Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

CMK Madde 289

(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e) Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlâl edilmesi.

g) Hükmün 230 uncu madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i) Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

  Makaleler:

  • Ceza Hukunda Temyiz
  • Temyiz Dilekçesinde Temyiz Nedeninin Bulunmaması

CMK Madde 289 Gerekçesi

Madde, kesin temyiz veya kesin bozma nedenleri de denilen hukuka kesin aykırılık hâllerini göstermektedir. Bu hâller varsa aykırılığın hükme etki ettiği kabul edilecektir. Temyiz merciinin artık bunların bozmayı gerektirip gerektirmediğini araştırma ve takdir yetkisi olmayacaktır.

Bu hâller:

1. Mahkemenin kanunun belirttiğinden çok veya eksik veya yetkili olmayan hâkimin katılmasıyla oluşması; böylece kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması,

2. 23 ve 24 üncü maddelerde açıklanan hâkimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması,

3. 25 inci ve izleyen maddelerde belirtilen geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi ileri sürülmüş ve kabul edilmiş olan veya bu konudaki istem kanuna aykırı olarak reddedilmiş hâkimin hükme katılması,

4. Mahkemenin, davaya bakmak kendi görevini aştığı veya dışında kaldığı (örneğin; davaya özel görevli mahkemenin veya adlî yargı dışında bir yargı yerinin bakması gerektiği) hâlde kendisini görevli kabul etmesi veya süresinde yapılmış yetkisizlik iddiasını yasaya aykırı olarak ret ve kendini yetkili saymış bulunması,

5. Sulh ceza mahkemeleri hariç Cumhuriyet savcısı, 194 üncü maddede belirtilen zabıt kâtibi, kanunun kabul ettiği durumlarda zorunlu avukat ile yasanın olanak sağlamadığı hâllerde sanığın yokluğunda duruşma yapılması,

6. Duruşmanın kapalı yapılabileceği ve hükmün de kapalı duruşmada açıklanabileceği belirtilen hâller ve uyulması gereken kurallar dışında, gerek yargılamada gerek hükümde açıklık kuralına aykırı davranılması,

7. Hükmün 242 nci maddede türlerine göre ve ayrıntılı olarak açıklanan biçimde gerekçeyi içermemesi,

8. Savunma hakkının hükmü etkileyecek nitelikte ve derecede sınırlandırılmış olmasıdır.

CMK 289 (Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2020/409 E. , 2021/64 K.

• CMK 289
• Kesin hukuka aykırılık hali
• Müdafiin (avukatın) son duruşmaya katılmadan karar verilmesi

Ceza muhakemesinde “derhal uygulama” kuralı geçerlidir. Bu ilke gereğince, bir usul işlemine o sırada yürürlükte bulunan hukuk kuralı uygulanır. Usul Kanunlarında yapılan değişiklikler, kanun yürürlüğe girdikten sonra yapılacak işlemler hakkında uygulanacak olup maddi ceza hukuku kurallarının aksine geçmişe yürümezler.

CMK’nın “Delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesi;

“(1) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanunî temsilcisine verilir.

(2) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanunî temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanunî temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

(3) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” biçiminde düzenlenmiş iken, 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin 148. maddesi ile üçüncü fıkraya “Bu aşamada zorunlu müdafiin hazır bulunmaması hükmün açıklanmasına engel teşkil etmez.” cümlesi eklenmiştir.

694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin madde gerekçesinde; “Madde ile, 5271 sayılı Kanunun 216 ncı maddesinde yapılan değişiklikle hüküm aşamasına ulaşılmış yargılamalardaki son söz aşamasına zorunlu müdafiin katılmaması durumunda da hüküm verilebileceği kuralı getirilmektedir. Böylece hüküm aşamasına ulaşmış yargılamalarda kanunen duruşmada bulunması zorunlu müdafilerin sebepli veya sebepsiz olarak duruşmadan çekilmesi, duruşmaya katılmaması, azli veya istifası gibi sebeplerle duruşmanın taliki veya yargılamaların uzatılması sonucunun önüne geçilmesi engellenmektedir. Yapılan düzenleme, sanığın esas hakkındaki sorgusu ve savunması zorunlu müdafiin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usul işlemlerinin tamamlandığı dosyalarda sadece hüküm aşamasında müdafiin yokluğu nedeniyle celselerin ertelenmesinin önüne geçeçektir.” açıklamasına yer verilmiştir (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Seçkin, Ankara, 2018, C. 2, s. 2249).

CMK’nın 216. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca zorunlu müdafinin hazır bulunmadığı oturumda hükmün açıklanabilmesi için 694 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmündeki Kararname’nin madde gerekçesinde anlaşılacağı üzere sanığın esas hakkındaki sorgusunun ve savunmasının zorunlu müdafisinin hukuki yardımından yararlandırılarak alınmış ve bütün usuli işlemlerin tamamlanmış olması gerekmektedir.

CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâllerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda hukuka kesin aykırılık hâli bulunduğu kabul edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında ön soruna ilişkin yapılan değerlendirmede;

Yüklenen suçun alt sınırı itibarıyla Kanun’un zorunlu müdafiliği kabul ettiği teşebbüs aşamasında kalmış yağma suçundan yapılan yargılamada, CMK’nın 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendindeki emredici hüküm uyarınca duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık … müdafisinin mesleki mazereti nedeniyle duruşmaya katılamayacağına yönelik mazeret dilekçesi vermiş olmasına rağmen bu hususta bir karar verilmeden sanık müdafisinin yokluğunda, yeni bir müdafi görevlendirilmeden ya da müdafi temini için oturum ertelenmeden yargılamaya devam edilerek hükmün tesis ve tefhim edilmesinin savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde bulunduğu ve bu durumun CMK’nın 289/1-e maddesi uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden biri olduğu, bu usule aykırılık nedeniyle Yerel Mahkemece verilen hükmün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmesi gerektiği kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu beraat hükmünün, duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken sanık … müdafisinin mazeret dilekçesi hakkında olumlu veya olumsuz bir karar verilmeden yokluğunda yargılamaya devam edilerek hüküm tesis edilmesi suretiyle savunma hakkı kısıtlandığından diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2019/341 E. , 2020/474 K.

• CMK 289 , Mutlak Hukuka Aykırılık Halleri, Mutlak Bozma Nedenleri
• Temyiz Başvurusu Üzerine CMK 289. Madennin Uygulanma Koşulları

Mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.

Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispi temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.

Nitekim CMK’nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK’nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.). Diğer taraftan, 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun’un 230. madde gereğince gerekçe içermemesi hukuka kesin aykırılık hâlleri içinde düzenlenerek, bu eksiklik Yargıtay tarafından dikkate alınacak bir hukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmiştir.

Bilindiği üzere, Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34 ve 230. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli olarak yazılması zorunludur. Hükmün gerekçesinde ise 5271 sayılı CMK’nın 230. maddesi uyarınca suç oluşturduğu kabul edilen eylemin gösterilmesi, ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirmesinin yapılması, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan veya reddedilen delillerin belirlenmesi ile mantıksal ve hukuksal bütünlük sağlanarak herkesi tatmin edecek ve anlaşılır kararın, bu hâli ile Yargıtay denetimine olanak verecek biçimde gerekçeli olması gerekmektedir. Beraat hükmünün gerekçesinde de ayrıca 5271 sayılı CMK’nın 223. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığı gösterilmelidir. 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (g) bendinde hükmün, aynı Kanun’un 230. maddesi gereğince gerekçe içermemesi muhakeme hukukuna ilişkin bir hukuka aykırılık hâli olarak düzenlenmiş olmakla birlikte bu denetimin gerçek manada yapılabilmesi için Yargıtayın, gerekçede yazılı olan hususlar ile maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olup olmadıkları yönünden inceleme yapması gerektiği gözden uzak tutulmamalıdır. Doktrinde de ifade edildiği üzere, Yargıtayın gerekçeyi denetlemesi, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek olay hakkında hüküm kurması, kanıya ulaşması, vakalarla ilgili saptamalarda bulunması anlamına gelmez (Centel, Zafer, s; 841).

Açıklamalar ışığında bölge adliye mahkemelerince verilen kararların temyizi üzerine temyiz denetiminin ne şekilde yapılacağına ilişkin uyuşmazlık konusunun değerlendirilmesine geçildiğinde;

1412 sayılı CMUK’nın “Temyiz Mahkemesince tetkik edilecek noktalar” başlıklı 320. maddesi; “Temyiz Mahkemesi, temyiz istida ve layihasında irat olunan hususlar ile temyiz talebi usule ait noksanlardan dolayı olmuş ise temyiz istidasında bu cihete dair beyan edilecek vakıalar hakkında tetkikler yapabileceği gibi hükme tesiri olacak derecede kanuna muhalefet edilmiş olduğunu görürse talepte mevcut olmasa dahi bu hususu tetkik eder. 313 üncü maddenin ikinci fıkrasında gösterilen müstenidattan başka temyiz müddeasını teyit için yeniden müstenidat göstermeğe lüzum yoktur. Bununla beraber böyle müstenidat arz olunmuşsa kabul olunur.”,

5271 sayılı CMK’nın “Temyizde incelenecek hususlar” başlıklı 301. maddesi ise; “1- Yargıtay, yalnız temyiz başvurusunda belirtilen hususlar ile temyiz istemi usule ilişkin noksanlardan kaynaklanmışsa, temyiz başvurusunda bunu belirten olaylar hakkında inceleme yapar.” biçiminde düzenlenmiştir.

