Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

CMK Madde 23

(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

• 5271 sayılı CMK (Ceza Muhakemesi Kanunu) Tam Metin

• Makale: Hakimin Reddi Sebepleri, Süresi, Usulü

CMK Madde 23 Gerekçesi

Madde, hâkimi bazı yargısal işlemleri yapmaktan yasaklamaktadır. Maddede yer alan bu hüküm “kamu davasını açmakla ve bu husustaki işlemleri yürütmekle görevli olanlarla, hüküm mercileri arasındaki kesin ayırım”ın muhafaza edilmesine ilişkin ilkeyi vurgulamaktadır. 1412 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde “hüküm”den söz edilmektedir. Bu maddeye ilişkin gerekçede bu sözcüğün hem hükmü, hem de kararı tanımlayan geniş anlamda kullanıldığı belirtilmiş olmakla birlikte, uygulamada tereddüt ve yanılgıya ortam bırakmamak için maddede “karar veya hüküm” denilerek her iki sözcüğe de yer verilmiştir.

Hâkim, vermiş olduğu ve itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Toplanan delilleri tartışıp suçun nitelendirilmesini yapmak suretiyle görevsizlik kararı veren hâkim de yargılamayı yapacak yüksek görevli mahkemede görev alamaz.

Karşılaştırmalı yargılama hukukunda bu konu daha kapsamlı olarak ele alınmıştır: Genel ilke, hâkimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarıdır. Hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin 6 ncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya bir soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır. Avrupa usul kanunlarında da benzeri hükümler yer almaktadır. Ancak, pratik nedenlerle ilkeyi ihlâl eden kanunlar varsa da bu istisnalar Avrupa hukuklarında giderek gerilemektedir.

CMK 23 (Yargılamaya Katılamayacak Hâkim) Emsal Yargıtay Kararları

Ceza Genel Kurulu 2019/600 E. , 2020/436 K.

• CMK 22, CMK 23
• Hakimin görev yasağı
• Yargılamaya katılamayacak hakim

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda hâkimin tarafsızlığını etkileyen nedenler; görev yasakları ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler olarak düzenlenmiştir.

Buna göre görev yasakları,

5271 sayılı CMK’nun “Hâkimin davaya bakamayacağı hâller” başlıklı 22. maddesinde;

“(1) Hâkim;

a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,

b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,

c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,

d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,

e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,

f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,

g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,

h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.” ,

“Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 23. maddesinde ise;

“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.”,

Şeklinde düzenlenmiştir.

Görev yasakları, CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde tek tek gösterilmiş ve bu hâllerde hâkimin tarafsız olamayacağı varsayılmıştır. Hâkim, yargılama faaliyeti sırasında görev yasağı bulunup bulunmadığını resen göz önünde bulundurmak zorundadır. Görev yasaklarına uymamanın yaptırımı, hukuka kesin aykırılıktır.

CMK’nın “Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler” başlıklı 24. maddesinde ise;

“(1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu maddede, Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafisi; katılan veya vekilinin, hâkimin davaya bakamayacağı hâllerin veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerin mevcut olduğunu ileri sürerek reddini isteyebilecekleri hüküm altına alınmıştır. Kanunda hâkimin görev yasakları tek tek gösterilmesine karşın, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebepler sayılmamıştır. Zira, hâkimin tarafsızlığından şüphe duyulmasının dayanağı her somut olayda farklılık arz edebilir. Ancak, ret sebebi olarak ileri sürülen hâl mantıklı ve objektif olmalıdır.

CMK’nın “Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı hâkimin reddi isteminin süresi” başlıklı 25. maddesi ise;

“(1) Tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplerden dolayı bir hâkimin reddi, ilk derece mahkemelerinde sanığın sorgusu başlayıncaya; duruşmalı işlerde bölge adliye mahkemelerinde inceleme raporu ve Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar istenebilir. Diğer hâllerde, inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddi istenebilir.

(2) Sonradan ortaya çıkan veya öğrenilen sebeplerle duruşma veya inceleme bitinceye kadar da hâkimin reddi istenebilir. Ancak bu istemin, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi gün içinde yapılması şarttır.” şeklinde hüküm altına alınarak hangi süreler içerisinde hâkimin reddi isteminde bulunulabileceği düzenlenmiştir.

Bu aşamada, uyuşmazlık konusuyla ilgisi bakımından CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrasındaki düzenleme ile ceza muhakemesinde kıyas kavramı ile bu kavramın hâkimin davaya bakamaması ve reddi ile ilişkisine dair açıklamalarda bulunulması gerekmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiş olup aynı maddenin gerekçesinde de; “Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır.” denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesini ve böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hâkimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması hâlinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması nedeniyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara ilişkin olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesine göre; “Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.” şeklinde düzenlenmiş olup burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “Tarafsız bir mahkeme” ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hâkimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla “Tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

AİHM, hâkimin duruşma öncesinde yapmış olduğu yüzeysel değerlendirmeleri ihlal kararı vermek açısından yeterli görmemekte, “duruşma hâkiminin duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı” kıstasından hareket etmektedir (AİHM, Bulut - Avusturya Davası, 22.02.1996). Bununla birlikte, hâkimin daha önce bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir (AİHM, Fey-Avusturya Davası, 24.02.1993).

Buna göre, usul kanunumuzdaki yasaklamanın “ilk derece mahkemesince verilen hükümlere” katılan hâkimleri kapsadığında bir tereddüt yaşanmamakta ise de “karar”dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Zira, AİHM kararları da nazara alındığında, yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hâkimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hâkimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.

Diğer taraftan ceza hukukunda kanunilik ilkesinin bir sonucu olarak yasaklanan ve kanunda açıkça suç olarak gösterilmemiş olan bir fiilin, kanunda yer alan ve söz konusu fiile en çok benzeyen suça ilişkin hükümler uygulanmak suretiyle cezalandırılması şeklinde tezahür edebilecek kıyas metodu, ceza hukukunun aksine ceza muhakemesi hukukunda kural olarak serbesttir. Ancak, ceza muhakemesi hukukunda da kıyasa başvurulmasının sınırları vardır. İstisnai ve sınırlayıcı hükümler kıyas yasağı kapsamındadır.

Yukarıda değinildiği üzere CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde hâkimin görev yasakları sınırlı bir şekilde sayıldığından, istisnai nitelikteki bu hükümlerin kapsamının kıyas yoluyla genişletilmesi mümkün değildir.

Aynı Kanun’un 24. maddesinde, görev yasakları dışında, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşüren ve kanunda sayılmayan diğer sebeplerden dolayı da hâkimin reddi isteminde bulunabileceği hüküm altına alınmış, ancak bir karar veya hükme katılma dışında başka bir işlem yapan hâkimin yüksek görevli mahkemede bu hükme ilişkin olarak verilecek hükme veya karara katılamayacağına ilişkin açık bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Giresun Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, sanık …’ın bozma ilamı sonrasında farklı tarihlerde savunmasını alan Hâkim … …’in, Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından Yerel Mahkemece anılan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 5. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak hükmün onanmasına ilişkin Özel Dairenin kararına katıldığı olayda;

CMK’nın 23. maddesinin birinci fıkrasında bir karar veya hükme katılan hâkimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar ve hükme katılamayacağının düzenlenmesi, bu düzenlemeyle, yargılamanın daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hâkimler tarafından icra edilmesinin, böylece hâkimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasının amaçlanması, sanığın savunmasının alınmasından başka bir işlem yapılmaması, savunma almanın anılan maddede düzenlenen karar kapsamında değerlendirilemeyeceği gibi CMK’nın 223. maddesinde sayılan hükümler arasında da yer almayacak olması, salt savunma almaktan ibaret eylemde herhangi bir görüş açıklanmaması, istinabe suretiyle savunma aldıktan sonra yüksek görevli mahkemede bu hükme ilişkin verilen hükme katılmanın CMK’nın 22 ve 23. maddelerinde sınırlı olarak sayılan hâkimin davaya bakamayacağı ve yargılamaya katılamayacağı hâller arasında gösterilmemesi, ceza muhakemesi hukukunda kıyas yoluyla istisnai hükümlerin kapsamının genişletilememesi, davanın taraflarınca, hâkimin davaya bakamayacağı veya tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerin bulunduğu ileri sürülerek yapılmış bir hâkimin reddi isteğinin bulunmaması, hâkimin tarafsızlığını şüpheye düşürecek nedenlerden dolayı hâkimin reddi isteğinde bulunulmuş olsa dahi CMK’nın 25. maddesi uyarınca duruşmalı işlerde Yargıtayda görevlendirilen üye veya tetkik hâkimi tarafından yazılmış olan rapor üyelere açıklanıncaya kadar, diğer hâllerde ise inceleme başlayıncaya kadar hâkimin reddinin istenebileceğine ilişkin düzenlemeye yer verilmesi birlikte değerlendirildiğinde; CMK’nın 23/1. maddesine aykırı davranılmadığı ve Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu hâline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlâl edilmediği kabul edilmelidir.

