulunması, maktulenin tırnak arası svaplarındaki kan örneğinin sanıktan farklı bir erkek şahsa ait olduğunun belirlenmesi, yine evden alınan sigara izmaritlerindeki tükürüğün sanıktan başka bir erkek şahsa ait olduğunun tespit edilmesi, sanığın olay günü giydiği elbise üzerinde herhangi bir biyolojik bulgunun olmaması ve sanığın aşamalarda istikrarlı olarak suçu işlemediği yolundaki savunması karşısında, sanığın atılı suçu işlediği şüphe boyutunda kaldığındanşüpheden sanık yararlanırilkesi gereğince sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, Yerel Mahkemece mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Genel Kurul Üyesi; sanığın mahkumiyetine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından yerel mahkeme direnme hükmünün onanması gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

Genel Kurul Üyesi O.Koçak ise; Olayın tek tanığı ve maktuleyle sanığın müşterek çocukları 1996 doğumlu H. M. Ç. ifade verdiği sırada şahadetten çekinme hakkı hatırlatılırken kanuni temsilcisi bulunmamış ise de ifade verme tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı Yasa’nın 47 nci maddesinde böyle bir zorunluluk yoktu, bu zorunluluk, ifade tarihinden sonra yürürlüğe giren 5271 sayılı Yasa’nın 45/2 nci fıkrasıyla getirilmiş olup usul hükümleri geriye yürütülemeyeceğinden tanığın ifade sırasında kanuni temsilcisinin bulunmaması bir eksiklik olarak görülemez.

Tanık küçüğün Cumhuriyet savcılığı ve duruşma aşamasında verdiği ifade sırasında şahadetten çekinme hakkı hatırlatılmış olmasına rağmen çekinmemiş keşif sırasında şahadetten çekindiğini söylemiştir. Keşif sırasında alınan ifade önceki ifadeye destek mahiyetindedir. Duruşmada tanıklıktan çekinmedikten sonra artık bu hakkını kullanamaz. Keşif yapılmasa da tanık ifade verdikten sonra ertesi gün gelip benim ifademi geçerli saymayın ben şahitlikten çekiliyorum deseydi verilen ifadeyi yok mu sayacaktık? 1412 sayılı CMK’nun 47/2 nci fıkrasında ‘yukarıda yazılı kimselere dinlenmezden evvel tanıklıktan çekinme hakları olduğu bildirilir. Bu hakkı istimalden vazgeçenler dinlenirken dahi vazgeçmelerini geri alabilirler’ denmiş olmasına göre şahadetten çekinen tanık daha sonra şahadetten çekilmeyeceğini söylerse dinlenebilir. Kanun koyucu şahadetten çekinen kimsenin dinlenebileceğini belirtirken tanıklıktan çekinmeyen ve ifade veren kimsenin daha sonra çekinebileceğine dair bir hüküm getirmemiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 245 inci madde de görüleceği üzere ‘duruşmadan önce dinlenip de ilk defa olarak duruşma esnasında tanıklık etmekten çekinmek hakkını kullanan tanığın yazılı ifadesi dahi okunamaz’ dendiği de gözetildiğinde tanık duruşmada şahadetten çekinmemiş ise artık çekinme hakkını kullanamaz.

1412 sayılı CMUK’nun 243 üncü maddesinin1412 sayılı CMUK’nun 243 üncü maddesinin muadili olan 5271 sayılı Yasa’nın 210. maddenin de uygulanma olanağı yoktur. Bu maddenin uygulanması için delil bir tanığın şahsi malumatına dayanılmış olması gerekir. Aşağıda izah edildiği üzere vakıanın delili sadece bu tanığın ifadesi değildir.

İzah edilen nedenlerle küçük tanığın ifadesi delil değerlendirilmesinde nazara alınmalıdır.

Hükmün esasına gelince sanığın aşağıda belirttiğim deliller karşısında mahkumiyet kararı verilmesi ancak sanığa tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği görüşündeyim.