Doktrinde, temyiz denetiminin kapsamının belirlenmesi bakımından; “Yargıtay hukuksal incelemesine önündeki hüküm bakımından ispat konularının sübuta erdiği varsayımından başlar. Temyiz mahkemesi yalnızca hâkimin delilleri değerlendirmesinde hukuksal hata yapıp yapmadığını değerlendirebilir. Delillerin değerlendirilmesi ve ispat açısından vicdani kanıyı olay hâkiminin oluşturması gerekir. Ancak bunun için de Yerel Mahkeme kararının gerekçesi ve dayanaklarının, sanığın tüm sorgu tutanaklarının, temyiz mahkemesine sunulması gerekir” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, 13. Baskı, Ankara 2017, s; 778 vd.). “Yargıtay, ilk derece mahkemesinin yerine geçerek eylemin varlığı veya yokluğu, kanıtların inandırıcılığı ya da kesinliği gibi yargılarda bulunamaz, ancak maddi olayların gerekçede yeterince yansıtılıp yansıtılmadığı, yansıtılan maddi olaylara ilişkin kanıtların tartışılıp tartışılmadığı, bu tartışma yapılırken doğa, mantık, deneyim ve hukuk kurallarına uyulup uyulmadığı yönlerinden hükmü inceleyerek olay yargılamasını sınırlı bir şekilde denetleyebilir” (Sami Selçuk, Temyiz Denetiminin Sınırları, Prof. Dr. Nur Centel’e Armağan, s; 336.). “Temyiz kanun yolunda maddi mesele incelenemez. Ancak kanun koyucu sanığa gerçekçi bir hukuki koruma sağlamayı amaçladığı için aradan geçmiş olan zamanın olumsuz etkilemediği oranda maddi mesele incelenebilmelidir. Burada esas mahkemesindeki hâkimin doğrudan doğruyalık ilkesinden kaynaklanan maddi meseleyi takdir etme yetkisi ortadan kaldırılmadan, dosyaya girdiği oranda maddi meseleyi inceleyen, bu istisna dışında sadece hukuki mesele ile ilgilenen bir temyiz incelemesi yapılmalıdır. Yargıtay maddi meseleyi sadece hükmün gerekçelerine dayanarak incelemelidir” (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İstanbul, 2014, s; 1234.). “Tamamen maddi soruna ilişkin olan aykırılıkların temyiz kanun yolunda denetlenmesi mümkün değildir. Ancak, mahkemenin, elindeki maddi olguları hukuk kurallarına uygun olarak değerlendirip değerlendirmediği ve hükme esas alırken hukuk kurallarına bağlı kalıp kalmadığı Yargıtay tarafından incelenmek zorundadır. Aynı şekilde hukuka aykırılığın, yargılama kurallarının doğru uygulanmaması nedeniyle ileri sürülmesi hâlinde de Yargıtay hem yargılama kuralarına uyulup uyulmadığına hem de bu kuralların uygulanmasına esas teşkil eden ve daha önce mahkemece tespit edilmiş olan maddi vakıaların doğru değerlendirilip değerlendirilmediğini inceleyebilecektir” (Taner, s; 57; Veli Özer Özbek, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. Baskı, İzmir, 2017, s; 856.). “Temyiz kanun yolunda temyiz mahkemesi, sözlülük, yüz yüzelik ve doğrudan doğruyalık ilkelerini uygulayarak geçmişte olan bir olayın nasıl meydana geldiğini ortaya çıkaran olay hâkiminin tespitleriyle bağlıdır. Bununla birlikte olay mahkemesinin tespitleri belirsiz, eksik, çelişkili, mantık veya deneyim kurallarıyla çatışıyorsa olay mahkemesinin tespitleriyle bağlılık ortadan kalkar. Yargıtayın, bölge adliye mahkemesi incelemesinden geçmiş bir kararla ilgili yapacağı denetimin, verilen kararın hukuksal yönüyle sınırlı olması hâli, Yargıtayca hiçbir zaman maddi olay denetimi yapılamayacağı anlamına gelmez. İlk derece veya bölge adliye mahkemelerinin kararlarında bilimin yerleşmiş ilkelerine, genel yaşam deneyimlerine, mantık kurallarına aykırılıklar varsa, ulaşılan sonuç ve gerekçe arasında birbiriyle açıkça çelişen tespitler bulunuyorsa, maddi olay açık, kesin ve tam olarak belirlenememiş ise ve bu nedenlerle kararın hukuksal yönden denetimine olanak yoksa Yargıtay maddi olay denetimi yapabilir” (Erdem, Kavlak, s; 1424; 1460.). “Bir olayı tespit ederken ilk derece mahkemesi hâkimi delilleri serbestçe takdir eder. Ancak bu tespitin eksiksiz olması ve hâkimin kanaatinin objektif dayanaklarının hükümden anlaşılması gerekir. Bu nedenle maddi olaya ilişkin denetim, maddi vakıanın sübutuna ilişkin kanaatin yeterli delile dayanarak ve mantık kurallarına uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı açısından yapılmaktadır” (Centel, Zafer, s; 840.). Şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Görüldüğü gibi doktrinde çoğunlukta olan bu anlayışa göre, Türk Ceza Muhakemesine istinaf kanun yolunun getirilmiş olması, temyiz mahkemesinin önceden olduğu gibi somut temyiz denetiminin elverdiği ölçüde maddi soruna girmesine engel oluşturmayacak, temyiz kanun yolunda somut dava üzerinden içtihatlarla birliği sağlayacak olan Yargıtay, ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin, sözlülük, doğrudan doğruyalık ve yüz yüzelik ilkeleri uyarınca elde edilen delilleri vicdani kanaatleri ile serbestçe takdir etme yetkilerini de dikkate alarak bu delillerle varılan sonucun hukuk kurallarına, akla, mantığa, genel hayat tecrübelerine ve bilimsel görüşlere uygun olup olmadığının tespiti bakımından somut dosya üzerinden görebileceği ve inceleyebileceği maddi sorunla ilgili vaka değerlendirmelerindeki hukuka aykırılıklar üzerinden bozma kararı verebilecektir.

Burada ifade etmek gerekir ki; ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinin uyguladığı maddi ceza normlarının hukuka uygun olması, maddi olayın doğru ve eksiksiz bir şekilde tespit edilerek bu tespite uygun olan maddi hukuk normlarının uygulanmasına bağlıdır. Başka bir ifadeyle, maddi sorun ile maddi hukuk normlarının bu ayrılmaz niteliğinden dolayı uygulanan maddi hukuk normlarının hatalı olduğu iddiasıyla yapılan temyiz başvurularında hükmün hukuki yönden denetiminin maddi sorundan ayrılması mümkün değildir. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması sonucunda maddi sorunun da hatalı şekilde belirlendiği hâllerde dosyaya yansıyan tüm delillerle birlikte maddi sorun irdelenmeksizin hükmün hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesi söz konusu olamayacaktır. Kaldı ki, Kanun’da Yargıtayın temyiz denetimi sırasında maddi sorunu inceleyemeyeceğine ilişkin bir hüküm de mevcut değildir. 5271 sayılı CMK’nın “Yargıtayca davanın esasına hükmedilecek hâller, hukuka aykırılığın düzeltilmesi” başlıklı 303. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, olayın daha ziyade aydınlanması gerekmeden beraate veya davanın düşmesine ya da alt ve üst sınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmasının gerektiği durumlarda, Yargıtayın, davanın esasına hükmedebileceği belirtilmiş olup bu düzenlemeye göre ilk derece veya bölge adliye mahkemelerinin tespitlerinin hukuki denetim yapılmasına olanak vermeyecek ölçüde yetersiz olması hâlinde maddi sorunun tespiti ve buna bağlı olarak maddi ceza normunun doğru tatbik edilmesi bakımından Yargıtayın eksik araştırma nedeniyle bozma kararı verebilecek olması, hukuki denetimin, o ana kadar yapılan tespitlerin, normun olaya uygulanması için yeterli dayanak oluşturup oluşturmadığı hususunu da içerdiği sonucunu doğurmaktadır.

Yargıtay, temyiz kanun yoluyla ülkedeki hukuk kurallarının istikrarlı ve aynı biçimde uygulanmasını yani içtihat birliğini sağlar. 5271 sayılı CMK, ilk derece yargılaması ile temyiz yargılaması arasına istinafı yerleştirerek, hem Yargıtayın içtihat mahkemesi konumunu güçlendirmeyi hem de mahkemelerin son kararlarının yalnızca hukuki sorun değil, maddi sorun açısından da sağlıklı bir şekilde denetlenmesinin yolunu açmayı öngörmüştür. Bununla birlikte ceza muhakemesinin amacı, her somut olayda kanuna ve usulüne uygun olarak toplanan delillerle maddi gerçeğe ulaşıp adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasının önüne geçebilmek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmektedir. Gerek 1412 sayılı CMUK, gerekse 5271 sayılı CMK, adil, etkin ve hukuka uygun bir yargılama yapılması suretiyle maddi gerçeğe ulaşmayı amaç edinmiştir. Anayasanın 138. maddesi de tüm hâkimlerin Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vereceklerini hükme bağlamıştır. Bu nedenle ilk derece ve bölge adliye mahkemelerinde yapılmakta olan yargılama sonucunda ulaşılma imkânı bulunan bütün deliller ele alınıp değerlendirilmeden karar verilmesi, maddi sorunun doğru olarak tespit edilmemesi, dosyada mevcut delillerle maddi soruna ilişkin tespitlerin uyumlu olmaması gibi nedenlerle yazılı hukuka, evrensel hukuki değerlere, akla, bilime ve tecrübe kurallarına aykırı olacak şekilde maddi olay değerlendirmesinin hatalı olarak belirlendiği hâllerde adaletin tam olarak gerçekleşmesi amacı da gözetilerek Yargıtayın, hükmün hukuki yönüne ilişkin olan ve hükme etki eden maddi olay değerlendirmesindeki hukuka aykırılıkları da temyiz yoluyla incelemesi gerektiğinin kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Temyiz başvurusunda yer verilen ibarelerin bir temyiz nedeni kabul edilip edilmeyeceğinin bir yorum meselesi olup Anayasa’nın 13. maddesi uyarınca temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlanmaları mümkün ise de bir temel hak ve özgürlük olan mahkemeye erişim hakkının yorum yoluyla daraltılamayacağı, istisnaların dar yorumlanıp temel hak ve özgürlüklerin yorum yoluyla daraltılmasının mümkün olamayacağı, ceza muhakemesi hukukunda temel ilkenin resen araştırma yaparak gerçeğe ve adalete ulaşma ilkesi olup amaca ve yasanın sistemine uygun şekilde yorum yapmanın gerekli olduğu gözetilmelidir.