Yargıtay 3CD - Esas : 2021/2086 Karar : 2021/9903

• CMK 23
• Sanıklar hakkında tahliye ederek adli kontrol kararı ve tutukluluk devam kararları veren hakimin Bölge Adliye (İstinaf) Mahkemesindeki yargılamaya katılması mümkün değildir.

Sanık … hakkında tahliye ve adli kontrol, …1. Sulh Ceza Hakimliğinin 16.11.2016 tarih ve 2016/4676 Değişik iş sayılı kararı ile sanıklar .., .., hakkında ise tutukluluk devam kararları veren … sicil numaralı hakim …in, mahkemenin Kanuna uygun şekilde teşekkül ettirilmemesi sonucunu doğuracak biçimde … Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesinde yapılan istinaf incelemesine başkan hakim sıfatıyla katılmak suretiyle, 5271 sayılı CMK’nın 23/1 maddesine muhalefet edilmesi, bozmayı gerektirmiştir.

Ceza Genel Kurulu 2020/405 E. , 2022/458 K.

• CMK 23
• İlk yargılamaya katılan hâkimin hiçbir şekilde yargılamanın yenilenmesi aşamalarına katılmaması gerekir.

CMK’nın 23. maddesine ilişkin hükûmet tasarısı gerekçesinde karşılaştırmalı yargılama hukukunda kabul edilen ilkelerden bahsedilerek hâkimlerin, bir işe müdahale ettiklerinde önceden bir fikir veya düşüncelerinin olmamasına ilişkin gerekliliğin, tarafsız kalmanın bir koşulu olduğunun vurgulanması, maddeye ilişkin komisyon değişiklik gerekçesinde ise; yargılamanın yenilenmesi talebi hâlinde de önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde maddeye üçüncü fıkranın eklendiği belirtilerek yargılamanın yenilenmesinden önceki aşamalarda da anılan yasağın geçerli olduğunun, bu düzenleme ile aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hâkimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapmasının önlendiğinin, hâkim tarafsızlığının bu yönüyle de sağlanmak istendiğinin ifade edilmesi, böylece kanun koyucunun CMK’nın 23. maddesinde yer alan düzenleme ile belirli hallerin varlığı durumunda davaya ilişkin olarak tarafsızlığını kaybedeceğinden bahisle, kararın adil olmasını teminat altına alabilmek amacı ile hâkimin yargılamaya katılmasının önüne geçerek, adil yargılanma hakkını koruma altına almayı amaçlamış olması, yukarıda belirtilen madde metni ve gerekçe, adil yargılanma hakkı, ceza muhakemesinde tarafsızlığın güvence altına alınmasına yönelik düzenlemeler ve bu konulara ilişkin kabul edilen temel ilkeler birlikte değerlendirildiğinde; hâkimin ilk verdiği hükmün etkisinde kalmasının mümkün olabileceği ve aynı kanun yolu incelemesinde olduğu gibi kendi kararlarını değiştirmek istemeyebileceği hususları göz önüne alınarak, hâkimin ön yargılı, şartlanmış ve taraflı olma gibi bir durum içerisine girmesinin engellenmesi, yargılamanın tarafları yönünden de dosyanın bir başka bakış açısı ile değerlendirilmesinin sağlanması amacıyla CMK’nın 23. maddesinin üçüncü fıkrasında kabul edilen hâkimin yargılamaya katılamayacağına yönelik yasağın, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin değerlendirme aşaması dahil olmak üzere tüm evreleri kapsadığı, ilk yargılamaya katılan hâkimin hiçbir şekilde yargılamanın yenilenmesi aşamalarına katılmaması gerektiği anlaşıldığından, kesinleşen bir hükümle sonuçlanan davada görev alan hâkimlerin, bu davaya yönelik yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasında da görev yapamayacağı kabul edilmelidir.

YARGITAY 9. CEZA DAİRESİ Esas: 2017/1112 Karar: 2017/1062 Tarih: 27.04.2017

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

DAVA : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı ve ekindeki dava dosyası, 05.07.2012 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 Sayılı Kanun’un 99. maddesiyle 5271 Sayılı CMK’nın 308. maddesine eklenen 2, 3. fıkralar kapsamında bir bütün olarak incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma, infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçlarından açılan davanın yargılaması sonunda Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 Sayılı mahkumiyet kararının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 10.04.2015 tarih ve 2014/3117-2014/4291 Sayılı kararı ile “ONANMASINA” oybirliğiyle karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 19.04.2017 tarihli itiraz dilekçesinde;

'’Sanık … hakkında Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 Sayılı kararı ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 Sayılı TCK.nun 188/3,, 297/1,, 62,, 52/2,, 53,, 54. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 TL. adli para cezaları ile cezalandırılmasına karar verilmiş,

Hükmün süresi içinde sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığımızca 05.06.2012 tarih ve 2010/145295 Sayılı tebliğname ile infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan teşebbüs hükümlerinin uygulanmaması sebebiyle kararın bozulması talep edilmiş,

Yüksek Dairenizin yaptığı temyiz incelemesi sonunda; 29.11.2012 gün ve 2012/6519-2012/13962 Sayılı ilam ile sanık hakkında eylemin teşebbüs aşamasında kaldığı mahkemece de kabul edilmesine karşın, sanığın cezasından teşebbüs sebebiyle 35. maddesiyle indirim yapılması gerektiği gözetilmeden, tamamlanmış suçtan sorumlu tutulması gerekçesiyle bozulmasına karar verilmesinden sonra mahkemesince yeniden yapılan yargılama sonunda, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 Sayılı kararı ile sanığın infaz kurumuna veya tutukevine yasak eşya sokma suçundan 5237 Sayılı TCK.nun 188/3,, 297/1,35,, 62,, 52/2,, 53,, 54. maddeleri uyarınca 4 yıl 8 ay 7 gün hapis ve 1.100 TL. adli para cezaları ile cezalandırılmasına karar verilmiş, verilen bu hüküm süresi içinde sanık tarafından temyiz edilerek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na gelmiş, 31.01.2014 tarih ve 2013/180720 tebliğname ile sanık hakkında verilen mahkumiyet hükmünün onanması talep edilmiştir. Yüksek 9. Ceza Dairesi yaptığı temyiz incelemesi sonunda; 10.04.2014 gün ve 2014/3117 Esas, 2014/4291 Karar sayılı ilamı ile sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün onanmasına karar vermiştir.

Sanık hakkında bozmadan önce kurulan Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 27.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 Sayılı mahkumiyet kararında Mahkeme Başkanı olan … Yargıtay Üyesi seçildiği ve Yargıtay Üyesi olarak görevli olduğu Yargıtay 9. Ceza Dairesinde bozma ve bozma kararından sonra verilen onama kararlarında işin müzakeresine katılıp oy kullanarak kararın oluşmasını sağladığı görülmüştür.

Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin birinci fıkrasında; “Bir karar veya hükme katılan hakim yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki düzenlemeye yer verilmiştir. Anılan maddenin gerekçesinde de; “Hâkim verdiği itiraz yoluna başvurulmuş kararı veya temyiz edilmiş hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamaz. Hâkimlerin bir işe müdahale ettiklerinde önceden fikir veya düşüncelerinin olmaması gereklidir ve tarafsız kalmanın bir koşulu da budur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Sözleşmenin altıncı maddesine dayanarak hâkimin önce soruşturmasını veya soruşturma işlemini yaptığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saymıştır” denilmiştir. Kanun koyucu bu düzenlemeyle, yargılamaların daha önce aynı konuda görüş açıklamamış hakimler tarafından icra edilmesini ve böylece hakimin tarafsızlığı konusunda oluşabilecek her türlü şüphenin ortadan kaldırılmasını amaçlamış, hakimin verdiği karar veya hükme karşı kanun yoluna müracaat edilmiş olması halinde, daha önce aynı konuda kanaat belirtilmiş olması sebebiyle yüksek görevli mahkemece bu hüküm ya da karara dair olarak yapılacak incelemeye ve bu inceleme sonucunda verilecek karara katılamayacağını hüküm altına almıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine göre; “ Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir”, Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, “tarafsız bir mahkeme” ilkesidir. Bu anlamda, ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren hakimin duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya dair başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta olup, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince, bu aşamada verilen kararlarla “tarafsız mahkeme” ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.

Bu kapsamda Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı dönemde, mahkumiyet veren hakimin, Yargıtay Üyesi seçildikten sonra temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay Ceza Dairesinde aynı işin temyiz incelemesine katılması, “hâkimin davaya bakamayacağı hallerden” olup, 23/1. maddesinin yanında, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlali niteliğinde olduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.06.1999 gün ve 1450-156; 03.03.2009 gün ve 21-46 ile 27.09.2011 gün ve 250-190 Sayılı kararları da benzer niteliktedir.

Diyarbakır 1.Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, sanık hakkında mahkumiyet kararı veren Hakim … Yargıtay Üyesi seçilmesinin ardından, hükmün temyiz incelemesini gerçekleştiren Yargıtay 9. Ceza Dairesi heyetinde de yer alarak, Dairenin 29.11.2012 gün ve 2012/6519-13962 ve 10.04.2014 gün ve 2014/3117-4291 Sayılı kararlarına katılması 23/1. maddesine aykırılık oluşturduğu gibi, Anayasanın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkınında ihlali niteliğindedir.

Bu durumda Yüksek Dairenizin 10.04.2014 gün ve 2014/3117 - 2014/4291 Sayılı onama kararının hukuken geçerli olmayıp sonuç doğurmasının mümkün olmadığı kanaatine varıldığından, Dairemizin 10.04.2014 gün ve 2014/3117-2014/4291 Sayılı ONAMA kararının kaldırılarak Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.03.2013 tarih ve 2013/54-2013/117 Sayılı hükmüne yönelik olarak yeniden temyiz incelemesi yapılıp mahkeme hükmünün ONANMASINA karar verilmesi” düşüncesiyle Dairemiz kararına karşı itirazda bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile Dairemiz arasındaki uyuşmazlık, 5271 Sayılı CMK’nın 23/1 maddesinde yer alan “Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” hükmü karşısında, Diyarbakır 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 Sayılı hükmü veren mahkemede, mahkeme başkanı olan … Yargıtay üyesi seçildikten sonra görevli olduğu 9. Ceza Dairesin’de bozma ve sonrasında verilen onama kararlarında müzakerelere katılıp katılamayacağının tespitine ilişkindir.

5271 Sayılı CMK’nın 23/1 maddesindeki “Bir karar veya hükme katılan hakim, yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz” şeklindeki düzenlemeye rağmen Adana 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 26.01.2010 tarih ve 2009/526-2010/34 Sayılı kararına iştirak etmiş olan mahkeme başkanı …, anılan kararın temyizi üzerine yapılan temyiz incelemelerinde Yargıtay üyesi olarak müzakerelere katılıp oy kullandığı anlaşılmakla, itiraz yerinde görülerek aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.

1- ) İtirazın kabulüyle itiraza konu Dairemizin 10.04.2014 tarih ve 2014/3117- 2014/4291 Sayılı onama kararının kaldırılmasına,

2- ) Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : Bozmaya uyularak yapılan yargılama sonunda aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda tartışılıp, sanığın suçlarının sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, incelenen dosyaya göre verilen hükümde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanığın yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün ONANMASINA, 27.04.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/8859 Karar: 2017/730 Tarih: 26.01.2017

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve eziyet suçlarından sanık…‘ın mahkûmiyetine dair Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13.11.2013 tarihli ve 2013/29 esas, 2013/1440 Sayılı kararının Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 11.02.2015 tarihli ve 2014/36721 esas, 2015/6940 Sayılı ilâmı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, hükümlü tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair aynı Mahkemenin 04.03.2016 tarihli ve aynı sayılı ek kararına vaki itirazın reddine dair mercii Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29.03.2016 tarihli ve 2016/250 Değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/1. maddesinde5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/1. maddesinde yer alan, “Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme dair olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.” şeklindeki düzenleme nazara alındığında, Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 13.11.2013 tarihli kararı veren hâkim H. İ.’nun, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair ek karara yönelik itiraz üzerine mercii sıfatıyla karar veren SAKARYA 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29.03.2016 tarihli kararına iştirak edemeyeceği gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 11.06.2016 gün ve 7112 Sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 29.06.2016 gün ve KYB/2016-262239 Sayılı ihbarnamesi ile dairemize tevdii kılınmakla incelendi.

Gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Yargılamanın yenilenmesine dair hükümleri düzenleyen 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Yenileme isteminin kabule değer olup olmadığı kararı ve mercii” başlıklı 318. maddesinin (1) numaralı fıkrasında; “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir” şeklindeki düzenleme mevcut olup,aynı Kanun’un “Yargılamaya katılamayacak hâkim” başlıklı 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasında da “Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz” hükmü getirilmiştir.

5271 Sayılı CMK’nun 23. maddesinin5271 Sayılı CMK’nun 23. maddesinin (3) numaralı fıkrası ile ilgili olarak, Komisyon Gerekçesinde de; “Tasarının 24. maddesine, yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. Böylece, aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hâkimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek, hâkim tarafsızlığı bu yönüyle de sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir “ biçimindeki gerekçe mevcuttur.

Anılan yasa Anılan yasa hükümleri ile; önceki yargılamada görev yapan hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunulması halinde artık bu davaya bakamayacağı hükme bağlanarak hâkimin tarafsızlığı sağlanmıştır.

Somut olayda; Sakarya 1. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 13.11.2013 gün 2013/29 esas, 2014/1440 Sayılı kararının Dairemizin 11.02.2015 gün ve 2014/36721 esas, 2015/6940 Sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip yargılamanın yenilenmesi talebi üzerine, yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair aynı mahkemenin 04.03.2016 gün ve 2013/29 esas, 2013/1440 Sayılı ek karar verildiği, itiraz üzerine önceki yargılamada görev yapan (36035) sicil sayılı hâkimin mercii sıfatıyla karar veren Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2016/250 D.iş sayılı kararında da 5271 Sayılı CMK.nun 23. maddesinin (3) numaralı fıkrasına aykırı olarak heyet başkanı olarak görev aldığı anlaşılmakla, hakimin davadan çekinme kararı vermesi gerekirken, istemin reddine karar verilmesi yerinde görülmediğinden,

SONUÇ : Adalet Bakanlığı’nın Kanun Yararına Bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ihbarname içeriği bu itibarla yerinde görüldüğünden Sakarya 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29.03.2006 gün, 2016/250 değişik iş numaralı itirazın reddine dair kararının 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına, dosyanın Adalet Bakanlığına gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/4114 Karar: 2017/46 Tarih: 18.01.2017