1-Öncelikle küçük tanık M.’in 02/04/2004 ve 03/04/2004 tarihli ifadelerinde annesiyle babasının tartıştığını, annesinin babasına bıktım artık senden dediğini, babasının dışarı çıktığını, tekrar gelerek annesini öldürdüğünü söylemesi,

2-Tanık E. Ö.’ün verdiği ifadede S.Ö.’e maktuleyle sanığın kızları Z.’nın olayı kimin yaptığını bildiğini ancak söylerse babasının kızacağını söylediğini ve bunu S.’den duyduğunu söylemesi,

3-Maktulenin çamaşır makinası yanında bulunmasına rağmen merdivenden düştü, halıda kaydı, başını çarptı gibi ifadeler kullanılması,

4-Sanığın, maktule hastaneye kaldırıldığı sırada, maktulenin yanında gitmemesi ve yakınlarının hastanede bıçakla öldürülmüş denmesi üzerine hastaneden ayrılarak maktuleyi hastanede bırakmaları, sanığın cenazeye dahi gelmemesinin hayatın olağan akışına uygun bulunmaması,

5- Maktulenin bir başkasıyla ilişkide bulunduğu iddiası,

6-Maktule evde bulunduğunda polis ve ambulansa geç haber verilmesi,

7-Sanığın ölüm saatinde çalıştığı işyerinden geçici olarak ayrılması,

8-Küçük tanık M.’in baskı nedeniyle psikolojik tedavi görmesi,

İzah edilen nedenlerle sanığın mahkumiyetinin doğru olduğu ancak, maktulenin bir başka kişiyle ilişkili olması ve kavga sırasında bıktım artık senden demesi karşısında haksız tahrik hükümlerinin uygulanması gerektiği düşüncesiyle çoğunluğun kararına katılmıyorum görüşüyle önsoruna ilişkin karşıoy, esasa ilişkin olarak ise farklı düşünceyle direnme hükmünün bozulması yönünde oy kullanmıştır.

Sonuç: Açıklanan nedenlerle;

1- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.03.2012 gün ve 65-58 sayılı direnme hükmünün sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına,

2-Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 15.04.2014 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden de oy çokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas: 2010/37293 Karar: 2012/42537 Tarih: 02.10.2012

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

5271 sayılı CMK’nın 45. maddesi gereğince, ancak sanık ile aralarında anılan maddede öngörülen derecede akrabalığı bulunan kişilerin tanıklıktan çekinme hakları bulunduğu gözetilmeden, tanıklar B. E., M. E. ve F. E.’un katılan ile akraba olmaları nedeniyle tanıklıktan ve yeminden çekinme hakları olduğu hatırlatılarak dinlenmiş ise de, adı geçen tanıkların çekinmek istemediklerini söylemeleri üzerine, yemin de verilerek dinlenmiş olmaları karşısında, bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Suç tarihinin gerekçeli karar başlığında 26.10.2007 olarak mahallinde düzeltilmesi mümkün görülmüştür.

Dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak;

1- Sanığa iddianame okunmadan sorgusu yapılarak CMK’nın 191/3-b maddesine aykırı davranılması,

2- Sanığa atılı hakaret suçu nedeniyle, uzlaşma işlemlerinin; suç tarihinde yürürlükte bulunan 5271 sayılı CMK’nın 253, 254. madde fıkralarında öngörülen yöntem izlenerek yerine getirilmesi zorunluluğu karşısında, sanığın ve katılanın poliste verdikleri uzlaşmak istemediklerine dair ifadeleri ile yetinilerek, eksik ve usulüne uygun olmayan işleme dayalı olarak hüküm kurulması,

3- Sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nın 125/1-4 madde ve fıkrası uyarınca hükmolunan 3 ay 15 gün hapis cezasından, aynı kanunun 62. maddesi uyarınca 1/6 oranında indirim yapılması sırasında, sonuç cezanın 2 ay 27 gün yerine 2 ay 28 gün olarak fazla belirlenmesi,

4- Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2009 tarih ve 2008/11-250 2009/13 sayılı kararında da kabul edildiği gibi, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinde nazara alınacak zararın maddi zarar olduğu, manevi zararı kapsamadığı, olayda mağdurun tazminat istemi bulunmadığı gibi dosyaya yansıyan maddi bir zararının da belirlenemediği ve sanığın sabıkasının da bulunmadığı gözetilerek; 5271 sayılı CMK’nın 231. maddesinin 6. fıkrasının (b) bendi uyarınca, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işleyip işlemeyeceği hususunda oluşacak kanaate göre hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılıp bırakılamayacağına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden; …müştekinin zararının giderilmemiş olması… şeklinde, yasal olmayan, yetersiz gerekçeyle sanık hakkında aynı kanunun 231/5. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş, O Yer Cumhuriyet Savcısı ve sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, 02.10.2012 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

YARGITAY 5. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/9879 Karar: 2011/25469 Tarih: 15.12.2011

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

Mühür bozma suçundan sanık B.Y.’nin yapılan yargılanması sonunda; atılı suçtan mahkümiyetine dair, Şişli 5. Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 19.06.2008 gün ve 2006/1437 Esas, 2008/718 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı Yargıtay C. Başsavcılığından tebliğname ve Yüksek 4. Ceza Dairesi’nden gönderme kararı ile daireye verilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sanığın işlediği kabul edilen mühür bozma suçunun temas ettiği 5237 sayılı TCK.nun 203/1. maddesinde seçimlik ceza öngörülmesi ve aynı Kanunun 50/2. maddesinde ise, “hapis cezası ile adli para cezasının seçenek olarak öngörüldüğü hallerde, hapis cezasına hükmedilmişse; bu ceza artık adli para cezasına çevrilmez” hükmünün yer alması nedeniyle, tercih ve tayin edilecek hürriyeti bağlayıcı ceza sonradan paraya çevrilemeyeceği için sanığa para cezası verilmesi düşünülüyor ise adli para cezasının 52, 61. maddelerdeki esaslara göre doğrudan tayin ve tespiti yerine anılan düzenlemelere aykırı biçimde önce hürriyeti bağlayıcı ceza verilip müteakiben 52/2. madde 50/1-a uyarınca bu cezanın paraya çevrilmesi, sanığa hapis cezası verilmesi düşünülüyor ise de aynı Yasanın 50/2. maddesindeki kısıtlama nedeniyle sanık hakkında hükmolunan kısa süreli hapis cezasının aynı maddenin 2., 3. fıkra hükümleri gereğince adli para cezası dışındaki seçenek yaptırımlardan birine çevrilmesi hususunun tartışılması gerektiğinin düşünülmemesi,

Karar başlığında suç tarihinin 09/06/2005 yerine, 02/08/2005 olarak gösterilmesi,

216/3. maddesine aykırı olarak son oturumda hazır bulunan sanıktan son sözünün sorulmaması,

İddianame ekli duruşma gününün bildirildiği davetiyenin tebliğ edilmemiş olması ve zorla getirme kararı ile duruşmaya getirilerek sanığın savunmasının alınması karşısında, ilk defa sorgusu sırasında okunan iddianame ile sorgu arasında en az bir hafta süre bulunması gerektiği yönündeki 176/4. maddesine aykırı davranıldığı gibi duruşmaya ara verilmesini isteme hakkı olduğunun da hatırlatılmaması suretiyle 176/4 ve 190/2. maddelerine uyulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

Sanığın amcası olan tanık C.Y’nin 5271 sayılı CMK.nun 45/d maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı kendisine hatırlatılmadan, yönteme aykırı biçimde dinlenmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.12.2011 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2009/1721 Karar: 2009/5855 Tarih: 13.10.2009

• CMK 45. Madde

• Tanıklıktan Çekinme

Ömer’i taammüden öldürmekten sanıklar İlhan, Mükerrem ile Karabey, izinsiz silah taşımaktan sanıklar Mükerrem ile Karabeyin yapılan yargılanmaları sonunda; sanıklar İlhan ve Mükerremin hükümlülüklerine, sanık Karabey’in beraatine ilişkin ( İstanbul İkinci Ağır Ceza Mahkemesi )’nden verilen 04.07.2008 gün ve 1/218 sayılı hükmün Yargıtay’ca incelenmesi C.Savcısı, sanıklar Mükerrem ile İlhan ve müdahil vekili taraflarından istenilmiş, sanıklar duruşma da talep etmiş olduğundan dava dosyası C.Başsavcılığı’ndan tebliğname ile Dairemize gönderilmekle, sanıklar hakkında duruşmalı, müdahilin temyizi veçhile incelendi ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : 1- Müdahilin, “6136 sayılı Kanun’a muhalefet” suçundan açılan davalara katılma ve bu suçtan kurulan hükümleri temyiz yetkisi bulunmadığından, vekilinin bu suçtan kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin reddine karar verilmiştir.