5271 sayılı CMK’nın 294 ve 301. maddelerinde yer alan hükümler uyarınca, ileri sürülen nedenlerle sınırlı olarak yapılacak inceleme sırasında temyizin kapsamının tespiti bakımından, kanun koyucunun “muhakeme hukukuna aykırılık” iddiası ve bunu belirten olayların temyiz nedeni olarak somutlaştırılması zorunluluğunu getirmesine rağmen, “maddi hukuka aykırılık” iddiası yönünden böyle bir düzenlemeye yer vermemiş olması nedeniyle kurulan mahkûmiyet hükmünün ağır olduğu savıyla hükmün bozulması talebinin, Yargıtay tarafından yapılacak olan temyiz incelemesinin kapsamının belirlenmesi ve temyiz başvurusunda maddi hukuka aykırılık yönünden bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü bakımından yeterli olup sanığın temyiz dilekçesinin “açıklamalar” bölümünde yer verdiği “hakkımda verilmiş bulunan mahkûmiyet hükmü ağırdır” ibaresinin, sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmünün miktarına yönelik 5237 sayılı TCK’nın 3 ve 61. maddelerine ilişkin bir temyiz talebi olduğu, bu bağlamda hükmün sadece maddi hukuka aykırılık iddiasını taşıdığı ve bu yönüyle temyiz başvurusunda bir temyiz nedeni bulunduğunun kabulü gerekmektedir.

Temyiz dilekçesinde maddi hukuka aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde Özel Dairece, temyiz nedeni olarak gösterilen maddi hukuka aykırılıklar yanında dilekçede açıklanmış olmasa dahi dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıkların temyiz denetiminde incelenmesi, ileri sürülen maddi hukuka aykırılık nedeniyle hüküm bozulduğunda dilekçede gösterilmeyen ancak temyiz incelemesi sırasında saptanacak olan tüm maddi hukuka aykırılıklar nedeniyle de temyiz edenin sıfatı dikkate alınmak suretiyle bozma kararı verilmesi gerektiği; temyiz dilekçesinde muhakeme hukukuna aykırılık iddiasının ileri sürüldüğü hâllerde ise temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunması durumunda, hükmün bu nedenle ve varsa mutlak hukuka aykırılıklar nedeniyle bozulacağı; temyiz nedeni olarak gösterilen muhakeme hukukuna aykırılığın hükme etki edecek nitelikte bulunmaması ya da temyiz nedeni olarak ileri sürülmemekle birlikte inceleme sırasında saptanan ve mutlak hukuka aykırılıklar dışında kalan muhakeme kurallarına aykırılık bulunması durumunda ise bu hususun bozma nedeni yapılmayarak ilamda gösterilmesiyle yetinilmesi, varsa inceleme sırasında tespit edilen veya dilekçede gösterilen 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yazılı hukuka kesin aykırılıklar nedeniyle kararın bozulması yoluna gidileceği hususları dikkate alınarak, Özel Dairece, dosyaya yansıyan tüm maddi hukuka aykırılıklar ile muhakeme hukukuna aykırılık bulunup bulunmadığı yönlerinden hükmün temyizen incelenmesi, inceleme sırasında tespit edilecek maddi hukuka aykırılıklar ile hukuka kesin aykırılıkların bozma nedeni yapılması, diğer muhakeme hukukuna aykırılıklara ise kararda işaret edilmesinin gerektiği benimsenmelidir.

Ceza Genel Kurulu 2019/358 E. , 2020/197 K.

• CMK 289
• Ancak bir temyiz nedeninin varlığı hâlinde mutlak hukuka aykırılık hâlleri kapsamında temyiz incelemesi yapılabileceği, hiçbir temyiz nedeni içermediği tespit edilen bir temyiz başvurusu bakımından CMK’nın 289. maddesinde yer alan hukuka kesin aykırılık hâllerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği kabul edilmelidir.

Mutlak hukuka aykırılık hâlleri, 1412 sayılı CMUK’nın 308. maddesinde, 5271 sayılı CMK’da ise 289. maddede sayılmış olup her iki hüküm karşılaştırıldığında ilk dikkat çeken husus hükümlerin başlıklarının farklı olmasıdır. Belirtmek gerekir ki, iki hükmün başlığının farklı olması içerikte bir değişikliğe yol açmamaktadır. 1412 sayılı CMUK’da seçilen terim “kanuna muhalefet hâlleri” iken, 5271 sayılı CMK’da “hukuka kesin aykırılık hâlleri” ibaresidir. 5271 sayılı CMK’nın hukuka kesin aykırılık hâlleri olarak adlandırdığı nedenleri ifade etmek için öğretide geçmişten bu yana “mutlak temyiz nedenleri” terimi de kullanılmaktadır. Temyiz nedenleri bağlamında iki Kanun arasındaki en önemli fark ise 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinin (i) bendine eklenen hükümle “hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmasının” bir mutlak hukuka aykırılık hâli olarak kabul edilmesidir.

Doktrinde bir kısım yazarlarca, kanun koyucu tarafından hükme etkili oldukları açıkça kanuni düzenlenmeye bağlanmamış hukuka aykırılıkların nispî temyiz sebebi olarak ileri sürülebileceği, temyiz dilekçesinin gerekçeli olması kuralının hem nispî hem de mutlak temyiz sebepleri bakımından geçerli olduğu yani hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği savunulmaktadır. Bu anlayışa göre 5271 sayılı CMK’nın 289. maddesinde yer alan kabul edilebilirlik denetimine ilişkin kural, bünyesinde en az bir temyiz sebebi bulunan dilekçeler yönünden geçerlidir.

CMK’nın 289. maddesinde yazılı olan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” kuralı, hiçbir temyiz nedeni içermeyen bir temyiz başvurusunda mutlak temyiz nedenlerinin kendiliğinden gözetileceği şeklinde anlaşılamaz. Gerekçesiz bir dilekçe Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği için hükümde var olan ancak gösterilmeyen nedenin mutlak mı yoksa nispî bir temyiz nedenine mi ilişkin olduğunu denetlemek mümkün olmayacaktır. Bu noktada dilekçe yalnızca bir veya birden fazla nispî temyiz nedeni içeriyorsa, Yargıtayın bu nedenleri kabul etmemesine karşın 5271 sayılı CMK’nın 289.maddesinde yer alan mutlak hukuka aykırılık hâllerinden birine dayanarak hükmü bozması mümkündür (Hakan Karakehya, Ceza Muhakemesi Hukuku, 2. Baskı, Ankara, 2016, s; 635 vd.; Fahri Gökçen Taner, 5271 sayılı CMK’nın Temyiz Kanun Yoluna İlişkin Hükümlerinin Yürürlüğe Girmesiyle Ortaya Çıkan Farklılıklar, Ankara Barosu Dergisi, Nisan, 2017, s; 66.).

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

CMK’nın 289. maddesinde yer alan “Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır.” hükmünün, söz konusu maddede sayılan hukuka kesin aykırılık hâllerinin temyiz incelemesine konu edilebilmesi için temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilme zorunluluğu bulunmadığına yönelik olduğu, diğer bir anlatımla bir temyiz nedeninin varlığı tespit edilmiş olan temyiz dilekçesi veya beyanı bakımından, bu dilekçe veya beyanda hukuka kesin aykırılık hâlleri gösterilmemiş olsa dâhi temyiz incelemesi sırasında hukuka kesin aykırılık hâllerinin gözetileceği, CMK’nın 289. maddesinin, aynı Kanun’un 294. maddesinin birinci fıkrasındaki “Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır” düzenlemenin bir istisnası niteliğinde olmadığı, CMK’nın 298. maddesi uyarınca gerekçesiz bir dilekçenin Yargıtayın ön incelemesinden geçemeyeceği, ancak bir temyiz nedeninin varlığı hâlinde mutlak hukuka aykırılık hâlleri kapsamında temyiz incelemesi yapılabileceği, hiçbir temyiz nedeni içermediği tespit edilen bir temyiz başvurusu bakımından CMK’nın 289. maddesinde yer alan hukuka kesin aykırılık hâllerinin kendiliğinden gözetilemeyeceği kabul edilmelidir.

Yargıtay 9. Ceza Dairesi 2022/5683 E. , 2022/8347 K.

• CMK 289
• Duruşma kapalı yapılsa bile hükmün açık duruşmada tefhimi zorunluluğuna uyulmaması CMK 289/1-f maddesinin ihlalidir.

5271 sayılı CMK’nın 182/2, 3. maddelerine göre genel ahlakın veya kamu güvenliğinin kesin olarak gerekli kıldığı hallerde duruşma kapalı yapılsa dahi hükmün açık duruşmada tefhiminin zorunlu olduğu gözetildiğinde ilk derece mahkemesince kapalı yapılan yargılama sonucunda hükmün verildiği celsede kapalılığın kaldırıldığına dair herhangi bir karar verilmeksizin hükmün kapalı duruşmada okunup açıklanması suretiyle aleniyet ilkesinin ihlal edilmesi karşısında, anılan hükme yönelik istinaf başvurusunun CMK 289/1-f maddesine göre hukuken kesin aykırılık oluşturduğu gözönüne alınarak kabulü yerine esastan reddedilmesi, bozma nedenidir.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/769 Karar : 2018/6438 Tarih : 17.05.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 232 ve 289. maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirebilmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanığın eyleminin ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken, bu ilkelere uyulmadan sanık hakkında 26/09/2013 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karara atıfta bulunmakla yetinilerek gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 17/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2016/6037 Karar : 2018/5528 Tarih : 3.05.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

1-Suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçundan kurulan hükme yönelik temyiz isteminin incelemesinde;

14.04.2011 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Yasa’nın 26. maddesi ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’a eklenen geçici 2. maddesi gereğince doğrudan hükmolunan 3.000 TL dahil adli para cezasına ilişkin mahkumiyet hükmünün temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz isteğinin 1412 sayılı CMUK’nın 317. maddesi gereğince istem gibi REDDİNE,

2-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığının ihlali suçundan kurulan mahkumiyet hükümlerine yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 232 ve 289.maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirebilmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, suça sürüklenen çocuğun eyleminin ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken, bu ilkelere uyulmadan gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan sair yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 03/05/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU Esas : 2017/1027 Karar : 2018/183 Tarih : 24.04.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Sanıklar … ve …‘ın 5237 sayılı TCK`nun 149/1-f-g, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba ilişkin Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 02.07.2005 gün ve 338-153 sayılı hükümlerin, sanık … ve müdafii ile katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 07.02.2008 gün ve 3812-1356 sayı ile;