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Kasten öldürmeye teşebbüs suçundan, sanıklar … ve …‘in, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 81,, 35/2, 62/1. maddeleri uyarınca 10 yıl 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına dair Bolu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18.06.2013 tarihli ve 2012/101 esas, 2013/130 Sayılı kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 04.03.2015 tarihli ve 2014/4738 esas, 2015/1202 Sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, anılan Karara yönelik yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair aynı Mahkemenin 02.09.2015 tarihli ve 2012/101 esas, 2013/130 Sayılı ek kararına yönelik itirazın keza reddine dair Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06.01.2016 tarihli ve 2016/629 değişik iş sayılı kararı ile ilgili olarak yapılan incelemede;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, somut olayda ise ilk kararı veren heyette yer alan aynı hakimin yargılamanın yenilenmesi talebini değerlendiren heyete katıldığı cihetle, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan Kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 25.04.2016 gün ve 94660652-105-14-1025-2016-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden Dairemize ihbar ve dosya gönderilmekle, gereği görüşülüp, düşünüldü:

KARAR VE SONUÇ : Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün kanun yararına bozma isteyen yazısına dayanan tebliğnamede ileri sürülen düşünce yerinde görüldüğünden, Düzce 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 06.01.2016 tarihli ve 2015/1149 değişik iş sayılı kararının 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca KANUN YARARINA BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.01.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2016/947 Karar: 2016/1533 Tarih: 18.02.2016

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık …‘ın, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 109/2,, 109/5, 62/1. maddeleri uyarınca 2 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair kapatılan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.12.2011 tarihli Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.12.2014 tarihli ilâmı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, sanık müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.04.2015 tarihli ve 2009/275 Esas, 2011/264 sayılı Kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren heyette yer alan Başkan …‘ın olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden, yazılı şekilde karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.11.2015 gün ve 2015/369542 sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve dava evrakı ile birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

KARAR : Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23.maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz”,

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 318. maddesinde;

“Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir,”

Hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 Sayılı Piersack/Belçika kararında özetle;

“Tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin ( bias ) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir.

( a ) Birinci test konusunda Mahkeme, başvurucunun Van de Walle’nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır ( B.K. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere kararı, parag. 58 ).

Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır ( B.K. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 31 ). Belçika Temyiz Mahkemesi’nin 21 Şubat 1979 tarihli kararında ( B.K. yukarıda parag. 31 ) gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Bir yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde, sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örecektir. Bu durum, bu görevlerin birinden diğerine geçişin sık sık meydana geldiği bir çok Sözleşmeci Devletin adli sisteminde bir karmaşaya yol açacaktır. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması, kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır.

Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasını kendiliğinden dikkate alan Belçika Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce “savcılık mensubu olduğu sırada olaya müdahalede” bulunup bulunmadığı şeklinde, görevlerin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Temyiz Mahkemesi bay Piersack’ın temyiz talebini reddetmiştir; çünkü bu mahkemeye göre, önünde belgeler Van de Walle’nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak, olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli bir adım atma dışında her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğunu göstermemektedir.

Bu tür bir kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme’nin 6 ( 1 ). fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu verebilmeleri için, iç örgütlenme sorunu da dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra, aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır” şeklinde bir belirleme yapmıştır. ( Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları ( İHAMİ ), Cilt.1, 2. Bası, Ankara, 2003, s. 505-506 )

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda;

“Tasarının 24. maddesine yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hakimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hakimin tarafsızlığı bu yönüyle sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ilâ 323 . maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre yargılamanın yenilenmesinde özetle şu aşamalar bulunmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye verilmesi üzerine, anılan Kanunun 319. maddesinin birinci fıkrasında yer alan, yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiç bir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise yargılamanın yenilenmesi istemi kabule değer görülmeyerek reddine, aksi halde diğer bir ifade ile yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni nedenler gösterilmiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmışsa, aynı Kanunun 318/1, 319/2, 320/1. maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde bulup kabule değer olduğuna karar verilerek, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacağı, bu aşamadan sonra 320. madde uyarınca delillerin toplanacağı, daha sonra 321. maddeye göre yenileme isteminin esassız olması durumunda yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması sebebiyle duruşma yapılmaksızın reddine, yargılamanın yenilenmesi isteminin esaslı olması durumunda ise yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verileceği, bu karardan sonra da 323. madde uyarınca da yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme tarafından ya önceki hükmün onaylanmasına veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verileceği düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lâzımdır” öz deyişine atıfta bulunmuştur. ( A. Şeref Gözübüyük/ A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. Bası, Ankara, 2013, s. 283 )

SONUÇ : Her ne kadar 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “yargılamanın yenilenmesi halinde” ifadesinden yola çıkılarak, CMK’nın 321. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve duruşmanın açılması kararı verildikten sonraki aşamada önceki yargılamada görev yapan hakimin aynı işte görev alamayacağı, bundan önceki aşamalarda ise görev alabileceği bu kapsamda da yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine bu istemin kabule değer olup olmadığına karar verilmesinde görev alabileceği düşünülse bile, bu kabulün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 36 ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin son fıkrası hükmü, Adalet Komisyonunun 23. maddesine üçüncü fıkra eklenmesinin gerekçesi ve fıkranın konuluş amacıyla bağdaşmayacağı gibi bu tür bir uygulamanın hâkimin tarafsız olmasının yanında tarafsız da görünmesi gerektiği ilkesine uymayacağından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına dair kararın da aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerektiği ve inceleme konusu olayda asıl hükmü veren mahkeme heyetinde bulunan Başkan …‘ın yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar veren heyette de görev aldığı gözetilerek itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi, kanuna aykırı olup bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Ankara Batı 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 07.04.2015 tarihli ve 2009/275 Esas, 2011/264 sayılı Kararının; 5271 Sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin mahallinde yapılmasına ve dosyanın merciine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 18.02.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 6. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/9032 Karar: 2015/46503 Tarih: 24.12.2015

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Nitelikli yağma suçundan sanık H. A.’ın, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 149/1-c-h, 62/1. maddeleri uyarınca 9 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 23.01.2014 tarihli ve 2013/99 esas, 2014/15 sayılı kararının Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 03.12.2014 tarihli ve 2014/6995 esas, 2014/21305 karar sayılı ilâmı ile onanarak kesinleşmesini müteakip, hükümlü müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin, aynı Mahkemenin 05.05.2015 tarihli ve 2013/99 esas, 2014/15 sayılı ek kararına yönelik itirazın reddine dair Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 21.05.2015 tarihli ve 2015/395 değişik iş sayılı kararına karşı Adalet Bakanlığının 12.10.2015 gün ve 2015-20063/65087 sayılı kanun yararına bozma istemine dayalı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.10.2015 gün ve 2015/345159 sayılı ihbar yazısı ile infaz dosyası 24.11.2015 tarihinde Dairemize gönderilmekle incelendi:

Anılan Yazıda;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren heyette yer alan Hâkim İdris Bilgin’in olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmemiş olduğundan bahisle 5271 sayılı CMK’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması Dairemizden istenilmiştir.

KARAR VE SONUÇ : Kanun yararına bozma istemine dayanan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın gönderme yazısı, incelenen dosya içeriğine göre yerinde Görüldüğünden, kabulü ile Söke 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nden verilip kesinleşen, 21.05.2015 tarih ve 2015/395 değişik iş karar sayılı hükmün, 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a maddesi gereğince BOZULMASINA, sonraki işlemlerin yerinde tamamlanmasına, 24.12.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 15. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/14194 Karar: 2015/30585 Tarih: 02.11.2015

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından sanık M.. Y..’nun, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 158/1-f,, 204/1, 52/2-4. maddeleri uyarınca 3 yıl hapis, 2 yıl hapis ve 7000 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair Burhaniye Ağır Ceza Mahkemesinin 24/04/2012 tarihli ve 2011/150 esas, 2012/205 sayılı kararının kesinleşmesini müteakip, sanık tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 26/12/2014 tarihli ve 2014/1514 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 29/01/2015 tarihli ve 2015/22 değişik iş sayılı karar aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığınca verilen 23.07.2015 gün ve 2015-15336/49654 sayılı kanun yararına bozma talebine dayanılarak dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 09/09/2015 gün ve 2015/273568 sayılı tebliğnamesiyle dairemize gönderilmekle okundu.