2- Sanık Mükerremin, Şişli İkinci Asliye Ceza Mahkemesi’nin 27.12.2005 tarih ve 70/1308 sayılı ilamı uyarınca 765 sayılı TCK’nın 456/4,, 457/1,, 59,647 sayılı Kanun’un 4. maddelerinden647 sayılı Kanun’un 4. maddelerinden 2.376 TL adli para cezasına mahkum olup, mahkumiyet kararı 08.02.2006 tarihinde kesinleşen ve 17.07.2006 tarihinde yerine getirilen ilamının tekerrüre esas olduğu gözetilmeden, TCK’nın 58. maddesinin uygulanmaması, bu konu ile ilgili aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

3- a ) Sanıklar Mükerrem ve Karabey yönünden;

Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanık Mükerremin suçlarının sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suçların niteliği tayin, cezayı azaltıcı takdiri indirim sebeplerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle kısmen reddedilmiş, sanık Karabey yönünden elde edilen delillerin hükümlülüğe yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde eleştiri nedenleri dışında bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanık müdafiinin tahrike, suç vasfına; müdahil vekilinin sanık Karabey yönünden sübuta yönelen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddiyle, kısmen re’sen de temyize tabi sanık Mükerremin tasarlayarak öldürme, 6136 sayılı Kanun’a muhalefet suçlarından kurulan mahkumiyet ile sanık Karabeyin tasarlayarak öldürme suçundan kurulan beraatine ilişkin hükümlerin tebliğnamedeki düşünce gibi ( ONANMASINA ),

b ) Sanık İlhan’ın öldürme suçu yönünden;

4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri ile Mücadele Kanunu hükümlerine göre, iletişimin tespiti sınırlı olarak sayılmış suç tipleri bakımından, sınırlı durumlarda yapılmaktayken, 5271 sayılı CMK’nın yürürlüğe girmesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanun’un 18. maddesi uyarınca 4422 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış, 5271 sayılı CMK’nın 135. maddesi ile yeniden düzenlenmiş, düzenleme ile iletişimin tespiti yapılabilecek suçların sayısı artırılmış, bu suçlar arasında 5237 sayılı TCK’nın 81,, 82, 83. maddelerindeki öldürme suçları da dahil edilmiş, söz konusu maddenin ikinci fıkrasında ise “şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtları, dosya içindeki nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İlhan ile 5271 sayılı CMK’nın 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeşleri sanık Mükerrem, tanık Emrah ve babası sanık Karabey arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar olup, kanun dışı elde edilmiş delil niteliğindedir.

Kanun dışı elde edilmiş delillerle, T.C. Anayasası’nın 20,, 38/6, AİHS’nin 6,, 8 ve CMK’nın 217/2. maddesi uyarınca, ayrıca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 03.02.2006 gün, 2006/5MD-154 Esas-2007/145 Karar, 14.04.2006 gün, 2007/5MD-23 Esas-2007/167 Karar ve 22.01.2008 gün, 2007/5 MD-101 Esas-2008/3 Karar numaralı ilamı da dikkate alınarak, mahkumiyet yönünde hüküm kurulamadığı, dosya içeriğine ve oluşa göre, sanık hakkında elde edilen başka delillerin de maktulü öldürmesi için diğer sanık Mükerrem’i azmettirmediğini ya da fer’an katıldığını kabule ve mahkumiyete yeter nitelik ve derecede bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiş, sanık müdafii ile Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, re’sen de temyize tabi hükmün, tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak ( BOZULMASINA ), sanık İlhan’ın tahliyesine, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse, salıverilmesi için Cumhuriyet Başsavcılığı’na yazı yazılmasına 13.10.2009 gününde oy birliği ile karar verildi.