“…Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

1)-Sanıkların, katılanı tartaklayarak müdüriyet odasının yanındaki küçük bir odaya soktukları, burada sanık …’un katılana sahibi olduğu düğün salonlarının isimlerini saydırarak, sanık …’ya protokol başlıklı belge yazdırıp katılana zorla imzalattıkları, daha sonra katılanın başında bir kişiyi bırakarak bir müddet alıkoyup özgürlüğünü kısıtladıkları, sonra gitmesine müsaade ettikleri, kapıdan çıkıp giderken, sanık …’un arkasından bir dakika dur dediği ve beyaz bir kağıdı katılana göstererek, biz öylede böyle de almasını biliriz diyerek yırttığı, belgenin elde edilemediğinin anlaşılması ve kabul edilmesi karşısında; sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCY’nın 499. madesinin 1. fıkrasının 1. cümlesiyle, 5237 sayılı Yasanın 149/1-c, d, f, g, 35/2; 109/2-3/b, maddelerine uyan suçları oluşturduğu, 5237 sayılı TCY’nın 7/2 ve 5252 sayılı Yasanın 9/3. maddesi uyarınca lehe olan hükmün, önceki ve sonraki kanunların ilgili bütün hükümlerinin olaya uygulanarak ortaya çıkacak sonuçların birbiriyle karşılaştırılması suretiyle bulunacağı gözetilerek; sanıkların eylemlerine uyan 5237 sayılı TCY ile 765 sayılı TCY`nın ilgili maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, cezalar belirlenip, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Yasanın belirlenmesi ve her iki kanunla ilgili uygulamanın gerekçeleriyle birlikte denetime olanak verecek şekilde kararda gösterilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

2)-Kabule göre de;

a)- Yağma suçunun, 5237 sayılı TCY`nın 149. maddesinin 1. fıkrasının (c)- (d)- (f) ve (g) bentlerine aykırı biçimde, birden fazla kişiyle, işyerinde, var olan veya var sayılan suç örgütünün oluşturduğu korkutucu güçten yararlanarak ve suç örgütüne yarar sağlamak maksadıyla işlendiği halde, uygulama sırasında (c) ve (d) bentlerinin gösterilmemesi ve aynı Yasanın 61. maddesi uyarınca temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşmak gerektiğinin düşünülmemesi,

b)-5237 sayılı TCK.nun 53/1. maddesinin (c) fıkrasındaki kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından yoksunluğun koşullu salıverme tarihine kadar süreceğinin gözetilmemesi suretiyle aynı maddenin üçüncü fıkrasına aykırı davranılması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Bozmaya uyan yerel mahkemece 27.10.2011 gün ve 121-256 sayı ile; sanıklar … ve …,’ın nitelikli yağma suçundan 5237 sayılı TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan TCK`nun 109/2, 109/3-b, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına, cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve mahsuba ilişkin hükümlerin, sanıkların müdafileri, sanık … ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 29.09.2014 gün ve 11875-16508 sayı ile sanık … hakkındaki hükümlerin onanmasına, sanık … hakkındaki hükümlerin ise yargılama giderleri yönünden düzeltilerek onanmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 28.06.2017 gün ve 36798 sayı ile;

“…İtiraza konu olayda Başsavcılığımız ile Yüksek 6. Ceza Dairesi arasındaki uyuşmazlık, sanıklar … ve … yönünden hükmün tefhim edildiği celsede zorunlu müdafiinin hazır bulundurulmaması sebebiyle usuli kaideye muhalefet bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.

İtiraza ve yargılamaya konu somut olay incelendiğinde; Ankara merkezli olarak çıkar amaçlı suç örgütüne yönelik olarak yürütülen operasyon sonucunda sanıkların da aralarında bulunduğu çok sayıda sanık hakkında kamu davası açılmış bir kısım sanıklar ve suçlar yönünden dosya öncesinde onanarak kesinleşmiştir. İtirazımıza konu somut olayda ise, sanıkların itiraz kapsamı dışındaki sanık … ile birlikte ve onun talimatıyla hareket ederek müdahil Hüseyin Yılmaz’dan önce 75.000 Lira istedikleri, müdahilin veremeyeceğini söylemesi üzerine bu kez de işletmecisi olduğu düğün salonlarını bir süreliğine kendilerine devretmesini talep ettikleri, olay gününde de bu konu hakkında görüşmek için iş yerine gelen müdahili cebir ve tehdit ile iş yeri içerisindeki ayrı bir odaya sokarak daha sonra yırtılan bir protokol başlıklı düğün salonlarının devrine dair belge imzalattıkları ve hürriyetini tahdit ettikleri mahkece kabul edilerek sanıkların mahkûmiyeti cihetine gidilmiştir. Sanıkların hazır bulunmadığı ve mahkûmiyete dair hükmün tefhim edildiği son celsede itiraz kapsamı dışındaki sanık …‘un müdafii hazır bulunmuş ancak sanıklar … ve …‘ın ne kendileri ne de vekaletnameli bir vekil veya zorunlu müdafiileri hazır bulunmamıştır. Sanıkların üzerine atılı yağma suçunu düzenleyen 5237 sayılı Yasanın 149. maddesinde, suça kanunen öngörülen ceza miktarının alt sınırı 5 yıldan fazla olup 5271 sayılı CMK’nun 150/2-3. maddesine göre sanıklara istemi aranmaksızın müdafii atanması zorunludur. Atanması gereken bu zorunlu müdafiinin de yine 5271 sayılı CMK’nun 188/1. maddesindeki Duruşmada hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt katibinin ve Kanunun zorunlu müdafiiliği kabul ettiği hallerde müdafiin hazır bulunması şarttır amir hükmü karşısında hükmün tefhim edildiği celsede bir müdafiinin huzurda bulunması gerekmektedir. Ancak, sanıklar … ve …`ın zorunlu müdafiileri hazır edilmeden mahkûmiyete dair hüküm tefhim edilmiştir. Hürriyeti tahdit suçu yönünden müdafii zorunlu değil ise de, suç tarihi itibarıyla eylem sadece yağma suçu olarak nitelenip kamu davası açılmış olduğundan daha sonra lehe yasanın yürürlüğe girmesi ve iki suç olarak uygulama yapılması sebebiyle sanıklar hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin bozulması gerektiği” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 6. Ceza Dairesince, 13.09.2017 gün ve 2393-3039 sayı ile;

“…Sanıkların eylemlerinin 765 sayılı TCK’nın 499. maddesinin 1. fıkrasının 1. cümlesi ile, 5237 sayılı TCK`nın 149/1-c-d-f-g, 35/2, 109/2-3-b maddelerine uyduğu, savunman bulunma zorunluluğunun yağma suçunda söz konusu olduğu anlaşıldığından, Dairemizin 29.09.2014 tarih, 2012/11875 esas ve 2014/16508 karar sayılı, sanık … hakkında yağma (I numaralı), sanık … hakkında yağma (II numaralı) suçlarından verilen onama ve düzelterek onama şeklindeki kararların bu kısımları kaldırılıp, sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kalma suçları bakımından ise hükmün muhafaza edilmesi yönünde inanca varılmıştır.

Hal böyle olunca;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı`nın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık … hakkında verilen onama ve sanık … hakkında verilen düzelterek onama ilamlarına ilişkin vaki itiraz talebinin reddine,

2- Yağma suçuna yönelik itiraz talebinin kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Sanıklar … ve …‘a yüklenen yağma suçu için kanun maddesinde öngörülen cezanın alt sınırına göre, 5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu savunman bulundurulmadan hüküm kurulması suretiyle anılan Kanun`un 188/1. ve 289/1-e maddelerine aykırı davranılması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve savunmanı, sanık … savunmanı ile katılan … vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle isteme uygun olarak bozulmasına, hükmün diğer kısımlarının aynen korunmasına, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddedilen kısımlarının Yargıtay Ceza Genel Kurulu`na gönderilmesine” karar verilerek Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İtirazın kapsamına göre inceleme sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; yağma suçundan açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda 765 sayılı TCK’nun 499. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesi ile 5237 sayılı TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2 ve aynı Kanunun 109/2-3-b maddelerinin karşılaştırılması sonucu, lehe olduğu kabul edilen 5237 TCK’nun 149/1-c-d-f-g, 35/2 ve 109/2-3-b maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına karar verilen sanıklar … ve … hakkında, yağma suçundan müdafileri hazır bulundurulmaksızın hüküm kurulmasının Özel Dairece CMK`nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olduğu kabul edilerek bozulmasına karar verilmiş olup, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından müdafileri hazır bulundurulmaksızın sanıkların mahkûmiyetlerine karar verilmesinin aynı kanunun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanıklar … ve … hakkında katılan …‘a karşı yağma suçunu işledikleri iddiasıyla 765 sayılı TCK`nun 496 ve 522. maddeleri ile 4422 sayılı Kanunun 1/6. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı,

İddianame, yerel mahkeme ve Yargıtay 6. Ceza Dairesince olayın, kendisinden para istenmesi üzerine görüşmek amacıyla inceleme dışı sanık …`un iş yerine giden katılanın, burada bulunan sanıklar tarafından darp edilip, bir odaya sokularak protokol başlıklı bir belgenin kendisine zorla imzalattırılması şeklinde kabul edildiği,

Yerel Mahkemece yapılan yargılama sonucunda sanıkların lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK`nun 149/1-f-g, 35, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına karar verildiği,

Hükümlerin sanık … ve müdafii ile katılan tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince,

“1- Sanıkların, eylemlerinin 765 sayılı TCK’nun 499. madesinin 1. fıkrasının 1. cümlesiyle, 5237 sayılı Yasanın 149/1-c, d, f, g, 35/2; 109/2-3/b, maddelerine uyan suçları oluşturduğu, 5237 sayılı TCK ile 765 sayılı TCK`nun ilgili maddeleri uyarınca ayrı ayrı uygulamalar yapılıp, sonuç cezaların birbirleriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan Kanunun belirlenmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde uygulama yapılması,