Kanun yararına bozma isteyen tebliğnamede;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği cihetle, somut olayda ilk yargılamada görev alan mahkeme başkanı K. T.’in yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda da görev almış olduğu gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden 5271 Sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozma talebine dayanılarak ihbar olunmuştur. Gereği düşünüldü:

Sonuç: Kanun yararına bozmaya atfen düzenlenen ihbarnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden Burhaniye 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 29.01.2015 tarih ve 2015/22 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince BOZULMASINA, bozma nedenine göre müteakip işlemlerin mahallinde mahkemesince yerine getirilmesine, 02.11.2015 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/4775 Karar: 2015/5208 Tarih: 02.11.2015

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Nitelikli kasten öldürme suçundan sanık F. Y.’un, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-e, 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezası ile cezalandırılmasına dair Gebze 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 07.03.2013 tarihli ve 2012/583 esas, 2013/72 sayılı kararının kesinleşmesini müteakip, sanık tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 16.01.2015 tarihli ve 2015/83 değişik iş sayılı kararına yapılan itirazın reddine dair Gebze 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2015 tarih ve 2015/45 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosyası ile ilgili olarak;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği cihetle, somut olayda ilk yargılamada görev alan mahkeme başkanı Ş. İ. ile üye N. K. yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda da görev almış oldukları gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309 .maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 19.08.2015 gün ve 94660652-105-41 -0788-2015-E 16897/54235 sayılı yazılı istemlerine müsteniden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 07.09.2015 tarihli ve 2015/300552 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası dairemize gönderilmekle, okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : I- ) Hükümlü F. Y.’un, çocuk maktül A. K. kasten öldürme suçundan TCK’nın 82/1-e,, 62. maddeleri uyarınca müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair Gebze 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 07.03.2013 tarihli, 2012/583 esas ve 2013/12 karar sayılı kararının Yargıtay 1.Ceza Dairesinin 25.03.2014 tarihli, 2014/965 esas ve 2014/1848 karar sayılı ilamı ile onanarak kesinleşmesinden sonra hükümlü tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesine dair 05.01.2015 tarihli talebin reddine ilişkin, Gebze 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 16.01.2015 tarihli ve 2015/83 değişik iş sayılı kararına karşı hükümlünün yasal süresi içerisinde itirazda bulunduğu, itiraz mercii olan Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2015 tarihli ve 2015/45 değişik iş sayılı karar ile itirazın reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

II- ) Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı:

5271 sayılı CMK’nın 23/3.maddesinde “yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev yapamaz hükmü karşısında ilk hükmü veren mahkemede görev alan hakimlerin yargılamanın yenilenmesi talebi hakkında karar verip veremeyeceğine ilişkindir.

III- ) Hukuksal Değerlendirme:

5271 sayılı CMK’nın 23/3.maddesindeki5271 sayılı CMK’nın 23/3.maddesindeki “yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenlemeye rağmen Gebze 1.Ağır Ceza Mahkemesinin 07.03.2013 tarihli, 2012/583 esas ve 2013/12 karar sayılı Yargıtay’dan geçerek kesinleşen kararı veren heyette yer alan başkan Ş. İ. ( 38067 ) ve üye N. K. ( 38684 ) yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyerek bu talebin reddi hakkında karar vermiş oldukları anlaşılmakla; Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesince itirazın bu nedenle kabulü yerine, reddine karar verilmiş olması yasaya aykırı olduğundan, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının isteminin kabulüne ve Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2015 tarihli ve 2015/45 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden Gebze 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 26.01.2015 tarihli ve 2015/45 değişik iş sayılı kararının 5271 sayılı 309 .maddesi uyarınca BOZULMASINA, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.11.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2013/11851 Karar: 2014/1881 Tarih: 18.02.2014

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Cinsel saldırı, hürriyeti tahdit ve konut dokunulmazlığının ihlali suçlarından sanıklar R. Y. ve K. C.’in, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 102/1 ( iki kez ), 102/3-d ( iki kez ), 102/5 ( iki kez ), 109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 109/5 ( iki kez ), 116/4 ( iki kez ), 119/l-c ( iki kez ), 39 ( iki kez ) ve uyarınca sanık R.’ın iki kez 10 yıl hapis, 5 yıl hapis cezasıyla sanık K.’in iki kez 5 yıl hapis ve 4 yıl hapis cezalarıyla cezalandırılmasına dair Yozgat Ağır Ceza Mahkemesi’nin 28.9.2011 tarihli ve 2009/299 Esas, 2011/252 Sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 18.6.2012 tarihli ve 2012/2542 Esas, 2012/6875 Sayılı Kararıyla onanarak kesinleşmesini müteakip, sanık K. müdafileri tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair aynı Mahkemenin 12.4.2013 tarihli ve 2009/299 Esas, 2011/252 Sayılı Ek Kararına yapılan itirazın reddine dair Sungurlu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.5.2013 tarihli ve 2013/484 değişik iş sayılı Kararının;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesinde yer alan “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenlemeyle aynı Kanunun 318/1. maddesinde ki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” biçimindeki düzenleme karşısında, ilk kararı veren hakimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hakimin, yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği cihetle, somut olayda ilk yargılamada görev alan mahkeme başkanının yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair kararda da görev almış olduğu gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine, yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 14.11.2013 gün ve 94660652-105-66-7418-2013/16767/68987 sayılı kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğnameyle Daireye ihbar ve dava evrakıyla birlikte tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

KARAR : 5271 Sayılı C.M.K.nın 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenlemeyle aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir’ şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği, hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, Adalet Bakanlığının kanun yararına bozma istemine dayanarak Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Sungurlu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 15.5.2013 tarih ve 2013/484 D. İş sayılı Kararının; C.M.K.nın 309. maddesi uyarınca BOZULMASINA, müteakip işlemlerin yerine getirilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 18.02.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

YARGITAY 1. CEZA DAİRESİ Esas: 2011/3298 Karar: 2011/2610 Tarih: 27.04.2011

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Kasten öldürme, yağma, hürriyeti kısıtlama ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sanık Ö.’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 82/1-h,, 149/1-c, 109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ),86/2,35/2,62/1 ( beş kez ) maddeleri gereğince müebbet hapis, 10 yıl hapis, 5 yıl hapis ( iki kez ) ve 1 ay 20 gün hapis; kasten öldürme, hürriyeti kısıtlama ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun’a muhalefet suçlarından sanık G.’in, 5237 sayılı Kanun’un 82/1-h,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 6136 sayılı Kanun’un 13/1,62/1 ( dört kez ) maddeleri gereğince müebbet hapis, 5 yıl hapis ( iki kez ), 1 yıl 3 ay hapis ve 375,00 yeni Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmalarına dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2008 tarihli ve 2006/182 esas, 2008/44 sayılı kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.06.2009 tarihli ve 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamı ile onanmasına karar verilerek kesinleşmesini müteakip, adı geçenlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 15.03.2010 tarihli ve 2006/182 esas, 2008/44 sayılı ek kararına karşı itirazın reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 23/3 maddesinde yer alan, “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanun’un 318/1 maddedeki, “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur.Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren heyetin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşünün ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşünün etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir heyetin yargılamanın yenilenmesine ilişkin istemi incelemesi gerektiği, ilk hükümde görev alan mahkeme heyetindeki hakimlerin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin 15.03.2010 tarihli karara iştirak edemeyecekleri gözetilmeden, yazılı şekilde verilen karara karşı itirazın bu yönden kabulü yerine reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden söz edilerek, Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü 11.01.2011 gün ve B.03.0.CİG.0.00.00.04-105-64-5896-2009/250/1804 sayılı yazılı istemlerine müsteniden anılan kararın 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi gereğince kanun yararına bozulmasına ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 03.02.2011 tarih 43298 sayılı tebliğnamesine bağlı dosyası Dairemize gönderilmekle okundu; gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : I )Olay;