2- Kabule göre de;

a)Yağma suçundaki uygulama sırasında (c) ve (d) bentlerinin gösterilmemesi ve temel ceza belirlenirken alt sınırdan uzaklaşmak gerektiğinin düşünülmemesi…” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verildiği,

Bozmaya uyan yerel mahkemece sanıklar Ali Osman ve Ayhan’ın müdafilerinin hazır bulunmadığı 27.10.2011 tarihli oturumda yargılamaya devam edilerek duruşmaya katılan inceleme dışı sanık … müdafiinin dinlenilmesi ile yetinilip, sanıklar Ali Osman ve Ayhan müdafilerinin yokluğunda, sanıkların lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK`nun 149/1-c-d-f-g, 35, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl, aynı Kanunun 109/2, 109/3-b, 62, 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına hükmolunduğu,

Hükümlerin sanıkların müdafileri, sanık … ve katılan vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 6. Ceza Dairesince sanık … hakkındaki hükümlerin onanmasına, sanık … hakkındaki hükümlerin ise düzeltilerek onanmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca sanıkların zorunlu müdafiileri hazır edilmeden yağma ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin tefhim edilmesinin CMK`nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırılık oluşturduğu belirtilerek itiraz kanun yoluna başvurduğu,

CMK`nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan 6. Ceza Dairesince, itirazın kısmen kabulüne karar vererek yağma suçundan verilen mahkûmiyet hükümlerinin “5271 sayılı CMK’nın 150/3. maddesi uyarınca zorunlu savunman bulundurulmadan hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden ise Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verildiği,

Anlaşılmaktadır.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinin 3. fıkrasında, üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada, şüpheli veya sanığın müdafisinin bulunmaması halinde talebi aranmaksızın kendisine müdafi atanacağı hüküm altına alınmış iken, 19.12.2006 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 21. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nun 150. maddesinde değişiklik yapılarak bu zorunluluk, alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlara şamil kılınmış, bu şekilde daha önce üst sınırı en az 5 yıl hapis cezası gerektiren suçlarda sanıklar için öngörülen zorunlu müdafi atanması sistemi, alt sınırı 5 yıldan daha fazla hapis cezası gerektiren suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

5271 sayılı CMK`nun “Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ve müdafilik görevinden yasaklanma” başlıklı 151. maddesinin birinci fıkrası;

“(1) 150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hâkim veya mahkeme derhâl başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir”,

“Duruşmada hazır bulunacaklar” başlıklı 188. maddesinin birinci fıkrası;

“Duruşmada, hükme katılacak hâkimler ve Cumhuriyet savcısı ile zabıt kâtibinin ve Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hâllerde müdafiin hazır bulunması şarttır” şeklinde düzenlenmiş olup, Kanunun zorunlu müdafiliği kabul ettiği hallerde müdafiin karar duruşması da dahil tüm duruşmalarda hazır bulunması şart koşulmuştur. 29.10.2016 gün ve 29872 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 676 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 5. maddesi uyarınca bu fıkrada yapılan ve 08.03.2018 tarihinde yürürlüğe giren Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 5. maddesi ile aynen kabul edilen değişiklik sonucu bu fıkraya “Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir” cümlesi eklenmiştir.

1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308. maddesinin 5. fıkrası ile 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK’nun hukuka kesin aykırılık hallerini düzenleyen 289. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca, Cumhuriyet savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması durumunda da hukuka kesin aykırılık hali bulunduğu kabul edilmiştir.

Diğer taraftan oldukça geniş bir kavram olan “savunma hakkı” şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek olan toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla bütün toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti de ilgilendirmektedir. Ceza muhakemesinin amacı, yargılama neticesi verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan hükmün doğru olmasını sağlamaktadır. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, yargı mercileri huzurunda kendisini savunma, müdafi yardımından yararlanma, susma, soru sorma, aleyhine olan işleme katılmama, tercümandan yararlanma, delillerin toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma, kanun yoluna başvurma gibi hakları içermektedir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Temel haklar ve ödevler” bölümünde yer alan 36. maddesinde savunma hakkı; “Herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir” şeklinde düzenlenmiş olup, “temel hak” niteliğine uygun olarak savunma hakkı verilmemesi veya savunma hakkının sınırlandırılması durumunda verilen karar hukuka aykırı olacaktır. Buna göre, sanığın ceza muhakemesindeki en önemli haklarından birisi, yargı mercilerince her aşamada nazara alınması gereken savunma hakkıdır. Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınmış olan bu hakkın herhangi bir nedenle sınırlandırılması da mümkün değildir. Nitekim 5320 sayılı Kanunun 8. maddesinin birinci fıkrası uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 308. maddesinin 8. fıkrasına göre savunma hakkının sınırlandırılması mutlak bozma nedenlerindendir.

Öte yandan; uyuşmazlık konusunu ilgilendiren ve lehe kanunun belirlenmesinde dikkate alınan 765 sayılı TCK’nun 499. maddesinin birinci fıkrasının 1. cümlesinde düzenlenen yağma suçu “onbeş seneden yirmi seneye kadar ağır hapis”, bu maddenin karşılığını oluşturan 5237 sayılı TCK`nun 149. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen yağma suçu “on yıldan onbeş yıla kadar hapis”, 109. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise “iki yıldan yedi yıla kadar hapis” cezası olarak hüküm altına alınmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Sanıkların 25.10.2003 tarihinde gerçekleştirdikleri iddia edilen eylemin 765 sayılı TCK’da karşılığı olan 499. maddesinin 1. fıkrasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirdiği, söz konusu bu maddenin 5237 sayılı TCK’da karşılığını oluşturan 149. maddesinin birinci fıkrasında alt sınırın beş yıldan fazla hapis, aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrasında maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunda ise alt sınırın iki yıl hapis cezası olarak öngörüldüğü, 765 sayılı TCK ile 5237 sayılı TCK hükümlerinin karşılaştırılması sonucunda, 765 sayılı TCK’nun lehe olduğu kabul edildiği takdirde sanıklar hakkında yalnızca yağma suçundan, 5237 sayılı TCK’nun lehe olduğunun kabulü hâlinde ise hem yağma hem de kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından hüküm kurulacağı, lehe olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nun 149. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen nitelikli yağma suçu bakımından CMK’nun 150. maddesinin 3. fıkrası ve 188. maddesinin 1. fıkrası uyarınca hükmün tefhim edildiği oturumda zorunlu müdafiinin hazır bulunması şartı aranmış olup aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrasında düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından bu şart aranmamış ise de; davanın zorunlu müdafiinin gerekli olduğu yağma suçundan açılıp buna ilişkin sevk maddesinin gösterildiği ve lehe olan kanuna ilişkin hükümler tefhim edilene kadar da sanıkların bu sevk maddesi uyarınca yargılandığı, zorunlu müdafii belirlenirken sanığın yargılandığı suçun esas alınması gerektiği, aleyhe olduğu kabul edilen 765 sayılı Kanunun uygulanması durumunda sanıkların savunma hakkı gözetilerek zorunlu müdafiinin gerekli olduğu sonucuna varılır iken, ceza miktarı bakımından lehe olduğu kabul edilip uygulanan 5237 sayılı TCK`nun 149. maddesinin birinci fıkrası bakımından zorunlu müdafiinin şart olduğu ancak aynı Kanunun 109. maddesinin 2. fıkrası yönünden ise bu şartın aranmadığının kabul edilmesinin, maddi hukuk bakımından lehe uygulama yapılırken, usul hukuku yönünden sanıkların savunma haklarının kısıtlanmasına sebebiyet vereceği anlaşıldığından; hükmün tefhim edildiği oturumda kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından da zorunlu müdafinin hazır bulunmasının gerekli olduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir Ceza Genel Kurulu Üyesi; itirazın reddine karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 29.09.2014 gün ve 11875-16508 sayılı sanık … hakkındaki onama, sanık … hakkındaki düzeltilerek onama kararlarının KALDIRILMASINA,

3- Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 28.10.2011 gün ve 121-256 sayılı sanıklar … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin CMK`nun 150/3 ve 188/1. maddelerine aykırı olarak görevlendirilen zorunlu müdafii hazır olmaksızın duruşma yapılarak hükmün tefhim edilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabul edilerek kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden … ve … hakkındaki Özel Daire onama ve düzeltilerek onama kararlarının kaldırılıp yerel mahkeme hükümlerinin bozulmasına karar verilmesi nedeniyle cezalarının İNFAZLARININ DURDURULMASINA ve TAHLİYELERİNE, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için YAZI YAZILMASINA,

5- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 24.04.2018 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3730 Karar : 2018/1202 Tarih : 21.02.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Çocuk sanık …ın 06.10.2017 tarihli dilekçesinde cezasının onaylanmasını` talep ettiği ve sanık savunmanınca temyiz isteminde bulunulmadığının anlaşılması karşısında, sanık … hakkında verilen istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin karar, usulüne uygun açılmış bir temyiz davası bulunmadığından; inceleme dışı bırakılmıştır.

İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesinin 2016/311 Esas ve 2017/105 Karar sayılı ilamı ile yağma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı, sanık … ve savunmanı ile sanık … savunmanının CMK`nın 272 ve müteakip maddeleri uyarınca İstinaf kanun yoluna başvurmaları üzerine;

İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesince dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 12.07.2017 gün, 2017/954 Esas, 2017/1083 Karar sayılı “esastan red” kararına karşı, sanık … ve savunmanı tarafından usulüne uygun olarak açılan temyiz davası üzerine,

temyiz dilekçelerinde hukuka aykırı olduğu ileri sürülen hususlar ile re’sen incelenmesi gereken konular CMK`nın 288 ve 289. maddeleri kapsamında incelenip görüşüldü;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık …`ın adli sicilinde bulunan ve tekerrüre esas alındığı anlaşılan Küçükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 2012/961 Esas 2015/801 Karar sayılı ilamının mahkemesinin ve ceza miktarının yanlış gösterilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve savunmanının temyiz itirazları bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenle isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozma nedeni yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 5271 sayılı CMK.nun 303. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, yağma suçundan kurulan mahkumiyet kararının hüküm fıkrasının tekerrüre ilişkin kısmından Küçükçekmece 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2013 kesinleşme tarihli 2012/961 esas 2013/58 karar sayılı ilamı ile 2 yıl hapis cezası, çıkartılarak, yerine Küçükçekmece 2. Asliye Ceza Mahkemesinin 25.02.2013 kesinleşme tarihli 2012/961 Esas ve 2013/58 Karar sayılı ilamı ile verilen 3 ay 10 gün hapis cezası,`` ibaresinin eklenmesi suretiyle, diğer yönleri usul ve yasaya uygun bulunan hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 21.02.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3515 Karar : 2018/475 Tarih : 15.02.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

1)Adil Yargılanma Hakkı, Anayasanın 36/1. maddesinde: “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6/1. maddesinde de: “Herkes davasının, … cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, adil ve kamuya açık olarak, … görülmesini isteme hakkına sahiptir…” denilerek teminat altına alınmıştır. Anılan hakkın muhtevası, savunma ve müdafii yardımından faydalanma hakkı yönünden Sözleşmenin 6/3-c maddesinde belirlenmiştir. Buna göre; bir suç ile itham edilen herkes, kendisini bizzat savunmak veya seçeceği bir müdafiinin yardımından faydalanmak; eğer avukat tutmak için gerekli maddî olanaklardan yoksun ise ve adaletin yerine gelmesi için gerekli görüldüğünde, resen atanacak bir avukatın yardımından ücretsiz olarak yararlanabilmek hakkına sahiptir.

AİHS’nin 6/3-(c) bendi gereğince, bir suç isnadı altında bulunan kişi savunma hakkının kullanılmasında, kendisini bizzat savunma, seçtiği bir müdafii yardımından yararlanma ve bir müdafii tayin etme imkanından yoksun ise ve adaletin selameti için gerekli görülürse re’sen atanacak bir müdafii yardımından yararlanma olmak üzere üç ayrı hakka sahiptir. Bu nedenle, suç isnadı altında bulunan kişinin kendisini bizzat savunması talep edilemez. Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanma imkânını sağlayan müdafii yardımından yararlanma hakkı aynı zamanda adil yargılanma hakkının diğer bir unsuru olan “silahların eşitliği” ilkesinin de gereğidir (AİHM Pakelli/Federal Almanya, B.No: 8398/78, 25/4/1983).

Ancak AİHM, AİHS’nin adil yargılanma hakkına ilişkin 6. maddesinin, bu hakkın teminatlarından kişilerin kendi iradeleriyle vazgeçmelerini engelleyecek şekilde yorumlanamayacağı düşüncesindedir (Aksin ve diğerleri/Türkiye, B. No: 4447/05, 01.10.2013).

Adil yargılanma hakkı kapsamında yer alan müdafii yardımından yararlanmadan vazgeçmenin geçerli ve etkin olabilmesi için her türlü şüpheden uzak bir açıklıkta olması, ayrıca sonuçlarının ağırlığı itibariyle asgari garantileri içermesi, önemli hiçbir kamu menfaatine ters düşmemesi ve vazgeçmenin sonuçlarının makul olarak öngörebileceğinin ortaya konulması gerekir (Salduz/Türkiye, B. No: 36391/02, 27/11/2008, Talat Tunç/Türkiye, B. No: 32432/96, 27/3/2007, Aksin ve diğerleri/Türkiye, Anayasa Mahkemesi B. No: 2013/2319 8/4/2015).

Ne var ki; AİHM, bazı durumlarda kişinin talebi olmasa da, resen ücretsiz olarak avukat tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir. Kişinin imkanının olmaması yanında, ayrıca suçlama nedeniyle alabileceği özgürlükten mahrum bırakılmayı gerektiren bir ceza ve davanın karmaşıklığı, avukat yardımının sağlanmasını gerektiren bir hukuki menfaati ortaya çıkarmaktadır (Talat Tunç/Türkiye).

Bu cümleden olarak, kanun koyucu bir suç isnadıyla karşı karşıya kalan şüpheli ya da sanığın, müdafii yardımından faydalanmak hakkından açıkça vazgeçmesi halinde dahi adaletin selameti bakımından re’sen bir müdafiinin atanması gerektiğini, 5271 sayılı CMK’da tahdidi olarak düzenlemiştir. Ayrıntıları Dairemizce de benimsenen Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih 2016/17-939, 2016/465 sayılı kararında açıklandığı üzere; “1412 sayılı CMUK, kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş ve sınırlı bazı hallerde zorunlu müdafiilik sistemini getirmişken; 5271 sayılı CMK zorunlu müdafiilik sistemini, önemli ölçüde genişletmiştir. 5271 sayılı CMK’na göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması (150/2. md.), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi (150/3. md.), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması (74/2. md.), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi (101/3. md.), davranışları nedeniyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması (204/1. md.) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması (247/4. md.) hallerinde, şüpheli veya sanığın istemi bulunmasa hatta açıkça müdafii istemediğini beyan etse bile müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.”

Şu hale göre; 5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibariyle (AİHM Gregaceviç/Hırvatistan) çelişmeli yargılamanın gereği olan “silahların eşitliği” ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirilmeden yargılama yapılıp sorgusu tespit edilmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; istinaf aşamasından sonra dosya içerisine konulduğu anlaşılan sanığın bylock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme raporu ile istinaf kararından sonra dosyaya girdiği anlaşılan başka dosya şüphelileri …, … ve … isimli şahısların beyanları henüz dosyaya gelmeden, kovuşturma aşamasından sonra istinaf aşamasında dosyaya gönderilen …, …, … ve … isimli şahısların beyanlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunmadan ve diyecekleri sorulmadan, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kom Dairesi Başkanlığı tarafından düzenlenen yetersiz belgeye dayanılarak ve eksik araştırma ile yazılı şekilde mahkumiyet kararı verilmesi,

Kanuna aykırı, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, Üye …’ın 1 nolu bozma nedeni yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla, 2 nolu bozma nedeni ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk halinin devamına oybirliğiyle, 15.02.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan TCK’nın 314/2, 62, 53, 58/9, 63, 3713 sayılı Kanunun 5. maddeleri uyarınca kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik sayın çoğunluğun 1 nolu bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Sanık hakkında mahkumiyet hükmü Anayasanın 36/1, AİHS 6/1-3-c, CMK 101/3 maddesi ve Dairemizin 14.11.2017 tarih 2017/1824-2017/5384 sayılı kararına vurgu yapılarak ‘5271 sayılı CMK’nın 101/3. maddesi gereğince tutuklanması istenen ve seçtiği bir müdafii de bulunmayan sanığa müsnet suçun niteliği ve ön görülen ceza miktarı gözetilmeksizin müdafii görevlendirilmesinin yasal zorunluluk olması karşısında; görevlendirilen müdafii refakatinde tutuklanması nedeniyle, delillere erişme ve savunma hazırlama imkanları itibarıyla çekişmeli yargılamanın gereği olan silahların eşitliği ilkesinin ve Anayasanın 36, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddeleri ile teminat altına alınan adil yargılama hakkının ihlali sonucunu doğuracak biçimde (AİHM Salduz/Türkiye), adaletin selameti açısından gerekli olan müdafii görevlendirmeden yargılamaya devamla karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı gerekçesi ile bozulmuştur.

Öncelikle sanık, müdafii olmadan yargılama yapılarak hüküm kurulmasını temyiz nedeni olarak ileri sürmemiştir. Temyiz konusu yapılmayan bu hususun temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK’nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.

Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK’nın 288 maddesi ‘Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.’ Amir hükmüne göre usul hukukunu ilgilendiren bir sorun karşımıza çıkmaktadır .

CMK’nın 288. maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK’nın 289. maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay’ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.

Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK’nın 288 maddesi kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.

Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka ilişkin temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda sanığın müdafii bulunmadan hakkında hüküm kurulmasına yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu nedenle de sayın çoğunluğun bozma kararı yerinde değildir.

Velev ki, temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;

Sayın Çoğunluk bozma nedenine CMK’nın soruşturmaya ilişkin 101/3, Anayasa 36/1, AİHS 6. maddelerini esas almakla birlikte, bozma gerekçesinde yine Dairemizin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı belirtilerek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 tarih ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararını da vurgulamıştır.

Öncelikle sanığa isnat edilen suçun kovuşturma aşamasında müdafii bulundurma zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında olup olmadığı; tutuklamaya sevkte müdafii bulundurma zorunluluğuna temas eden CMK’nın 101/3 maddesinin, Anayasa 36 ve AİHS 6 maddeleri kapsamında değerlendirmesinin yapılması ve bu hususların hangi kanun yolu ile denetleneceğinin tartışılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

CMK’ya göre ceza soruşturma ve kovuşturmasında kural olarak her sanık müdafii yardımından yararlanabilir, istemi halinde kendisine Barodan müdafii atanması zorunludur. CMK’nın 147 maddesine göre savunması öncesinde sanığa bu hakkı hatırlatılmış, sanık müdafii istemeden savunmasını yapacağını beyan etmiştir. Bu hak hatırlatılmadan savunmasının alınması bizatihi bozma nedenidir. Somut olayda bu durum söz konusu değildir.

Yine mevzuatımızda duruşmada müdafii bulundurulmasını emredici düzenleme olarak CMK’nın 150/3 maddesi müdafii bulundurulmasını sanığın iradesine bırakmayan bir düzenleme olarak karşımıza çıkmaktadır. CMK’nın 150/3 maddesi alt sınırı 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmalarda istem aranmaksızın müdafii görevlendirileceğini hüküm altına almıştır.

Sanığa atılı suç, TCK’nın 314/2 maddesinde yazılı silahlı terör örgütüne üye olma suçudur. Beş yıldan on yıla kadar hapis cezasını gerektirmektedir. 5560 sayılı Kanunun 21 maddesi ile CMK’nın 150. maddesinde yapılan değişiklikten sonra silahlı örgüt üyesi olmak suçundan yapılan yargılamada sanık istemi dışında müdafii bulunmasının zorunlu olmadığı gerek Yargıtay 9. Ceza Dairesi gerekse Yargıtay 16. Ceza Dairesi tarafından kabul edilmiştir.

Hemen ifade etmek gerekir ki silahlı terör örgütü üyeliği suçunun zorunlu müdafiilik kapsamında suçlardan olduğu yönünde Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı üzerine konu Yargıtay Ceza Genel Kurulunda tartışılmış ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 06.12.2016 gün ve 2016/17-939-2016/465 sayılı kararı ile silahlı terör örgütü üyesi olma suçunun CMK’nın 150/3 maddesi kapsamında zorunlu müdafii bulundurmayı gerektiren suçlardan olmadığına karar verilmiştir.

Suça sürüklenen çocuklar dışında silahlı terör örgütüne üye olma suçu nedeniyle sanıklar hakkında 3723 sayılı Kanunun 5 maddesi ile her halde 1/2 oranında artırım yapılmasına rağmen, bu suça ilişkin Yargıtay içtihatları bu yönde şekillenmiş olup uygulama aynen devam etmektedir.

Zaten sayın çoğunluğun bozma nedeni CMK’nın 150/3 maddesine dayanmamaktadır.

Mevzuatımızda müdafii tayininin sanık yada şüphelinin iradesine bırakılmayıp zorunlu görüldüğü haller CMK’nın 150/2 maddesinde şüpheli veya sanığın çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır dilsiz olması; CMK’nın 74/2 maddesinde resmi kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınma kararı; CMK’nın 101/3 maddesinde tutuklama talebiyle mahkemeye sevk; CMK’nın 204/1 davranışları nedeniyle hazır bulundurulmasının duruşmanın düzenli yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ve CMK’nın 247/4 maddesinde yazılı kaçak sanık hakkında duruşma yapılmasında isteme bakılmaksızın müdafii görevlendirilme zorunluluğu bulunduğu anlaşılmaktadır.

Somut olayda CMK’nın 150/2, 74/2, 204/1, 247/4 maddeleri söz konusu değildir.

O halde sayın çoğunluğun bozmaya esas aldığı anlaşılan CMK’nın 101/3 maddesinin irdelenmesi gerekecektir.

CMK’nın 101. maddesinin başlığı ‘Tutuklama Kararı’dır. Tutuklamanın safahatını düzenler. Müdafii zorunluluğunu düzenleyen CMK’nın 101/3. maddesi ‘tutuklama istenildiğinde Şüpheli veya sanık, kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirilecek bir müdafii yardımından yararlanır’ hükmünü amirdir. Yani gerek soruşturmada gerekse kovuşturmada tutuklama kararı istenildiğinde mutlaka şüpheli veya sanığa müdafii tayin zorunluluğuna işaret etmektedir. İsteme bakılmaz. Somut olayda sanığın ilk tutuklanması aşamasında kendisine müdafii atanmıştır.

Madde de tutukluluğun devamı kararlarına ilişkin düzenleme getirildiği halde tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğuna işaret edilmemiştir. Bu konu doktirinde de tartışılmaktadır. Ancak ağırlıklı görüş tutukluluğun devamı kararlarında müdafi bulunmasının ihtiyari olduğu yönündedir. Nitekim ‘Belki tutukluluğu devam eden sanığın yanında veya katılmasa bile avukatın bulunması gerektiği ileri sürülebilir ki bizce bu görüşte en azından CMK m. 101 açısından isabet bulunmamaktadır. Tutuklama tedbirinde avukat bulundurma zorunluluğu, ilk aşama, yani ilk tutuklama tedbirinin değerlendirilmesi için öngörülmüştür. (Prof. Dr Ersan Şen Zorunlu Müdafilik ve Yargılama Sürati)’ denilmiştir.

İlk tutuklama kararında olduğu gibi tutukluluğun devamı kararlarında müdafii zorunluluğu kişi hürriyetine ilişkin olması nedeniyle farazi olarak kabul edilse bile, ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları hangi kanun yolu ile denetlenecektir. Bunun temyiz aşamasında denetimi mümkün müdür? İrdelenmesi gereken asıl husus bu olmakla birlikte tutuklu yargılamada sanığın kendi iradesi ile müdafi bulunmadan yapılan yargılamanın AİHS 6. maddesi kapsamında adil ve dürüst yargılama hakkının ihlali sayılabilir mi sorusununda cevaplanması gerekecektir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi adil yargılama hakkı başlıklı olup yargılamaların tabi hakim ilkesine göre kanunla kurulmuş bağımsız, tarafsız mahkemelerde, makul sürede ve açık olarak yapılması, masumiyet ilkesi, savunma hakkının kısıtlanmaması ve tercüman yardımını düzenlemektedir. Somut olayda sanık kendi iradesi ile müdafii istemediğini beyan etmiş ve kovuşturmada sanık istemediği için müdafii olmadan görülmüştür. Yukarıda açıklandığı üzere CMK’nın 150/3 maddesine göre müdafii bulundurma zorunluluğu da yoktur. Bunun doğrudan AİHS 6. maddesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilemez. ‘Sözleşme ile garanti altına alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (Zana/Türkiye)’ Sanık ilk derece mahkemesinde hakları hatırlatıldığında müdafii istemediğini beyan etmiştir. İsteme bağlı müdafiiliğin söz konusu olduğu bir suçtan yapılan yargılamada sanığın müdafii istenmemesi nedeniyle yargılamanın müdafi atanmadan yapılması gerek Dairemiz gerekse Yargıtay içtihatlarında Anayasanın 36/1 ve AİHS 6. maddelerine aykırılık teşkil ettiği hususunda somut bir karara rastlanmamıştır. Yani isteme bağlı müdafiliğin uygulandığı durumlarda talep edilmemesi nedeniyle müdafii atanmadan yargılama yapılması gerek Anayasa 36/1 ve gerekse AİHS 6. maddesinin ihlali niteliğinde değildir.

Öte yandan CMK’nın 101/3 maddesinde yazılı ilk tutuklamada müdafii bulundurulması gerektiğine kuşku yoktur. Somut olayda ilk tutuklamada sanığa müdafii atanmıştır. Ancak biz sanığın ilk tutuklamada müdafii olmadan tutuklandığını tutukluluğunun devamı kararlarınında yargılamanın müdafii istenmemesi nedeniyle müdafi olmadan verildiğini düşünelim. Bu halde hangi kanun yolu ile tutuklama ve tutukluluğun devamı kararının denetleneceğini belirlememiz ve kanun yoluna ilişkin normu uygulama zorunluluğumuz ortaya çıkacaktır.

Hiç kuşku yok ki ilk tutuklama ve tutukluluğun devamı kararları CMK’nın 101/5 maddesine göre itiraz kanun yoluna tabidir. Gerek tutuklama gerekse tutukluluğun devamı kararı itiraz kanun yolu ile denetlenecek ve itiraz üzerine kesin olarak karar verilecektir. İtiraz kanun yoluna tabi olup kesin olarak verilen bir karar temyiz kanun yolu incelenmesi mümkün değildir. Ancak itiraz üzerine kesin olarak verilen karar kanun yararına temyize konu olabilir. Somut olayda kanun yararına temyiz de söz konusu değildir.

Usul hukukuna ilişkin uygulama yargılamada esasa etki etmişse bunun somut olarak tespiti halinde temyizen incelenip bozma konusu yapılabileceğini ifade etmemiz gerekirse de, somut olayda kendi istemi ile müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunmasını ne suretle etkileyip delillere ulaşmada somut olarak hangi güçlüklerle karşılaştığı hangi delillere ulaşamadığının gerek sanık tarafından ortaya konması gerektiği gibi temyiz incelemesinde bu hususların somut olarak tespit edilmesi gerekir ki böyle bir değerlendirme de mevcut değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle olayda AİHS 6. maddesi ve Anayasanın 36/1 maddesine ilişkin bir ihlal olmadığı gibi, zorunlu müdafiiliğin gerekmediği, kovuşturmada sanığın kendi talebi ile müdafii istemediği, sanığın ilk tutuklanma kararında müdafiinin bulunduğu, CMK’nın 101/3 maddesinin ilk tutuklamaya ilişkin olduğu, velev ki tutukluluğun devamı kararlarında da sanık lehine genişletici yorumla müdafii bulunması zorunluluğu kabul edilse bile, tutuklama ve tutukluluğun devamına ilişkin kararların itiraz kanun yoluna tabi olup, itirazlar üzerine kesin olarak karar verildiği, tutukluluğa ilişkin temyiz incelemesi yapılamayacağı müdafii olmadan yapılan yargılamanın savunma hakkı ve delillere erişimde ne gibi güçlüklere neden olduğunun somut olarak ortaya konmadığı düşüncesiyle sayın çoğunluğun 1 nolu bozma nedenine katılmıyorum.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3227 Karar : 2018/1066 Tarih : 13.02.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

3.07.2015 gün 2015/29850 sayılı iddianameyi kabulle yürütülen yargılama sonunda Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, sanık … hakkında, silahla yağma suçundan mahkumiyetine dair verilen kararına karşı, sanık … ve savunmanınca istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine;

Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesi’nce 19.04.2017 gün ve 2017/849 – 2017/853 sayılı kararı ile, sanık hakkında kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş;

Kararın, sanık ve savunmanı ile katılan vekilinin yüzüne tefhim edildikten sonra sanık savunmanı tarafından 18.05.2017 tarihinde; Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı tarafından 09.05.2017 tarihinde temyiz edilmiş;

sanık savunmanı dilekçesinde özetle, “…sanığın mahkumiyeti için yeterli, somut ve her türlü şüpheden uzak delilin bulunmadığını; ispat külfetinin sanığa yükletildiğini; soruşturma aşamasında gerçekleştirilen teşhis işleminin usul ve yasaya aykırı olduğunu, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereği sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğini…” belirtip, mahkumiyet hükmünün bozulmasını;