Kasten öldürme, yağma, hürriyeti kısıtlama ve kasten yaralamaya teşebbüs suçlarından sanık Ö.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,149/1-c,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ), 86/2,35/2,62 ( beş kez )ve 6136 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyetine ilişkin sanık G.’in 5237 sayılı Yasanın 82/1-h,109/2 ( iki kez ), 109/3-a-b ( iki kez ) 6136 sayılı Yasanın 13/1,, 62 maddeleri gereğince ( 4 kez ) olmak üzere hapis ve adli para cezasıyla tecziyelerine dair Uşak Ağır Ceza Mahkemesince karar verildiği, heyette başkan olarak Ömer Erdoğmuş ( 34485 ) üye olarak Fazilet Tuna ( 35222 ) ve Hasan Akpolat’ın ( 36837 ) yer aldığı, Ağır Ceza Mahkemesi kararının Yargıtay 1. Ceza Dairesince 30.06.2009 gün 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamla onanarak kesinleştiği, yargılamanın yenilenmesine ilişkin hükümlülerin istemlerinin anılan mahkemenin aynı heyeti tarafından 15.03.2010 gün 2006/182-2008/44 sayılı ilk kararın esas ve karar numarası üzerinden reddine karar verildiği, bu karara vaki itirazın Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 gün 2010/375 sayılı kararıyla reddedildiği anlaşılmıştır.

II )Kanun yararına bozma istemine ilişkin uyuşmazlığın kapsamı:

Sanıklar hakkında kesinleşmiş mahkumiyet kararlarını veren mahkeme heyetinde yer alan başkan ve üyelerin, sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebini inceleyip incelenemeyeceği hususu uyuşmazlık konusunu oluşturmaktadır.

III ) Hukuksal değerlendirme;

Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 20.02.2008 gün 2006/182 esas, 2008/44 sayılı ilamıyla sanıklar hakkında verildiği mahkumiyet kararı,Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 30.06.2009 gün 2008/11011 esas, 2009/4037 sayılı ilamıyla onanarak kesinleşmiştir. Sanıkların yargılamanın yenilenmesi talebinde bulunmaları üzerine ilk hükmü veren Uşak Ağır Ceza Mahkemesi heyeti talebi yerinde bulmayarak 15.03.2010 tarihinde bu talebi reddetmiş, vaki itiraz üzerine inceleme yapan Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesi de 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 d.iş kararıyla itirazı yerinde görmeyerek reddetmiştir.

5271 sayılı CMK.nun 23/3 maddesi uyarınca “Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hakim aynı işte görev alamaz.” Yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın aynı mahkemece, fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hakimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerekir. Asıl kararı veren heyette başkan ve üye olarak görev yapan hakimlerin yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine karar veren heyette de görev alması 23/3 maddesine aykırılık oluşturmaktadır.Bu nedenle yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair kararın ortadan kaldırılmasına ve talebin kabulüne karar verilmesi yerine itirazın reddine karar verilmesinin usule aykırı olduğu saptanmıştır.

Bu nedenlerle; Uşak Ağır Ceza Mahkemesinin 15.03.2010 tarihli ve 2006/182 esas 2008/44 karar sayılı yargılamanın yenilenmesi isteminin reddine dair karara yönelik itirazın kabulü yerine, reddine ilişkin Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarihli ve 2010/375 d.iş sayılı kararının bozulmasına karar vermek gerekmiştir.

IV ) Sonuç ve karar:

SONUÇ : Bu nedenlerle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının istemi yerinde görüldüğünden, Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 22.10.2010 tarih, 2010/375 D.İş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK.nun 309. maddesi uyarınca ( BOZULMASINA ), diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına ( TEVDİİNE ), 27.04.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.

YARGITAY 14. CEZA DAİRESİ Esas: 2015/6956 Karar: 2015/9481 Tarih: 19.10.2015

• CMK 23. Madde

• Yargılamaya Katılamayacak Hâkim

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve nitelikli cinsel saldırı suçlarından sanıklar Hüseyin ve Fatma’nın, 5237 sayılı TCK’nın 102/2-3d-5,, 43, 109/23b-5. maddeleri gereğince ayrı ayrı 16 yıl hapis ve 9 yıl hapis cezaları ile cezalandırılmalarına dair Alaşehir Ağır Ceza Mahkemesinin 30.01.2014 tarih ve 2012/185 Esas, 2014/20 sayılı Kararının Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 02.07.2014 tarihli ilâmıyla onanarak kesinleşmesini müteakip, sanıklar müdafii tarafından yapılan yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine ilişkin aynı Mahkemenin 09.01.2015 gün 2012/185 Esas, 2014/20 sayılı Ek kararına yönelik itirazın reddine dair Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin 06.03.2015 tarih ve 2015/236 D.iş sayılı kararının;

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23/3. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi hâlinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz” şeklindeki düzenleme ile aynı Kanunun 318/1. maddesindeki “Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir.” şeklindeki düzenlemeler karşısında, ilk kararı veren mahkeme heyetinde bulunan hâkimin olayla ilgili kanaatinin oluştuğu, görüşlerinin ilk hükümle belirginleştiği, yeniden yargılama aşamasında ya da bu aşamaya götürecek talebin kabule değer olup olmadığına dair vereceği kararda önceki kanaat ve görüşlerinin etkisi altında kalabileceği, bu sebeple adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olaya tamamen yabancı, farklı bir hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebini incelemesi gerektiği hususu gözetilmeden itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde isabet görülmediğinden bahisle 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi gereğince bozulması lüzumu Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 02.07.2015 gün ve 94660652-105-45-8154- 2015-E. 3881/44287 sayılı Kanun yararına bozma istemine atfen Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığından tebliğname ile Dairemize ihbar ve dava evrakı tevdii kılınmakla gereği düşünüldü:

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Adil yargılanma hakkı” kenar başlıklı 6. maddesinin birinci bendinin ilk cümlesinde;

“1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan,

Yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir.”

2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36 nci maddesinin birinci fıkrasında;

“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin üçüncü fıkrasında;

“Yargılamanın yenilenmesi halinde önceki yargılamada görev yapan hâkim aynı işte görev alamaz”,

Aynı Kanunun Aynı Kanunun 318. maddesinde;

“Yargılamanın yenilenmesi istemi, hükmü veren mahkemeye sunulur. Bu mahkeme, istemin kabule değer olup olmadığına karar verir,”

Hükümleri yer almaktadır.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 01.10.1982 gün ve 8692/79-56 sayılı Piersack/Belçika kararında özetle;

“Tarafsızlık normal olarak önyargının ve tarafgirliğin (bias) bulunmamasını ifade eder; Sözleşme’nin 6(1). fıkrasına göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığı çeşitli yollarla test edilebilir. Bu bağlamda, belirli bir davada belirli bir yargıcın kişisel kanaatlerini belirleme çabası şeklindeki sübjektif test ile, bir yargıç hakkında bu konuda haklı kuşku duyulmasına engel olan yeterli güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesi şeklindeki objektif test arasında bir ayrım yapılabilir.

Birinci test konusunda Mahkeme, başvurucunun Van de Walle’nin kişisel tarafsızlığından övgüyle bahsettiğini kaydeder. Olayda bu bakımdan kuşku duyulması için hiçbir sebep yoktur; aslında aksi kanıtlanmadıkça, kişisel tarafsızlığın bulunduğu varsayılır (bk. 23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuvett ve De Meyere kararı, parag. 58).

Ancak sadece sübjektif test ile yetinmek mümkün değildir. Bu konuda görünüşün bile belirli bir önemi vardır (bk. 17.01.1970 tarihli Delcourt kararı, parag. 31). Belçika Temyiz Mahkemesinin 21 Şubat 1979 tarihli kararında gözlemlediği gibi, tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebebin bulunduğu bir yargıç, davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey, demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur.