Cumhuriyet Savcısı da “ sanığın, aynı olay nedeniyle telefon hırsızlığından yargılanıp beraat ettiğini savunduğu halde bu dosyanın araştırılmadığı; sanık savunmaları dikkate alındığında, dosya kapsamına göre eyleminin TCK’nın 165/1 madde kapsamında değerlendirebileceği; katılanın kolluk ifadesinde şüphelinin 22 - 23 yaşlarında olduğunu belirtmesine karşın, sanığın suç tarihinde 18 yaşında olduğunun anlaşıldığı; katılanın tarifi ile çizilen robot resim ile sanığın dosyada bulunan fotoğraflarının benzemediği; olay anına ait kamera görüntülerinin, uzman kurumlara gönderilip iyileştirme yaptırılmaması; sanığın duruşmaya getirilip, katılana gösterilerek fiziki gerçek teşhis işleminin usulüne göre yaptırılmadan, SEGBİS ve fotoğraf teşhisiyle yetinilmesi; sanığa ait olduğu anlaşılan ….. no’lu telefon hattının suç tarihinde olay mahalinde veya çevresinde sinyal verilip vermediğinin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu`ndan (BTK) araştırılmaması, suretiyle eksik soruşturma yapılması ve savunma hakkının kısıtlanması suretiyle hüküm kurulmasının hukuka aykırı olduğu” belirtilerek kararın bozulmasını talep ile;

Sanık … savunmanı ve Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısı’nın usulüne uygun olarak temyiz davalarını açtıkları ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 24.10.2017 gün ve 2017/36223 sayılı, (“Sanık …‘nın 30/11/2016 tarihli oturumda, aynı olay nedeniyle telefon hırsızlığından yargılandığını ve yargılama sonucunda beraat ettiğini, savunduğunun anlaşılması karşısında; mükerrer hüküm kurulmaması için sanığın savunmasında geçen davaya ilişkin dosyanın araştırılması, varsa bu dosyanın ve kararının getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi ”) şeklinde (Bozma)] esas hakkında görüş içeren tebliğname ekinde gönderilen istinaf başvurusunun kabulüne dair Ankara Bölge Adliye Mahkemesi kararı ve bu karara karşı açılan temyiz davası CMK’nın 288-289. maddeleri kapsamında re`sen incelendi;

Diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Sanık …’nın, 30.11.2016 günlü oturumda, aynı olay nedeniyle mahkemede dava açılıp, yargılandığını ve beraat ettiğini ileri sürmesi karşısında; mükerrer yargılamanın önüne geçmek için öncelikle sanık hakkında aynı konuda açılmış herhangi bir kamu davası olup olmadığı, duraksamalara yer vermeyecek şekilde re`sen araştırıp, saptanması halinde, olanaklı ise, her iki dava dosyasının birleştirilmesi, olanaklı değilse dosyanın bir örneğinin denetime olanak verecek şekilde dosya içerisinde bulundurularak sonucuna göre karar verilmesi gerektiği düşünülmeden hukuki aykırılıklara yer verilmesi;

Bozmayı gerektirmiş, sanık … savunmanı ile Ankara Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 14. Ceza Dairesinin 2017/849 Esas ve 2017/853 Karar sayılı istinaf başvurusunun esastan reddine dair usul ve yasaya aykırı bulunan kararının, 5271 sayılı CMK`nın 302/2. madde ve fıkrası gereğince, tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 13/02/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ Esas : 2018/249 Karar : 2018/1017 Tarih : 12.02.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230, 232 ve 289. maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirebilmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanığın eyleminin ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken, sanık hakkında 25/12/2013 tarihli hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararda yer alan ve yukarıda anlatılan ilkelere uyulmadan oluşturulan gerekçenin tekrarlanılmasıyla yetinilerek gerekçeden yoksun olarak hüküm kurulması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün bu sebepten dolayı istem gibi BOZULMASINA, 12/02/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/3669 Karar : 2018/507 Tarih : 31.01.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Antalya 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 02.02.2017 gün, 2016/440 E. ve 2017/28 sayılı kararı ile nitelikli yağma suçundan verilen mahkumiyet hükmüne karşı, sanık … ve savunmanının, CMK 272. ve müteakip maddeleri uyarınca İstinaf kanun yoluna başvurması üzerine; Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi’nce dosya üzerinden yapılan inceleme sonucu verilen 13.04.2017 gün, 2017/620 E. ve 2017/626 K. sayılı “İstinaf başvurusunun esastan reddine’’ dair kararına karşı, sanık … savunmanı tarafından ‘‘… kararın bozulmasına karar verilmesi’’ şeklinde dilekçe ile açılan temyiz davası CMK’nın 288. ve 289. maddelerince öngörülen hukuka aykırılıklar yönünden ele alınıp görüşüldü;

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan elverişli kanıtlara, gerekçeye ve Hakimler Kurulunun takdirine göre; sanık … hakkında kurulan hükmün usul ve mevzuata uygun olduğu gerekçesiyle, istinaf isteminin esastan reddine dair verilen kararda hukuka aykırılık bulunmadığından, sanık … savunmanının temyiz itirazlarının CMK’nın 302/1. maddesi gereğince reddiyle, Antalya Bölge Adliye Mahkemesi 7. Ceza Dairesi’nin 2017/620 E. ve 2017/626 K. sayılı esastan red hükmünün tebliğnameye uygun olarak ONANMASINA, 31/01/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/17060 Karar : 2018/255 Tarih : 15.01.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Bozma üzerine yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suç işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla, kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir. Ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, sözü edilen ilke ve hükümlere uygun, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Yine failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamaz; ancak takdiri indirim yapılıp yapılmamasında göz önünde bulundurulabilir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın özel belgede sahtecilik yaptığının iddia ve kabul edildiği olayda; somut olarak gerekçeleri açıklanmadan “suçun işleniş şekli, meydana gelen sonuç ve kastın yoğunluğu” şeklinde bir kısım yasal ibarelerin tekrarı ile yetinilip alt sınır orantısız şekilde aşılarak sanığın temel hapis cezasının 2 yıl 4 ay olarak belirlenmesi,

2- Kabule göre; 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesine ilişkin uygulamanın Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu sebepten dolayı, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ Esas : 2017/8194 Karar : 2018/179 Tarih : 11.01.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- 5237 sayılı TCK’nın 61. maddesi uyarınca hakim somut olayda; suçun işleniş biçimini, suç işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suç konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını ve failin güttüğü amaç ve saiki göz önünde bulundurarak, işlenen suçun kanuni tanımında öngörülen cezanın alt ve üst sınırı arasında temel cezayı belirler. 5237 sayılı TCK’nın “Adalet ve kanun önünde eşitlik ilkesi” başlıklı 3/1. maddesi uyarınca suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur. Bu itibarla; kanunda öngörülen alt ve üst sınır arasında temel cezayı belirlemek hakimin takdir ve değerlendirme yetkisi içindedir, ancak Anayasanın 141, 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca hükümde bu takdirin denetime olanak sağlayacak biçimde, dosya içeriği ile uyumlu yasal ve yeterli gerekçesinin gösterilmesi zorunludur. Yasa metinlerdeki ifadelerin tekrarı, bu metinlerdeki genel nitelikli ölçütler somut olaya ve failine özgülenmediği müddetçe yeterli bir gerekçe değildir. Öte yandan, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınamaz; ancak takdiri indirim yapılıp yapılmamasında göz önünde bulundurulabilir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; her iki suçla ilgili olarak bir kısım yasal ibarelerin tekrarı ile yetinilerek, ayrıca zincirleme suça konu olacak belge sayısı esas alınıp alt sınır olan 18 ay hapis cezası aşılarak temel cezaların 2 yıl 6 ay olarak belirlenmesi,

2-Aynı takvim yılı içinde birden fazla sahte fatura kullanma eyleminin zincirleme suç oluşturduğu ve sanık hakkında TCK’nın 43. maddesi hükümlerinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi,

3- 5237 sayılı TCK’nın 53. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde yer alan haklardan sanığın sadece kendi alt soyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri yönünden koşullu salıverilme tarihine kadar uygulanması gerektiğinin gözetilmemesinin Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 gün 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal kararı ile birlikte yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, ceza miktarı bakımından kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, 11.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/7839 Karar: 2018/266 Tarih: 15.01.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Suça sürüklenen çocuğun, çocuğun basit cinsel istismarı suçundan mahkûmiyetine dair Mersin 6. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 08.12.2016 gün ve 2016/257 Esas, 2016/442 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan mahkûmiyetine dair hükme ilişkin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak atılı suçla ilgili hüküm kurulmasına yer olmadığına

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelendi.

Bölge Adliye Mahkemesince kurulan hükümlerin süresinde suça sürüklenen çocuk müdafiince temyiz edilmesinden sonra suça sürüklenen çocuğun inceleme safhasında dosyaya ibraz ettiği 29.11.2017 tarihli dilekçesi ve onsekiz yaşını doldurduktan sonra düzenlenen 08.12.2017 günlü tutanağa geçirilen imzalı beyanı ile vaki temyiz isteminden vazgeçtiği anlaşıldığından ve Bölge Adliye Mahkemesince kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılarak müsnet suçla ilgili usulüne uygun açılmış kamu davası bulunmadığı gerekçesiyle bu hususta hüküm kurulmasına yer olmadığına dair verilen kararın da CMK’nın 223. maddesi kapsamında temyizi kabil hükümlerden olmamasından dolayı temyizi mümkün bulunmadığından, incelemenin ilk derece mahkemesince çocuğun basit cinsel istismarı suçundan kurulan hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine dair verilen karara ilişkin katılan Bakanlık vekilinin temyiziyle sınırlı olarak yapılmasına karar verildikten sonra gereği düşünüldü:

5271 sayılı CMK’nın 288, 294.maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/7964 Karar: 2018/249 Tarih: 15.01.2018

• CMK 289. Madde

• Hukuka Kesin Aykırılık Hâlleri

Sanığın temyiz isteminin incelenmesinde;

Bölge Adliye Mahkemesince yokluğunda verilip sanık müdafiine 24.03.2017 tarihinde usulüne uygun şekilde tebliğ edilen hükmü sanığın CMK’nın 291/1. maddesinde düzenlenip tebliğden itibaren işlemeye başlayan yedi günlük kanuni süresinden sonra ibraz ettiği 06.06.2017 havale tarihli dilekçeyle temyiz ettiği anlaşıldığından, vaki temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 298/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin incelenmesine gelince;

5271 sayılı CMK’nın 288, 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ile katılan bakanlık vekilinin temyiz dilekçesinde belirttiği nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, katılan Bakanlık vekilinin temyiz isteminin 5271 sayılı CMK’nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 15.01.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.