Bir yargıcın, kendisi hiç ilgilenmediği halde, sırf daha önce savcı olarak görev yaptığı savcılıkta incelenen her olayda mahkeme heyetinde yer alamayacağını savunmak, diğer uç görüşü savunmak demek olacaktır. Savcılık teşkilatının birlik ve bölünmezliğini katı ve biçimciliğe dayanan bir anlayışla kavrayan böylesine radikal bir çözüm, savcılık ile mahkeme heyeti arasında aşılmaz bir duvar örecektir. Bu durum, bu görevlerin birinden diğerine geçişin sık sık meydana geldiği bir çok Sözleşmeci Devletin adli sisteminde bir karmaşaya yol açacaktır. Her şeyden öte, bir yargıcın bir zamanlar savcılıkta bulunması, kendisinin tarafsızlığından kaygılanmak için yeterli bir sebep olamaz. Mahkeme bu noktada Hükümetin görüşüne katılmaktadır.

Sözleşme’nin 6(1). fıkrasını kendiliğinden dikkate alan Belçika Temyiz Mahkemesi, bu olayda, bir yargıcın daha önce “savcılık mensubu olduğu sırada olaya müdahalede” bulunup bulunmadığı şeklinde, görevlerin icrasına dayanan bir kriteri benimsemiştir. Temyiz Mahkemesi bay Piersack’ın temyiz talebini reddetmiştir; çünkü bu mahkemeye göre, önünde belgeler Van de Walle’nin Brüksel savcılığında savcı başyardımcısı olarak, olayla ilgili kişisel bilgi sahibi olma veya araştırma veya soruşturma sürecinde belirli bir adım atma dışında her hangi bir biçimde bir müdahalede bulunduğunu göstermemektedir.

Bu tür bir kriter, yukarıdaki şekilde açıklığa kavuşturulsa bile, Sözleşme’nin 6(1). fıkrasının şartlarını tam olarak karşılamamaktadır. Mahkemelerin halka güven duygusu verebilmeleri için, iç örgütlenme sorunu da dikkate alınmalıdır. Bir kimsenin, savcılık görevi sırasında belirli bir olayla ilgilenebileceği türden bir makamda görev yaptıktan sonra, aynı olayda yargıç olarak görev yapması halinde, halkın kendisinin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı vardır” şeklinde bir belirleme yapmıştır.(Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları (İHAMİ), Cilt. 1, 2. Bası, T.C.Adalet Bakanlığı Eğitim Dairesi Başkanlığı, Ankara, 2003, s. 505)

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesine eklenen üçüncü fıkrasıyla ilgili olarak Adalet Komisyonu Raporunda;

“Tasarının 24. maddesine yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de, önceki yargılamada görev yapan hâkimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hâkimin tarafsızlığı bu yönüyle sağlanmak istenmiş ve 23. madde olarak kabul edilmiştir.” şeklinde ifadelere yer verilmiştir.

Yargılamanın yenilenmesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 311 ilâ 323 üncü maddeleri arasında düzenlenmiş bulunmaktadır. Bu hükümlere göre yargılamanın yenilenmesinde özetle şu aşamalar bulunmaktadır. Yargılamanın yenilenmesi talebinin hükmü veren mahkemeye verilmesi üzerine, anılan Kanunun 319 uncu maddesinin birinci fıkrasında yer alan, yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmamış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni hiç bir neden gösterilmemiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmamış ise yargılamanın yenilenmesi istemi kabule değer görülmeyerek reddine, aksi halde diğer bir ifade ile yargılamanın yenilenmesi kanunda belirlenen şekilde yapılmış veya yargılamanın yenilenmesini gerektirecek kanuni nedenler gösterilmiş veya bunu doğrulayacak deliller açıklanmışsa, aynı Kanunun 318/1, 319/2, 320/1. maddeleri uyarınca yargılamanın yenilenmesi istemi yerinde bulup kabule değer olduğuna karar verilerek, bir diyeceği varsa yedi gün içinde bildirmek üzere Cumhuriyet savcısı ve ilgili tarafa tebliğ olunacağı, bu aşamadan sonra 320 nci madde uyarınca delillerin toplanacağı, daha sonra 321 inci maddeye göre yenileme isteminin esassız olması durumunda yargılamanın yenilenmesi isteminin esassız olması sebebiyle duruşma yapılmaksızın reddine, yargılamanın yenilenmesi isteminin esaslı olması durumunda ise yargılamanın yenilenmesine ve duruşmanın açılmasına karar verileceği, bu karardan sonra da 323 üncü madde uyarınca da yeniden yapılacak duruşma sonucunda mahkeme tarafından ya önceki hükmün onaylanmasına veya hükmün iptali ile dava hakkında yeniden hüküm verileceği düzenlenmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi pek çok kararında “adaletin yerine getirilmesi yetmez, aynı zamanda yerine getirildiğinin görülmesi lâzımdır” öz deyişine atıfta bulunmuştur. (A. Şeref Gözübüyük/ A. Feyyaz Gölcüklü, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, 10. Bası, Ankara, 2013, s. 283)

Her ne kadar 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan “yargılamanın yenilenmesi halinde” ifadesinden yola çıkılarak, CMK’nın 321. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca yargılamanın yenilenmesi ve duruşmanın açılması kararı verildikten sonraki aşamada önceki yargılamada görev yapan hâkimin aynı işte görev alamayacağı, bundan önceki aşamalarda ise görev alabileceği bu kapsamda da yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine bu istemin kabule değer olup olmadığına karar verilmesinde görev alabileceği düşünülse bile, bu kabulün Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 23. maddesinin son fıkrası hükmü. Adalet Komisyonunun 23. maddesine üçüncü fıkra eklenmesinin gerekçesi ve fıkranın konuluş amacıyla bağdaşmayacağı gibi bu tür bir uygulamanın hâkimin tarafsız olmasının yanında tarafsız da görünmesi gerektiği ilkesine uymayacağından, yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule değer olup olmadığına ilişkin kararın da aynı mahkemece fakat asıl kararı veren başkan ve üyeler dışındaki hâkimlerden oluşturulan heyetçe verilmesi gerektiği ve inceleme konusu olayda asıl hükmü veren mahkeme heyetinde bulunan hâkimin yargılamanın yenilenmesi talebinin reddine dair karar veren heyette de görev aldığı gözetilerek itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesi, kanuna aykırı olup bu itibarla kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarname içeriği yerinde görüldüğünden, Salihli Ağır Ceza Mahkemesinin 06.03.2015 tarih ve 2015/236 D. İş sayılı Kararının 5271 sayılı CMK’nın 309. maddesi uyarınca kanun yararına (BOZULMASINA), müteakip işlemlerin yerine getirilmesi için dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 19.10.2015 tarihinde üye Mustafa Can Korkarer’in karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Sayın çoğunlukla aramızdaki anlaşmazlık, bir hükmün tekrar ele alınması ile başlayan ve Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.) 311 ve devamı maddelerinde yargılamanın yenilenmesi başlığıyla düzenlenmiş olağanüstü nitelikli kanun yolu sürecinin başından itibaren CMK’nın 23/3. maddesinde düzenlenen yasağın uygulanıp uygulanmayacağına yöneliktir.

CMK’nın 23. maddesi CMK’nın 23. maddesi “(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.” Şeklindedir.

Madde gerekçesinde genel ilke olarak hakimlerin önceden aynı işte soruşturmaya katılmamış olmalarının tarafsızlığı sağlanması için gerekli olduğundan bahisle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin (İHAM) kararlarına atıfta bulunularak, Mahkemenin, hâkimin önce soruşturmasını yaptığı ya da soruşturma işlemlerine katıldığı davadaki usul işlemlerine katılmasını hukuka aykırı saydığı belirtilmiştir.

3.fıkra gerekçesinde ise yargılamanın yenilenmesi talebi halinde de önceki yargılamada görev alan hâkimin aynı işte görev alamayacağı şeklinde üçüncü fıkra eklenmiştir. Böylece aynı uyuşmazlık hakkında daha önce kanaatini belirtmiş olan hâkimin daha sonra yargılamanın yenilenmesi sürecinde görev yapması önlenerek hâkim tarafsızlığı bu şekilde sağlanmak istenmiştir. Denmiştir.

İnsan Haklan Avrupa sözleşmesinin (İHAS) 6. maddesi Adil Yargılanma hakkını düzenlemektedir. Madde yargılamanın bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yapılması gerektiğini hükme bağlamıştır. İHAM, ise bu maddeye atfen verdiği kararlarında, tarafsızlığın; ön yargının ve tarafgirliğin bulunmamasını ifade ettiğini, sözleşmenin 6. maddesine göre tarafsızlığın bulunup bulunmadığının çeşitli şekilde test edilebileceğini, yargıcın belirli bir davada kişisel kanaatlerini belirleme çabasını sübjektif test olarak, yargıcın dava konusunda haklı kuşku duyulmasına engel olacak güvencelere sahip olup olmadığının belirlenmesini objektif test olarak ayrı ayrı değerlendirmek gerektiğini belirtmiş, “Bu durumda tarafsızlığından kaygılanmak için haklı sebeplerin bulunduğu bir hâkim davadan çekilmelidir. Tehlikede olan şey demokratik bir toplumda mahkemelerin halka vermek zorunda oldukları güven duygusudur” demiştir. Bu güven duygusunun verilebilmesi için soruşturma aşamasında herhangi bir şekilde davayla ilgilenmiş bir kişinin hâkim olarak davaya bakamayacağını, bakmasının bu güven duygusunu zedeleyeceğini, bu durumda halkın Hâkimin yeterli tarafsızlık güvencelerine sahip olmadığından kaygı duyma hakkı olduğunu vurgulamıştır. (AİHM PIERSACK/BELÇİKA kararı 01.10.1982 STRAZBURG 8692/79)

Dikkat edilirse hem kanun maddesi hem de İHAM davadan ve yargılamadan bahsetmektedir. Soruşturma sırasında yapılan işlemler bu uygulamanın dışındadır. Eğer ilkenin soruşturma sırasında yapılan işlemleri de kapsadığı kabul edilirse davaya bakacak hâkim bulmakta sıkıntı yaşanır ki Kanun Koyucu bu endişeyle 5320 sayılı Kanunun 11. maddesini düzenleme gereği duymuştur. Bu düzenlemeye göre soruşturma aşamasında savcı gibi soruşturma yapmak zorunda kalan hâkim ( 163. md) kovuşturmaya katılamayacaktır. başka bir nedenle bir şekilde dava hakkında soruşturma sırasında karar veren, mesela, tutuklama kararı veren hâkim kovuşturmaya bakabilecektir. Dolayısıyla yargılamanın yenilenmesi sürecini bu bağlamda yorumlamak ve değerlendirme gerekir.

CMK yargılamanın yenilenmesini üç aşamada ele almıştır.

Sürecin ilk aşaması yargılamanın yenilenmesi isteminin kabule şayan olup olmadığının değerlendirilmesi aşamasıdır. ( 318. md.) İstem kabul edilir ise ikinci aşamaya geçilir. Bu aşamada mahkeme delil toplama işini gerçekleştirecektir. Kanun bu aşamanın soruşturma aşamasındaki usûllere göre yapılacağını açıkça hükme bağlamıştır. Hâkim bu aşamada savcının soruşturma aşamasında yaptığı gibi tüm delilleri toplar. Deliller toplandıktan sonra 3. aşamaya geçilir, bu yargılamanın yenilenmesi ve ardından duruşma açılması aşamasıdır. Yani kovuşturma başlar. (CMK’nın 321. md )

Aynı hâkimin tüm aşamalarda görev alabileceğini kabul ettiğimizde delilleri toplayan ve duruşma açılmasına karar veren hâkimle duruşmayı yapan hâkimin aynı kişi olmasını kabul etmiş oluruz ki bu bir nevi savcı ve hâkimin aynı kişi olmasına tekabül edecektir. Bu durum CMK’nın 23. maddesine kesin aykırılık oluşturur.

CMK’nın 23/3. madde ve fıkrası “Yargılamanın yenilenmesi halinde” önceki yargılamada görev alan hâkimin aynı işte görev alamayacağını hükme bağlamıştır. Yargılamanın yenilenmesi istemi üzerine dememiştir. CMK’nın 311 ve devamı maddelerinde 3. aşama olan duruşma açılmadan önceki aşamaların tümüne “Yargılamanın yenilenmesi istemi” üzerine verilecek karardan bahsetmektedir. Son aşamaya “Yargılamanın yenilenmesi” demektedir. CMK’nın 315. maddesi yargılamanın yenilenmesi kabul edilemez derken yine son aşamadan bahsetmekte, duruşma açılması kabul edilemez demektedir. CMK’nın 316 ila 321. maddelerinde ise yargılamanın yenilenmesi isteminden bahsetmektedir. CMK’nın 321/2. madde ve fıkrası ise “Yargılamanın yenilenmesine ve duruşma açılmasına karar verir” şeklindedir. Kanun koyucu “Yargılamanın yenilenmesi istemi” tabiri ile “Yargılamanın Yenilenmesi” tabirini bilinçli olarak kullanmıştır. Dolayısıyla

CMK’nın 23. maddesinin hâkimin davaya bakamayacağı hali son aşamayla sınırlı tutmuştur. Bu nedenle Yargılamanın Yenilenmesi halinde demiştir. Bu nedenlerle kararı veren hakim yargılamanın yenilenmesi istemi hakkında bir karar verebilecektir.

Tabii ki yargılamayı yapan hakim ile yenileme istemi hakkında karar verecek hâkimin aynı kişi olmasının sakıncaları vardır. Ancak Kanun koyucu bu sakıncaları kabul edilebilir, katlanılabilir sakıncalar olarak görmüş ve yasağı duruşma aşamasına hasretmiştir. Bunun yanında verilecek kararların itiraza tabi olduğunu hükme bağlayarak, tarafsızlık endişesini ortadan kaldırmıştır. İtiraz mercii yeni bir karar verecek ve endişe ortadan kalkacaktır.

Bunun yanında karar veren hâkimin istemi değerlendiremeyecek olmasının sakıncaları da vardır. Bu kabul edildiğinde hâkim tarafların kişiliğini bilmediği davanın öncesi hakkında bilgi sahibi olmadığı ve yargılama sürecine vakıf olmadığı için hem vereceği karar zaman alacak hem de verilecek karar tam anlamıyla tatmin edici olmayacaktır. Bu sakıncanın giderilmesi için da düzenlenen itiraz müessesesinde olduğu gibi istemi karar veren mahkemenin ya da hâkimin değerlendirip buna ilişkin görüşünü gerekçesine yazmasında büyük yarar vardır. Zaten ret kararı itiraza tabidir ve itiraz edildiğinde farklı bir hâkim ya da heyet dosyayı inceleyerek ve kararı veren hâkimin gerekçesini de dikkate alarak yeni bir karar verecektir. Ayrıca bunun sakıncalarından bir diğeri de bir süre sonra karar verecek hâkim ya da heyet bulmakta zorluklar yaşanacak olmasıdır. Yukarda belirtildiği gibi 5320 sayılı Kanunun 11. maddesi bu mülahazalara dayandırılarak ihdas edilmiştir. Aynı dava hakkında birden çok yenilenme isteminin bulunması halinde özellikle küçük adliyelerde istemi değerlendirecek hâkim bulmak mümkün olmayacaktır. Buna ilişkin İstanbul Anadolu Adliyesi 14. Asliye Ceza Mahkemesinin (Ümraniye 2. Asliye Ceza) 2009/2237 Esas, 2011/667 Karar no’lu kararı örnek olarak gösterilebilir. İstemin bir çok kez tekrarlanması nedeniyle davayı en son 18. Asliye Ceza Mahkemesi incelemiştir.

Bu nedenlerle CMK’nın 23/3. madde ve fıkrasında hükme bağlanan yasağın sadece CMK’nın 321/2. maddesinde belirtilen yargılamanın yenilenmesi ve duruşma açılması aşamasından sonrasını kapsadığı önceki aşamalar için yasağın bulunmadığı kanaatiyle sayın çoğunluğun görüşüne muhalifim.